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Roj: STS 1301/ ECLI: ES:TS:2020:1301

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Roj: STS 1301/2020 - ECLI: ES:TS:2020:1301

Id Cendoj:28079120012020100235

Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede:Madrid

Sección:1

Fecha:21/05/2020

Nº de Recurso:2696/2018

Nº de Resolución:209/2020

Procedimiento:Recurso de casación

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA

Tipo de Resolución:Sentencia

Resoluciones del caso:SAP V 6354/2018,

STS 1301/2020

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

Sentencia núm. 209/2020

Fecha de sentencia: 21/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSOCASACION

Número del procedimiento: 2696/2018 Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 04/03/2020 Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: Sección 4ª Audiencia Provincial de Valencia.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSOCASACION núm.: 2696/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

Sentencia núm. 209/2020 Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Antonio del Moral García

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Dª. Susana Polo García Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 21 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el nº 2696/2018 interpuestos por los acusados

Anselmo y Delfina , representados por la procuradora Sra. Dª. Rosa Martínez Virgili, bajo la dirección letrada de D. José Miguel Montiel Segovia; los beneficiarios a título lucrativo Benito y Estefanía , representados por la procuradora Sra. D.ª Rosa Martínez Virgili, bajo la dirección letrada de Dª. María del Carmen Sánchez García y las entidades MUNDOCASA MEDITERRÁNEO SL, y GESDESA S.L. como responsables civiles subsidiarios, representadas por la procuradora Sra. D.ª Rosa Martínez Virgili, bajo la dirección letrada de D. José Miguel Montiel Segovia y la acusación particular Hortensia representada por la procuradora Sra. D.ª Begoña Cabrera Sebastián, bajo la dirección letrada de D. José Valeriano Cuesta López, contra Sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 dictada por la sección Cuarta de la Audiencia provincial de Valencia en causa seguida contra Anselmo , Delfina , Felipe y Nicolasa . Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alzira (Valencia) instruyó PA nº 4681/2014, contra Anselmo , Delfina , Felipe y Nicolasa . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta) que con fecha 31 de mayo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado Anselmo , ya circunstanciado y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, adquirió el día 14 de Diciembre de 2.012, en su condición de administrador de la sociedad Mundocasa Mediterránea S.L. y para la sociedad, el 80% de las participaciones sociales de la sociedad Manuel Roberto Asesores Inmobiliarios S.L, pasando a ser el administrador único de esta sociedad, dedicada a la administración de las comunidades de propietarios y gestión de alquileres, para lo cual utilizaba tres cuentas abiertas en el Banco de Sabadell: la NUM000 , denominada cuesta de despacho, donde se ingresaban los honorarios de servicio y se cargaban los gastos; la número NUM001 , llamada cuenta vertical, donde se ingresaban recibos de alquileres y detraían gastos de gestión y la NUM002 , denominada cuenta de derramas donde se pagaban los gastos ordinarios de las comunidades y las posibles derramas extraordinarias. Además, el acusado abrió en Febrero de 2013 la cuenta NUM003 , llamada de fianzas, en la que se ingresaban las fianzas de algunos propietarios y que fue cerrada en Octubre de 2014.

El acusado, hasta finales de 2013 en que entró en prisión, y a partir de entonces por el través de su esposa, la también acusada Delfina , ya circunstanciada y sin antecedentes penales, realizó transferencias de la cuenta de derramas, vertical o fianzas a la cuenta de despacho y de esta a otras cuentas titularidad de los acusados o sus hijos, Benito Y Estefanía .

Así se realizaron las siguientes transferencias: Al acusado Anselmo se transfirieron 30.600 Euros

A lo largo del año 2013; a la sociedad Gestión y Desarrollo de Inmuebles Valencianos, S.L (Gesdesa) de la que es administradora la acusada Delfina 25.200 Euros durante los años 2013 y 2014, así mismo se extrajeron mediante cheques al portador por los acusados la cantidad de 44.000 Euros y se extrajeron por caja, mediante vales justificativos de la extracción, la cantidad de 45.540, y se atendieron con cargo a las cuentas de la sociedad pagos particulares de la comunidad de propietarios de la pareja, por importe de 529,06 y de compras en el Corte Ingles, por importe de 4.798,93.

A la cuenta del hijo de los acusados Benito se ingresaron 1.750 Euros y a la de la hija Estefanía la de 2.650. La sociedad Manuel Roberto Asesores Inmobiliarios S.L no tiene presentadas cuentas societarias en el Registro Mercantil desde el año 2014 a 2016, por lo que su hoja registral está cerrada y ya no está operativa en la sede que tuvo".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Anselmo y Delfina como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos de NUEVE MESES de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a

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la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 2/3 de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Los condenados, en vía de responsabilidad civil deberán indemnizar de manera conjunta y solidaria a Hortensia , en la cantidad de 31.013,47 (treinta y un mil trece con cuarenta y siete) Euros, más intereses legales desde la fecha de esta Sentencia.

Por estas cantidades se declara la responsabilidad subsidiaria de la entidad Mundocasa Mediterráneo S.L, y la entidad Gesdesa responderá conjuntamente y de manera solidaria con los acusados por la cantidad de 21.600 Euros, y los beneficiados a título lucrativo Benito por la de 1.750 Euros y Estefanía en la de 250, con los intereses del artículo 576 de la L.E.C

Reclámese del Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al condenado el día que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa".

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Anselmo .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, defensa e igualdad de armas, reconocidos por el art. 24 CE, en relación con lo dispuesto en el art. 53 CE. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, así como del art. 120.3 CE en relación con la motivación de la sentencia y la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). Motivo tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de lo dispuesto en los arts. 252, 249 y 74.1º y 2º CP en vigor en el momento de los hechos. Motivo cuarto.- Se renuncia a su formalización. Motivo quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim. Motivo sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim: falta de claridad y predeterminación del fallo, así como omisiones en los pronunciamientos.

Los motivos aducidos por Delfina , y por los condenados civilmente como partícipes a título lucrativo Benito y Estefanía son en todo similares a los del anterior recurrente.

