CAPÍTULO I
DELIMITACION CONCEPTUAL DEL DERECHO PENAL
1 EL DERECHO PENAL
Podemos afirmar de manera provisional, para delimitar esta rama jurídica de otras, que el derecho penal positivo es el conjunto de normas jurídicas denominadas delitos que aparejan como consecuencias penas o medidas de seguridad, este es el concepto formal.
1.1 DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL
Como lo ha señalado la sociología contemporánea, una de las condiciones para asegurar la supervivencia de los Estados es la presencia del Control Social El concepto de control social comprende los recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurarse de la conformidad de los comportamientos de sus miembros a un conjunto de reglas y principios establecidos, así como las formas organizadas con que la sociedad responde a sus transgresiones. En este concepto queda comprendido todo aquello que garantice el orden social, la adecuación de los comportamientos sociales a las pautas de organización y convivencia que cada grupo social quiere o puede darse. El control social se ejerce mediante mecanismos no formalizados jurídicamente, como las normas morales, las ideas religiosas, la educación, etc., y también, a través de normas jurídicas en sentido general y las penales en particular junto con el aparato institucional destinado a aplicarlas y hacerlas cumplir, del cual hacen parte los jueces, la policía etc., son las instancias que realizan el llamado control social formal.
El derecho penal entendido como el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas como delito y establecen una sanción (penas y medidas de segundad) a quienes los cometen, es un instrumento de control social formal. Por ello a la norma penal se le asigna una función motivadora. El legislador pretende evitar que se cometan delitos por parte de los ciudadanos y el instrumento que emplea para prevenirlos y para sancionar a los que lleguen a cometerlos, son las penas, que son los recursos represivos más drásticos y son principalmente la prisión y. la multa. Al lado de las penas se encuentran las medidas de seguridad que se aplican al inimputable que delinque y que se aplican con fundamento en la peligrosidad criminal. Con el derecho penal se logra que los ciudadanos ajusten su comportamiento a ciertas reglas de conducta y se protegen los intereses fundamentales para la convivencia en comunidad, esto es, los bienes jurídicos.
El derecho penal es el dispositivo de control social más severo de que dispone el Estado, pues las sanciones penales son las más drásticas de las que dispone para mantener el orden social y los comportamientos a los que vienen aparejadas son los más intolerables para la convivencia en sociedad
En Colombia, en el ámbito del derecho penal, el control social se lleva a cabo de dos formas distintas: a través del control social punitivo institucionalizado, que se ejerce a través de las distintas agencias estatales o del denominado sistema penal (que comprende el conjunto de normas, instituciones, procedimientos, sedes de juzgados y tribunales, centros penitenciarios y los agentes que operan el sistema y lo hacen funcionar); y el control social no institucionalizado,
parainstitucional o subterráneo , que se ejerce mediante grupos armados al margen de la ley a través de conductas ilícitas.
Son elementos comunes a toda forma de control social: La infracción o quebrantamiento de una norma, la reacción a ese quebrantamiento en forma de sanción y la forma o procedimiento a través del cual se constata el quebrantamiento y se impone la sanción. Violación de la norma, proceso y sanción, son los conceptos fundamentales de todas las formas de control social. En el derecho penal por ser un mecanismo de control social también están presentes, así: - El estudio de las normas, de las conductas que las infringen y de las sanciones aplicables a las mismas constituye el derecho penal material o, simplemente, derecho penal, - La forma en que se constata la comisión de una infracción normativa penal en el caso concreto y se imponen las sanciones aplicables a la misma constituye el proceso penal.
1.2 ACEPCIONES A LA LOCUCIÓN DERECHO PENAL
La denominación derecho penal es restringida si se tiene en cuenta que ella se refiere exclusivamente a las penas, cuando el derecho penal comprende igualmente las medidas de seguridad, por ello se considera que el nombre derecho sancionatorio responde mejor a esta concepción. La expresión derecho penal se emplea en varias acepciones: Derecho penal objetivo o ius poenale, derecho penal subjetivo o ius puniendi y derecho penal científico o dogmática penal.
1.2.1 DERECHO PENAL OBJETIVO O IUS POENALE
El derecho penal, desde el punto de vista objetivo, puede ser definido como el conjunto de normas de derecho positivo referidas al delito, al sujeto responsable de su realización y a las consecuencias del delito, esto es, a las penas y las medidas de seguridad. Expresar que el derecho penal objetivo es un conjunto de normas jurídicas, significa afirmar su positividad, esto es, su carácter obligatorio. Las normas penales se imponen a todos los ciudadanos, incluso a quienes no las compartan.
La norma penal en un Estado social y democrático de derecho está íntimamente vinculada a la realidad social. Surge de la realidad social como producto de los procesos interactivos que tienen lugar en su seno y son recogidos por las instancias políticas encargadas de formalizarlas en preceptos legales. De ahí su carácter cambiante. La norma tiene su origen en la realidad social del mismo modo que tienen ese origen también los bienes jurídicos. La norma está al servicio de la protección de bienes jurídicos que son a su vez fuente de validez material. Por eso, aparecen indisolublemente ligados normas y bienes jurídicos como la libertad, la vida, la salud, el medio ambiente, etc. Resulta esencial para la exigencia de responsabilidad penal la lesión del bien jurídico (principio de lesividad).
1.2.2 DERECHO PENAL SUBJETIVO O IUS PUNIENDI
'Es la potestad del Estado para dictar leyes del derecho penal, imponerlas judicialmente y ejecutar las sentencias correspondientes". El derecho penal subjetivo o ius puniendi es la facultad penal del Estado, en virtud de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que impone penas o medidas de segundad. Ello es entonces expresión del poder único y exclusivo del Estado para ejercer la violencia legítima. Es al Estado a quien corresponde el monopolio de la pena y de la prohibición de las conductas, a quien corresponde el monopolio de la restricción de la libertad.
Esta restricción ha de ser la mínima imprescindible para hacer efectivas las libertades de los demás ciudadanos. Hoy día se habla de un “derecho penal mínimo” para expresar que mediante el ejercicio del poder del Estado se ha de ejercer el mínimo de intervención punitiva.
Frente al interrogante, ¿Por qué el Estado puede castigar o imponer sanciones penales? Se han esbozado tres respuestas: La primera considera que se puede castigar por la necesidad de realizar justicia por medio de la pena (teorías absolutas); la segunda, nos dice que se sanciona por la necesidad de proteger a la sociedad (teorías relativas o preventivas); y la tercera, sostiene que se castiga para realizar la justicia y proteger a la sociedad (teorías mixtas). Esta última constituye el fundamento funcional o material del ius puniendi en Colombia, de conformidad con el artículo 4o del código penal. El derecho penal tiene su razón de ser en que constituye un medio imprescindible para posibilitar la vida en comunidad. El derecho penal constituye una necesidad irrenunciable, hoy, no existe ningún modelo de sociedad y Estado, que puedan prescindir del derecho penal para la prevención y represión de los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes.
