INFORME 2/2014 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA SOBRE LA PRÓRROGA TÁCITA EN EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO CONSISTENTE EN LA RECOGIDA DOMICILIARIA DE BASURAS.
ANTECEDENTES
I. El Alcalde del Ayuntamiento de Mogán solicita a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa la emisión de informe sobre la prórroga tácita de un contrato de gestión de servicio público de recogida domiciliaria de basuras, celebrado en el año 1992, con el planteamiento de las cuestiones siguientes:
1).- Si el contrato del “Servicio Público de Recogida Domiciliaria de Basuras”, formalizado el 26 de mayo de 1.992, es susceptible de prórroga tácita, atendiendo a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato, siendo en consecuencia, el vencimiento del precitado contrato, en fecha 26 de mayo 2017.
2).-En el caso de no considerarse prorrogado tácitamente el contrato, a tenor de la legislación aplicable a dicho contrato si, tratándose de un servicio público obligatorio para todos los municipios, la Administración deberá acordar expresamente que, temporalmente, el concesionario continúe prestando el servicio público de recogida de basuras hasta la adjudicación del contrato”. Junto a la consulta se acompaña una copia de parte del pliego y contrato objeto de la consulta así como una serie de antecedentes sobre el mismo:
Respecto a la 1ª cuestión objeto de consulta,
-Analizando el pliego del contrato en cuestión se comprueba que la cláusula 4º, referida al plazo de ejecución, establece que”(…) el periodo de contratación será de cinco años, susceptible de prórroga por igual periodo, salvo que con 3 meses de antelación se manifestará intención de finalización del contrato y así de forma sucesiva(…)”.
- La cuestión de la prórroga tácita ha experimentado un cambio sustancial desde la antigua Ley de Contratos del Estado aprobada por Decreto 923/1965, (en adelante LCE), hasta nuestro actual texto Refundido de Contratos del Sector Público aprobado por RD. Legislativo 1/2011, de 14 de noviembre, (en adelante TRLCSP).
La LCE. preveía que la administración pudiera concertar con particulares los pactos y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no fueron contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración (art.10),el cual no es otra cosa que la traslación del art.1255 del Código Civil a la normativa de los contratos públicos, y respecto al contrato de gestión de servicios públicos respetando también la duración máxima para éstos contratos que era de 99 años (art.64).
Incluso la propia Junta Consultiva de Contratación administrativa del Estado, al analizar la figura de la prórroga tácita, la consideraba una manifestación del principio de libertad de pactos (así lo hacía en su informe 1/1971, de 12 de febrero).
Por su parte, la Ley 13 /1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas mantuvo esa posibilidad al no contener precepto alguno que lo prohibiese. Esta situación se mantuvo hasta que se produce una modificación decisiva en esta materia con motivo de la promulgación de la Ley 53/1999, de 28 de noviembre, la cual; desde su exposición de motivos, señala que su finalidad es incrementar la concurrencia e incrementar la transparencia y objetividad en los procedimientos de adjudicación en la contratación administrativa, así como adaptar la legislación española
a la normativa comunitaria sobre contratación pública, teniendo en cuenta las Directivas 93/36/CEE, 93/37 CEE y 92/50 CEE…la supresión de la posibilidad de prórroga tácita en los contratos administrativos y la reducción de la duración de los contratos de gestión de servicio público, según sus diferentes tipos. En este sentido el art. 158 de suficientemente explícito al establecer que “(…) El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda se objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas de los siguientes períodos:
a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público.
b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).(…)”.
Y aún más clara y determinante resulta la nueva redacción que se da al art. 68 cuando regula el expediente de contratación, en cuanto establece que:”(…)
1. A los contratos de cuya adjudicación se rige por la presente Ley precederá la tramitación del expediente de contratación que se iniciará por el órgano de contratación justificando la necesidad de la misma. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir el contrato, con precisión del plazo de duración del contrato y, cuando estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso, habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes.
2. Al expediente se incorporarán, siempre que el contrato origine gastos para la Administración, el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, la fiscalización de la Intervención y la aprobación del gasto, salvo en el supuesto excepcional previsto en el artículo 86.a), en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley.(…)”.
Con motivo de la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, (en adelante, TRLCAP), este artículo paso a ser el art.67. El actual TRLCSP contiene una regulación muy similar a la de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre respecto a las prórrogas. Así, el art. 23, al regular el plazo de duración de los contratos establece que “(…)
1. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.