Motivos aducidos por la acusación particular Hortensia .

Motivo único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. invoca la indebida inaplicación de lo dispuesto art. 250.1.5 CP.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos sus motivos; la representación legal de la acusación particular D.ª María Hortensia hizo suyos los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal para impugnar los recursos interpuestos de contrario. Las representaciones legales de las defensas impugnaron el recurso de la acusación particular. La Sala admitió a trámite los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.- La personación como recurrentes de las entidades GESDESA S.L. y MUNDOCASA MEDITERRANEO S.L. fue rechazada por no haber preparado previamente recurso.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de marzo de 2020.

SÉPTIMO.- Formula voto particular el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

OCTAVO.- La formulación del mencionado voto discrepante y los imponderables derivados de la declaración del Estado de alarma han ocasionado retrasos en la firma de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A)Recurso de Delfina , Anselmo y Benito y Estefanía .

PRIMERO.- El paralelismo e identidad argumental, e incluso gramatical y textual, de los tres recursos aconseja su tratamiento conjunto, aunque es patente que la posición procesal de algunos de los recurrentes (terceros

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responsables civiles) es sustancialmente diferente a la de los restantes (condenados como responsables penales).

De manera extensa y bajo un mismo encabezamiento -vulneración de derechos fundamentales y en concreto del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, a la tutela judicial efectiva, a la defensa, y a la igualdad de armas- el primer motivo, apoyado en el art. 852 LECrim, agrupa varias quejas: denegación de pruebas; infracción del principio de igualdad, lo que se vincula a la anterior denuncia; nulidad de una de las pruebas de la acusación; así como omisión de todo pronunciamiento sobre otras pruebas documentales presentadas (escrito de querella, informes médicos...).

La primera de las quejas tiene un contenido sustancialmente idéntico al motivo por denegación de prueba ( art. 850-1 LECrim) formalizado bajo el ordinal quinto. Los analizamos a continuación de forma unificada. Antes conviene dejar ventiladas las otras tres protestas contenidas en este motivo primero.

a) Una enarbola como bandera el principio de igualdad de partes

En el trámite del art. 786.2 LECrim las defensas vieron denegadas las pruebas que luego examinaremos. Sin embargo, la acusación propuso documentales que fueron admitidas, lo que denota una disparidad de trato contraria al principio de igualdad.

El argumento carece de consistencia. Las exigencias del principio de igualdad no se traducen en que se admita exactamente el mismo número de pruebas a cada una de las partes, sino que se resuelva sobre todas las propuestas de prueba con los mismos criterios: denegando las impertinentes o inútiles y admitiendo las que gocen de esas cualidades. No se trata de comparar cifras, sino de verificar si los criterios blandidos para desestimar las pruebas son correctos o no y, en su caso, determinar qué consecuencias habrían de derivarse de ello.

b) En cuanto a las otras pruebas documentales aportadas -querella interpuesta contra quien ejerce la acusación particular, informes médicos, pagos de un viaje de Hortensia (acusadora)- es indudable que fueron admitidas e incorporadas a los autos. No puede construirse una queja sobre una denegación que no se produjo. Si lo que se quiere aducir es que no habrían sido valorados tales documentos en la sentencia, habrá que acudir a otro cauce procesal: déficit de motivación derivado de la falta de valoración de documentos o pruebas trascendentes (esto es, en esencia, la materia sobre la que se construye el motivo segundo); o error facti (si lo que sucede es que se ha consignado en el hecho probado algo contrario a lo que acreditan tales documentos: no sucede esto aquí en tanto la sentencia no contradice nada de lo que podrían acreditar por sí esos elementos documentales; otra cosa es que no deduzca de ellos lo que quiere deducir el recurrente o que entienda que resultan irrelevantes para ventilar las responsabilidades penales que han de dilucidarse en este proceso).

c) Por fin, y en lo que se refiere a la supuesta inutilizabilidad de los documentos aportados por Cristina (estadillos de caja), no es solo que la cuestión estuviese ya solventada en un auto de la Audiencia que resolvía el

recurso contra una interlocutoria (lo que en todo caso, no impedía su replanteamiento ulterior), sino sobre todo que el argumento de fondo carece de viabilidad: el art. 11.1 LOPJ declara la ilicitud de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos o libertades fundamentales. No todo acto contrario al ordenamiento jurídico arrastra la nulidad de la prueba (si es que aquí podemos hablar de ilicitud que probablemente no podemos afirmar: contaba con autorización tácita y los tomó del despacho -nº 5- que ocupaba legítimamente); sino solo aquéllos que inciden en derechos y libertades fundamentales ( arts. 14 a 29 CE), entre los que no se encuentran ni la propiedad, ni un inexistente derecho empresarial societario a su intimidad.

SEGUNDO.- Pasamos, así pues, a analizar el motivo quinto ( art. 850.1 LECrim ) enriquecido con los argumentos del primero que inciden en la misma cuestión (aunque en muy gran medida estamos ante la pura reiteración del discurso en dos sedes casacionales).

La consecuencia de la estimación de este motivo sería declarar la nulidad para reponer las actuaciones al momento en que debieron admitirse los medios de prueba denegados si se alcanza la conclusión, no solo de que eran pertinentes, sino además indispensables. En este relevante matiz nos extenderemos enseguida. Hay que convenir con el recurrente en que todos los requisitos de carácter periférico o formal para elevar esta queja están cubiertos (prueba propuesta en tiempo y forma; protestas; justificación de su pertinencia). En efecto, la prueba, anunciada en buena medida en el escrito de defensa, fue brindada en momento hábil: el trámite del art. 786.2 LECrim, en tanto que era susceptible de ser practicada en el acto (documentos de los que se disponía materialmente; peritos que estaban en estrados según se comunicó al Tribunal). Ante la denegación y después de explicar por qué se consideraba pertinente y útil para la estrategia de la defensa, recayó la necesaria protesta.

