Responsabilidad en el contrato de mandato mercantil y otros contratos de intermediación
52
0
0
Texto completo
(2) INTRODUCCIÓN. En un contexto social y económico como el actual, los protagonistas del mercado mercantil, requieren que para sus transacciones, negocios y demás actividades comerciales existan instrumentos jurídicos que faciliten la realización de actos y negocios jurídicos por medio de intermediarios que busquen satisfacer las necesidades y exigencias de sus interesados. Razón por la cual, como lo expone el Dr. Arrubla Paucar, “En el mundo del comercio sobresale el contrato de mandato, por su utilización generalizada e indispensable para que los sujetos puedan realizar sus diferentes actividades”.. 1. Ante este protagonismo del contrato de mandato en el mundo comercial, resulta no menos importante el tema de la responsabilidad de las partes en los contratos de este tipo. En efecto, el tema se torna más interesante en la medida que aparecen las hipótesis de las diferentes fuentes jurídicas en cuánto a qué contratos pertenecen o no al género del mandato, y por lo tanto si el régimen de responsabilidad de los contratos de mandato mercantil aplica o no a los contratos de intermediación.. Con base en el estudio de la ley, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el examen de los principales laudos arbítrales sobre el tema, el siguiente trabajo pretende responder a la siguiente cuestión, ¿En qué consiste la responsabilidad en el contrato de mandato mercantil y cómo se puede trasponer su aplicación a la responsabilidad en los contratos de intermediación comercial? Asunto que es relevante, si se tiene en cuenta que, no existe unanimidad frente a qué contratos se consideran especies del contrato de mandato comercial y que, finalmente ésta termina siendo la variable que determina el régimen de responsabilidad para cada caso.. Interesa entonces ofrecer un estudio de cómo la responsabilidad en el contrato de mandato sirve para hacer un estudio de caso en las especies del contrato de mandato comercial, por 1. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, “ Contratos Mercantiles”, Tomo I. 11ª Edi ción, Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike, 2004, p. 365..
(3) ejemplo el de comisión y preposición, y en otras figuras jurídicas afines dentro de los contratos de intermediación mercantil, tal como el de agencia comercial.. Como puntos básicos del desarrollo de este trabajo, se tiene de un lado el concepto general del contrato mandato comercial, sus elementos esenciales y su diferencia con el mandato civil. De otro lado, se hace un énfasis en las obligaciones de las partes dentro del contrato, haciendo un examen más detallado de las implicaciones que trae dentro de las relaciones jurídicas, la intervención del mandante dentro de la gestión y el concepto del elemento “obrar por cuenta de otro”. De la misma manera, es fundamental para el estudio del mencionado contrato, el tema de la representación, el mandato especial y su terminación y revocación.. Dentro de lo objetivos específicos de la monografía, se encuentra hacer un análisis comparativo de la relación del contrato de mandato perse con sus demás especies y otros contratos de intermediación afines. Para lo cual, resulta pertinente comenzar con la constante discusión sobre si la agencia comercial es o no una especie de mandato mercantil, para luego seguir con un análisis descriptivo de la responsabilidad en la misma agencia comercial, el contrato de comisión y el contrato de preposición.. Finalmente y a propósito de la pregunta que se plantea en el desarrollo de la monografía, es fundamental estudiar en qué consiste la actividad de intermediación dentro de las actividades comerciales y su relevancia en el tema de la responsabilidad y la representación dentro del contrato de mandato comercial y en otros contratos mercantiles como el de corretaje.. Siguiendo lo aludido, esta M onografía pretende llegar a unas conclusiones que establezcan las variables específicas que permitan determinar la responsabilidad en el contrato de mandato mercantil, y de esta manera ver si tiene o no alguna aplicación en los contratos de intermediación..
(4) TABLA D E CONTENIDO. Página. INTRODUCCIÓN I. Marco analítico………………………………………………………………... 1. II. Contrato de Mandato Mercantil…………………………………………… 1. Concepto general y elementos esenciales……………………………….. 1.1 Diferencia con el mandato civil………………………………………. 2 2 3. 2. Obligaciones del mandatario y del mandante……………………………. 2.1 Ej. Caso de mandato de administración de un patrimonio………….... 2.2 Obligaciones del mandante y su responsabilidad…………………….. 2.3 Concepto de “obrar por cuenta y riesgo de”………………………….. 2.3.1. Diferencia entre “obrar en nombre propio o ajeno” y “obrar por cuenta de otro”…………………………………….. 4 6 7 9 9. 3. Representación en el mandato comercial………………………………… 11 3.1. Concepto mandato con representación………………………………. 12 3.1.1. Excepción a la regla general: el agenciamiento marítimo……... 13 3.1.2. Extralimitación de las facultades de los representantes………….. 13 3.2. M andato sin representación……………………………………………. 15 3.2.1 Consideraciones de derecho comparado………………………….. 16 4. M andato Especial……………………………………………………………. 17. III. Relaciones entre las especies del Mandato Mercantil…………………………… 20 1. La Agencia Comercial……………………………………………………………. 20 1.1. Discusión de si la agencia comercial es o no una especie de M andato M ercantil…………………………………………………………………….. 21 1.1.1. Consideraciones comparadas, doctrinales y jurisprudenciales sobre la discusión……………………………………………………... 23 2. Contrato de Comisión…………………………………………………………….. 24 2.1. Responsabilidad del comisionista……………………………………………. 25 2.2. Efecto de ser una especie de mandato sin representación……………………. 26 2.3. El contrato de comisión en la actividad bursátil…………………………….. 28.
(5) Página 3. Contrato de Preposición..................................................................................... 3.1. Responsabilidad de Factor…………………………………………………. 29 31. VI. Otros contratos de intermediación……………………………………………… 1. Representación e intermediación……………………………………………… 2. Negocio de Intermediación……………………………………………………. 3. Diferencia entre los contratos de intermediación y otros contratos mercantiles.. 4. El contrato de corretaje………………………………………………………… 4.1 Responsabilidad del Corredor…………………………………………... 33 33 34 35 37 39. CONCLUS IONES. BIBLIOGRAFÍA.
(6) I.. MARCO ANÁLITICO. El estado del arte en el tema del contrato de mandato mercantil, es claro en el sentido que el Código de Comercio establece unas reglas concretas al respecto, sin embargo por no tratarse de una manera tan profunda, como sí ocurre con otro tipos de contratos comerciales, la interpretación sobre las reglas del mismo ha dado lugar a discusiones interesantes sobre el tema, dentro de la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales de Arbitramento. Es decir que la utilidad y la práctica de la normativa comercial e incluso civil, sobre la materia ha sido más bien resultado de un desarrollo jurisprudencial, que sin lugar a dudas ha sido complementada desde el punto de vista conceptual por grandes doctrinantes colombianos.. En todo caso, a pesar de unas pequeñas diferencias conceptuales, la Jurisprudencia y la Doctrina ha sido unánime en definir los elementos del contrato de mandato comercial y demás contratos de intermediación, que inciden en el tema de la responsabilidad de los mismos. Así mismo se ha llegado a un consenso, en el cual la agencia comercial, junto con la preposición y la comisión, se definen como especies del contrato de mandato, que cómo se verá más adelante no había sido del todo claro.. En este sentido, el objetivo principal de esta monografía es presentar una compilación coherente, a partir de fuentes jurisprudenciales relevantes, como las principales sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia desde 1995 hasta ahora, y los Laudos Arbítrales más sobresalientes sobre la materia, que puedan dar cuenta del tratamiento de la responsabilidad en el contrato de mandato mercantil, en sus especies y en otras figuras afines de los contratos de intermediación.. Lo anterior complementado con conceptos. doctrinales de los temas más relevantes sobre los contratos que no han tenido mayor desarrollo jurisprudencial como es el caso del contrato de preposición y el de corretaje..
