El suscrito Senador Roberto Juan Moya Clemente, integrante del Grupo. Parlamentario del Partido Acción Nacional representado en esta LXIV Legislatura

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y

Senadora Ménica Fernández Balboa Presidente de la Mesa Directiva

Cámara de Senadores

H. Congreso de la Unión

PRESENTE.

El suscrito Senador Roberto Juan Moya Clemente, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional representado en esta LXIV Legislatura correspondiente al Senado de la República, con fundamento en lo dispuesto por el articulo 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

así como por lo dispuesto en los artículos 8, numeral 1, fracción I; 164, numeral 1 y

169, numeral 1 y 2, del Reglamento del Senado de la República, tengo a bien

someter a la consideración de esta Honorable Soberanía, la siguiente iniciativa con

proyecto de Decreto por el que se reforma el primer y sexto párrafo fracción III del

artículo 37 Bis de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los

Trabajadores del Estado, la cual se funda y motiva al tenor y bajo la siguiente:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La seguridad social tiene por objeto garantizar entre otros, el derecho a la salud, la

asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios

sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo. En el artículo 123,

apartado A, fracción XXIX de la Constitución Federal, se enuncian los seguros que

deben organizarse en beneficio de los trabajadores a que se refiere ese apartado,

así como de campesinos, no asalariados, otros sectores sociales, y sus familiares.

En el mismo artículo, apartado B, en la fracción XI, se prevén las bases mínimas de

la seguridad social a favor de los trabajadores de los Poderes de la Unión.

La seguridad social es un derecho que se encuentra consagrado en el articulo 123

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reconocido a los

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trabajadores como derecho humano y garantía social, que se hace extensivo a sus familiares como beneficiarios. En este sentido, el derecho a la seguridad social

contribuye en gran medida a reforzar el ejercicio de otros derechos, como el derecho a la protección de la salud, la alimentación, el mínimo vital, la protección de la niñez,

de la familia o de las personas con discapacidad, entre otros.

Por su parte, el derecho a la salud se encuentra reconocido en el articulo 4o. de la

Constitución Federal, el cual se traduce en la obtención de un determinado bienestar

general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del

que deriva otro derecho fundamental, consistente en la integridad

físico-psicológica.^

Este derecho a la salud, junto con el de seguridad social, se restringe de manera

injustificada en el articulo 37 Bis de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios

Sociales de los Trabajadores del Estado, en cuyo texto se regulan las licencias por

cuidados médicos otorgadas a los trabajadores asegurados, cuyos hijos hayan sido

diagnosticados con cáncer, puesto que se limita hasta la edad de los dieciséis años

y no hasta alcanzar la mayoría de edad, soslayando su calidad de menores en un

rango de edad que va de los dieciséis a menos de dieciocho años.

El articulo en comento es el siguiente;

Artículo 37 Bis. Para los casos de madres o padres trabajadores asegurados, cuyos hijos de hasta dieciséis años hayan sido diagnosticados por el Instituto con cáncer de cualquier tipo, podrán gozar de una licencia por cuidados médicos de los hijos para

^ Ver Tesis de Jurisprudencia la./J.8/2019 (103.) de rubro "Derecho a la protección de la salud. Dimensiones

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ausentarse de sus labores en caso de que el niño, niña o adolescente

diagnosticado requiera de descanso médico en los periodos críticos

de tratamiento o de hospitalización durante el tratamiento médico, de acuerdo a la prescripción del médico tratante, incluyendo, en su caso, el tratamiento destinado al alivio del dolor y los cuidados paliativos por

cáncer avanzado.

El Instituto podrá expedir a alguno de los padres trabajadores asegurados, que se situé en el supuesto previsto en el párrafo que antecede, una constancia que acredite el padecimiento oncológico y

la duración del tratamiento respectivo, a fin de que el patrón o

patrones de éstos tengan conocimiento de tal licencia.

La licencia expedida por el Instituto al padre o madre trabajador

asegurado, tendrá una vigencia de uno y hasta veintiocho días.

Podrán expedirse tantas licencias como sean necesarias durante un

periodo máximo de tres años sin que excedan trescientos sesenta y

cuatro días de licencia, mismos que no necesariamente deberán ser

continuos.

Los padres o madres trabajadoras asegurados ubicados en el

supuesto establecido en los párrafos que anteceden y que hayan

cubierto por lo menos

treinta cotizaciones semanales en el periodo de

doce meses anteriores a la fecha del diagnóstico por los servicios médicos institucionales, y en caso de no cumplir con este periodo,

tener al menos registrada cincuenta y dos semanas de cotización

inmediatas previas al inicio de la licencia, gozarán de un subsidio

equivalente al sesenta por ciento del último salario diario de cotización

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La licencia a que se refiere el presente artículo, únicamente podrá otorgarse a petición de parte, ya sea al padre o madre que tenga a su

cargo el ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia del menor.

En ningún caso se podrá otorgar dicha licencia a ambos padres trabajadores del menor diagnosticado.