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Veamos si están también presentes los requisitos inmanentes: es decir, que la prueba fuese realmente necesaria o indispensable y que su omisión haya generado indefensión. Conviene subrayar que la perspectiva que hemos de adoptar en casación al resolver esta temática es diferente a la que debe asumirse en el momento de decidir sobre la admisión de una prueba. El criterio amplio y flexible que debe inspirar las decisiones sobre estos particulares en los momentos anteriores a la sentencia (y que seguramente debieran haber llevado a la Audiencia Provincial a sustituir las restricciones y rigor manejados para decidir sobre esos medios de prueba, por una mayor permeabilidad a su aceptación) se torna más rigorista cuando se revisan esos acuerdos en vía de recurso, una vez celebrado el juicio oral y recaída sentencia.

Para admitir una prueba basta su pertinencia; para proceder a la suspensión del juicio, se exige necesidad; para anular, por fin, una sentencia por la inadmisión de una prueba se requiere no solo que la prueba fuese pertinente o pudiese ser útil, sino que se constate su indispensabilidad; es decir, que se llegue al fundado pronóstico de que, de practicarse, su resultado podría modificar el sentido del fallo. Por eso es compatible considerar que una prueba debiera haber sido admitida realizando un hipotético juicio ex ante, con rechazar la impugnación basada en esa denegación de prueba por estimarse que su realización, pensando siempre en el resultado posible más favorable al que la propuso, a la vista de la argumentación desplegada en la sentencia, carece de cualquier aptitud para variar el signo del fallo.

Este canon constituye una secuela lógica del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Se debe manejar un estándar diferente en cada uno de esos diferenciados momentos: admisión de prueba (i); suspensión del juicio iniciado (ii); anulación de sentencia y juicio por indebida denegación (iii).

Analicemos desde esta óptica no ya tanto las razones aducidas para repeler las pruebas, que podrán no compartirse sin que eso sea criterio decisorio definitivo en esta fase procesal, como si encierran esa fuerza potencialmente acreditativa apta para provocar un cambio relevante en la valoración probatoria con capacidad de incidir en la parte dispositiva de la sentencia. Ese examen ha de hacerse con exquisita prudencia. Escudriñar mediante un juicio hipotético sobre la potencial trascendencia de la prueba denegada no es tarea sencilla. No sobra, en todo caso, consignar antes que no son de recibo las razones, según plasman en la sentencia de instancia, que llevaron a denegar esas pruebas.

Dice la Audiencia:

"Lo que pretendía la defensa de Anselmo , que se recibiese declaración a dos peritos, uno contable y otro acerca de cómo se hacen asientos de ese tipo, es inaceptable. Se nos dijo que se había podido reconstruir una contabilidad de la empresa Manuel Roberto Asesores Inmobiliarios S.L y que sobre ella un "perito" había hecho un informe que quería expusiese al Tribunal. No habría nada que reconstruir si se hubiese llevado una correcta contabilidad y las cuentas se hubiesen presentado en el Registro y sobre ella, auténtica e inequívoca, se podían haber llevado a cabo cuantas periciales hubiese interesado a la defensa. Pero ahora, sobre algo apócrifo e inseguro, malamente se puede permitir que en un proceso penal se le de valor alguno a lo que parece un ejercicio de adivinación o puede ser que acomodaticio a los intereses de la defensa, confeccionado ad hoc después de los escritos de defensa presentados no ha tanto, en el mes de Marzo, y por eso se denegó la pretensión de la defensa. Y se denegó la trasmutación de los dichos peritos en testigos que pretendió la defensa de Delfina ; si no valían como peritos concederles la condición de testigos a los que intervienen después de años de los acaecimientos y nada han percibido por sus sentidos, sería muy inadecuado". No son esas razones para denegar una prueba. Las pruebas pueden rechazarse porque son impertinentes ( art. 659 LECrim), pero no porque se pronostique que carecen de fiabilidad, que es lo que en definitiva encierra el argumento consignado al final del fundamento de derecho primero de la sentencia. No son esos motivos para repeler una prueba: los argumentos tienen que girar en torno a su pertinencia (en este caso era prueba pertinente en tanto que se refería a los hechos objeto de acusación que pretendía desvirtuar), no en torno al presumible crédito que pueda merecer.

TERCERO.- No obstante, como acabamos de explicar, no basta con constatar eso para estimar un motivo por denegación de pruebas. Será necesario testar la trascendencia en concreto de esas pruebas en una valoración

ex post. Hay ocasiones en que aparecerá la irrelevancia con claridad meridiana: se ha negado todo valor al documento que quería cuestionarse con la testifical omitida; se acepta por vía de hipótesis lo que se quería demostrar con la prueba denegada... Será fácil mostrar cómo la solución final no variaría nada, fuese cual fuese el resultado de la prueba.

En otros casos, y éste es uno de ellos, esa valoración no es tan simple. De cualquier forma anticipamos ya que arribaremos a la conclusión de que las pruebas carecían de virtualidad para alterar el fallo condenatorio en tanto que los desvíos de fondos que fundan la condena por apropiación indebida están admitidos por la defensa; y la tesis defensiva de una supuesta cuenta de socios justificativa de esas salidas dinerarias

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(préstamos a uno de los socios pendientes de devolución) está desmentida por datos incontestables: tanto el hecho de que ninguno de los destinatarios de los fondos fuese socio de "MANUEL ROBERTO ASESORES INMOBILIARIOS, SL", como que ninguna de esas operaciones supuestas tuviese reflejo en la documentación tributaria (fundamento de derecho tercero). Una pericial (sea o no de complacencia y, por más que pudiese demostrarse la autenticidad y no manipulación del correo electrónico remitido sobre el que versaba otra de las periciales) carece de potencialidad alguna para contrarrestar esos elementos objetivos y contundentes. Es más, ni siquiera acreditada la intención de devolver esos fondos, se diluiría el delito de apropiación indebida. Apoderarse de fondos de la sociedad en beneficio propio y de terceros allegados, aunque sea con el bienintencionado deseo de reponerlos en un futuro más o menos próximo, o bajo la apariencia de préstamos unilateralmente autoasignados constituye un delito de apropiación indebida. Si se llegan a restituir podrá existir una atenuante (reparación) y quedará cancelada la responsabilidad civil; pero no se neutraliza la responsabilidad penal contraída.

