Informe 42/02, de 17 de diciembre de 2002. "Posibilidad de modificación del pliego de un contrato adjudicado para la gestión del servicio público de transporte urbano colectivo, respecto del cálculo de la compensación económica derivada de modificaciones del servicio instadas unilateralmente por el Ayuntamiento, que ha de satisfacer a la concesionaria para el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, y precisar, en su lugar, otros criterios de cálculo que se considerasen por la concesionaria más equitativos y fuesen aceptados por el Ayuntamiento ".
Clasificación de los informes: 22. 6 Contratos de gestión de servicios públicos. Modificación del contrato de gestión de servicios públicos.
ANTECEDENTES.
1. Por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Almería se dirige a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa el siguiente escrito:
“El Excmo. Ayuntamiento de Almería, mediante acuerdo plenario adoptado en fecha 7 de Julio de 1.998, adjudicó la gestión, mediante concesión administrativa, del servicio público del transporte urbano colectivo de viajeros de Almería a la UNION TEMPORAL DE EMPRESAS formada por TRANSPORTES ALSINA GRAELL SUR, S.L., CONTINENTAL AUTO, S.A., DAMAS, S.A, ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION y SERVICIOS, S.A. y TRAP, S.A, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de Mayo, constituida ante el notario D. Antonio Pérez Sanz, en escritura de fecha 31 de Julio de 1.988.
Posteriormente, por razones de interés público, y con la conformidad de la mencionada UTE concesionaria del servicio, el Ayuntamiento acuerda la modificación de las características del servicio contratado, observándose, para ello, y para la determinación de la compensación económica correspondiente al mantenimiento del equilibrio económico financiero, el procedimiento previsto en los Pliegos reguladores de la concesión y en el contrato.
De conformidad con. ello, y a propuesta de. la concesionaria, el Ayuntamiento aprueba una compensación económica teórica en función de los costos reales previstos por la UTE, cuya cuantía definitiva sería precisada por el: Ayuntamiento, una vez transcurrido el plazo previsto en el contrato para consolidar las modificaciones aprobadas a las características del servicio original, y en función de los costos reales producidos a la UTE por dichas modificaciones del servicio ordenadas. Llegados a tal punto, existen discrepancias entre las partes en el importe de la compensación económica determinada definitivamente por el Ayuntamiento, alegando reiteradamente la concesionaria, a lo largo de todas las actuaciones practicadas, la existencia de desequilibrio en la concesión, por entender que, con la liquidación practicada por el Ayuntamiento, en la interpretación realizada de las previsiones del Pliego, la compensación económica por la modificación del contrato es
insuficiente para hacer frente a los gastos reales producidos por aquella, siendo insuficiente, en general,. la subvención prevista tanto en el contrato original como la acordada por su modificación para hacer frente a los costos del servicio, entendiendo, por ello que la UTE sufre pérdidas.
En el articulado de los Pliegos reguladores de la concesión del mencionado servicio público, artículos 15 y 19, se precisa el procedimiento a seguir para el cálculo de la compensación económica por modificaciones del servicio instadas unilateralmente por el Ayuntamiento por razones de interés público, así como los requisitos y procedimiento a seguir para el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión en todo caso, en el artículo 14.
A la vista de todo ello, este Ayuntamiento se dirige a ese Organismo con objeto de formularle la consulta que se le expondrá seguidamente, solicitando un dictamen sobre el particular, en base al principio de colaboración entre Administraciones Públicas:
¿Existe posibilidad de modificación del contenido del artículo 15 del Pliego de Condiciones Regulador de la Concesión, que fija los criterios para calcular la compensación económica derivada de modificaciones del servicio instadas unilateralmente por el Ayuntamiento, que ha de satisfacer a la concesionaria para el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, y precisar, en su lugar, otros criterios de cálculo que se considerasen por la concesionaria más equitativos y fuesen aceptados por el Ayuntamiento, dentro del marco del mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión?”
2. Conforme se indica en el anterior escrito se acompaña al mismo, en fotocopia, una voluminosa documentación de la que, a efectos del presente informe, debe destacarse la siguiente:
a) Pliego fechado el 10 de marzo de 1998 de condiciones técnicas y económicas que ha de regir el concurso público para la concesión del servicio de transporte urbano colectivo de viajeros del municipio de Almería con los siguientes artículos:
El número 11 se refiere al importe anual de la subvención y a los tramos, cuya suma ha de determinar dicho importe anual.
El número 14 señala que el Ayuntamiento de Almería se compromete a mantener, en todo momento, el equilibrio económico financiero de la concesión y detalla los aspectos determinantes de la existencia de tal equilibrio
El número 15 detalla los criterios para el cálculo de la compensación económica derivadas de modificaciones del servicio instadas unilateralmente por la Administración.
