Roj: STSJ AND 10567/ ECLI: ES:TSJAND:2018:10567

Roj: STSJ AND 10567/2018 - ECLI: ES:TSJAND:2018:10567

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede:Sevilla Sección:1 Fecha:20/09/2018 Nº de Recurso:3162/2017 Nº de Resolución:2572/2018 Procedimiento:Social

Ponente:JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

Tipo de Resolución:Sentencia

Recurso nº 3162/17-C, sentencia nº 2572/18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de Septiembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2572/18

En el recurso de suplicación interpuesto por FERROVIAL SERVICIOS S.A., representado por el Sr. Letrado D. Óscar Muela Gijón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0932/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Juliana , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 10 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando improcedente el despido del trabajador que tuvo lugar con fecha de efectos del día 6 de agosto de 2016 y condenando a la empresa a optar en plazo entre readmitir al trabajador en su relación laboral en las mismas condiciones que regían antes del despido o indemnizarle en la cantidad de 25.757,55 € que la empresa podrá compensar con los 9.911,88 € abonados en concepto de indemnización legal por despido objetivo, mas consecuencias legales.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) Don Juliana , con DNI número NUM000 presta servicios para la empresa FERROVIAL SERVICIOS SOCIEDAD ANÓNIMA desde el 1 de diciembre de 2013, categoría profesional de tripulante, y con un salario efectos de despido de 2016,62 €.

La empresa tiene reconocido al actor un antigüedad de 20 de octubre de 2006 cuando figura de alta en la empresa COMPAGNIE INTERNATIONALES WAGONS LITS ET DU TOUR en distintos periodos prácticamente sin interrupción hasta que con fecha 1 de diciembre de 2009 figura de alta en otra empresa llamada CREMONINI CHEF IBÉRICA S.A. hasta el 30 de noviembre de 2013. Entre ambas fechas el actor ha figurado de alta en otra empresa denominada ROBLES CRUZADO Y COMPAÑÍA SOCIEDAD LIMITADA y ha percibido prestaciones por desempleo pero todo ello por cortos periodos de tiempo (vida laboral del trabajador a los folios 26 a 34) 2º) Mediante carta fechada el día 4 de agosto de 2016 y que fue notificada al trabajador el día 6 de agosto se procedió a su despido objetivo al amparo de lo establecido en el artículo 52 d) del Estatuto de los trabajadores. (Carta de despido como documento número uno del ramo de la empresa por reproducida).

La empresa abonó al trabajador 9.911,88 € en concepto de indemnización legal por despido objetivo además de otros 758,56 € en concepto de días de preaviso omitidos.

3º) El actor trabaja en régimen de turnos de mañana, tarde y noche con un horario variable y sin tener días fijos de descanso. (documental número ocho del ramo de la empresa)

4º) El demandante presta sus servicios como tripulante en las líneas ferroviarias de AVE con base en Sevilla viajando por la totalidad de estas líneas por toda España. (hecho conforme)

5º) El actor padece diabetes mellitus tipo uno desde el año 2013 debiendo inyectarse insulina cuatro veces al día. Debe seguir un estricto control de su dieta y realizar ejercicio físico de forma regular (documental número dos, tres y cuatro del ramo del trabajador)

6º) El actor rechazó el reconocimiento médico de empresa el día 2 de junio de 2016 (documental número cinco del ramo de la empresa)

7º) En el reconocimiento médico de empresa de fecha 2 de julio de 2015 tras el cual fue declarado apto para el trabajo se recoge la patología del actor y en la exploración que se le realizó se hace constar estancias del actor el turno de mañana le da problemas para tomar la medicación de la diabetes ya que pierde el equilibrio de la dieta y ejercicio físico (informe como documental número tres del ramo de la empresa y número dos del ramo del trabajador)

8º) El trabajador fue atendido en el servicio de endocrinología del Hospital de Valme el día 23 de octubre de 2015 expidiéndose el correspondiente informe en el que se hace constar que presentaba un buen control habitual de su enfermedad hasta hace unos cuatro meses aproximadamente en los que empeoró debido a problemas personales y cambios en el trabajo (informe al folio 125)

9º) El día 19 de noviembre de 2015 en informe de revisión del servicio de endocrinología del Hospital de Valme se hace constar que la enfermedad del actor está descontrolada recomendando turnos más regulares y livianos que no le alteren mucho su régimen de comidas. (informe al folio 126)

10º) El día 14 de mayo de 2015 el actor solicitó a la empresa a través de su Jefa de Base en Sevilla, de nombre Berta , que a partir de la programación del próximo mes de junio se le concediera excepcionalmente el turno de los trenes números 3941-3940 de la línea Sevilla-Barcelona-Sevilla y el turno de los trenes números 3981-3982, de la línea Sevilla-Valencia-Sevilla. El motivo de dicha petición era el de hacer compatible la disciplina en la alimentación a la que le obligaba su patología diabética con los turnos de trabajo solicitados y que en ese momento era algo imposible de adaptar. A la solicitud adjuntaba una hoja de seguimiento de consulta en la que se hacía constar que precisaba de cinco comidas diarias y luego respetar un horario de comidas siendo requisito fundamental para el control de su enfermedad (solicitud al folio 127 e informe médico de 14 de mayo de 2015 a los folios 128 y 129).