Por lo demás, en la medida en que los documentos escritos que se intentaban aportar (aparte de la pericial escrita) no eran más que la plasmación impresa de lo que ya obraba en el cd admitido y unido, ninguna indefensión puede derivarse de ello, en cuanto que esa documentación está efectivamente incorporada, por más que ello ponga de relieve desde otra perspectiva y en relación a ese punto concreto, la inconsecuencia que rodeó la decisión denegatoria del Tribunal a quo. De hecho en el juicio oral se preguntó a algunos testigos ( Juan Antonio ) sobre asientos de esa contabilidad.

No hay, por tanto, razones para estimar ni el quinto motivo, ni el primero que le servía de antecedente. CUARTO.- El motivo segundo se interpone al amparo del art. 852 LECrim por vulneración tanto de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) como del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1) en su vertiente de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE).

a) Se expone que la valoración de la prueba efectuada es objetable desde parámetros de racionalidad y congruencia, y, por tanto, inidónea para fundar una declaración de culpabilidad. El discurso toma como eje argumental la justificación ofrecida por la defensa para considerar que el empleo de esos fondos en fines ajenos a los sociales estaba amparado por la posibilidad de préstamos a un socio. Pero, como hemos visto, ese argumento está refutado cumplidamente por la sentencia de instancia. La conducta determinante de la condena -desvíos de fondos- está aceptada. Mal puede hablarse por ello de presunción de inocencia. Y la justificación ofrecida para desvirtuar su contenido delictivo está razonablemente descartada. Es una posibilidad que no ha admitido el Tribunal a quo de forma argumentada.

En nada afecta a esa realidad ni que Delfina no fuese la administradora única de GESDESA (lo que podemos aceptar sin que eso repercuta en la condena; nótese además como los hechos probados solo indican que era administradora; no con exclusividad y, aun no siendo propiamente así, la documental sí evidencia que era apoderada: folio 268); ni las puntualizaciones relativas a los poderes de Hortensia respecto de las cuentas sociales, ni la querella previamente interpuesta por unos clientes frente a ella.

Que en el Plan General Contable se admita una llamada cuenta de socios (epígrafe 551) no significa que eso, por sí solo, explique y, menos aún, justifique en este caso esas distracciones detectadas origen de este procedimiento. El examen del CD aportado con sus asientos pone de manifiesto algunos asientos encuadrados en ese epígrafe (203, 1293 ó 2170 de 2013 -30 de enero, 22 de abril y 1 de julio de 2013); pero eso no explica en absoluto la totalidad de desvíos ni un destino a no socios, ni justifica la totalidad de distracciones.

b) Significación distinta tiene lo argumentado en referencia a la recurrente Delfina . Se dice que no está probado que participase en todas las distracciones dinerarias. En eso tiene razón el recurso: ni siquiera del hecho probado puede deducirse con precisión cuáles son los montos distraídos con participación suya. El hito inicial de su intervención en los hechos, que se venían produciendo desde meses antes, se sitúa en enero de 2014 (el 21 de enero ingresó en prisión el coacusado). Los hechos anteriores se atribuyen en exclusiva al otro condenado. Ni se diferencian cantidades, ni se establece claramente la cronología de las salidas monetarias. Eso acarrea repercusiones no solo en cuanto a la responsabilidad civil, sino también en el orden penal como resultará de la estimación del recurso de la acusación. No se afirma en el hecho probado que Delfina participase en distracciones que en su conjunto rebasen el dintel de los cincuenta mil euros (art. 250.1.5). El escrito de acusación del Ministerio Fiscal, más bien, hace pensar que las cantidades achacables a esta recurrente son muy inferiores.

Ahora bien, sí que existe prueba testifical sobre su intervención en los hechos desarrollados a lo largo de ese año 2014 (folio 235: empezó a trabajar dado que su esposo estaba enfermo y declaración de Cristina ).

c) En cuanto a los dos recurrentes condenados como responsables civiles a título lucrativo ( art. 122 CP), nada de lo que se indica en el recurso les concierne. Es una condena en exclusiva a la restitución de lo recibido a

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título gratuito. Basta con constatar que se ha producido esa recepción y que no respondía a título oneroso, para que proceda la condena a la devolución. Tal consecuencia está preñada de lógica y no implica reproche culpabilístico. Para esa condena a la restitución no es necesaria ni una gota de culpabilidad. Ni siquiera conocimiento. Si a alguien le ingresan en su cuenta corriente, aún sin él saberlo, una cantidad de dinero que proviene de un ilícito penal, ha de devolverlo. Así de sencillo. Aunque no se hubiese enterado de nada. Incluso en los casos en que hubiera sido engañado haciéndole creer que era un donativo legítimo. Por tanto no es un problema de que la defensa haya de demostrar su inocencia: son inocentes y la sentencia no dice lo contrario. Nadie ha acreditado que sean culpables. Ni lo ha intentado. Sencillamente se ha demostrado que han recibido a cambio de nada un dinero que provenía de un hecho ilícito. Por tanto deberán devolverlo al perjudicado. La condena como partícipe a título lucrativo es compatible con la buena fe y, por supuesto, con la inocencia. Los terceros responsables civiles no son culpables; son solo responsables civiles. Como no es culpable la Compañía de Seguros condenada a asumir la indemnización; o el titular del vehículo que es conducido por otro imprudentemente causando un accidente; o la Administración Pública que responde por los perjuicios ocasionados por un funcionario o autor de un delito en el ejercicio de sus tareas oficiales.

d) Por fin, se incluye una objeción relativa a la destinataria de las indemnizaciones ( Hortensia ). Se denuncia que no se ajusta esa condición de beneficiaria a la pretensión inicial del Fiscal. Ciertamente; pero sí la efectuaba con carácter subsidiario la acusación particular. Y, a esa pretensión, se acomodó finalmente el Ministerio Público al modificar sus conclusiones tras la práctica de la prueba.(aunque puede surgir alguna duda al interpretar su adhesión a la petición de la acusación: ¿solo a la cuantía o también a la petición subsidiaria?) Es secundario, por fin, que la empresa MANUEL ROBERTO ASESORES INMOBILIARIOS SL esté o no operativa en estos momentos.