El fundamento político o formal del Ius Puniendi responde igualmente al interrogante, ¿por qué el Estado puede castigar? El derecho a castigar ha evolucionado históricamente, pues depende de la concepción jurídico-política imperante en un momento determinado y de la estructura socioeconómica que la sustente, así: En el Estado absolutista, el derecho de castigar se justificaba porque el Estado, por medio del rey o monarca, era el depositario de la voluntad divina que le confería la potestad de reprimir el mal. Se trataba de una potestad punitiva de índole meta-jurídica y divina. El ius puniendi daba origen al ius poenale o derecho penal objetivo; en el Estado liberal clásico, la facultad de castigar le surge al Estado del contrato social, y solo el legislador podía imponer penas, pues era el único que representaba a todos los hombres unidos por ese pacto. Se trataba de una potestad punitiva meta-jurídica, ético-social, que se explicaba a partir del derecho natural. El ius puniendi o derecho a castigar nacía del derecho penal objetivo; en el Estado liberal intervencionista, el Estado estaba obligado a ejercer la función punitiva en defensa de la sociedad; en el Estado social y democrático de derecho, que surge después de la segunda guerra mundial, el fin primordial era fijar unos límites claros a la intervención estatal, que permitieron profundizar en los derechos humanos y legitimar su acción sobre una base democrática y participativa, a partir de una finalidad garantista del derecho penal. El fundamento del derecho de castigar radicaba tanto en la regulación de la vida social como en los principios consagrados en la constitución, que son los mismos del Estado democrático; en el Estado constitucional, que corresponde a finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI, el imperio de la ley cede su supremacía a la Constitución Política. El fundamento del Ius puniendi no puede ser otro que el propio de un Estado social y democrático de derecho, organizado en forma de República unitaria, democrática, participativa y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1o de la Constitución Política). El Ius puniendi sólo puede fundamentarse en un derecho penal mínimo y garantista, para el logro de dichos cometidos.
En un Estado de derecho, cualquier poder emana de las normas y éstas, al mismo tiempo que lo otorgan, lo limitan. El poder no puede ir más allá de donde lo permite la norma que lo crea. El ejercicio de la potestad punitiva tiene unos límites o controles que pueden derivarse del fundamento material (miran el contenido del Ius puniendi) y son los principios de dignidad humana, igualdad ante la ley, sanciones penales (proporcionalidad, necesidad y razonabilidad), teleología de las sanciones penales (fin de las penas y de las medidas de seguridad), conducta punible, acto, lesividad o antijuridicidad material, y culpabilidad. De igual manera, existen límites derivados del fundamento formal (miran los presupuestos y condiciones para el ejercicio del Ius
puniendi) y son los principios de legalidad (comprende prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable, prohibición de analogía desfavorable, debido proceso, juez natural), tipicidad o determinación y prohibición de doble incriminación. Estos principios están consagrados en el título I del código penal con el rótulo de “normas rectoras de la ley penal colombiana".
1.2.3 DERECHO PENAL CIENTÍFICO O DOGMÁTICA PENAL
1.2.3.1 Breve Reseña Histórica. El saber penal como disciplina social no fue ajena a la pretensión de alcanzar el rango de ciencia, con fundamento en esta idea, acogió el método jurídico que fue desarrollada por los glosadores, luego por los pos-glosadores y los prácticos, y también por los autores liberales de la primera mitad del siglo XIX. Rudolf Von Jhering lo planteó en el derecho privado y de allí pasó al resto del saber jurídico. Se trata de descomponer el texto legal en elementos simples (dogmas, que al interprete no le es dable modificar, de allí su nombre), con lo que luego se procede a construir una teoría interpretativa que debe responder a tres reglas básicas: Completividad lógica, o sea, no ser interiormente contradictoria; compatibilidad legal, o sea que no puede postular decisiones contrarias a la ley; armonía jurídica o ley de la estética jurídica, según la cual debe ser simétrica, no artificiosa ni amañada. A este método se le denominó derecho penal científico o dogmática jurídico-penal, asimilable al método causal-explicativo propio de las ciencias exactas como la biología, la física y la química, lo cual fue considerado como una conquista del pensamiento dogmático, en un momento histórico dominado por las ciencias exactas, como se reseña a continuación .
A mediados del siglo XIX, en la época del positivismo científico, la única actividad que merecía el calificativo de ciencia era aquella que se basaba en la experiencia y podía ser aprehendida con un método puramente causal o explicativo, por ello al derecho penal se le negaba el carácter de ciencia. Surgió así una nueva ciencia, la criminología, a la que se reservaba el estudio científico del delito, como un fenómeno social o antropológico, con exclusión total de sus aspectos jurídicos. Como reacción surgió el positivismo jurídico que prescindió de las dimensiones sociales y políticas del delito, desterrándolas de su ámbito y estudiando el delito exclusivamente desde el punto de vista jurídico con ayuda de un método puramente jurídico.
En el siglo XX, el neokantismo, en un intento de superar el concepto positivista de ciencia, distingue entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. Las ciencias de la naturaleza estudian su objeto desde el punto de vista causal- explicativo y las ciencias del espíritu estudian su objeto empleando un método comprensivo referido al valor. En consecuencia: La ciencia del derecho penal hace parte de las ciencias del espíritu, pues para conocer el derecho positivo, que es su objeto de estudio tiene que acudir a una valoración.
La influencia del neokantismo permitió dividir el delito en dos vertientes distintas con el mismo rango científico: la causal explicativa (criminología) y la comprensiva-axiológica (dogmática). Criminología y dogmática, quedaban perfectamente delimitadas, sin supeditarse la una a la otra. Esta clarificación conceptual, supuso al mismo tiempo una separación radical entre ambas formas de considerar el delito. La separación entre el ser y el valor, entre lo ontológico y lo axiológico, condujo a la ciencia del derecho penal a una especie de divorcio científico, en el que se daba la paradoja que lo que jurídicamente era cierto, criminológicamente era falso y a la inversa.
1.2.3.2 Concepto. La dogmática jurídico penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del derecho penal. La expresión ciencia del derecho penal o dogmática jurídico penal tiene por objeto el estudio del derecho penal (positivo), está referida al contenido interno del derecho penal, específicamente normativo, y en este sentido se presenta como una ciencia normativa. La finalidad primordial de la ciencia del derecho penal es el conocimiento de éste, como un objeto más de esa realidad que representa el mundo del delito, su lucha y su prevención. Esta labor de conocimiento constituye la base previa para la aplicación, enseñanza y reforma del derecho penal; sin saber qué es lo que dice el derecho penal, qué es lo que está prohibido o permitido por él, no puede aplicarse, enseñarse o criticarse sus normas. A ésta actividad de conocimiento del derecho positivo se le llama dogmática, porque parte de las normas jurídicas positivas consideradas como un “dogma”, es decir, como una declaración de voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas sociales.
La dogmática jurídico penal, por tanto, trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impunes, de conocer, en definitiva, qué es lo que la voluntad general expresada en la ley quiere castigar y cómo quiere hacerlo. En este sentido la dogmática jurídico penal cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general de un Estado de derecho: La de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encauce dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad de esos límites. La dogmática jurídico penal se presenta así como una consecuencia del principio de intervención legalizada del poder punitivo estatal.
1.2.3.3 Presupuestos Científicos del Derecho Penal. Toda disciplina para ser reputada como ciencia ha de reunir por lo menos tres requisitos: Debe tener un objeto propio, un método adecuado para el conocimiento de ese objeto y debe darse la verificabilidad de sus proposiciones. La ciencia del derecho penal cumple con tales exigencias, veamos por qué:
• Debe tener un objeto propio. El derecho penal tiene por objeto el derecho positivo, las normas jurídicas, que a diferencia de las leyes matemáticas o físicas, son producto de un consenso; por tanto, la soluciones que ofrecen son discutibles.