(7) II.. CONTRATO DE MANDATO MERC ANTIL. Antes de iniciar una discusión y un análisis detallado sobre la responsabilidad en el contrato de mandato comercial, es fundamental entender el concepto básico del mismo, sus elementos esenciales y ver qué lo hace diferente del contrato de mandato en materia civil.. 1. Concepto del Contrato de M andato M ercantil De acuerdo a la definición del art. 1262 del Código de Comercio colombiano, “El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Conferida la representación, se aplicarán las normas del capítulo II del título I de este libro.” A partir de la lectura de este artículo, es posible extraer algunos elementos de la naturaleza y de la esencia del mandato comercial. De la esencia de este contrato se encuentra el elemento “por cuenta de otro”, que por lo general es por cuenta del mandante, pero también sería válido que el mandatario obrará por cuenta de un tercero, lo importante entonces es que aquél obre por cuenta ajena, al respecto se hará un análisis más detallado en el desarrollo de este escrito. Otro elemento de la esencia, que no se puede concluir propiamente de la definición, es que se trata de una contrato intuito personae, pues el “mandatario es encargado por el mandante precisamente por esa confianza que éste le tiene”.. 2. En cuanto a la representación, el mismo texto legal, abre la posibilidad que ésta se pacte o no en el contrato, por lo tanto, se puede entender como un elemento accesorio, pero no por esto menos importante. De hecho, en caso de pactarse, se desencadenan unos efectos jurídicos de gran relevancia para el tema de la responsabilidad, que como se verá, merece una discusión más profunda, a la cual le he dedicado un aparte importante en este texto. 2. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. “Contratos Mercantiles”, Tomo I. 11ª Edición. Bogotá: Biblioteca Dike, 2004. 368 p..
(8) En lo demás, se puede afirmar que como características generales de este contrato se tiene que es típico, de sustitución, principal, consensual, naturalmente oneroso, unilateral cuando sea gratuito y bilateral cuando es oneroso.. 1.1. Diferencia con el mandato civil Antes de enunciar los criterios diferenciadores frente al mandato comercial, resulta pertinente mencionar la definición que da del mandato el art. 2142 del Código Civil colombiano, “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos, por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario”.. Sin lugar a dudas la principal diferencia entre el mandato comercial y el civil, es el objeto del contrato, pues mientras que en el primero, el encargo consiste en celebrar o ejecutar actos de comercio, en el civil, el objeto consiste en la gestión de actos jurídicos o negocios jurídicos, es decir “actos que tengan por fin la creación, modificación o extinción de 3 derechos u obligaciones” . Esta distinción se hace aún más relevante, si se tiene en cuenta. que el encargo o mandato civil no consiste en actos u operaciones materiales, sino solo actos jurídicos, lo cual no sólo lo diferencia con el mandato comercial sino con otros contratos que manejan una estructura parecida, como el arrendamiento de servicios o el mismo contrato de trabajo.. En cuanto a las consecuencias jurídicas que sea uno u otro contrato, se puede decir que principalmente el régimen legal a aplicar, sea civil o comercial, lo determina la naturaleza del (los) actos (s) objeto del encargo, así, “en lo tocante a los actos civiles se regirá por la 4 ley civil y en lo concerniente a los actos mercantiles se regirá por la ley mercantil” . Otro. 3. GÓMEZ ESTRADA, César. “ De los principales contratos civiles”. Tercera edición. Bogotá: Editorial TEMIS, 1999. 343 p. 4 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. “Contratos Mercantiles”, Tomo I. 11ª Edición. Bogotá: Biblioteca Dike, 2004. 366 p..
(9) efecto jurídico sustancial de esta diferenciación, tiene que ver cuando hay extralimitación de las facultades del mandatario, pues “en un mandato civil, frente a una necesidad imperiosa, se convierte en un agente oficioso, mientras en el mandato mercantil, ante las 5 mismas circunstancias, el mandatario queda vinculado a las normas del mandato.” En todo. caso, y en virtud del art. 2º del C. Co. en las cuestiones que no se puedan regular por la legislación mercantil, se aplicarán las disposiciones de la ley civil, a menos que la ley comercial establezca otra cosa.. 2. Obligaciones del mandatario y del mandante Con respecto a las obligaciones de las partes del contrato, el Código de Comercio, no hace una referencia específica y detallada de las obligaciones del mandatario, pues en virtud del artículo 1263 y 1266, lo hace de manera muy general, ciñéndose al tema de la extensión y límites dentro del mandato. Y es porque dada las particularidades de este contrato, las obligaciones del mandatario dependerán en gran medida del objeto o encargo del mismo. El inciso primero del art. 1263 dice que “el mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento (…)”, luego el segundo artículo citado dice: “el mandatario no podrá exceder los límites de su encargo. Los actos cumplidos más allá de dichos límites sólo obligarán al mandatario, salvo que el mandante los ratifique. (…)”. Las demás obligaciones que se mencionan en el texto legal, tienen que ver con el deber de rendir informes y cuentas sobre la ejecución y demás circunstancias del negocio. La interpretación y aplicación de las obligaciones del mandatario, entonces ha sido objeto más que todo de desarrollo jurisprudencial. De la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sobresalen dos sentencias que exponen de forma más amplia el tema en cuestión, una de 1998 de M agistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez y otra del 2001 cuyo M agistrado Ponente fue el Dr. Nicolás Bechara Simancas. En la primera se exalta que, por el pacto, “el mandatario se obliga primordialmente a cumplir la gestión encomendada, con la realización de los actos o negocios señalados por el mandante, labor 5. Ibid., p. 366..
(10) en la cual debe ceñirse a sus instrucciones, contando en todo caso con la facultad para ejecutar los actos "... que sean necesarios para su cumplimiento" - art. 1263 ibídem -, es decir, los que de acuerdo a la naturaleza del encargo, resulten accesorios o complementarios del mismo. En el desarrollo de su actividad debe proceder con la diligencia de un buen padre de familia, pues el art. 2155 del C.C. lo hace responsable hasta de la culpa leve, si el mandato es gratuito y más estrictamente cuando media remuneración.”. 6. En consecuencia, el mandatario debe procurar favorecer los intereses del mandante, lograr el mayor provecho con el menor costo, es decir que tiene que actuar como si el mandante mismo lo estuviera haciendo. Esto en razón de la esencia misma del contrato de “obrar por cuenta de otro”, pues el mandatario está actuando con afectación del patrimonio del mandante o del tercero por el cual está procediendo. En resumen la segunda sentencia citada, menciona que realizar el encargo por el mandatario, comprende: custodiar las cosas del mandante, comunicarle el cumplimiento del mandato, rendir informes cuando se requiera, transferirle los efectos del contrato o encargo, ejecutar actos de conservación y administración y abstenerse de cumplir el encargo cuando su ejecución sea manifiestamente perjudicial para el mandante, entre otros. Lo anterior, por cuanto en principio, el mandatario sólo está obligado a responder al mandante de los perjuicios que cause a éste con el incumplimiento de sus obligaciones, por lo tanto los daños causados a las cosas, objeto del encargo (por ejemplo de administración), no puede atribuírsele al mandatario a menos que se hayan causado por su culpa. En virtud de lo anterior y por remisión al art. 2142 ibidem, es fundamental advertir que en cualquier caso, no puede existir mandato mercantil alguno que no derive de un encargo aceptado previamente por el mandatario, pues sin encargo aceptado no puede existir. 6. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, M.P: Dr. José Fernando Ramírez Gómez, Santa fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de 1998, Referencia: Expediente No. 4821..