El motivo ha de ser estimado en el particular antes señalado (participación de Delfina en distracciones anteriores a 2014).

QUINTO.- El tercer motivo no respeta la disciplina de la causal de casación elegida ( art. 849.1 LECrim) que impone un sumiso acatamiento del hecho probado. Pertenece esa idea a lo que en ocasiones hemos llamado regla elemental del abecé de la técnica casacional. El razonamiento de la recurrente discurre por derroteros que se apartan de esa premisa. En rigor, a partir de esa constatación ( art. 884.3º LECrim), la salida sería la inadmisión o, en esta fase, la desestimación sin entrar en el fondo.

Por lo demás, el motivo, en último término, se limita a reiterar alguno de los argumentos ya refutados: parte de la aceptación de la tesis defensiva (préstamos a socios) que, sin embargo, fue rechazada por la sentencia. No se pone en cuestión la regulación normativa aducida y contenida en el Plan General de Contabilidad. La sentencia considera que eso es una mera coartada urdida a posteriori que no refleja la realidad de lo sucedido y, sobre todo, que no explica muchas de las salidas de fondos. Por eso esta vía no es compatible con el tipo de argumentación que incorpora el alegato.

El motivo fracasa también.

SEXTO.- El motivo cuarto ha sido desistido en fase de formalización.

SÉPTIMO.- En el motivo sexto -por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim- se acumulan quejas diversas, dudosamente congruentes con esos caminos casacionales.

a) Primeramente se dice que no se describe con claridad la actuación concreta de Delfina . Eso ha llevado a estimar parcialmente un motivo, interpretando el hecho probado en la forma más favorable a la acusada. Pero el factum sí concreta la intervención de Delfina en desvíos de dinero a lo largo de 2014.

En cuanto a su condición de apoderada (que no administradora única como consigna erróneamente la sentencia) de Gesdesa ya se ha indicado que no tiene mayor relevancia.

b) Lo atinente al cálculo de las cantidades distraídas es cuestión ajena a un motivo por quebrantamiento de forma.

c) Igual cabe decir en relación a las declaraciones del Sr. Juan Antonio y la Sra. Cristina : nada relacionado con el art. 851.1 se descubre en el alegato desplegado.

d) Las cantidades recibidas por los dos hijos condenados como responsables civiles ya se han analizado en el motivo anterior: no hay que concretar prueba alguna más allá del ingreso en las cuentas de la que son titulares de unas cantidades que provenían de la empresa. No hay presunción de inocencia en el terreno de la responsabilidad civil; ni necesidad de probar culpabilidad alguna. No son culpables de nada; pero están obligados a restituir.

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e) Ya ha quedado también analizado todo lo relativo a la supuesta vulneración del principio de rogación (que no del acusatorio) al fijarse la responsabilidad civil en beneficio de Hortensia .

f) La declaración de Gerardo no aporta nada significativo en cuanto a los hechos. Además no valorarse expresamente una declaración podría ser en su caso, si se razona su trascendencia, un defecto de motivación, pero nunca incongruencia omisiva en el sentido del art. 851.3º LECrim.

El motivo (o, mejor, el conjunto de submotivos) ha de ser desestimado.

B) Recurso de Hortensia .

OCTAVO.- Este recurso viene integrado por un único motivo: se denuncia inaplicación indebida del art. 250.1.5 CP : pese a que el total desviado asciende a 155.067,39 euros se excluye el subtipo agravado derivado de superar el monto de lo defraudado la cifra de 50.000 euros.

La cantidad distraída del patrimonio de la entidad MANUEL ROBERTO ASESORES INMOBILIARIOS S.L. es la indicada: 155.067,39 euros.

La recurrente tiene una participación en la entidad solo del 20%. Pero eso no autoriza la reducción con efectos también en el orden penal sustantivo que efectúa la sentencia:

"No cabe apreciar, como sostenía la acusación particular las figuras de agravación de superar el perjuicio la cifra de 50.000 Euros ni abuso de confianza, del Artículo 250,10-5ª y 6a del C. Penal, en la redacción vigente al momento de producción de los hechos que era la dada por la L.0 5 /2010 de 22 de Junio, tal como propugnaba la acusación particular.

Es cuestión, la del perjuicio, que ya se planteó como cuestión previa por la defensa de Anselmo en cuanto que cuestionaba la competencia objetiva de este Tribunal y que se difirió en todo caso para este momento. El planteamiento es sencillo: si la acusadora a título particular es una socia al 20% del capital, y no la sociedad misma o cualquier acreedor ejercitando acciones de reembolso, unidas a las criminales, el importe del perjuicio es ese tanto por ciento del total, con lo que si el importe distraído asciende a 155.067,39 Euros debe ser únicamente lo que corresponde a la acusadora, esto es 31.013,47 Euros, con lo que esa es la cantidad a reconocer como perjuicio y lejana al límite de la circunstancia quinta antes referida, por lo que no se tendrá en cuenta para determinar la pena".

La perjudicada es la mercantil. En consecuencia se trata de un delito continuado cuya calificación correcta atrae la aplicación del art. 250.1.5 CP, aunque sin la agravación del art. 74.2 CP, pues ninguna de las cifras aisladamente consideradas rebasa los 50.000 euros y, por tanto, ha de excluirse esa regla penológica para no vulnerar la prohibición del bis in idem.

Que el acusado o acusados, a través de otra sociedad (Mundocasa Mediterránea SL), pudieran ostentar el control del ochenta por ciento restante no legitima para reducir el monto de lo defraudado. La sociedad tiene una personalidad jurídica independiente y distinta de la de sus partícipes. Hay terceras personas que pueden quedar afectados y que no serán estrictamente socios (acreedores, trabajadores...). El perjuicio a los efectos del art. 250.1.5 CP se ha de contabilizar atendiendo a lo distraído del ente societario, sin restas derivadas de la participación que en él pudiera tener el autor.