• Un método adecuado para el conocimiento de ese objeto. El derecho penal tiene como método de estudio el método jurídico o dogmático, el cual se desarrolla en tres momentos o fases interrelacionadas: La interpretación, la sistematización y la crítica del derecho positivo. Por ello, el jurista selecciona los datos (normas de derecho positivo con que va a trabajar); luego interpreta esas normas, la cual comienza por lo gramatical y pasa luego a lo teleológico (fines de la norma), esto es, se obtiene el significado y alcance del texto normativo; posteriormente pasa a la fase de sistematización en la que se realiza una puesta en relación de unas normas con otras, se obtienen características genéricas de todas ellas, se elaboran categorías o conceptos generales. Es aquí donde se realiza la auténtica ciencia del derecho penal, donde se elaboran teorías jurídicas del delito y de la pena, donde se obtienen los conceptos generales que permiten hablar de una ciencia más allá de la simple acumulación de normas penales; finalmente, en la fase crítica, se confrontan las normas positivas y las teorías penales con otras normas del sistema (sistematización horizontal), con las valoraciones contenidas en las normas o principios superiores de la propia ley (normas rectoras), en la Constitución Política y en los tratados internacionales
sobre derechos humanos (sistematización vertical), a esto se le conoce como crítica intrasistemática y pone de relieve si la norma penal se ajusta o no al fin perseguido de tutela de los valores constitucionales y del derecho internacional sobre derechos humanos, o si por el contrario, resulta mejor otra forma de tipificar cierta conducta o de proteger cierto valor, si hay o no incongruencias entre las distintas figuras delictivas o entre éstas y otras ramas del ordenamiento jurídico. La crítica extra-sistemática obliga al intérprete a situarse por fuera del ordenamiento jurídico y a sustituir los criterios valorativos de éste por los propios. Exige la permanente confrontación con los ideales de legitimidad, justicia, libertad, dignidad, solidaridad y paz de la comunidad jurídica nacional e internacional (sistematización político criminal), y del horizonte filosófico y antropológico del concepto de persona. En esta fase incorpora las elaboraciones criminológicas y político criminales a su sistema, y emprende la crítica del derecho penal vigente.
• Verificabilidad de las proposiciones. Después de elaborada la teoría se plantean hipótesis para determinar si la teoría funciona acorde con el último texto legal en su conjunto y no se contradice. Ello posibilita, desde lo general a lo particular, la aplicación de la ley penal al caso concreto.
1.2.3.4 Funciones de la Dogmática
Brinda seguridad jurídica a los ciudadanos, garantizando el respeto por los derechos fundamentales y controlando el ius puniendi para evitar la arbitrariedad y el terror penal.
2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
Las características del derecho penal señalan la orientación jurídico-política institucional, del derecho penal positivo vigente. Estas poseen un aspecto jurídico - positivo y otro político criminal, pues señalan de un lado el derecho (Nacional) como “es” y al paso apuntan a lo que “debe ser”. Los rasgos más destacados del derecho penal son los siguientes:
2.1 ES PÚBLICO
El carácter público del derecho penal viene afirmado por el derecho penal subjetivo o Ius Puniendi, en consecuencia, la facultad de erigir conductas punibles corresponde exclusivamente al legislador, pues es al Estado a quien corresponde la prohibición de las conductas y la imposición de la sanción penal.
Con ocasión del delito surge una relación entre el Estado y el hombre que delinque, en donde el Estado a través de los órganos de persecución penal, tiene la obligación de investigar las conductas punibles, juzgar al delincuente e imponerle una sanción penal al declarado penalmente responsable. Es así como el artículo 66 del Código de Procedimiento Penal, la consagra como una obligación del Estado en los siguientes términos: “Titularidad y Obligatoriedad.- El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características del delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en éste Código. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política
criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del Juez de control de garantías”.
La infracción penal constituye un atentado contra la organización social, en consecuencia conlleva siempre lesión de intereses colectivos o particulares cuya protección se atribuye exclusivamente al Estado, y los particulares no pueden disponer a su amaño de las relaciones jurídico penales, por eso afirmamos que el ejercicio de la acción penal es generalmente oficiosa y excepcionalmente dispositiva, cuando se trata de delitos querellables (delitos que afectan intereses particularísimos y que sólo pueden ser denunciados por el sujeto pasivo) en este tipo de conductas, la persecución penal queda librada a la voluntad de los
• Posibilita una aplicación segura y calculable del derecho penal. La dogmática determina el alcance del derecho positivo, le señala límites, define conceptos, precisa donde termina un comportamiento impune y cuando comienza uno punible, sustrayendo la aplicación del derecho penal de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación.
• Racionaliza y torna igualitaria la administración de justicia penal, pues impide que las decisiones judiciales se tornen en mera cuestión de azar, que dependan del capricho o la improvisación del juez. La dogmática hace previsibles las decisiones judiciales ya que ante situaciones idénticas de aplicabilidad de la norma, ésta debe aplicarse de manera igual.
• Mantiene la unidad del sistema penal, pues asegura una misma línea de pensamiento y argumentación de jueces, fiscales, policías, investigadores, agentes del ministerio público, abogados en ejercicio, etc., posibilitando que el aparato penal transcurra armónicamente.
• Permite construir una ciencia integrada del derecho penal, al incorporar las elaboraciones criminológicas y político criminales a su sistema, en la fase crítica del método jurídico.
1.2.3.5 Tipos de Dogmática. Existen dos tipos básicos de dogmática jurídico penal:
• Dogmática lógica. De uso tradicional y origen positivista (normativista), cuyo objetivo es la construcción puramente lógico racional de un sistema coherente de proposiciones formales que permite resolver todos los casos, aunque no todas las soluciones sean justas (se aprecia en Binding, Rocco, Welzel, etc.).
• Dogmática axiológica. Es aquella que, partiendo del valor lógico de las proposiciones, exige igualmente su rectitud axiológica, a cuyo tenor las proposiciones son justas o injustas a la luz de las normas superiores del ordenamiento jurídico, los derechos humanos, los principios generales del derecho y la equidad particulares, concretamente a la libertad del querellante, de suerte, que si éste no formula querella de parte, el Estado no puede oficiosamente impulsar la acción penal, es ésta una condición de procesabilidad (Artículo 70 del Código de Procedimiento Penal).
2.2 TIENE MARCADO CARÁCTER JUDICIAL
Por regla general, el único autorizado para administrar justicia en el ámbito del derecho penal es el Juez natural (Jueces Penales Municipales, Promiscuos Municipales, Penales del Circuito, Tribunales de Distrito, Corte Suprema de Justicia). Sólo los Jueces de la República, investidos legal y constitucionalmente de la función de juzgar en el campo penal, pueden aplicar el derecho penal objetivo. Los particulares no pueden administrar justicia, tampoco pueden las autoridades administrativas, como los Inspectores de Policía. Son excepciones al marcado carácter judicial del
derecho penal: El Desistimiento en el evento de delitos querellables, el cual podrá manifestarse verbalmente o por escrito antes de concluir la audiencia preparatoria (Art. 76 del C. de P. P.), la Conciliación, cuando se trate de delitos querellables y se realice ante el Fiscal de conocimiento o ante un Centro de Conciliación (Art. 522 del C. de P. P.) y la Mediación que procede para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobre pase la órbita personal del perjudicado (Art. 524 del C. de P. P.).
2.3 ES TELEOLÓGICO
El derecho penal positivo persigue fundamentalmente un fin: El mantenimiento del orden social, a través de la tutela de BIENES JURÍDICOS. En efecto, el derecho penal debe propender por la salvaguarda de los valores fundamentales que aseguren la coexistencia del individuo en el seno de la sociedad (vida, libertad, patrimonio económico, salud, medio ambiente, etc.). La necesidad de convivencia supone la protección de esa coexistencia, pues sólo en ella puede la persona individual auto realizarse y desarrollarse. Para lograrlo necesita de unos presupuestos existenciales que se denominan bienes jurídicos.