(11) contrato de mandato ni civil ni comercial, ya que el encargo y su contenido delimita a su vez, como se verá más adelante, las obligaciones del mandatario. Al respecto, uno de los laudos más sobresalientes en esta materia, insiste en que, “el artículo 1262 del Código de Comercio, define el mandato diciendo que “es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra...”, y aunque en esta, definición acentúa la obligación que para el mandatario nace del acuerdo de voluntades, sin embargo deja de lado la característica de ser el encargo aceptado la fuente de aquella obligación. Con todo, no pudo menos el Código que relevar en otras disposiciones inmediatamente siguientes la necesidad de que exista un encargo aceptado como antecedente obvio de la obligación del mandatario”.. 7. 2.1. Ejemplo: M andato de administración de un patrimonio. Evidentemente, las obligaciones del mandatario pueden resultar más o menos exigentes dependiendo de la naturaleza del mandato. Para explicar de una mejor manera lo anterior, expongo el caso del mandato de administración de patrimonio, que además de ser un contrato común en las actividades comerciales, ilustra la extensión del mandato.. Si bien siempre está, dentro de las obligaciones del mandatario, buscar y hacer lo mejor para los intereses del mandante o del tercero, este requerimiento será aún más exigente cuando se trata de la administración de un patrimonio, la cual supone no solo la mera custodia y conservación, sino la producción económica de los bienes con fines lucrativos. La administración de todo patrimonio por un mandatario, ha precisado la Corte Suprema de Justicia, "... supone la actividad sostenida de su parte encaminada a llenar el fin propio de aquella, cual es, no el de mera custodia y conservación, sino el de producir la explotación económica de los bienes. El mandatario en ese caso hace o debe hacer las veces del dueño. Y así como el dueño 7. LAUDO ARBITRAL, Proferido el 23 de mayo de 1997 en Bogotá, que di rimió las controversias entre Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.”, y “ L’Oreal”..
(12) intenta perseguir con su esfuerzo la mayor utilidad o beneficio, porque eso es lo que explica la posesión de las cosas lucrativas, de la misma manera el mandatario administrador está obligado, en desarrollo del vínculo contractual que lo une al mandante, a mantener vigente la diligencia y cuidados del dueño, sin cuya observancia estricta defrauda la confianza en que se inspira el mandato, que como 8. se sabe es un contrato intuitu personae.”. Si bien, el objeto de la gestión que se encomienda es la celebración de actos de comercio, que agotados producen la terminación del mandato. De acuerdo a la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del octubre 20 de 2000, la expresión “agotados”, no implica que con la celebración del negocio el mandato se termine de manera absoluta el mandato, pues éste subsiste con la relación de los actos gestionados por el mandatario. Es decir, que responde por todas las implicaciones que del negocio jurídico surjan en relación con su gestión. En el caso de la administración de un patrimonio, si dentro de la gestión se celebró un contrato de arrendamiento con dicho patrimonio, y el arrendatario no responde, entonces el mandatario tendrá que hacer lo que esté a su alcance para que ese arrendatario cumpla con sus obligaciones, ya sea cobrando las obligaciones correspondientes extra o judicialmente. Si cumpliendo diligentemente su trabajo, haciendo el cobro correspondiente, el arrendatario no responde, la responsabilidad del mandatario toca su límite, pues éste responde por su gestión y no por la negligencia e 9. incumplimiento de los terceros.. 2.2. Obligaciones del mandante y su responsabilidad En cuanto a las obligaciones del mandante, el Código de Comercio no hace una mención expresa sobre las mismas, como sí lo hace el Código Civil, al cual le dedica un capítulo a la. 8. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agrari a, M.P. Dr. José Fernando Ramírez Gómez, Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de 1998, Referencia: Expedient e No. 4821. 9. PARAFRASEADO DE, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez, Referenci a Expediente No. 5497, del 20 de octubre del 2000, Bogotá..
(13) regulación normativa de tales deberes. De esta forma por remisión al art. 2184 del C.C., el mandante es obligado a: “1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato. 2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato. 3. A pagarle la remuneración estipulada o usual. 4. A pagarle anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. 5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, o por causa de mandato. No podrá el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.”. En general, estas normas son concordantes con la normativa comercial, en cuanto las obligaciones del mandante están enfocadas hacia la provisión de fondos para la ejecución del encargo. Tanto es así, que el C. Co. en el art. 1286, permite la renuncia del mandatario por insuficiencia de fondos; “Cuando el mandato requiera provisión de fondos y el mandante no lo hubiera verificado en cantidad suficiente, el mandatario podrá renunciar su encargo o suspender su ejecución. (…)”.. En cuanto a la responsabilidad que pueda asumir el mandante, se tiene que tener presente que es el mandante quien finalmente va a asumir el negocio y sus resultados, por lo tanto es él quien se hará responsable de los mismos. Pues, “desde el momento en que el mandante ordena o acepta que por su cuenta y riesgo otro celebre un negocio jurídico, es porque contrae de inmediato la obligación de hacerse posteriormente cargo del negocio celebrado, si media representación, o recibir del mandatario los bienes y contraer las obligaciones derivadas de él.”. 10. Ahora bien, ante la intervención del mandante en la gestión, la. jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha insistido que, si en la gestión encomendada, participa el mandante, de manera directa y personal, e incluso de manera no tan responsable, el mandatario nada puede hacer, excepto advertir a su mandante de las consecuencias que acarrearía su actuación. En esa medida, la responsabilidad que surja de. 10. ESCOBAR SANÍN, Gabriel. “ Negocios Civiles y Comerciales”: Negocios de Sustitución. Segunda Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1987. 379 p..
(14) la intervención del mandante en la gestión, no se debe de manera alguna a una conducta omisiva del mandatario.. 2.3. Concepto de “obrar por cuenta y riesgo de” En el tema de la responsabilidad del mandatario, es donde de manera definitiva entra a jugar un papel fundamental el elemento esencial del mandato; “por cuenta de”. De manera general, y de acuerdo al sentido que la norma comercial y civil le da a este concepto, “Obrar por cuenta de otro”, implica que quien actúa en la gestión de un interés ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en el negocio jurídico celebrado. “De donde resulta que hay mucha diferencia entre el hecho de que una gestión sea “por cuenta de” una persona, y el “costo” o “remuneración” de la gestión misma; o sea, que esto último implica el valor del trabajo prestado (salarios, honorarios, etc.), y aquello el resultado de este trabajo.”. 11. 2.3.1. Diferencia entre “obrar en nombre propio o ajeno” y “obrar por cuenta de otro”. Para hacer un análisis detallado de la diferenciación de estas dos instituciones jurídicas, me remitiré a la explicación que brinda uno de los principales laudos arbítrales que existe sobre la materia y que ha sido punto de referencia para los demás fallos arbítrales sobre el mandato comercial. Éste dirimió en derecho las controversias sometidas por Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.”, y “L’Oreal”, del 23 de mayo de 1997.. “Obrar en nombre propio o ajeno”, está en la órbita de las relaciones del mandatario con los terceros que con él negocian, como sustituto de la voluntad del mandante, mientras que “Obrar por cuenta de otro”, entraña las relaciones internas del mandante y mandatario y se encamina a determinar a quien corresponden los riesgos de la gestión encomendada.. 11. Ibid., p. 378..