La estimación del este recurso lleva al dictado de segunda sentencia al casarse la sentencia en este particular.

NOVENO.- Habiéndose estimado los recursos de Hortensia y Delfina deberán declararse de oficio las costas de sus respectivos recursos. Los restantes recurrentes cargarán con las de los respectivos recursos ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Hortensia contra Sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia en causa seguida contra Anselmo , Delfina , Felipe y Nicolasa por un delito de apropiación indebida; por estimación de su único motivo; y en su

virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia con declaración de las costas de este recurso de oficio y devolución del importe del depósito legalmente constituido.

2.- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Delfina contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por

estimación parcial del motivo segundo de su recurso y desestimación del resto de motivos; con declaración de las costas de este recurso de oficio.

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3.- DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por Anselmo , Benito y Estefanía , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada, con imposición del pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde Susana Polo García Carmen Lamela Díaz

RECURSOCASACION núm.: 2696/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde Dª. Susana Polo García Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 21 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alzira (Valencia), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), y que fue seguida por un delito de apropiación indebida contra Anselmo , Delfina , Felipe y Nicolasa en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García. ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos, según se ha razonado en la sentencia anterior, atraen la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5 CP, aunque solo para el condenado Anselmo . No, empero, para Delfina en tanto del hecho probado no se desprende que la misma haya participado en distracciones cuya suma supere los 50.000 euros.

SEGUNDO.- Las penas del subtipo agravado han de moverse entre uno y seis años de prisión más una multa de seis a doce meses. La duración de un año y seis meses parece adecuada: un incremento ligero sobre el mínimo, aunque sea solo por la necesidad de reservar espacios penológicos para conductas, imaginables en abstracto, que serían menos graves (por ej, concurrencia de una atenuante; o sustracción muy levemente superior a 50.000 euros). Los cuatro años pedidos por la acusación particular se antojan desproporcionados. Una cuota de diez euros parece corresponderse, por su parte, con el nivel económico del condenado: desenvuelve una actividad empresarial, al parecer, societariamente diversificada. Es esa la cuantía que solicitaron ambas acusaciones.

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La matización que se ha hecho en relación a la participación de Delfina ha de tener su reflejo en su responsabilidad civil, si bien la indeterminación de cuantías en el hecho probado invita a diferir para el trámite de ejecución la cuantificación del alcance de su responsabilidad.

TERCERO.- En lo no afectado por ésta se aceptan y asumen los fundamentos de la sentencia de instancia. F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.- Debemos condenar a Anselmo como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 250.1.5º y 74 CP a las penas de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES con UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS y la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

2.- Se mantienen los términos de la condena a Delfina , aunque su responsabilidad civil solidaria con el otro condenado se limitará a la cuantía, nunca superior a cincuenta mil euros, que se fije en ejecución de sentencia atendiendo a los desvíos de fondos de la entidad que efectivamente le sean imputables.

En el resto y en cuanto sea compatible con éstos se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde Susana Polo García Carmen Lamela Díaz

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. ANTONIO DEL MORAL GARCÍA A LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN

I.

Que surjan divergencias interpretativas en la aplicación de la ley es algo inevitable. Sería anómalo -¡ficticio!-un idílico panorama de plena sintonía. Las disparidades constituyen algo de administración ordinaria a lo que no escapa -esto es una obviedad- el tribunal de casación, una de cuyas primordiales funciones consiste precisamente en tratar de homogeneizar la interpretación de la ley asumiendo, con vocación de generalizarla, una de entre las varias posibles -a veces todas muy razonables- que puede permitir un mismo enunciado normativo, por claro que engañosamente aparezca en una primera aproximación. Cuando dos juristas parecen estar de acuerdo lo más probable es que exista un malentendido afirmó alguien con socarronería que exagera, pero no traiciona, la realidad. La boutade, aún con lo que tiene de provocadora hipérbole, encierra algo de verdad. También en el seno del Tribunal de casación se producen malentendidos y acuerdos y desacuerdos y

consensos y disensos. Es algo archisabido: puede resultar desconcertante volver a recordarlo. Pero me sirve el recordatorio como introducción de este voto discrepante.

Tengo claro que no toda divergencia ha de alumbrar un voto particular. Es necesaria cierta contención que creo que se maneja de forma prudente en esta Sala de casación. La opción entre la transparencia total de la deliberación jurisdiccional, su opacidad absoluta (de forma que se tapa incluso el grado de apoyo concitado por la decisión oficial), o una posición intermedia (admisión -que no obligación- de la publicación de opiniones disidentes junto al acuerdo mayoritario), ha sido solventada por nuestro legislador decantándose por el sistema intermedio. Se traslada al Magistrado disidente la decisión sobre la conveniencia o no de aflorar su divergencia o mantenerla diluida en la solución adoptada por la mayoría. Son variadas las causas que pueden impulsar a ese plus de trabajo -y también, sin duda, de, más o menos subliminal, autoafirmación mediante la plasmación del propio criterio en oposición al mayoritario- que supone la redacción de un voto particular. Pueden ir de motivos de estricta conciencia; a la misma imposibilidad intelectual de desarrollar por escrito una tesis que no se comparte... Incluso esas razones pueden ser diferentes según nos movamos en la instancia o en la casación. En aquélla pueden pesar motivaciones adicionales como la responsabilidad de que el Tribunal llamado a conocer del recurso pueda contar también con otros elementos de juicio y argumentos valiosos que proporciona la opinión disidente.

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La naturaleza del recurso de casación determina unas reglas y costumbres específicas en ese mundo del

voto particular. No se trata ahora de esbozarlas, ni muchos menos de desarrollarlas o teorizar sobre ellas. Pero sí apuntar lo que ha alentado la decisión in casu de acompañar la ponencia, que no he declinado (en lo que es práctica nacida en el seno del Tribunal Constitucional e imitada por este Tribunal de Casación con una interpretación de la norma legal voluntarista pero autorizada por una praxis ya relativamente implantada y generalizada) en tanto me siento capaz de trasladar de forma honesta los argumentos de mis colegas a un texto judicial, con un anexo que recoge los argumentos que me llevaron en la deliberación a postular una solución distinta.