Las licencias otorgadas a padres o madres trabajadores previstas en el presente artículo, cesarán:

I.Cuando el menor no requiera de hospitalización o de reposo médico

en los periodos críticos del tratamiento;

II. Por ocurrir el fallecimiento del menor;

III. Cuando el menor cumpla dieciséis años;

IV. Cuando el ascendiente que goza de la licencia, sea

contratado por un nuevo patrón.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Acción de Inconstitucionalidad

40/20182, consideró se esta ante una restricción injustificada del derecho de los

menores con su consecuente violación a al principio de protección a la infancia, al

resolver en suplencia de la queja la invalidez del artículo 73

de la Ley de Seguridad

y Servicios Sociales para los Servidores Públicos del Estado de Aguascalientes,

expedida en el Periódico Oficial del Estado de Aguascalientes, mediante Decreto

232, de fecha 26 de febrero de 2018. El texto de dicha porción normativa es el

siguiente:

"SECCIÓN PRIMERA

^ Acción de inconstitucionalidad 40/2018. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de agosto de

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La Atención a la Salud

Artículo 73.- El derecho a la prestación a que se refiere el artículo

anterior, adquiere vigencia al darse de alta al Servidor Público en la entidad de su adscripción y también tendrán derecho a ella los siguientes familiares:

II. Los hijos menores de dieciséis años del servidor público o

pensionado; y

III "

En el texto de la Acción de Inconstitucionalidad se pueden leer las conclusiones

refrentes al tema que nos ocupa, a las que arribó el máximo intérprete de la

Constitución, en el apartado "1. Protección de menores de dieciocho años

de edad":

"En atención a que la protección de los menores de dieciocho años

de edad se rige también por el principio de interés superior de la

infancia, cualquier disposición en materia de seguridad social que

los excluya de la protección en esa materia debe someterse a un

escrutinio estricto. ...

En el presente caso, la norma impugnada no supera el escrutinio

estricto (...) no permite inferir que quienes se encuentren en ese

rango de edad no requieran la protección de los sistemas de

seguridad social en los que están inscritos sus padres."

En consecuencia, la Corte concluyó que "resulta inconstitucional la condicionante

establecida en la fracción II del artículo 73 de la Ley de Seguridad y Servicios

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Cabe mencionar que en el desarrollo legislativo de la incorporación del artículo 37 Bis a la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, se puede observar que no existe justificación de la limitante en la edad, siendo que la iniciativa que adicionó dicho texto señalaba "Articulo 37 Bis. Para los casos de madres o padres trabajadores asegurados, cuyos hijos de hasta dieciséis

años hayan sido diagnosticados por el Instituto con cáncer de cualquier tipo, podrán gozar de una licencia por cuidados médicos de los hijos para ausentarse de sus

labores

sin embargo,

la propuesta original sufrió cambios^, sin que se justificara

el motivo para limitar la protección de los menores hasta la edad de dieciséis años.

Por lo que hace a la protección de los menores de edad, cabe recordar que el

artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce

el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos, como son que los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de

sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.

Artículo 4o.- El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá

la organización y el desarrollo de la familia.

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá

con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de

manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la

satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y

^ En el texto de la Iniciativa, se señala como objetivo el que las niñas, niños y adolescentes diagnosticados con cáncer en México y sus padres o tutores trabajadores tengan pleno acceso a los derechos humanos previstos en los Artículos 4° y 5° de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (ver Gaceta del

Senado del día 15 de febrero de 2018), en el dictamen a la misma, el texto normativo propuesto tuvo

modificaciones, entre ellas la de limitar la licencia de los padres hasta que el menor cumpla dieciséis años (ver

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sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Por su parte, el artículo 5o. de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y

Adolescentes distingue por rangos edad entre niños, niñas y adolescentes, como se puede advertir, la mencionada Ley tiene como sujetos de protección a los menores hasta alcanzar la mayoría de edad sin establecer distinción por edad

respecto de los menores.

Artículo 5. Son niñas y niños los menores de doce años, y adolescentes las personas de entre doce años cumplidos y menos de

dieciocho años de edad.

Cuando exista la duda de si se trata de una persona mayor de

dieciocho años de edad, se presumirá que es adolescente. Cuando

exista la duda de si se trata de una persona mayor o menor de doce

años, se presumirá que es niña o niño.

En este mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño"*, hace una

definición descriptiva por edad,

en cuyo artículo 1o,

se establece:

Artículo 1o.

" Convención suscrita por el Estado mexicano el 26 de enero de 1990; aprobada por el Senado el 19 de junio de 1990, y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991.

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Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

En conclusión, la protección de los menores en un rango de edad de los dieciséis a menos dieciocho años se rige también por el principio de interés superior de la infancia, sin distinción alguna, como la que realiza el artículo 37 Bis de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, en este sentido, cualquier disposición en materia de seguridad social que los excluya de la protección en esa materia, resulta pernicioso para los menores.