(15) Lo anterior puede dar cuenta que no se trata de situaciones que necesariamente sean excluyentes, sino de elementos que implican diferentes circunstancias y por lo tanto acarrean diferentes efectos. Así, el mandatario puede obrar como tal, a nombre propio o en nombre ajeno, pero está obligado a declarar a los terceros que su declaración de voluntad de obligarse a “x o y situación” no se emite para sí sino para otra persona. De todas formas, en cualquiera de los dos casos, actúa para otra persona en quien se encuentra el provecho económico del negocio. Sin embargo, si el mandatario no declara que actúa en nombre de otro, por la razón que sea, se obligará personalmente. De acuerdo a lo último, habría quizá ocasión de pensar en un “mandato oculto” al cual hace referencia el art. 2177 del C.C. que ocurre cuando el mandatario contrata a su propio nombre y como no manifiesta su calidad de mandatario, no obliga respecto de terceros al mandante. Cabe hacer la salvedad, que en ciertos negocios jurídicos y de acuerdo a situaciones obvias, se presume que el mandatario actúa por cuenta de otro, como en el de arrendamiento celebrado por una agencia de propiedad raíz, o la comisión, pero en algunos casos, como en el contrato de compraventa y el de concesión, no es viable tal presunción y por lo tanto si el mandatario no lo hace saber, éste asumirá todos los ries gos, a menos que pruebe lo contrario. Es decir que, cuando el mandatario actúa en su propio nombre pero por cuenta y riesgo de otro, se presume que lo hace por su cuenta y riesgo, salvo prueba en contrario de que lo hace por otro.. Como ya se mencionó, cuando se “obra por cuenta ajena”, a nombre propio o en nombre ajeno, implica necesariamente que el interés para disponer se encuentra o afecta el patrimonio de otro, quien es el que sufrirá las consecuencias felices o desafortunadas de la gestión encomendada. Por lo tanto, no será mandatario, quien asuma el encargo para sí mismo, o sea tomando para sí los riesgos de las operaciones que ejecute, pues de ocurrir tal, estaría haciendo su propio negocio y no el ajeno.. No cabe duda entonces que, “de conformidad con las definiciones del mandato, su esencia consiste en que el mandatario obre por cuenta y riesgo del mandante (C.C., arts. 2142 y C..
(16) Co., art. 1262), sea que lo represente o que actúe en su propio nombre”. 12 Y que, “la actuación por cuenta de otro, como concepto jurídico involucrado en la noción misma del mandato, hace referencia, como aspecto primordial, a una consideración según la cual los efectos de los actos y negocios realizados por el intermediario (encargado), así no sea representantes, se trasladan, o se deben trasladar, a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de manera que es este quien está llamado a asumir los ries gos (pérdida de la mercancía o cartera morosa, por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquel.”. 13. 3. Representación en el M andato Comercial. Art. 1262 del C.Co. “(…) El mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Conferida la representación, se aplicarán además las normas del capítulo II del título I de este libro.”.. La importancia de esta figura radica en “observar de qué modo el mandatario puede colocar para el mandante acreedor de su actividad, el resultado de la misma; es decir, de qué modo puede desviar hacia él los efectos de los actos jurídicos realizados en cumplimiento de se prestación.”. 14. Dichas operaciones se hacen en materia mercantil, por medio de la. representación, el cual es un “acto jurídico unilateral, que tiene en la legislación, una regulación propia e independiente, por el cual el representado emite su voluntad concediendo a una persona determinada la facultad de realizar en su nombre uno o varios actos jurídicos. Precisamente por la representación se está concediendo una facultad de actuar al representante, mientras que por el mandato surge una obligación de actuar conforme a los términos del mandato.”. 12. 15. LAUDO ARBITRAL, Proferido el 31 de marzo de 1998 en Bogotá, que dirimió las diferencias entre la sociedad Supercar Ltda., y la Sociedad de Fabricación de Automotores, Sofasa, S.A. 13 LAUDO ARBITRAL, Proferido el 23 de m ayo de 1997 en Bogotá, que dirimió las controversi as entre Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.”, y “ L’Oreal”. 14 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Op.cit p. 368. 15 Ibid., p. 369..
(17) 3.1. M andato con Representación Para explicar lo anterior, el laudo arbitral antes mencionado, de 1997 entre Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.”, y “L’Oreal”, cita una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de la sala de casación civil del 3 de marzo de 1978, con ponencia del doctor, Alberto Ospina Botero. Según ésta, al haber mandato representativo, el mandatario obra en representación del mandante, asumiendo su personería como si fuera éste el que celebrara o ejecutara con terceros el acto o contrato, por lo cual producirá efectos no sólo entre las partes sino también ante terceros.. Para celebrar un negocio jurídico en representación de otro; se requiere de un poder que de acuerdo al art. 836 del C.Co. “Deba constar por escritura pública, deberá ser conferido por este medio o por escrito privado debidamente autenticado”, o por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de los negocios de otra, es decir cuando del negocio jurídico afectado se desprende el encargo del mandato, por ejemplo para otorgar escrituras públicas para celebrar una hipoteca.. En sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de Septiembre 26 de 2006, M agistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, se explica de manera detallada el mandato con representación, y de forma específica, en qué consiste el poder para la celebración de actos jurídicos o negocios jurídicos. De acuerdo a la misma, los actos jurídicos realizados gozan de “absoluto valor”, y en todo caso, quien puede alegar la ausencia del mandato será el mandante, en virtud del artículo 417 y 418 del C.C. Por lo tanto, la falta de poder para la celebración del negocio jurídico no determina por sí misma la nulidad de éste, sino su inoponibilidad, que debe ser alegada por el afectado, frente al mandatario. El mandante sería entonces, el único legitimado para reclamar u oponerse al negocio jurídico celebrado, por las circunstancias concernientes a la “falta de poder” o de “representación”, e inclusive, para invocar la nulidad del mismo contrato, por el hecho que el mandatario hubiese actuado sin poder..
(18) 3.1.1. Excepción a la regla: agenciamiento marítimo.. Por definición del art. 1489 del C.Co. El Agente Marítimo es la persona que representa en tierra a armador para todos los efectos relacionados con la nave. En virtud de esto y del numeral 8 del artículo 1492 del mismo código, este representante y el representado, es decir el armador, responden solidariamente por toda clase de obligaciones relativas a la agenciada, la nave.. En el agenciamiento marítimo, esa responsabilidad solidaria que se le impone al agente resulta ser una excepción a la regla general, según la cual, la representación (legal o voluntaria) implica que los actos o contratos celebrados por el representante no lo vinculan a él, sino a su representado. El propósito de esta excepción, es proteger a los acreedores o terceros que contratan de buena fe con las sociedades de agenciamiento marítimo. En esa medida y en virtud del art. 1493 ibidem, el representante (agente marítimo) tendría eventualmente un derecho de repetición en contra del representado (armador o propietario de la nave agenciada).. 16. 3.1.2. Extralimitación de las facultades de los representantes. El artículo 1266 del Código de Comercio establece que, “El Mandatario no podrá exceder los límites de su encargo. Los actos cumplidos más allá de los límites sólo obligarán al mandatario, salvo que el mandante los ratifique. El mandatario podrá separarse de las instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no pueden serle comunicadas al mandante, permitan suponer razonablemente que éste habría dado la aprobación.”. En esta medida, el mandatario no podrá exceder los límites de su encargo, ya sea general o especial, como se verá más adelante, y que los actos cumplidos excediéndolos sólo lo 16. PARAFRASEADO DE, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez, Expediente No. C-5212, del 25 de abril de 2000, Bogotá..