11º) El trabajador entre el día 7 de mayo de 2015 el 4 de julio de 2016 ha estado de baja un total de 26 días en cinco periodos que no superan ninguno de ellos los 20 días de duración. En el periodo referido el total de jornadas hábiles de ausencia debido a dichas bajas sería de 21 días. El total de jornadas hábiles en dicho periodo asciende 52 días.

12º) El trabajador en el periodo comprendido entre 23 de abril de 2015 y el 3 de marzo de 2016 habría estado de baja un total de 99 días de los cuales, 2 excluidos los periodos de baja superiores a 20 días se corresponden con 21 jornadas hábiles s dentro de un total de 308 jornadas hábiles en dicho periodo.

13º) El trabajador entre el día 15 de mayo de 2015 y el 14 de julio de 2016 ha estado de baja un total de 21 días en cuatro periodos que no superan ninguno de ellos los 20 días de duración. En el periodo referido el total de jornadas hábiles de ausencia debido a dichas bajas sería de 17 días. El total de jornadas hábiles en dicho periodo asciende 52 días.

14º) El trabajador en el periodo comprendido entre 23 de abril de 2015 y el 11 de mayo de 2016 habría estado de baja un total de 104 días de los cuales, excluidos los periodos de baja superiores a 20 días se corresponden con 25 jornadas hábiles dentro de un total de 308 jornadas hábiles en dicho periodo.

15º) El trabajador entre el día 19 de mayo de 2015 y el 18 de julio de 2016 ha estado de baja un total de 19 días en tres periodos que no superan ninguno de ellos los 20 días de duración. En el periodo referido el total de jornadas hábiles de ausencia debido a dichas bajas sería de 16 días. El total de jornadas hábiles en dicho periodo asciende 52 días.

16º) El trabajador en el periodo comprendido entre el 7 de junio de 2015 y el 16 de mayo de 2016 habría estado de baja un total de 82 días que, excluidos los periodos de baja superiores a 20 días, se corresponden con 26 jornadas hábiles dentro de un total de 308 jornadas hábiles en dicho periodo.

17º) Los periodos de baja computados a efectos del despido objetivo por absentismo lo fueron debido a complicaciones derivadas de la enfermedad crónica que padece el trabajador. (hecho conforme por no discutido)

18º) El trabajador presentó papeleta de conciliación por despido el día 31 de agosto de 2016 celebrándose el acto de conciliación el día 4 de octubre de 2016 que se tuvo por intentado sin sin efecto. El trabajador interpuso demanda el día 27 de septiembre de 2016."

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia destimatoria de la pretensión de despido objetivo, por faltas de asistencia intermitentes, se alza el demandado por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad del juicio; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 17º; como la infracción del art. 52.d) y del art. 49.1.I) ambos del ET con el argumento de que no fue discutido el número de ausencias y que estas son las fijadas en el art. 52.d) ET.

La sentencia declara improcedente el despido por " calificar de grave a los efectos del artículo referido -diabetes mellitus tipo I- y, por lo tanto, considero que no pueden computarse las ausencias debidas a bajas motivadas por complicaciones derivadas de dicha enfermedad.".

SEGUNDO.- El recurrente pretende la nulidad desde el acto del juicio por dictarse sentencia sustentada en un hecho, la calificación de grave de la diabetes mellitus tipo I, no introducido en demanda y por tanto produce indefensión al exponerse por primera vez en sentencia. Añade que ello es incongruente.

La demanda sostiene la calificación de improcedente del despido en que las bajas traen consecuencia de la no adaptación de las condiciones de trabajo a la enfermedad del demandante, y a ello contesta la sentencia que " .../...no se infiere que las bajas computadas por la empresa a efectos del despido objetivo le sean imputables por un supuesto comportamiento omisivo e incumplidor en relación a las solicitudes de cambio de turno y horario efectuadas por el trabajador a fin de adaptar su prestación laboral a las necesidades derivadas de su enfermedad. Lo único que consta acreditado es una solicitud en mayo de 2015 recibida por la jefa de base en los referidos términos y además con relación, exclusivamente, a la programación del mes de junio siguiente. No existe en los autos constancia de una solicitud reiterada de adaptación de las condiciones de trabajo a las limitaciones o necesidades derivadas de su enfermedad sin que conste tampoco ninguna infracción en materia de prevención de riesgos laborales a la vista del único informe médico de empresa que concluyó con el reconocimiento de apto para el trabajador quien, además, rechazó someterse a un nuevo reconocimiento médico de empresa en junio de 2016..../..." (vid FDº 3º) pero renglones después se nos dice que " Ciertamente en el juicio no se ha discutido acerca de la calificación como grave de la enfermedad crónica que padece el actor a los efectos referidos." siendo estos los derivados del art. 52.d) ET.