En sentido formal, por bien jurídico se entiende el fin de protección de la norma legal, cualquiera que él sea. En sentido material, el bien jurídico no es una creación artificial de la ley, sino una realidad de la vida social que se traduce en una serie de derechos fundamentales, valiosos para la comunidad y para el individuo y que se quieren por tanto conservar y desarrollar. Estos bienes se inspiran en las necesidades antropológicas, individuales y sociales del hombre, parten de la dignidad humana y de la moralidad, apuntan de manera especial al conjunto dinámico y variable de medios necesarios para el libre desarrollo de la personalidad y al constante mejoramiento de la persona en su calidad de vida material y espiritual. Los bienes jurídicos pueden ser individuales (como la vida, la libertad, la honra, etc.), o pueden ser colectivos cuando pretenden proteger cierto orden social o estatal (como la salud pública, el medio ambiente, la seguridad del estado, etc.). En el ordenamiento jurídico colombiano, el artículo 2o, inciso 2o de la Constitución Política, establece que el fin del derecho positivo no es otro que tutelar los bienes jurídicos de las personas y hacer que éstas y el Estado cumplan sus deberes sociales. La protección de bienes jurídicos es la característica que mejor perfila y delimita el concepto material de derecho penal. Constituye un límite material para el ejercicio del poder punitivo del Estado el que las leyes penales sólo puedan expedirse, aplicarse y ejecutarse para la tutela de los bienes jurídicos.
Afirmar que el derecho penal es exclusivamente protector de bienes jurídicos que limitan el poder punitivo, es aceptar que el derecho penal es el último recurso coactivo del Estado de derecho porque sus sanciones son las más drásticas, a él no le corresponde la protección de todos los bienes jurídicos sino únicamente de los más importantes, aquellos que se valoran como absolutamente indispensables para la coexistencia pacífica y tan solo contra las formas más graves o intolerable de ataque al orden establecido. Por ello se puede afirmar que el carácter teleológico del derecho penal se encuentra entrañablemente unido al carácter accesorio y al carácter fragmentario, a tal punto que se desnaturalizan si se interpretan separadamente.
2.4 ES LIBERAL
El derecho penal LIBERAL se compadece con la orientación ideológica y política del iluminismo, inspirado en la revolución Francesa de 1789, que persigue a toda costa la protección personalista
o individualista de los derechos fundamentales del hombre contra toda posible intervención arbitraria del Estado. El liberalismo consiste sobre todo en la postulación de que el concepto de persona es inseparable del individuo de la especie humana y que sus derechos básicos o primarios no son alienables y por tanto no están jamás expuestos a la posibilidad de ser sacrificados en aras de intereses colectivo. El Estado y el Derecho sirven al hombre, son instrumentos para el perfeccionamiento de su coexistencia pacífica; no es la persona instrumento del derecho o medio para cualquier fin en manos del Estado, o simple objeto del poder estatal. Para que un derecho penal pueda ser calificado de LIBERAL, además de su inserción en un orden jurídico democrático, respetuoso de los derechos de las personas (personalista), es necesario que entre sus instituciones se incluyan las siguientes reglas inviolables:
• El reconocimiento incondicional del principio de legalidad de los delitos y de las penas, no hay delito ni pena sin una ley previa, estricta, escrita y cierta.
• La afiliación a un derecho penal de acto, con exclusión de las manifestaciones del derecho penal de autor. Esto quiere decir que sólo la conducta externa y voluntaria (acción u omisión) puede servir de fundamento a la responsabilidad penal. El hombre responde exclusivamente por lo que hace o deja de hacer teniendo el deber jurídico de actuar, de ninguna manera responde por lo que es, piensa, siente, desea, etc.
• La consagración del principio de culpabilidad. Esto es, un régimen de responsabilidad subjetiva, excluyente de la responsabilidad objetiva, así el hombre no responde penalmente por todo lo que hace o por todas las consecuencias de sus acciones, sino solamente por los actos y por los resultados que ha podido dominar o controlar por su voluntad (dolo o culpa).
• La consagración del principio de lesividad (Nullum Crimen Sine Iniuría), no hay pena sin daño al bien jurídico. La pena sólo puede ser la respuesta a un acto que es a la vez ilegal y socialmente dañoso, porque es lesivo para las libertades y los derechos, para la ordenada y pacífica convivencia social. Es necesario un acto objetivo o externo que se concrete en lesión o puesta en peligro de determinados bienes jurídicos de la persona o de la comunidad (desvalor de acto). No basta con la mera manifestación de voluntad contraria al ordenamiento jurídico, con independencia de si los actos que la expresan alcanzan o no a afectar los bienes jurídicos.
• Hace una separación entre derecho y moral y por tanto entre delito y pecado. El derecho penal es un instrumento de protección de la paz social, un dispositivo extremo de pacificación social, no un instrumento de perfeccionamiento moral o espiritual de la persona, ni un recurso para la persecución de disidentes. Se trata de hacer un deslinde y no darle el carácter delictivo a hechos que sólo se quedan en el plano subjetivo de la inmoralidad individual.
2.5 ES FRAGMENTARIO
El derecho penal no sanciona todo lo injusto, esto es, todos los atentados posibles contra todos los bienes jurídicos, sino que asume y define como punibles elevando a la categoría de tipos penales, solamente las formas más graves de lo injusto, ya sea porque se trate de atentados contra bienes jurídicos muy importantes o bien sea porque se enfrentan ofensas socialmente muy intolerables. Por su extrema severidad, la sanción penal no está disponible para el control de
cualquier conducta o la solución de cualquier conflicto social, ni tampoco para la represión de bagatelas o insignificancias.
El derecho penal objetivo se ocupa de fragmentos de toda esa variedad de conductas que el sistema jurídico manda o prohíbe, de donde surgen tres consecuencias fundamentales: La primera, que sólo regula conductas que atenían contra los bienes jurídicos fundamentales de la vida social, sólo eleva al rango de conductas mandadas o prohibidas una parte de la que los demás sectores del orden jurídico consideran antijurídicas. La segunda, sólo castiga las formas más graves o socialmente más intolerables de atentados contra esos bienes jurídicos. Y la tercera, que deja sin castigo acciones que sólo sean subjetivamente inmorales o que pertenecen al fuero interno de la persona como el homosexualismo, el adulterio, etc. El carácter fragmentario del derecho penal se fundamenta en la necesidad social de las reacciones penales y por tanto en el principio de mínima intervención que hace de las sanciones penales el último y extremo recurso del ordenamiento jurídico (última ratio).
Resulta imposible predicar en toda su extensión el carácter fragmentario del derecho penal objetivo, pues no siempre el legislador manda o prohíbe los comportamientos más graves, pues la selección de los bienes jurídicos objeto de tutela obedece en no pocas ocasiones a criterios puramente discriminatorios y clasistas, es así como en nuestro país, se brinda poca protección al orden económico social, al medio ambiente, etc., tratándose con benignidad ciertas formas de criminalidad como la de cuello blanco y las provenientes de quienes financian la actividad política o quienes detentan el poder, en desmedro de la delincuencia común, a la cual el sistema penal trata con mayor severidad.
2.6 ES NORMATIVO Y VALORATIVO
El derecho penal es normativo, como lo es todo el ordenamiento jurídico, pues está constituido por un conjunto de normas jurídicas obligatorias, generales y coercibles, cuyo objetivo es regular la conducta social de los hombres para asegurar la convivencia social. El derecho penal nace para realizar ciertos arquetipos o modelos ideales entre los que deben destacarse la paz, la seguridad, el orden y la justicia.