(19) obligan a él. En efecto, un contrato celebrado en estas circunstancias le es inoponible al mandante, es decir que no produce efectos entre los terceros y el mandante. Sin embargo, esta inoponibilidad de los actos la deberá impetrar el mismo representado o mandante. Lo anterior en razón a que “las partes son quienes señalan el radio de acción del mandato, a lo 17 cual se suma como indicativo la naturaleza misma del negocio encomendado” . No. obstante puede ocurrir que, en el mandato general, el negocio conferido pueda ser tan amplio que se preste para imprecisiones en cuanto al alcance del mismo, pues si bien es claro que debe incluir todos los actos conferidos y necesarios que interesen al mandante, deben ser también aquellos que se encuentren dentro de giro ordinario de los negocios, pues tal como lo establece el art. 1263 ibidem, tendrá que mediar autorización expresa y especial para los actos extraños al negocio.. Arrubla Paucar en su libro “Contratos M ercantiles”, explica que, “el concepto mercantil habla del giro ordinario de los negocios, destacando que lo importante y lo que en verdad merece cuidado no es el acto dispositivo sino lo extraño a eso giro, y por ende requiere autorización especial para celebrar actos extraños a mencionado giro. Una venta de mostrador es un acto dispositivo y obviamente que para celebrarlo el mandatario general no requiere de autorización especial, en cambio destituir a un alto empleado, siendo acto administrativo, por ser extraño al giro ordinario, sí requiere de esa autorización especial. Se presenta más acertada y más real la concepción mercantil respecto de la civil.”. 18. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de septiembre de 2003, hace referencia al mismo asunto en el caso de las sociedades, en las cuales los representantes actúan en las relaciones jurídicas, comprometiendo a la sociedad, dentro de los límites legales y estatutarios. En consecuencia, sólo a falta de estipulación expresa, se entiende que pueden celebrar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social. Ahora, en caso de haber facultades extralimitadas de los representantes, “la petición de inoponibilidad de los actos abusivos de sus representantes le corresponde impetrarla a la sociedad, no a sus 17 18. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Op.cit., p. 370. Ibid., p. 371..
(20) socios individualmente considerados, enunciado que se desprende como corolario necesario del fenómeno de la personificación del ente social.” 19 Por lo tanto, se ha establecido doctrinal y jurisprudencialemente que en todo caso, a quien incumbe impetrar la inoponibilidad de los actos en virtud de los cuales el representante dispuso abusivamente de los derechos del representado es, precisamente a éste.. 3.2. M andato sin Representación Evidentemente, los efectos jurídicos que se derivan de la distinción entre un mandato representativo y uno que no lo es, son importantes para los intereses del mandante. Siguiendo con la sentencia anteriormente citada, cuando el mandatario ha contratado en su propio nombre, el mandante no tiene acción alguna respecto de los terceros, para beneficiarse de los efectos del mandato. Pero sí las tiene en relación con el mandatario, cuando éste se muestre renuente a desplazarle y concederle los derechos derivados de la convención celebrada en esas condiciones. Como lo ha dicho la Corte, “la acción la concede el artículo 2177 del Código Civil al permitir el mandato oculto: y es una acción personal contra el apoderado para que se declare, a través de un adecuado establecimiento probatorio del mandato, que lo efectos del contrato corresponden al mandante y a él lo benefician. exclusivamente.. Correspondiendo. al. interesado. entonces,. acreditar. primeramente la existencia del vínculo, para luego deducir el deber que tiene el mandatario 20 de transferir los bienes que haya adquirido para el representado”. La única excepción para. demandar de dicha forma es, cuando el mandato consiste en la constitución de una sociedad, donde el socio es el mandatario. En este caso la Corte, sostiene que el mandante no puede obligar ni al mandatario ni a los demás socios que tengan y reciba como socio al mandante en la sociedad.. 19. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, 23 de septiembre de 2002, Bogotá, Referencia del Expediente: 6386. 20 PARAFRASEADO DE, JURISPRUDENCIA de la Corte Suprema de Justicia, C asación Civil, Sentencia de junio 16 de 1987. En: Código Civil y Legislación Complementaria, Editorial LEGIS, 2003..
(21) En consecuencia, los efectos del mandato sin representación se limitan a los contratantes, conozcan o no los terceros la existencia del mandato, y por lo tanto éstos no pueden ser obligados a tener al mandante como parte en el pacto, sin haber mediado representación, a menos que se declare la simulación.. “Los efectos del mandato se reducen entonces a los que todo contrato produce, que para el caso son: El mandatario queda obligado a transferir al mandante todo el beneficio que de los negocios con terceros derive (C.C., arts. 2182 y 2183); y el mandante, por su parte, debe proveer al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del encargo, y reembolsarle los gastos razonables que la comisión le impongan (art. 2184 ibíd.). En el mandato sin representación, entonces, el mandante no tiene derecho ni acción alguna contra los terceros que han contratado con su mandatario.”. 21. 3.2.1. Consideraciones de Derecho Comparado Resulta interesante para efectos del presente escrito, hacer referencia a los resultados de la comparación realizada por el laudo arbitral ya mencionado, entre Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.”, y “L’Oreal”, sobre el contrato de mandato y la figura de la representación, en otras legislaciones.. “Para que haya mandato civil es indispensable en Francia que el mandatario obre para el mandante y en su nombre. El mandato, por consiguiente es en Francia esencialmente representativo; si el mandatario llega en ese país a obrar en nombre propio y no a nombre del mandante, o si el encargo que recibe es secreto porque no pueda revelar el nombre de su mandante, dejan de producirse los efectos propios del mandato cuales son que el mandante queda directamente obligado ante los terceros por los actos del mandatario. Por el contrario, en los derechos alemán, suizo e italiano el mandato civil o comercial puede ser o no representativo.. 21. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Cas ación Civil, Sentencia de mayo 17 de 1976. Magistrado Ponente: Humberto Murcia Ballén..
(22) En estas legislaciones las reglas propias de la representación se encuentran separadas de las atinentes al mandato, como ocurre en Colombia y para la representación en general conforme al artículo 1505 del Código Civil y para el mandato comercial por la afirmación contenida en el artículo 1262 del Código de Comercio conforme al cual el mandato puede ser o no representativo. Salvo, pues, el derecho francés, en el que el contrato de mandato es esencialmente representativo, en todos los demás esta cuestión no es de la esencia del mandato. M as en todas esas legislaciones, incluida la francesa, el mandatario obra “para el mandante” o “por cuenta de productores, industriales y comerciantes”; o el mandatario se obliga a gestionar gratuitamente para el mandante un negocio que este le ha confiado; “o el mandatario se obliga, en los términos de la convención, a gestionar el negocio del cual se ha encargado o a prestar los servidos que ha prometido...”.. Sin duda, pues, con solo leer los textos de la ley propios de las citadas reglamentaciones europeas que de una manera u otra pueden verse como antecedentes o modelos seguidos por la nuestra, se ve que el mandato es esencialmente un encargo de gestionar los negocios de otro, encargo que el mandatario asume y desempeña por cuenta del mandante, esto es, en 22 interés del mandante y no del mandatario (…) ”. 4. El M andato Especial. Por remisión a artículo 2156 del Código Civil colombiano, “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.”. A diferencia del mandato especial mercantil como se explicó anteriormente, el mandato especial civil hace énfasis en que las facultades del mandatario son limitadas a la gestión 22. LAUDO ARBITRAL, Proferido el 23 de m ayo de 1997 en Bogotá, que dirimió las controversi as entre Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.”, y “ L’Oreal”..