Por más que pueda discrepar de algunas tesis del Tribunal de casación, si están consolidadas, reiteradas, implementadas, asumidas por la praxis, no me siento jamás autorizado o legitimado como integrante de ese órgano para reflejarlo en un voto particular. Asumo sin dificultades ese criterio que de alguna forma es parte del ordenamiento jurídico, del derecho real, del derecho vivido que estoy llamado a aplicar institucionalmente. Para modificar un criterio jurisprudencialmente asentado hace falta algo más que la consideración de que la postura contraria es más razonable (la idea la tomo prestada de una conocida Juez del Tribunal Supremo Americano). Ahora bien, cuando se suscita una cuestión que puede calificarse de novedosa, en tanto no hay doctrina jurisprudencial asentada que la dilucide en un sentido o en otro, y provoca un debate rico en la deliberación sin alcanzarse una posición común; y, además, se intuye que es un tema con potencialidad para reproducirse, el voto particular puede significar la alerta de que es tema resuelto en un sentido específico, pero no cerrado definitivamente; un estímulo, por tanto, para seguir reflexionando, lo que puede propiciar incluso que surjan nuevos argumentos que blinden la opinión mayoritaria y logren rebatir con contundencia las razones del discrepante.

En este caso, aún asumiendo lo que de osadía -característica que con justicia se relaciona con la ignorancia en el imaginario popular- pueda encerrar esa decisión, son esas razones las que me empujan a dejar constancia de esos argumentos que bien por su falta de fundamento, bien (creo que esto se acerca más a la realidad) por mi torpeza dialéctica y expositiva, no lograron convencer a mis colegas cuya opinión ha quedado expuesta en la sentencia mayoritaria.

II.

Se entiende aplicable el art. 250.1.5 CP: el valor de la defraudación rebasa los cincuenta mil euros.

El supuesto de hecho no está bien perfilado en el relato fáctico. La apropiación indebida se efectúa por el administrador (y, a partir de un determinado momento, con la colaboración o a través de su consorte) de una mercantil constituida como Sociedad Limitada, "Manuel Roberto Asesores Inmobiliarios S.L.". La acusación particular la ejercitó quien ostentaba el veinte por ciento de las participaciones sociales, Hortensia . En eso se fijará la sentencia de instancia para cuantificar el perjuicio a los efectos del art. 250.1.5. CP. La acusación solo puede reputarse perjudicada en ese porcentaje del total defraudado.

Creo que acierta la Audiencia en la decisión, aunque el argumento no está del todo a mi parecer bien lubricado. No es un problema de legitimación de la acusación particular, como se insinúa aunque sin llegar a afirmarlo rotundamente.

El delito es el que es, con independencia del número de acusaciones y su calidad. Cualquier perjudicado estará legitimado para ejercer su pretensión acusatoria que, penalmente, habrá de ajustarse a lo que impone el Código Penal, sin la fragmentación que se derivaría de formatear penalmente los hechos en atención a su exclusiva parcial visión. Por eso la víctima de un delito de robo agrupado con otras acciones depredatorias en continuidad delictiva, si ejerce la acusación, deberá pedir la condena por el delito continuado de robo, más allá de que su legitimación para la acción civil se limite a los perjuicios sufridos por ella en ese aislado robo y no a las consecuencias de las demás acciones depredatorias con víctimas distintas en las que no aparezca como perjudicada.

Por eso no estamos ante un problema de cuántos intereses económicos representa quien ha formulado acusación. Es un problema de comprobar cuál es el valor de la defraudación (art. 250.1.5) , a cuánto asciende lo defraudado, con independencia de quiénes sean los perjudicados por ella. Esto es indiferente; totalmente indiferente... salvo que el aparente perjudicado sea el mismo autor en cuyo caso hablar de defraudación es una contradictio in terminis.

III.

Esto es lo que, en mi opinión, sucede aquí: el valor de lo defraudado se limita al veinte por ciento del total apoderado en tanto es hipótesis no solo compatible con el hecho probado, sino tácitamente sugerida por el mismo (y que se ve confirmada al examinar la causa: art. 899 LECrim), que el responsable penal principal

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(siendo así que la otra responsable penal actuaba en connivencia con él y con su anuencia) tenía el control de forma directa o indirecta del ochenta por ciento restante de la sociedad. La sentencia relata que era la Sociedad "Mundocasa Mediterránea, S.L." quien ostentaba el ochenta por ciento de las participaciones de "Manuel Roberto, Asesores Inmobiliarios, S.L." Esa sociedad, condenada como responsable civil subsidiario, es titularidad de Anselmo , el principal responsable penal.

La sentencia mayoritaria parte del traslado sin matices ni modulación alguna de la teoría de las personas jurídicas desde el derecho privado y mercantil al ámbito del derecho penal.

No es momento de formular un tratado sobre las personas morales, ni siquiera de sintetizar las diferentes teorías elaboradas con pretensiones de explicar su fundamento y naturaleza. Basta con recordar que, de una forma u otra, siempre hay, al menos, unas gotas de ficción en esa construcción que, sin duda, cuenta con una sólida base en la naturaleza social del hombre, y que, por otra parte, goza de una tradición jurídica multisecular. No podríamos concebir el derecho y las relaciones humanas y la convivencia, sin esa atribución de una personalidad jurídica, a imagen y semejanza de la atribuida a las personas individuales, a determinados colectivos que reúnen ciertas condiciones y se estructuran de cierta forma.

Ahora bien, el derecho tampoco puede olvidar nunca que detrás de una persona jurídica siempre hay personas físicas; que las personas jurídicas actúan a través de personas físicas; y que los intereses de una persona jurídica, al final, en último término, son intereses de personas físicas al servicio de las cuales está siempre el derecho. Hablar del interés de una persona jurídica es siempre hablar del interés de personas físicas. No existe un interés abstracto de una persona jurídica al margen o desvinculado de toda persona física.