La norma penal incriminadora consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica. La primera parte, describe directamente la conducta lesiva, y la segunda parte conmina con una determinada pena criminal. Por deducción o contra-inferencia, de la amenaza penal, se desprende cuál es la conducta debida o permitida. Así por ejemplo, el artículo 103 del Código Penal establece: “El que mate a otro incurrirá en prisión de 13 a 25 años". De este texto se deduce la norma no mataras (o prohibición de matar). Desde Binding se sostiene que el delincuente no viola sino que cumple la ley penal, porque la conducta descrita (matar a otro), se realiza y, en consecuencia se impone la pena establecida en ella. Lo que se violaría sería la norma deducida o contra-inferencia (el no matarás). De lo expresado, puede concluirse: Que la norma indica lo que “debe ser” y, por contraste, lo que “no debe ser” con respecto a la conducta humana. Lo que las normas penales realmente pretenden es alejar a los ciudadanos de la conducta prohibida o sancionada, se presenta como un mecanismo de prevención y de persuasión para los ciudadanos, cumple una función motivadora o determinadora que consiste en la invitación normativa a que el sujeto se motive por los valores de la norma al momento de actuar, o al menos lo respete externamente si no los comparte.
La norma penal somete la conducta a una valoración general- objetiva y a una valoración subjetiva de determinación: Valoración General Objetiva, en cuanto supone un orden de valores
previamente establecido y consecuencialmente se valora el estado de lesión o puesta en peligro para el bien jurídico (ser contraria o conforme a los fines de protección del derecho penal); Valoración Subjetiva de Determinación, pues por medio de los mandatos y las prohibiciones busca encausar el comportamiento de los asociados. La norma jurídico penal tiene una función valorativa, pues con ella en realidad se valora cuales conductas son antijurídicas; y en consecuencia merecen ser sancionadas penalmente por su mayor gravedad (atendiendo la importancia del bien jurídico y la forma de ataque al mismo) y se dejan por fuera implícitamente las conductas que, según la apreciación político criminal, no son dignas de reproche penal.
2.7 ES PREVENTIVO- REPRESIVO
El derecho penal acude al proceso social de la fuerza simbólica de la pena, sobre el presupuesto de que el hombre puede apartarse del crimen por una de dos vías: Porque comparte y acepta los valores en que se inspiran los tipos penales (prevención general positiva - cumplimiento espontáneo de la ley), o por temor a la pena (prevención general negativa). Si, en cambio, la prevención se dirige a personas determinadas, después de que han delinquido y para que no vuelvan a hacerlo, se habla de prevención especial, que será positiva si busca la resocialización por medio del algún tipo más o menos científico y humanitario de tratamiento penitenciario, y negativa, si se reduce a la segregación temporal o indefinida del delincuente para que no pueda ofender de nuevo a la sociedad.
En conclusión, por REPRESIÓN se entiende la actividad sancionatoria del Estado que surge como consecuencia de la comisión de un delito y que se concreta en la aplicación de la pena en caso de que la conducta de algún destinatario no se ajuste a las prescripciones de la norma, esto es, que se vulnere el objeto de protección (bienes jurídicos); mientras que, la PREVENCIÓN implica que el Estado disponga lo necesario anticipadamente, para evitar la materialización de un determinado evento en el futuro. En síntesis sería la suma de políticas tendientes a impedir el surgimiento de la criminalidad. Esta es una de las principales antonimias del derecho penal: Prevenir por medio de la represión.
2.8 ES MONISTA O BINARIO
Un sistema penal que solo postule o aplique penas o, en vez de éstas, medidas de seguridad, se conoce como monista. En cambio, se denomina binario, dualista o de doble vía, al sistema en que de alguna manera coexistan las penas con las medidas de seguridad. De este último sistema se conocen las siguientes modalidades:
• Binario Acumulativo. Opera cuando se trata de hechos muy graves cometidos por delincuentes muy peligrosos, este sistema propugna por la acumulación de penas y medidas de seguridad frente a la misma persona y por el mismo hecho, ejecutándose primero la pena. Este sistema fue adoptado en Colombia en el Código Penal de 1936 (Arts. 32 y 33) cuando se trataba de multirreincidencia y de múltiple concurso real de delitos.
• Binario Alternativo. Este sistema prevé penas y medidas de seguridad, pero por el mismo hecho permite aplicar unas u otras, según que el delincuente sea imputable (penas por la culpabilidad) o inimputable (medidas de seguridad por la peligrosidad). Este es el sistema que asumió nuestro Código Penal (Ley 599 de 2000).
• Sistema Vicarial. Funciona como el binario acumulativo, pero ejecutando primero las medidas de seguridad y el tiempo que dure su ejecución se abona al posterior cumplimiento de la pena. Es el sistema que rige actualmente en Alemania.
2.9 ES SUBSIDIARIO
Un fenómeno subsidiario de otro cuando opera después de que éste ha operado y para suplir sus fallas. La subsidiariedad del derecho penal se basa en que es el mecanismo de control social más fuerte de que dispone el Estado, por la severidad de las sanciones penales, en consecuencia, e I derecho penal actúa como última o extrema ratio como el último los recursos jurídicos y ello es una derivación del principio político - criminal de mínima intervención.
La subsidiariedad puede ser formal o jurídica: - Subsidiariedad Formal, según la cual el derecho penal debe entrar en acción únicamente cuando fallan o se tornan insuficientes los recursos sancionatorios de las otras ramas del derecho, es esta una ponderación político – criminal que da lugar a la creación de nuevos tipos penales. Si para resolver el conflicto social es suficiente con los recursos del derecho civil, laboral, comercial, administrativo, etc., acudir a la pena criminal resulta innecesario; - Subsidiariedad material o socio-política, según la cual el derecho penal es subsidiario de todos los otros medios de la política social y económica. Lo que se puede remediar con medidas socioeconómicas o polito- sociales de prevención directa como trabajo, educación, salud etc., no debe someterse directa e inmediatamente a la potestad punitiva, dado que éste es el último y más drástico de los recursos, lo cual pone de manifiesto que, antes de acudir legítimamente a la pena criminal, el Estado debe emplear a fondo sus recursos económicos, políticos e ideológicos para solucionar los conflictos sociales. Lo que distingue el derecho penal de las otras ramas del derecho es que las penas y medidas de seguridad son las sanciones más graves de que dispone el ordenamiento jurídico, por ello deben estar reservadas a la misión de reforzar con sus sanciones la coactividad de la totalidad del ordenamiento jurídico.
Con la accesoriedad se indica que el derecho penal es el brazo más fuerte del ordenamiento jurídico. Su puesta en marcha se limita a proveer las sanciones más severas (que son las penas criminales), para las infracciones reputadas como las más graves e intolerables socialmente por el legislador penal, la accesoriedad es un complemento de la subsidiariedad formal. El derecho penal es el supremo garantizador de los bienes jurídicos; en cuanto recurso más fuerte, es razonable no utilizar el derecho penal sin necesidad, esto es, con respecto a situaciones que pueden ser controladas con dispositivos menos severos.
Se discute si el derecho penal crea sus propias prohibiciones. Parece claro que el derecho penal no crea su propia ilicitud sino que ésta le viene dada por el ordenamiento jurídico como tal y específicamente por la Constitución Política. Ello es consecuencia lógica de la concepción unitaria de la ILICITUD, lo que significa que la prohibición de una conducta por cualquier rama del derecho (civil, administrativa, penal, etc.) se extiende a todo el ordenamiento jurídico. Ello es consecuencia del postulado “lo que no está prohibido está permitido” y corolario de que una misma conducta no puede estar prohibida por una rama del derecho y permitida al mismo tiempo por otra. El derecho penal es “el brazo coactivo” de la Constitución Política y por tanto el supremo y último guardián de la juridicidad. El derecho penal, objetivo y científico, está siempre subordinado al derecho constitucional y al respeto de los derechos humanos.