(23) encomendada, lo que excluye en principio los actos dispositivos, ya que éstos requieren de facultades expresas porque están en la órbita privativa del mandante, por cuanto afectan o pueden afectar su patrimonio. Lo anterior, tal como se expuso en las consideraciones del tribunal de arbitramento en el Laudo Arbitral que puso fin a las controversias contractuales entre el Consorcio, integrado por las sociedades Araújo Vélez y Asociados Ltda. y J.E. Bulla e Hijos Asociados Ltda., y la Caja de Crédito Agrario Industrial y M inero, que para ese momento (año 2000) se encontraba en liquidación, determina “que las obligaciones del mandatario están comprendidas en las denominadas obligaciones de medio, es decir, aquellas cuyo cumplimiento se establece por el grado de diligencia y cuidado con que él realice las prestaciones asignadas. Debemos recordar que la recta ejecución del mandato comprende no solo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Se podrá, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligara a ello, y si se obtuviera completamente de ese modo, 23. el objeto del contrato.”. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de febrero de 2003, establece que ya sea para mandatos simples o especiales, cuándo para hacer el negocio, objeto del mandato, implica llevar a cabo otros negocios ó actos, debe entenderse que esos actos no son autónomos e independientes del objeto principal contratado, sino necesarios para su cumplimiento. Por lo tanto, todo se engloba en un solo tipo contractual, porque encuentran 24. relación directa con el contenido y su finalidad total.. Evidentemente, el estudio de la extensión del mandato, es decir el examen de hasta dónde llegan las facultades del mandatario resulta relevante para determinar la responsabilidad del mismo. En efecto, si el mandatario no obra de acuerdo a las instrucciones que recibe, deberá probar la fuerza mayor ó el caso fortuito que le imposibilitó llevar a efecto las. 23. LAUDO ARBITRAL, Proferido en Bogotá, que dirimió las controversias entre el Consorcio, integrado por las sociedades Araújo Vélez y Asociados Ltda. y J.E. Bulla e Hijos Asociados Ltda., y la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. 24 PARAFRASEADO DE, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez, Referencia Expedient e: No. C- 6822, del 25 de febrero de 2003, Bogotá..
(24) órdenes del mandante. Pero, cabe insistir, que el hecho que el negocio encomendado no haya tenido buen éxito o hubiese podido desempeñarse de alguna otra forma, no es excusa para que el mandante se exima de cumplir con sus obligaciones (tales como los pagos, reembolsos y demás gastos necesarios), a menos que pruebe la culpa del mandatario..
(25) III. RELAC IONES ENTRE LAS ES PECIES DEL MANDATO MERCANTIL. 1. La Agencia M ercantil. Dentro del contenido que concierna a la responsabilidad del contrato de mandato comercial y los demás contratos de intermediación mercantil, es fundamental analizar el contrato de agencia comercial, para que por medio del análisis de su concepto, sus elementos esenciales y su relación con el mandato se pueda conocer el régimen de responsabilidad aplicable y ver en qué medida se puede asimilar al mandato mercantil.. Por definición del art. 1317 del C.Co, la agencia comercial es le contrato por medio del cual, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.. Así, los doctrinantes como Arrubla Paucar y Pérez Vives acuerdan con que los elementos característicos de la agencia comercial son: 1. La Independencia, pues el agente tiene su propia empresa y la dirige sin subordinación ni dependencia de otro; 2. Su objeto consiste en promover o explotar los negocios de un determinado ramo, y dentro de una zona prefijada, en beneficio de otro; 3. Estabilidad, es un contrato de duración, de acuerdo a la naturaleza de la actividad y; 4. Constituye una forma de intermediación.. Con respecto a este último elemento, el cuál va ser objeto de un análisis posterior, cabe explicar que, de acuerdo al Laudo Arbitral que puso fin a las controversias entre Delta Consultores de Ries gos Ltda. y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A., el agente comercial desarrolla una actividad de intermediación que consiste no sólo en poner en contacto la oferta y la demanda, su función va más allá; realiza una labor de promoción y lo hace de manera interesada. En ese sentido, para que se dé el contrato de agencia mercantil, es necesario que se presente una forma de intermediación, sin posición propia, es.
(26) decir que no se trata de un intermediario parcial, porque está inclinado a favor del agenciado que por cuya cuenta obra. Por este motivo, actualmente, el agente está plenamente individualizado, por lo que ya no es posible confundirlo con auxiliares del comercio, que ejercen actividades semejantes. En esa medida, la intermediación comercial especial que persigue con el encargo de promover y explotar negocios, la ejerce por medio de la relación que genera entre el empresario y sus clientes o consumidores de sus 25 productos y/ó cuando actúa como representante, fabricante o distribuidor. En última este. elemento supone una actividad permanente de intermediación frente a la clientela o frente a un mercado para conquistarlo y ampliarlo, es decir que existe una intermediación concreta relacionada con la clientela o el mercado.. 1.1. Discusión de si la agencia comercial es o no una especie de mandato mercantil. Debido a la falta de técnica legislativa en su ubicación y al elemento “obrar por cuenta ajena” que comparte con las particularidades del mandato, el estudio de la agencia comercial ha generado no pocas, ni desconocidas discusiones en torno a si es o no una especie del mandato. La primera razón por cuanto la agencia comercial se encuentra en el Código de Comercio, regulada dentro del capítulo V, del título XIII del M andato. Sin embargo, no dice el código que la agencia sea una especie del mandato, pero desde el punto de vista legal, y de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y los Laudos Arbitrales más sobresalientes sobre la materia, por estar dentro del título del mandato, se debe entender la A gencia como una variedad del mandato. Además la ley le da a la agencia dicho tratamiento, pues establece que el agente se le aplicarán en lo pertinente, las normas de los capítulos del I al IV, relativo al mandato comercial. “Se reitera de este modo que así no lo haya dicho expresamente el Código de Comercio para la agencia comercial, resulta 26 ser esta figura de la intermediación comercial una variedad del contrato de mandato” .. 25. PARAFRASEADO DEL, LAUDO ARBITRAL, Proferido el 24 de octubre de 2002 en Bogotá, que dirimió las controversias entre Delta Consultores de Riesgos Ltda. y BBVA Seguros Ganadero Compañía de Seguros S.A. 26 LAUDO ARBITRAL, Proferido el 23 de m ayo de 1997 en Bogotá, que dirimió las controversi as entre Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.”, y “ L’Oreal”..