Este trato diferenciado entre menores de edad en el rango de edad mencionado no

se explica, máxime si se considera que la propia la Ley del Instituto de Seguridad y

Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado entiende por hijos del trabajador

a los menores de dieciocho años®, razón por la cual, la distinción, incluso puede

llegar a considerarse discriminatoria en un doble aspecto:

Primero, al otorgar un trato diferente tratándose de menores de edap, lo que

atenta con el principio del interés superior del menor, y

Segundo,

al tratarse de menores afectados por una afección en su salud.

Es más, realizando una búsqueda en el texto de la Ley del Instituto de Seguridad y

Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, del total de los artículos que la

conforman, sólo el artículo 37 Bis hace la distinción por razón de edad hacia los

^ Artículo 6o. fracción XII, inciso b) de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores

del Estado.

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hijos de los trabajadores asegurados, sin que existe motivo que justifique la

necesidad o idoneidad de la distinción.

Como se mencionó anteriormente, tanto el principio del interés superior de la

infancia, como el derecho a la salud, se encuentran reconocidos en el artículo 4o. de la Constitución Federal, este último, se traduce en la obtención de un

determinado bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y

social de la persona, del que deriva otro derecho fundamental, consistente en la

integridad físico-psicológica, este derecho se ve impedido en caso de los menores

de edad que hayan sido diagnosticados con cáncer en un rango de edad de los

dieciséis hasta menos de dieciocho años, puesto a que sus padres, de acuerdo con

el texto vigente, no gozarán de esta licencia para acompañarlos en el desarrollo de

su tratamiento, para que puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante

un tiempo determinado, con el objeto de prestarles atención, acompañamiento y/o

cuidado personal.

Por los argumentos mencionados, y tomando en consideración el criterio de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Acción de Inconstitucionalidad

40/2018,

es que se presenta la siguiente propuesta de reforma:

LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS

TRABAJADORES DEL ESTADO

TEXTO VIGENTE TEXTO PROPUESTO

Artículo 37 Bis. Para los casos de

madres o padres trabajadores

asegurados, cuyos hijos de hasta

dieciséis años hayan sido

Artículo 37 Bis. Para los casos de

madres o padres trabajadores

asegurados, cuyos hijos menores de

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diagnosticados por el Instituto con cáncer de cualquier tipo, podrán gozar de una licencia por cuidados médicos de los hijos para ausentarse de sus labores en caso de que el niño, niña o adolescente diagnosticado requiera de descanso médico en los periodos

criticos de tratamiento o de

hospitalización durante el tratamiento

médico, de acuerdo a la prescripción del médico tratante, incluyendo, en su caso, el tratamiento destinado al alivio del dolor y los cuidados paliativos por

cáncer avanzado.

Las licencias otorgadas a padres o madres trabajadores previstas en el presente artículo, cesarán:

I. a II. ...

III. Cuando el menor cumpla

dieciséis años;

IV. ...

el Instituto con cáncer de cualquier tipo, podrán gozar de una licencia por cuidados médicos de los hijos para

ausentarse de sus labores en caso de

que el niño, niña o adolescente diagnosticado requiera de descanso médico en los periodos criticos de tratamiento o de hospitalización

durante el tratamiento médico, de

acuerdo a la prescripción del médico tratante, incluyendo, en su caso, el

tratamiento destinado al alivio del

dolor y los cuidados paliativos por

cáncer avanzado.

Las licencias otorgadas a padres o

madres trabajadores previstas en el presente articulo, cesarán:

I. a II. ...

III. Cuando el menor cumpla la mayoría de edad;

IV. ...

Por lo anteriormente expuesto y fundado, me es grato someter a la consideración

de esta Soberanía el siguiente proyecto de.

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Decreto por el que se reforma el primer y sexto párrafo fracción III del artículo 37 Bis de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los

Trabajadores del Estado.

Artículo Único. Se reforma el primer y sexto párrafo fracción 111 del artículo 37 Bis

de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del

Estado, para quedar en los términos siguientes:

Artículo 37 Bis. Para los casos de madres o padres trabajadores asegurados,

cuyos hijos menores de edad hayan sido diagnosticados por el Instituto con cáncer

de cualquier tipo, podrán gozar de una licencia por cuidados médicos de los hijos

para ausentarse de sus labores en caso de que el niño, niña o adolescente

diagnosticado requiera de descanso médico en los periodos críticos de tratamiento

o

de hospitalización durante el tratamiento médico, de acuerdo a la prescripción del

médico tratante, incluyendo, en su caso, el tratamiento destinado al alivio del dolor

y los cuidados paliativos por cáncer avanzado.

Las licencias otorgadas a padres o madres trabajadores previstas en el presente

artículo, cesarán:

I. a II. ...

III. Cuando el menor cumpla la mayoría de edad;

IV. ...

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Artículos Transitorios:

Primero." El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente al de su publicación

en el Diario Oficial de la Federación.

Segundo." Quedan sin efectos todas las disposiciones que contravengan el

presente Decreto.

Dado en el Salón de Sesiones del Senado de la República, a los 04 dias del mes

de febrero de 2020.

Roberto Juan Moya Clemente Senador de la República

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