El derecho penal está regido por el principio de justicia, según el cual al mal social del delito responde la sociedad con el mal de la pena criminal. La pena debe ser proporcional a la gravedad del delito, atendiendo la naturaleza del bien jurídico atacado y la magnitud de la lesión al mismo, siempre y cuando esta sea socialmente necesaria y útil. Se trata de reaccionar en forma justa o proporcional ante el crimen con fines de prevención general (intimidación e integración valorativa) y especial (posibilidad efectiva de reinserción a la vida social).
El carácter justicial del derecho penal ratifica que la pena está necesariamente apoyada en la retribución, pero no se agota en ella ni la persigue como un fin. El fin de la pena debe ser asegurar la paz social mediante la exclusiva e igualitaria protección de bienes jurídicos (los esenciales) y contra las formas de ataque más graves, con lo que se reafirma el principio de proporcionalidad y por tanto la prohibición de excesos en el derecho penal.
De otro lado el carácter justicial del derecho penal y su esencial requerimiento de racionalidad y proporcionalidad, se muestran en la vigencia y aplicabilidad de las teorías de la adecuación social (Welzel) y de la insignificancia (Roxin). Según la primera, los tipos sólo contienen conductas gravemente atentatorias contra el orden social. Según la segunda, las lesiones insignificantes o de poca monta a los bienes jurídicos no cumplen con el carácter fragmentario del derecho penal, vulneran el requerimiento de proporcionalidad y deben ser excluidas.
3. DESLINDE DEL DERECHO PENAL DE OTRAS DISCIPLINAS
3.1 DE LOS SABERES PENALES
Deslindaremos el DERECHO PENAL de otras disciplinas que encuentran en el delito, en el delincuente y en la pena, la fuente y objeto de su estudio como lo son la Criminología, la Política Criminal, la Criminalística y la Penología.
3.1.1 LA CRIMINOLOGÍA
3.1.1.1 Breve Reseña Histórica. La criminología clásica o tradicional, surge con el positivismo naturalista de finales del siglo XIX, pretendiendo establecer las causas de la criminalidad, ya sea de carácter biológico, antropológico o social. En efecto, aparece vinculada al positivismo criminológico, a la obra de Lombroso "El Hombre Delincuente”, el primero en utilizar el término criminología fue Garofalo. En sus orígenes se presentaron dos grandes tendencias: por una parte la biología criminal, que tiende a establecer el origen del crimen en causas personales del delincuente (aquí se ubicaría la teoría del criminal nato de Lombroso, "un ser atávico de fondo epiléptico idéntico al loco moral"); por otra parte, la sociología criminal, expresa que las causas del delito son externas al delincuente y normalmente radican en la sociedad de la que dicho delincuente forma parte (aquí se ubican los planteamientos de Ferrí en su "Sociología Criminal"). Para esta criminología (etiológica) el criminal no es persona, no es sujeto de derechos, sino sólo un objeto de control social. La criminología tradicional hizo una tajante separación entre lo empírico y lo normativo, entre lo natural y lo político. El estudio de la criminalidad pasó a ser algo perteneciente a las ciencias de la naturaleza, por lo tanto, completamente ajeno y diferente al ejercicio del poder del Estado. De otro lado, si la criminología tradicional tiene por objeto de estudio el delito, el delincuente y la pena que son fenómenos que dependen de valoraciones
legales, no tienen existencia real por fuera de la ley. Esta dependencia de la criminología al derecho positivo le resta su independencia y la convierte en un discurso legitimante del sistema penal establecido, dado que ha de abstenerse de juicios de valor en relación a todo aquello que las leyes declaran criminoso.
Los planteamientos de la criminología tradicional, experimentaron la superación de carácter científico en la primera mitad del siglo XX con el advenimiento del Funcionalismo, en dos sentidos: en lo que se refiere al problema de la criminalidad, el funcionalismo puso de manifiesto que ella no estaba ligada a causas individuales, si no que se debía a disfunciones del sistema, desde esta perspectiva la criminalidad no depende del ser humano, sino del ser de lo social. Con ello, de una consideración microsocial de la criminalidad se pasó a una de carácter macrosocial. El funcionalismo, pone su acento en la conducta social delictiva o criminal propiamente tal, esto es, trata de definir el problema de la criminalidad desde un punto de vista estrictamente social, dinámico y no estático. Ciertamente el funcionalismo implica un avance sobre el positivismo, pues tiende a transformar una concepción naturalista de causas de la criminalidad, y su esfuerzo va dirigido a insertar la criminalidad dentro de un proceso global constituido por la acción social, la norma y el control.
En definitiva, pues, hay diversas formas de entender la criminología. De una forma ESTRICTA, como un puro problema individual; de una forma LIMITADA, como un enfrentamiento entre individuo y sociedad; o de una forma AMPLIA, esto es, fundamentalmente como definición de la vida en sociedad, poniendo el acento en el carácter social que reviste la criminalidad. A esta evolución que ha sufrido la criminología desde una concepción estática a una dinámica, de un criterio estricto a un criterio amplio, es a lo que Baratta llama: “La superación del PARADIGMA ETIOLOGICO de la criminalidad, que era el paradigma de una CIENCIA criminológica entendida NATURALÍSTICAMENTE”
En la segunda mitad del siglo XX, se da una profunda revisión a la criminología y al fenómeno de la criminalidad de cara al sistema penal, a este movimiento se le dio la denominación de CRIMINOLOGIA CRITICA. Es así como la esta nueva criminología, no solo cuestiona los planteamientos de la criminología tradicional, sino también, las categorías provenientes del derecho penal; en consecuencia, las relaciones entre la criminología crítica y el derecho penal suponen un derecho penal crítico, es decir, que en el estudio del derecho penal no solo se reflexione conceptualmente sobre el contenido de las normas penales, sino que al mismo tiempo se haga una revisión crítica de su origen, sus presupuestos y sus efectos. Esto no quiere decir que se tenga que renunciar a un derecho penal conceptual ni a lo que ha significado la DOGMÁTICA como la expresión máxima de la teoría penal, cuya aportación fundamental ha sido la construcción de una red de garantías o límites a la intervención del Estado en los derechos del individuo, en su libertad y dignidad personal. Pero el conjunto de garantías carece de contenido y significación si no se piensa al mismo tiempo que el derecho penal está inserto en el ejercicio del control del Estado. Es por ello que la criminología critica, considera que el delito no es un asunto ni patológico ni anormal, sino un fenómeno propio de la sociedad; controlado y reprimido por el Estado; plantea que son las clases dominantes las que vienen a etiquetar los comportamientos propios de las clases dominadas como delictivos, a las cuales el sistema penal trata con mayor severidad; mientras que la "delincuencia de cuello blanco” propia de las clases privilegiadas resulta mucho más tolerada y tratada con benignidad; lo cual evidencia que el derecho penal no es otra cosa que un mecanismo de control social punitivo institucionalizado; la criminología critica mostró igualmente el funcionamiento escandalosamente desigual del sistema penal, tanto en la
selección de los bienes jurídicos tutelados como en la selección de las personas que han de ser alcanzadas por la pena; señala la exageración con que se protegen ciertos bienes jurídicos individuales y como se descuida la tutela de bienes jurídicos colectivos; deja al descubierto lo alarmante que resulta la "cifra negra” de la criminalidad, fenómeno que se registra por igual en todos los estratos sociales; con la criminología crítica las teorías de la criminalidad, que explicaban ésta como un fenómeno ontológicamente perverso y marginal, dan paso a las que conciben la criminalización como un acto de etiquetamiento por parte de la clase dominante, de quienes detentan el poder que tienden a etiquetar los comportamientos de las clases menos poderosas; con esta nueva visión de la criminología se pretende sustituir el método causal explicativo de la criminología tradicional (etiológica) por una comprensión sociopolítica mucho más amplia de la "cuestión criminal" que lleva a centrar la atención ya no tanto en el desviado (individuo que delinque) sino en el funcionamiento del sistema penal mismo y sus procesos de criminalización. En la actualidad se aprecia la superación del enfrentamiento entre la criminología tradicional y la criminología crítica, los aportes de esta última disciplina han sido integrados a la primera.