2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes.
3. Los contratos menores definidos en el artículo 138.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.(…)”.
La exigencia de que la prórroga o prórrogas se fijen explícitamente es reiterada de forma contundente en el apartado g) del art.26 cuando señala como requisito necesario de los pliegos “(…) g) La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas. (…)” Por su parte el art. 278, al regular la duración de los contratos de gestión de servicio público, establece que:
“ El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que se pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:
a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.
b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).
A nivel de desarrollo reglamentario el art.67 del Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, al regular el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, reafirma la necesidad de la prórroga o prórrogas sean explícitas, en su apartado e)” (…) Plazo de ejecución o de duración del contrato, con determinación, en su caso, de las prórrogas de duración que serán acordadas de forma expresa (…)”.
II. El escrito de consulta del Ayuntamiento de Mogán, hace mención a la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Legislativo 3/2001, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, concerniente a los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, en la medida que establece que aquellos contratos como el que es objeto de la consulta, adjudicados antes de la entrada en vigor se rigen en cuanto a los efectos, cumplimento y extinción, incluida su duración y régimen de prórroga , por la normativa anterior, es decir, por la LCE. Sin embargo esta Junta Consultiva considera que aunque el contrato se licitó y se adjudicó antes de la entrada en vigor de la LCAP y del actual TRLCSP, no es posible admitir que el mismo pueda seguir vigente en virtud de prórrogas tácitas, pues ello supondría quebrar el principio de plazo cierto, o lo que es lo mismo; que el contrato tenga un plazo determinado (el inicial más el de su prórroga o prórrogas, en el caso de estar previstas). El plazo del contrato es un elemento esencial de éste y así ha sido declarado por la jurisprudencia del TSJ de Canarias en sus sentencias de 1 de marzo de 1999 y 22 de enero de 2003. Por consiguiente, las prórrogas tácitas establecidas en los contratos, celebrados antes de la prohibición de éstas por la ley 53/1999 y del actual TRLCSP, deben considerarse nulas, no sólo por oponerse al régimen de prórroga expresa, vigente en la normativa de contratos públicos desde la Ley 53/1993 sino también porque en la licitación y adjudicación del mismo se han conculcando los principios generales de transparencia y publicidad adecuada contenidos en los los arts. 43 y 49 del tratado CE, como ha señalado la jurisprudencia del TJCE en las sentencias Telaustria (C-324/98), Telefonadress (2000/321) y Comisión Italia (C-260/04). La exigencia de que la prórroga esté fijada de antemano es una manifestación del principio de libre competencia. Si como en el contrato objeto de consulta, la prórroga no está prevista de modo expreso en el pliego de cláusulas, se produce un efecto perjudicial a otros licitadores que podían haber modificado sus proposiciones de conocer la circunstancia de la posibilidad de prórroga. Hay que dejar claro que el régimen de la prórroga de los contratos, al igual que el referido a las modificaciones contractuales, reviste carácter de orden público en la contratación pública.
III. Doctrinalmente, cada prórroga contractual viene a ser considerada como una novación, lo que obliga a aplicar la normativa vigente en el momento de acordar dicha prórroga, así lo recoge el Informe de la Junta Consultiva de Canarias 24/2004, de 7 de junio, en cuya Consideración Jurídica Cuarta concluye: “ En cuanto a la posibilidad de prórrogas tácitas prohibidas por el artículo 67 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, hay que señalar que las mismas serían admisibles conforme
a la legislación anterior, pero que una vez entrada en vigor la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y su artículo 67, deben ser rechazadas.”