(27) En cuanto al elemento obrar por cuenta ajena, el mismo laudo anteriormente citado resalta que, en la promoción de los negocios, el agente obra por cuenta y ries go del empresario agenciado lo cual coincide con una de las características más sobresalientes del mandato, que es el tener que obrar el mandatario por cuenta y ries go de quien le confiere el encargo, como ya se explicó. En todo caso, las posiciones no son unánimes al respecto, de hecho existe una controversia sobre si el elemento “obrar por cuenta ajena”, es o no de la esencia del contrato de agencia mercantil, “lo que ocurre —no sobra insistir— es que las consecuencias de asumir una y otra posición, tienen hondo calado, particularmente cuando se trate de examinar la aplicación del régimen legal de esta modalidad contractual a figuras que involucran fenómenos de distribución de bienes en interés de otro, pero se asumen, en la doctrina universal e incluso en la ley, denominaciones específicas diferentes, como el suministro con distribución, la concesión, la franquicia, etc.”. 27. Lo importante, en todo caso es tener en cuenta que si bien la doctrina y la jurisprudencia en general adopta el criterio según el cuál el elemento “actuar por cuenta ajena”, es de la esencia del contrato de agencia, se debe también interpretar en conjunto con sus demás elementos esenciales, para que de esta manera resulte una variedad del mandato, y no un ejemplo de un mandato especial. Así, ya ha dicho el tribunal en el mencionado laudo, cómo, por qué y cuáles son elementos esenciales del contrato de agencia comercial; la existencia de un encargo confiado por el empresario al agente, quien al aceptarlo se obliga a promover o explotar los negocios de un empresario y al cumplirla lo hace por cuenta de aquel. “Por ello se ha dicho que el agente comercial desarrolla una actividad por cuenta ajena pero mediante el ejercicio de una empresa propia existente de por sí, que por lo general se hace manifiesta por medio de la apertura de oficinas u otros locales para las 28 comunicaciones necesarias con la casa para la cual obra y con la clientela respectiva” .. 27. LAUDO ARBITRAL, Proferido el 23 de mayo de 1997 en Bogotá, que dirimió las controversias entre Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.”, y “ L’Oreal”. 28 PÉREZ VIVES, Alvaro. “De la Agencia Comercial y del mandato”. Derecho Colombiano, No. 140, p. 126. En DOCTRINA (6272), Código de Comercio..
(28) Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario ver que los elementos que diferencian a la agencia comercial del mandato mercantil, son la estabilidad y la independencia, siendo éste una particularidad que incluso diferencia a la agencia comercial de cualquier otro contrato de intermediación. En síntesis, tal como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia en sentencia ya citada, del 20 de octubre del 2000, el mandato no tiene encargo duradero, carece de estabilidad, porque el objeto de la gestión que se le encomienda es la celebración de actos de comercio que agotados producen la terminación del mandato. En cambio, el agente comercial asume el encargo de manera estable, gestiona la promoción y explotación de negocios, de manera sucesiva e indefinida, a través de su propia empresa.. 1.1.1. Consideraciones comparadas y jurisprudenciales sobre la discusión. De acuerdo al análisis comparativo, del tribunal de arbitramento en el laudo Proferido el 23 de mayo de 1997 en Bogotá, que dirimió las controversias entre Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.”, y “L’Oreal”, el tratamiento que tiene la agencia comercial en otras legislaciones es el siguiente: En el derecho francés, el Decreto 58-1345 del 23 de septiembre de 1958, relativo a los agentes comerciales, establece el artículo 1º: “Es agente comercial el mandatario que, a título de profesión habitual e independiente, sin estar ligado a un contrato de arrendamiento de servicios, negocia y eventualmente concluye compras, ventas, arrendamientos o prestaciones de servicios, en nombre y por cuenta de productores, industriales y comerciantes; en el derecho alemán, Refiriéndose al Código de Comercio alemán, dice Karl Hensheimer en su obra derecho mercantil, páginas 86 y siguientes: “Agentes mercantiles son aquellos que sin depender directamente de otros comerciantes, se ocupan de un modo permanente en concluir los negocios de estos o en servirles de mediadores para la conclusión de los mismos (art. 84); los agentes mercantiles tienen a su vez la condición de comerciantes. La posición jurídica de los agentes, en la mayoría de los casos y para diferentes ramos de negocios, es más bien la de simples intermediarios y con menos frecuencia la de encargados de su conclusión ... Los agentes mercantiles que concluyen los negocios por sí mismos, es decir, que están facultados para convenir las operaciones de que se trate, tienen condición análoga a la de los comisionistas, de los cuales se diferencian, no.
(29) obstante, en que estos concluyen la negociación o contrato en su propio nombre, mientras que el agente comercial lo hace en nombre de su representado (cf., art. 383)...”; en el derecho suizo, en el Código suizo de las obligaciones, en el capítulo IV del mismo título trece relativo al mandato, el capítulo IV: del contrato de agencia, el artículo 418 a, dice: “Agente es aquel que asume a título permanente la obligación de negociar la conclusión de negocios para uno o varios mandantes, o de concluirlos en su nombre y por su cuenta, sin estar ligado hacia ellos por un contrato de trabajo”; en el derecho italiano, en el mismo título, relativo al mandato, el artículo 1742 sobre la agencia dice: “artículo 1742: Por el contrato de agencia una parte asume establemente el encargo de promover, por cuenta de otra, contra una retribución la conclusión de contratos en una zona determinada”. 29. Evidentemente, en la legislación europea, la cual fue seguida por la nuestra, la agencia comercial, como variedad del mandato civil o mercantil, no puede separarse del género al que pertenece sino en aquellos previstos específicamente por la ley. Adicionalmente, y de acuerdo a Arrubla Paucar, “según la comentada tesis jurisprudencial, parece ser que la agencia no solamente tiene que ser en todos los casos un mandato, sino que además tiene que ser mandato representativo, con lo cual se desconoce la remisión general que se hace a los demás capítulos del XIII.”. 30. 2. Contrato de Comisión. En la mayoría de lo laudos arbítrales estudiados, para el tribunal es claro, como ya quedó dicho, que el contrato en cuestión es uno de los que la doctrina ha denominado de gestión de intereses ajenos, género que se encuentra regulado a partir del artículo 1262 del Código de Comercio bajo la denominación de mandato y cuyas especies son: la comisión, la agencia comercial y la preposición. Con base a esto y a la definición del artículo 1287 ibídem, Arrubla Paucar señala las características más significativas de este contrato, así, 29. PARAFRASEADO DEL, LAUDO ARBITRAL, Proferido el 23 de mayo de 1997 en Bogotá, que dirimió las controversias entre Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.”, y “L’Oreal”. 30 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Op.cit., p. 390..