3.1.1.2La Criminología hoy. García Pablos la define como: "La ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del estudio del crimen, de la persona del infractor, la víctima y el control social del comportamiento desviado y trata de suministrar una información válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables del crimen -contemplado éste como problema individual y como problema social- así como sobre los programas de prevención eficaz del mismo y las técnicas de intervención punitiva”. Esta definición nos pone de relieve tanto del contenido de la criminología como de sus relaciones con el derecho penal.
3.1.1.3 Características. De la noción anterior se pueden extraer los siguientes elementos o notas características de la criminología:
• Es una ciencia, pues posee un objeto, un método y unos postulados generales propios. El objeto de estudio lo constituye el delito, el delincuente, la víctima, la criminalidad y el control social del comportamiento desviado; en cuanto al método, la criminología estudia los datos de la realidad y aplica una pluralidad de métodos de otras disciplinas científicas, el de las ciencias naturales y el de las ciencias normativas; además cuenta con un conjunto de postulados generales, no leyes y principios de validez universal sino un conjunto ordenado de postulados ordenados, sistematizados, verdaderos o probables que han sido obtenidos metódicamente.
• Es un saber mixto, de un lado, es empírica, es una disciplina del ser, fáctica, inductiva, predomina en ella la observación sobre el análisis normativo y el método deductivo. Es una ciencia del ser por cuanto estudia el crimen como un fenómeno real. De otro lado, es una ciencia cultural, porque sólo se explica en un determinado contexto histórico social.
• Es de carácter interdisciplinario, pues se vale del conocimiento de otras ciencias, tales como: la antropología, la psiquiatría, la psicología, la sociología, etc.
• Estudia el delito como un hecho individual y social, la criminología tradicional se preocupaba por el estudio de las causas de la criminalidad de manera INDIVIDUAL (etiología criminal) como de la descripción de las formas de su aparición (fenomenología criminal). Consecuencialmente considera que la conducta criminal es producto de causas endógenas (ejemplo enfermedad mental) y exógenas (ejemplo el desempleo), es decir, disposición y medio ambiente. La moderna
criminología a diferencia de la tradicional, no se preocupa tanto de las causas endógenas y exógenas de la conducta criminal, hoy se preocupa más por los factores de conexión que inciden en la conducta criminal a partir del contexto social, la criminología hoy más que un fenómeno individual es un fenómeno social producto de factores socioeconómicos que se refleja en la normatividad penal.
• Estudia el delincuente, a quien la criminología crítica suele dar el nombre de desviado, porque se separa de las normas socialmente establecidas. El estudio de la personalidad ha pasado a un segundo plano, no obstante es importante en el derecho penal para el otorgamiento de algunos beneficios y subrogados penales tales como: condena de ejecución condicional, libertad condicional, etc.
• Estudia la víctima, que es la persona directamente afectada por el delito, no solo en lo que tiene que ver con la reparación integral del daño causado y la atención de los poderes públicos en la realización de programas de asistencia inmediata y protección de la misma, sino que también indaga por la personalidad, el sexo, el carácter, la edad , las características: familiares, profesionales y sociales de la víctima; para dejar claro el papel de la víctima en el ámbito predelictual, así como su contribución en la génesis del crimen.
• Estudia el control social del comportamiento criminal. En efecto, en toda sociedad se generan instancias formales e informales de control social, es decir, de adecuación de los comportamientos sociales a las pautas de organización de la convivencia que cada sociedad o grupo social quiere o puede darse y estudia los mecanismos mediante los cuales la organización social ejerce su supremacía sobre los miembros que la integran, con lo cual consigue que acaten sus normas. Ese control social se ejerce mediante mecanismos no formalizados jurídicamente como las normas morales, las ideas religiosas, la educación etc., y también mediante normas jurídicas, las generales y las penales, junto con el aparato institucional destinado a aplicarlas y hacerlas cumplir como son los jueces, la policía etc.; todas las normas establecidas formalmente como disposiciones legales y el aparato institucional que está destinado a hacerlas cumplir, constituyen el control social formal.
El derecho penal es uno de los instrumentos de control social formal, pues el legislador pretende evitar que se cometan conductas delictivas y el instrumento que emplea para advertir a la generalidad de los ciudadanos y para sancionar a los que llegan a cometer delitos, son las penas y las medias de seguridad.
La importancia de la criminología para el sistema penal es evidente: Primero: Porque los datos que le aporta la criminología deben constituir la base de una racional producción legislativa en materia penal. Segundo: Los resultados del estudio empírico de la realidad del derecho penal en una sociedad determinada, tienen que ser sometidos a la valoración de la política criminal, en este sentido desarrolla una función de puente entre la criminología y el derecho penal. Tercero: los estudios criminológicos aportarán datos sobre la efectividad o no de los procesos de criminalización, no sólo en cuanto a la problemática de la impunidad "cifra negra”, sino también sobre la obtención de los fines perseguidos por la aplicación de la sanción penal. Cuarto: El análisis empírico que realiza la criminología sobre el delito, el delincuente y el control social tienen que atribuirle al derecho penal una función legitimadora.
3.1.2 LA POLÍTICA CRIMINAL
Tradicionalmente la política criminal ha sido definida como: El conjunto de instrumentos de que se vale el Estado para luchar contra la criminalidad. Desde esta perspectiva, aun hoy connotados autores la presentan como criterio auxiliar para la reforma de la ley penal. Así es como SOSSA CHACIN la define como: “La encargada de hacer la observación de la criminalidad en un lugar y en un tiempo dados, para obtener conclusiones que permitan hacer las recomendaciones necesarias tendientes a la reforma de la ley penal”. Esta forma de entender la política criminal confunde las tareas y cometidos propios de la criminología con los de la política criminal.
Resulta incontrovertible que la política criminal, forma parte primordial de la política general del Estado y consecuencialmente, tiene como uno de sus objetivos, señalar cuando ha de entrar en juego el derecho penal y cuál ha de ser la configuración concreta del mismo; para cumplir con su tarea específica de luchar contra la criminalidad. La política criminal puede ser entendida en dos sentidos: Como actividad del Estado y como actividad científica.
3.1.2.1 Como actividad del Estado. Lógico resulta ser que el Estado se ocupe y preocupe por el fenómeno de la criminalidad, esto es por la aparición en el seno social, de comportamientos considerados antisociales, por no estar acordes con los valores y aspiraciones sociales, estén o no previstos como punibles en la ley penal, es por ello que la política criminal ha de tener presentes los postulados fundamentales de la política social; es lo cierto que utiliza el derecho penal como uno de sus instrumentos, el cuál se constituye en el más estricto y publicitado, pero no el único, pues no se puede negar la existencia, viabilidad y conducencia de otros recursos jurídicos y meta jurídicos, sean éstos últimos políticos, económicos o sociales.