Asimismo, se pronuncia la STS de 8 de marzo de 2011 que anuló la prórroga de una concesión de servicios públicos que ampliaba sustancialmente la duración inicial del contrato:” No cabe duda de que las leyes pueden admitir la posibilidad de prorrogar o ampliar los plazos inicialmente pactados, como mecanismo de compensación para restablecer el equilibrio financiero alterado de las concesiones. Pero si no lo hacen, debe prevalecer el principio general de que los contratos del sector público han de atenerse a la duración en ellos convenida y que al término de ésta se ha de proceder a una nueva convocatoria pública que respete los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y no discriminación e igualdad de trato entre los posibles candidatos. De no ser así, los contratos de gestión de los servicios públicos podrían tener carácter indefinido en la práctica, pues la sucesión de prórrogas o las ampliaciones de plazos impedirían la entrada de nuevos operadores para prestarlos, con grave detrimento del principio de concurrencia [...].Ya hemos afirmado que no se trataba propiamente de un ejercicio del ius variandi durante el período de vigencia del contrato sino, en realidad, de la adjudicación de otro, una vez vencido el primitivo, sin someterlo a los principios de publicidad y concurrencia. El artículo 163 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 junio 2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, permitía efectivamente a la Administración modificar por razones de interés público "las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios", hipótesis para la cual se preveía que, si las modificaciones afectaban al régimen financiero, el contratista tenía derecho a la compensación adecuada para mantener el "equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato". Dado que en el supuesto objeto de análisis no hubo una imposición unilateral de la Administración que modificase las características del servicio, sino el asentimiento a una novación contractual ofrecida poco antes de su vencimiento por el adjudicatario del contrato que necesariamente había de extinguirse tras la prórroga admitida "por una sola vez", la Sala de instancia no infringió aquel precepto legal”.
Dado que mediante el mecanismo de la prórroga se prolonga la vigencia del plazo inicial del contrato, la norma que se debe aplicar es la vigente en el momento de acaecer ésta y no la que la regulaba en el momento de celebrarse el contrato inicial. Este criterio es también compartido por otras Juntas Consultivas tal es el caso de la JCCA del Estado (Informes 36/2004, de 8 de julio, 47/2004, de 12 de noviembre, 55/2004, de 12 de noviembre y 27/2004, de 7 de octubre), y de la Comunidad Autónoma de Cataluña (Informes 4/1999, de 30 de septiembre, 7/2005 de 4 de octubre y 7/2009 de 3 de julio). Además, en dicho escrito de consulta, se hace alusión al informe 23/11, de 28 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que viene a recordar la doctrina mantenida por esa Junta en reiterados informes (Informes 24/04, 35/04, 50/04,55/04, 57/04,12/06, 27/07 y 61/08) acerca de las prórrogas tácitas. Así determina que “cualesquiera que fuesen las prevenciones de los pliegos en cuanto a la duración y prórrogas de los contratos de acuerdo con la legislación anterior, tras la reforma introducida en el artículo 67.1 de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modifica la citada Ley 13/1995, a 18 de mayo, se prohíben las prórrogas tácitas”. En el informe 24/04, de 7 de junio, se señala igualmente que tras la entrada en vigor de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su artículo 67, las prórrogas
tácitas deben ser rechazadas pues resulta un contrasentido que un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigor pudiese continuar produciendo sus efectos indefinidamente en virtud de prórrogas tácitas.
Respecto a la prórroga, hay que tener en cuenta que el art.10 de la LCE consagra el principio de la libertad de pacto de forma muy similar al art.23 del TRLCSP,
“(…) La Administración puede concretar con los particulares los pactos y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público al ordenamiento jurídico o los principios de buena administración (…)”.
Sin embargo la diferencia entre el art.10 de la LCE y el art.23 del TRLCSP, se encuentra en la necesidad de someter periódicamente los contratos a licitación, algo lógico por influencia del Derecho comunitario.
IV. Respecto a la segunda cuestión que plantea el Ayuntamiento de Mogán,” si, tratándose de un servicio público obligatorio para todos los municipios, la Administración deberá acordar expresamente que, temporalmente, el concesionario continúe prestando el servicio público de recogida de basuras hasta la adjudicación del contrato”, manifestar que no forman parte de las competencias de este órgano el sustituir las funciones de asesoramiento que legalmente tienen atribuidas otros órganos. Simplemente indicar que aunque la prestación de ese servicio sea obligatorio para ese Ayuntamiento de acuerdo al Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, la contratación del mismo habrá de sujetarse necesariamente en cuanto a.C. lo establecido en el TRLCSP.
CONCLUSIONES
Desde la modificación operada en el régimen de las prórrogas que la Ley 53/1999 de 28 de diciembre, no es posible admitir la prórroga tácitas de los contratos administrativos, aunque éstos se hubieran adjudicado antes de entrar en vigor la citada modificación, y ello porque supondría vulnerar los principios comunitarios de transparencia y publicidad adecuada previstos a los artículos 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, y por constituir una vulneración del plazo cierto del contrato.