El número 19 comprende el procedimiento a seguir para ordenación de modificaciones al serv icio.
b) Contrato de 10 de agosto de 1998, formado por el Ayuntamiento de Almería y la UTE adjudicataria, cuya cláusula octava señala que la concesionaria tendrá derecho a percibir las subvenciones que se hace referencia en el artículo 11 del pliego.
c) Contrato modificado del anterior, de fecha 8 de noviembre de 2000, cuya cláusula sexta establece lo siguiente:
“La concesionaria tendrá derecho a percibir las subvenciones a que hace referencia en el artículo 11 del pliego de condiciones técnicas y económicas y en el acuerdo plenario de 11 de septiembre de 2000, que ha incrementado la subvención original para mantener el equilibrio financiero de la concesión, motivada por las modificaciones aprobadas introducidas en el servicio público, por los conceptos que en dicho artículo y acuerdo plenario se recoge y a que se le hagan efectivas en la forma, cuantía y plazos que expresamente quedan señalados en ambos”.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
1. La cuestión concreta que se suscita en este expediente, consiste en determinar la posibilidad de modificar el contenido del artículo 15 del pliego que fija los criterios para calcular la compensación económica derivada de modificaciones del servicio instadas unilateralmente por el Ayuntamiento y que ha de satisfacer a la concesionaria para mantener el equilibrio económico financiero de la concesión y precisar en su lugar otros criterios de cálculo que se considerasen por la concesionaria más equitativos y fuesen aceptados por el Ayuntamiento.
2. Para resolver la cuestión planteada es preciso partir de los hechos más relevantes del expediente para precisar el tipo y significado de la modificación cuya posibilidad se consulta.
El contrato, cuyo pliego fue debidamente y con carácter previo aprobado por el Ayuntamiento fue adjudicado el 7 de julio de 1998 a la UTE, rigiendo, por tanto, para el mismo, el contenido de los artículos 11, 14, 15 y 19, que no solo fueron conocidos por la UTE adjudicataria, sino expresamente aceptados al presentar su proposición y resultar adjudicataria del contrato.
En cumplimiento y efectividad de lo dispuesto en el pliego y en el contrato originario y al haber acordado el Ayuntamiento la modificación el servicio contratado se firma el contrato modificado del anterior en el cual y en su cláusula sexta se reconoce el derecho a la concesionaria a percibir la subvención incrementada para mantener el equilibrio financiero de la concesión por los
conceptos que se recogen en el artículo 11 del pliego y en el Acuerdo del Pleno de 11 de septiembre de 2000.
Resulta así que el contrato inicial ha desplegado sus efectos de conformidad con lo pactado y las prescripciones del pliego y ha dado lugar a la modificación del servicio, observándose, por tanto el cumplimiento de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas singularmente el artículo 49.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que al definir el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares como comprensivos de los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes en el contrato, han permitido la calificación doctrinal y jurisprudencial de los citados pliegos como “ley del contrato”.
3. De distinto significado es la modificación cuya posibilidad ahora se consulta. Se dice en el escrito de consulta que existen discrepancias entre las partes en el importe de la compensación económica determinada definitivamente por el Ayuntamiento, alegando reiteradamente la concesionaria la existencia de desequilibrio en la concesión, siendo insuficiente la subvención prevista tanto en el contrato original como la acordada por su modificación por lo que se plantea la posibilidad de modificar el contenido del artículo 15 del pliego, precisando otros criterios de cálculo que se considerasen por la concesionaria más equitativos y fuesen aceptados por el Ayuntamiento.
Desde el punto de vista formal hay que significar que la modificación del contrato es una prerrogativa de la Administración y no cabe atribuir la iniciativa y el contenido de la modificación al contratista, como parece sugerirse en el escrito de consulta al indicar que los nuevos criterios de cálculo han de considerarse más equitativos por la concesionaria y aceptados por el Ayuntamiento.
En segundo lugar, la modificación planteada en cuanto al fondo, no se considera justificada ni amparada en las prescripciones de los pliegos, ni en las cláusulas de los contratos, original y modificado, firmados por ambas partes. En efecto no se trata ya de que el Ayuntamiento modifique el servicio, sino simplemente, con alegaciones genéricas al equilibrio de la concesión y a las pérdidas de la concesionaria, alterar el artículo 15 del pliego, cuando dicho artículo fue aceptado expresamente por la concesionaria al presentar su proposición y al firmar los dos contratos – el original y el modificado -. Al contener el pliego previsiones para mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión, efectivamente aplicadas, la alteración de los criterios de cálculo que la concesionaria considere más equitativos, no parecen responder al interés público que la ejecución del contrato representa, sino más bien al interés particular de la UTE concesionaria, olvidando el principio de riesgo y ventura que en la ejecución de los contratos, incluidos los de gestión de servicios públicos rige para todos los contratos, (artículo 98 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), aunque dicho principio en los citados contratos de gestión de servicios públicos se atenúe con la existencia de cláusulas destinadas a mantener el equilibrio económico financiero de la concesión como ha sucedido en los artículos 14 y 15 del pliego del contrato adjudicado por el Ayuntamiento de Almería para el servicio público del transporte urbano colectivo de viajeros de Almería.
CONCLUSIÓN.
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que no resulta posible la modificación del artículo 15 del pliego del contrato adjudicado por el Ayuntamiento de Almería para el servicio publicado del transporte urbano colectivo, dado que en el citado pliego se contienen previsiones suficientes para mantener el equilibrio económico financiero de la concesión, previsiones aceptadas por la UTE concesionaria al concurrir a la adjudicación del contrato y, como consecuencia de la adjudicación firmar el contrato original y el modificado por haber modificado, a su vez, el Ayuntamiento el contenido del servicio.