(30) partiendo de que en Colombia la comisión puede ser para comprar o vender, de transporte, de bolsa y en general para la ejecución de todo tipo de negocios específicos, (…) los elementos de calificación del subtipo son: un mandato no representativo, un mandato 31. especial y un mandato profesional.”. En virtud de lo anterior, no sobra mencionar que el. art. 1308 del Código de Comercio, dispone que: “son aplicables a las comisión las normas del mandato en cuanto no pugnen con su naturaleza”.. Con respecto a la diferencia entre este contrato y el contrato de agencia mercantil, se tiene que si bien, tanto lo agentes, comisionistas y factores cumplen encargos que demandan la expresión de su voluntad para producir efectos jurídicos en el patrimonio de otra persona, a diferencia de la agencia, tal como lo expone el laudo arbitral que finaliza el proceso arbitral promovido por Alitur Ltda. vs. Air Aruba sucursal en Colombia, en la comisión no media manifestación de voluntad del agente para dedicarse con constancia y permanencia al desarrollo de un negocio ajeno. Por lo tanto, sólo implica la gestión de intereses ajenos y no media aceptación del presunto agente. En definitiva, el comisionista se puede hacer cargo de ciertos negocios de entre los varios que desarrolla el empresario, y en ese sentido no existe el elemento de estabilidad del agente, en cuanto éste y su labor tienen relación con 32. los negocios del empresario (ampliamente considerados éstos).. 2.1. Responsabilidad del Comisionista En general, el comisionista se hace responsable cuando no defienda debidamente los intereses de su comitente, pues si bien aquél no se obliga normalmente a obtener un resultado, su obligación sí consiste en desplegar una actividad diligente y normal para procurar la realización del encargo, de no ser así, el comisionista será responsable frente al comitente por la omisión de su deber de diligencia.. 31. 33. Ibid., p. 415. PARAFRASEADO DEL, LAUDO ARBITRAL Proferido el 18 de noviembre de 1998 en Bogotá, que finalizó el proceso arbitral promovido por Alitur Ltda. vs. Air Aruba sucursal en Colombia. 33 PARAFRASEADO DE, ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Op.cit., p. 425. 32.
(31) Cómo se vio anteriormente, por definición, un elemento esencial del contrato de comisión es “actuar por cuenta ajena”, lo cual como se ha insistido en el presente trabajo, resulta ser una variable fundamental que determina la responsabilidad aplicable al mandatario, en este caso el comisionista. En esa medida, el comisionista no asume ninguna responsabilidad a consecuencia del encargo, excepto en los casos dispuestos por los artículos 1292, 1293 y 1294 del Código de Comercio, relativos a la perdida, deterioro y cuidado de las cosas o bienes recibidos, sin que ello implique que es dueño. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de junio de 2001, afirmó que el comisionista “no responde por el pago del valor de los productos, ni de los bienes ni servicios objeto de la transferencia de los negocios encomendados, de suerte que únicamente será responsable de los perjuicios que cause su omisión o tardanza en la cobranza de los créditos o en el uso de los medios legales para conseguir su pago, todo lo cual es diferente al valor de la obligación o a la responsabilidad por el pago de la obligación o precio. Incluso, el contrato de comisión es un contrato intuitu personae, en el que, en consecuencia, no se puede delegar a menos que exista convenio en contrario.”. 34. 2.2. Efecto de ser una especie de mandato sin representación De acuerdo a lo expuesto en este trabajo sobre la representación y al artículo 1287 del C.Co., el contrato de comisión es una especie de mandato comercial que no conlleva la representación del mandante, porque presupone que el comisionista actúa a nombre propio. Al respecto cabe la pena insistir en los dicho por la Corte, “Cuando el mandato no es representativo, el mandatario es, ante los terceros con quienes contrata, el titular de los derechos y obligaciones que se deriven de los contratos que con ellos celebre. Conozcan o ignoren la existencia del mandato, tales terceros no pueden ser obligados a tener al mandante como parte en el pacto, puesto que, no habiendo representación, es el mandatario quien en éste es realmente parte. En el mandato sin representación, entonces, el mandante 34. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente, Silvio Fernando Trejos Bueno, Referencia: Expedient e no. 6787 del 27 de junio de 2001, Bogotá..
(32) no tiene derecho ni acción algunos contra los terceros que han contratado con su mandatario." 35 Otra cosa diferente, tal como lo afirma Arrubla Paucar es que, “actúa por cuenta del comitente y estará obligado por ello a transmitir a éste, los resultados 36. económicos y jurídicos de su gestión.”. Evidentemente, la consecuencia principal de no haber representación en el contrato de comisión, es que el o los mandantes, ya sea una Bolsa o un cliente específico, carecen de legitimación en la causa por activa para demandar la resolución de los contratos, objeto del encargo, que en su mayoría son de compraventa, celebrados entre los dos intermediarios comisionistas comprador y vendedor. La razón de esto, es que no existe un vínculo directo del mandante con los terceros que celebraron, por ejemplo, el contrato de compraventa. Sobre esto ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 8 de febrero de 2002, que, “solamente el comisionista comprador es la persona legitimada por activa para demandar la resolución del contrato respectivo, pues sólo está legitimado en la causa quién esta facultado por la ley sustancial para pretender de la otra parte, contra la que se dirige la acción, el cumplimiento de una obligación a su cargo. Así mismo, los agentes o corredores de Bolsa, no la representan y no la comprometen en sus actividades, por lo que respecto de 37. ésta como demandada, tampoco existe legitimación en la causa por pasiva.”. Como se ve, frente al tercero, el comisionista actúa en su propio nombre, pues se considera que éste es un elemento de la esencia de este contrato, ocultando así que gestiona un interés ajeno. Razón por la cual y con el propósito de proteger a los terceros contratantes y garantizar la seguridad del comercio, la misma ley exige que el comisionista deba ser una persona que se dedique profesionalmente a ello. En este sentido, el mandato de comisión sí resulta distinto al contrato de mandato comercial simple, ya que en éste sí importa saber si el mandatario gestiona un interés ajeno o no, porque cuando el mandatario actúa a nombre. 35. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Santos Ballesteros, Referencia: Expediente no. 6735 del 8 de febrero de 2002, Bogotá. 36 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Op.cit., p. 390. 37 PARAFRASEADO DE, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Santos Ballesteros, Referenci a: Expediente no. 6735 del 8 de febrero de 2002, Bogotá..
(33) del mandante, se pone de presente que de no mencionar esa representación, probablemente el mandatario no habría podido ejecutar su labor. Tal es el caso, por ejemplo de los hechos de la sentencia del 25 de febrero de 2003 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el cual para un trabajo de auditoría y avalúo, se necesitaban revisar balances, inspeccionar libro, confrontar inventarios, labores que no cualquier sujeto de está permitido hacer, a menos que sea en representación del autorizado.. 2.3. El contrato de Comisión en la Actividad Bursátil. Los comisionistas de bolsa son, profesionales independientes que por satisfacer determinados requisitos y hallarse inscritos en el Registro Público correspondiente, se encuentran habilitados para concertar en bolsa: a nombre propio, encargos (operaciones) en cumplimiento de órdenes recibidas de clientes (comitentes compradores o vendedores), por cuenta ajena. Así, el contrato de comisión mercantil es la relación contractual anterior, necesaria que existe ante un contrato bursátil.. El tribunal arbitral del laudo que en derecho, dirimió las diferencias presentadas entre la sociedad Andino Capital M arkets S.A. comisionista de bolsa en liquidación y La Interamericana Compañía de Seguros S.A., explica que en este tipo de contratos “el comprador y vendedor del título-valor no tienen por qué conocerse, pues la operación se estipula entre intermediarios, cada uno de estos responde a sus respectivos comitentes dadores de las órdenes de ejecución y buen fin de la negociación.”. 38. En todo caso y a pesar que el contrato de comisión en la actividad bursátil tiene una regulación especial contenida en el decreto 1172 de 1980, leyes 27 y 45 de 1990 y resoluciones 400 y 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores, existen dos reglas particulares comunes al contrato de comisión mercantil que vale la pena enunciar y que 38. PARAFRASEADO DE LAUDO ARBITRAL, Proferido el 11 de octubre de 2001 en Bogotá, que dirimió las diferencias presentadas entre la sociedad Andino Capital Markets S.A. comisionista de bolsa en liquidación y La Interamericana Compañía de Seguros S.A..
Documento similar