En el ámbito del derecho privado se ha elaborado la doctrina del levantamiento del velo. Constituye una modulación de la personalidad jurídica, independiente y distinta de la de sus integrantes, del ente moral. Las presunciones, las ficciones y otras instituciones concomitantes son muy útiles en muchos ámbitos del derecho. El derecho penal ha de manejar con extremada cautela esas ficciones y presunciones. El derecho penal es muy realista. Poco amigo de ficciones. No hay inconveniente cuando juegan a favor del reo. Sí, y mucho, cuando le perjudican. En ese concreto campo -presunciones o ficciones importadas de otras ramas del derecho que agravarían la respuesta penal anudada a la conducta de una persona física- se me antoja que la regla general -y no la excepción- ha de ser el levantamiento del velo: escudriñar qué se esconde detrás de la persona jurídica, qué personas físicas están tras ella para, sobre esa base, perfilar la respuesta penal adecuada, proporcionada y justa.

Por supuesto que eso no opera cuando mantener con todo su rigor la personalidad jurídica independiente la corporación juega en beneficio del reo: v.gr, no se puede aplicar la agravación derivada de la multiplicidad de perjudicados ( art. 74.2 o art. 250.1.5 CP) con el argumento de que el perjudicado es una gran sociedad anónima que cuenta con miles de accionistas. Pero cuando la ficción determina una solución desfavorable para el reo, precisaremos de una disposición penal específica (vid art. 31 CP). Sin ella, hay que levantar el velo. Podría argüirse que no es aceptable la asimetría y, acudiendo al refranero, blandir el popular a las duras y a las maduras. No es buen argumento: en derecho penal hay muchas instituciones (aplicación analógica; retroactividad; falta de prueba...) en que el acusado puede estar solo a las maduras. Esta es una de ellas. Lo exigen principios básicos del ordenamiento punitivo.

Por esto entiendo que en este caso era correcta la fórmula utilizada por la Sala de instancia. No se puede integrar en el monto defraudado el porcentaje que correspondería al autor en una eventual liquidación societaria (que en el caso aquí examinado pudiera llegar a proceder, con lo que nos encontraríamos con la paradoja de que a quien debería abonar la indemnización por la mayor parte de la cantidad defraudada sería a ¡él mismo!). Nadie puede apropiarse de lo que es suyo. Y aquí ese ochenta por ciento indirectamente es titularidad del responsable penal, propiedad suya que ostenta a través de una persona jurídica con ese porcentaje de participación.

El argumento de que podría haber terceros perjudicados, como trabajadores o acreedores, se contesta con facilidad: si es así podrían venir en aplicación otros tipos penales (insolvencias, delitos contra los derechos de los trabajadores) que protegen no la propiedad o el patrimonio, sino el crédito u otros derechos.

No puedo aceptar que el titular no administrador del cien por cien de las participaciones de una Sociedad Limitada cometa un delito de hurto por llevarse de la caja del establecimiento abierto al público seiscientos euros que, pertenecen a la sociedad. Ni un delito de administración desleal, por perjudicial que sea para el ente su conducta, por utilizar el vehículo de la corporación para largos viajes de recreo abonando el combustible con cargo la sociedad. Y no encuentro las razones por las que la inflexibilidad de la doctrina sentada en la sentencia mayoritaria podría tornarse en dulcificación en esos casos, sin necesidad de acudir a argumentos practicones

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tranquilizamos nuestra conciencia jurídica porque no se denunciaría? ¿Y si denunciase el administrador no accionista? ).

Pero no hay que llevar a ese extremo las, a mi juicio, perversas consecuencias de esa doctrina. Pensemos en casos tampoco insólitos en que existe un único cosocio con una participación escasa o casi simbólica (un uno por ciento). El desvío por parte del socio mayoritario (99%) de doscientos sesenta mil euros de la empresa solvente sin someterse a la disciplina societaria del reparto de beneficios, ¿merecería una pena no inferior a cuatro años de prisión más la correspondiente multa (art. 250.2)? ¡Pero si lo defraudado a un tercero por esa vía no rebasaría los dos mil seiscientos euros! ¿Y si tuviese el 95 %? ¿O el 85 %? ¿Dónde situamos el momento a partir del cual hemos de abjurar de nuestra incondicional fe en la personalidad jurídica independiente?

IV.

Esa forma de operar -"levantamiento del velo"- la hemos utilizado en otras ocasiones con fines favorables al reo. Un ejemplo es la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP que hacía la STS 42/2006, de 27 de enero: "Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes.

En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P. Por todo ello, también este motivo debe rechazarse, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que sobre el acusado pudieran recaer".

Más recientemente algo de ello late en las sentencias de esta Sala que han interpretado la facultad de moderación de las penas de multa cuando se imponen tanto a una persona jurídica como al administrador de la misma: ha de valorarse el porcentaje de participación social de ese administrador para graduar la suma de ambas multas SSTS 746/ 2018, de 13 de febrero de 2019, ó 118/2020, de 12 de marzo. De la primera extraigo este fragmento:

"Si partimos de esa óptica, podremos colegir como criterio esclarecedor de enorme valor práctico una premisa: la multa total que realmente llegue a sufrir el administrador condenado, de forma directa (por venirle impuesta a él como responsable del delito) o indirecta (por ser cotitular de la sociedad también responsable penalmente), no debe sobrepasar el máximo previsto para el concreto delito objeto de condena (en el caso del delito de defraudación tributaria, el séxtuple de lo defraudado: art. 305 CP; para la persona jurídica sería en este caso el doble: art. 310 bis reformado en 2015). Ese -el séxtuple- sería el techo infranqueable, que no deberían superar ambas multas si el responsable penal fuese titular del 99%, v.gr. de la Sociedad.

V.

En mi opinión debiera haberse desestimado el recurso de la acusación particular. La pena impuesta finalmente encaja también en el marco penológico del tipo básico ( art. 249 CP); pero no puedo dejar a un lado que se llega a un incremento de nueve meses de estancia efectiva en prisión, en tanto los antecedentes penales vedan los beneficios de la suspensión.

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