3.1.2.2 Como actividad Científica. No se discute hoy que la política criminal hace parte de las disciplinas jurídicas en el ámbito penal, debemos dejar eso si en claro, que su objeto no es para nada homogéneo y tiene que ver con disponer de programas y de acciones justas y eficaces para controlar: Las violaciones a los derechos fundamentales, los procesos de criminalización y las consecuencias individuales y sociales de la violación de los derechos; es por ello que resulta hoy inadecuado presentar la política criminal desde una perspectiva unidimensional como: “El agregado de instrumentos punitivos de que dispone el Estado para la lucha contra la criminalidad”. La concepción UNIDIMENSIONAL de la política criminal nos lleva al círculo vicioso del eficientismo penal y a la criminalización de la política social. Hoy se tiene una concepción MULTIDIMENCIONAL de la política criminal y consecuencialmente su objeto goza de este mismo carácter y comprende:
• La determinación de los fines que pretenden ser alcanzados mediante la utilización del derecho penal, así como los principios a los que debe estar sometido el derecho positivo.
• La sistematizar, en función de los fines y principios preestablecidos, los medios de los que se dispone para el control del comportamiento desviado, entre ellos el derecho penal, así como las líneas generales de su utilización.
• La permanente crítica a las normas penales y a las teorías jurídicas sobre ellas con los valores superiores del ordenamiento jurídico nacional e internacional a fin de evitar contradicciones, desarmonías o vicios.
• La confrontación de las normas jurídico penales, con los valores ideales de legitimidad, justicia, igualdad y seguridad, que es de donde emanan los principios político criminales, tales como: acto, legalidad, culpabilidad, lesividad, dignidad de la persona, mínima intervención, etc.
En la actualidad se ha puesto de relieve que la política criminal no puede limitarse al análisis de los resultados obtenidos o por obtener de las instituciones penales, dado que es una disciplina eminentemente valorativa; pero dicha valoración no solamente debe abarcar la efectividad de unos determinados medios en relación a la consecución de un determinado fin, sino que debe incidir también sobre el establecimiento de los propios principios y fines del derecho penal, para poder efectuar el estudio crítico y prospectivo de las normas jurídico penales y de las vías institucionales para su eficaz y oportuna aplicación preventiva y represiva, promoviendo las reformas legislativas adecuadas a las nuevas situaciones sociales y así llegar a proponer la hermenéutica judicial más acorde con las necesidades del momento y con el cambio que se desea.
La política criminal, parte del conocimiento exhaustivo del derecho positivo, de los principios o valores constitucionales y del respeto por los derechos humanos que limitan la potestad punitiva del Estado. Sobre este punto de partida toma en consideración los datos que le proporcionan la realidad social, pues no se concibe una política criminal que obre sin apoyarse en los datos que le proporciona la criminología sobre el funcionamiento del sistema, las consecuencias de la sanción, el comportamiento desviado, etc. El que en la base de los razonamientos político criminales estén los resultados obtenidos de la realidad no implica que los resultados derivados de la constatación empírica de aquella, pasen, sin más, a ser considerados postulados de la política criminal; es necesario, además, confrontarlos con los principios político criminales propios de un estado social y democrático de derecho, que hacen que sean aceptables o no. El objetivo principal de la política criminal ha de ser la prevención de la criminalidad, pero ésta debe tener como fundamento la libertad y la dignidad de la persona humana, es decir, el reconocimiento de la persona como un ente autónomo, dotado de autodeterminación, al que le son inherentes derechos y garantías, como limites materiales a la potestad punitiva del Estado.
En la política criminal de un Estado Social y Democrático de Derecho el derecho penal debe ser la última ratio. Los conflictos sociales deben resolverse por vías no violentas, dado que las penas son ejercicio de violencia institucionalizada, ésta debe ser la mínima necesaria y se deben excluir violencias extremas, como la pena de muerte, cadena perpetua y penas privativas de la libertad de larga duración.
En Colombia no ha existido una teoría de la política criminal suficientemente elaborada, que racionalice la actividad legislativa y permita la adopción de un modelo pragmático de relación entre la realidad social y lo político criminal. Las únicas medidas a las que se acude para luchar contra la criminalidad son las legislativas: creación de delitos e incrementos punitivos. Con lo cual se ha buscado colocar al sistema penal en la posibilidad de crear hechos y situaciones eficientistas que se inspiran en la idea según la cual la legitimidad de las instituciones se logra en la medida en que el Estado mismo, empleando preferentemente medios coercitivos-punitivos, se muestre en capacidad de reducir y diezmar los agentes y factores que atentan contra el equilibrio y la estabilidad del sistema social; dejando de lado el despliegue de actividades y recursos de carácter social, económico y político para evidenciar las causas sociales del delito, con miras a su prevención.
3.1.3 LA CRIMINALÍSTICA
En el siglo XIX podemos ubicar los orígenes de la investigación criminal, en este período se forman los primeros investigadores. PEÑA TORREA, anota que en este siglo, que denomina período constructivo de la investigación criminal, cabe distinguir dos fases: La primera es instintiva, por predominar en la investigación el instinto sobre el raciocinio, comienza a ser un arte u oficio la investigación criminal, pero espontáneo, sin método y sin sujetarse a reglas determinadas; posteriormente el método investigativo evoluciona a una segunda fase denominada psicológica o reflexiva, en la que se valoran las aportaciones de los testigos, se examinan los móviles y se estudian con lógica los hechos, es decir, se observa y se deduce aunque no es todavía ni técnica ni científica. Es en el siglo XX cuando el ejercicio de la investigación criminal se concreta en una profesión claramente definida, es la época de la identificación de huellas, perfeccionamiento en las fotografías policiales realizadas por medios informáticos etc., es el período en el que se utilizan los avances científicos en la lucha contra el crimen.
Al indagar con varias autoridades judiciales, investigadores, peritos, criminalistas y profesionales del derecho sobre el significado de la expresión “investigación Criminal”, la mayoría coincide en definirla como: Un proceso sistemático y ordenado para obtener los mejores resultados en el estudio del crimen, fundamentado en la técnica criminalística y sus ciencias auxiliares, apoyado en el derecho, en procura del esclarecimiento de la verdad.
Con apoyo en la definición anterior, podemos decir entonces que mientras la investigación criminal, es un proceso lógico, producto de la curiosidad de quien investiga, lo cual supone que el investigador criminal tiene formación, habilidad y destreza suficientes para presentar elementos de juicio que conduzcan al esclarecimiento de la conducta investigada; la técnica criminalística, es la disciplina técnico científica que indaga el cuándo, el cómo y el con que de un crimen. En consecuencia ambas son indispensables para la reconstrucción del hecho criminoso, para el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que lo rodearon y para poder sustentar en forma técnico científica los resultados obtenidos en procura del esclarecimiento del presunto delito y de la identificación de sus autores.
Teniendo clara ya la delimitación conceptual de la investigación criminal y de la técnica criminalística, nos ocuparemos de ésta última.
3.1.3.1 CONCEPTOS Y DEFINICIONES
Para una mejor comprensión del verdadero significado de la criminalística, nos apoyaremos en la opinión de varios autores y luego daremos nuestra definición.
Para el mexicano JUVENTINO MONTIEL SOSSA, la criminalística "es una ciencia penal auxiliar, que mediante la aplicación de sus conocimientos, metodología y tecnología aplicadas al estudio de las evidencias materiales, descubre y unifica científicamente un hecho presuntamente delictuoso y al o a los presuntos autores, aportando las pruebas a los organismos que procuran y administran justicia".
Para el capitán JORGE AGUIRRE HIREPIE, de nacionalidad chilena, "la investigación criminalística es una función de policía que cada día cobra mayor vigencia en el ámbito mundial para ocupar el verdadero sitial que le corresponde como ciencia, en la determinación de la existencia del delito y averiguación del delincuente".