El motivo fracasa por dos razones, una en cuanto caben medidas procesales menos drásticas que las pretendidas de la nulidad de actuaciones desde el juicio, que nada arreglaría, pues realmente siguiendo lo argumentado por el recurrente, habría que anular desde la admisión de la demanda para que se subsane; y otra por lo que sigue.

La exigencia de la congruencia, que en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 218 de la LEC, según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, lo que impone la necesaria relación entre los argumentos de la sentencia y el propio fallo; el hecho de que algunas argumentaciones de una sentencia puedan resultar poco convincentes, no permiten calificarla como irrazonable ni arbitraria; la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva

y "petitum", si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los súplicos de los escritos ( STC 200/1991); fuera de su ámbito queda la consistencia de las argumentaciones jurídicas utilizadas; por ello, un fallo absolutorio, en la generalidad de los casos, no es incongruente, pues implica la resolución de todas y cada una de las cuestiones suscitadas en el procedimiento ( SSTC 169/1988 y 171/1993).

Igualmente el fallo de la sentencia es congruente con lo pedido en la demanda; si se desestima la misma en su totalidad o parcialmente, también se está desestimando en los extremos concretos enumerados en el suplico de aquélla; obviamente, como ya se ha dicho, no es necesario detallar en el fallo dichos extremos; el fallo es concorde con lo pedido, probado y razonado en la sentencia; en todo caso la parte recurrente, pudo por vía de aclaración de sentencia, o por la vía del art 215 LEC, pedir que se subsanara dicha posible omisión; si no lo hizo, tampoco es procedente tachar la sentencia, por dicha razón, de incongruente; tampoco, en consecuencia, puede haber falta de tutela judicial efectiva.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 52/1997, de 18 marzo, (fundamento jurídico 2) expresó lo siguiente: "...estas hipótesis de incongruencia no son susceptibles de una solución unívoca, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, para determinar si el silencio judicial, constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 de la Constitución, o por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, porque así puede deducirse de otros razonamientos de la sentencia... Es preciso, además, distinguir entre las alegaciones aducidas por los litigantes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, porque no es exigible una contestación explícita y pormenorizada a cada una de aquéllas, pudiendo bastar una respuesta global o genérica, aunque omita alegatos secundarios, comprensiva de los que vertebran el razonamiento de las partes" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, 143/1995, 146/1995, 191/ 1995, 56/1996, 58/1996 y 85/1996, de entre otras).

En consecuencia, la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo de la sentencia algo distinto a lo pedido por las partes, teniendo lugar si se concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), y asimismo si se dejan incontestadas y sin resolver algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita. Pero igualmente se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo .

En suma, se ha de tener en cuenta que la motivación de la sentencia de instancia necesariamente debe alcanzar un doble objetivo, consistente, por una parte, en argumentar los razonamientos jurídicos por los que alcanza una conclusión determinante del contenido de la parte dispositiva de la misma, y por otra, en hacer igual respecto de las razones por las que el Juzgador de instancia alcanza las conclusiones fácticas que refleja en el relato judicial de los hechos que declara como probados, de manera tal que el silogismo hechos-derecho-conclusión quede dibujado y perfilado en su integridad argumental.

Luego, se podrá estar de acuerdo o no con los razonamientos del Juzgador de instancia para estimar la demanda, pero lo que no cabe decir es que el fallo no venga apoyado en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi, mucho menos que la Sentencia no esté motivada o haya dejado de contestar los motivos que se recogen en la demanda salvo que como por esos motivos "no se infiere que las bajas computadas por la empresa a efectos del despido objetivo le sean imputables por un supuesto comportamiento omisivo e incumplidor en relación a las solicitudes de cambio de turno y horario efectuadas por el trabajador " se da un salto y se añade un argumento, que no un hecho, que "Ciertamente en el juicio no se ha discutido acerca de la calificación como grave de la enfermedad crónica que padece el actor a los efectos referidos" siendo estos los derivados del art. 52.d) ET con lo que la conclusión que se alcanza en la sentencia es la congruente con la pretensión pues una calificación de un síndrome no es un hecho, es un argumento con el que se podrá estar en desacuerdo, pero ello no convierte a la sentencia en incongruente.

TERCERO.- El recurrente pretende expulsar el HP 17º sustentado en prueba negativa, con lo que lo rechazamos amen de que en la prueba negativa no cabe fundar la revisión fáctica: en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado; salvo que fuera alegada arbitrariedad en la construcción de los hechos y se hiciera bajo el amparo del ap. a) del art. 193 LRJS. Tampoco se acredita un hecho positivo incompatible con el hecho identificado negativamente.

Se suma el que a efectos delart. 52.d) ETresulta indiferente el que las faltas sean justificadas. Es irrelevante a los efectos de su cómputo su justificación por el trabajador.

CUARTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 52.d) y del art. 49.1.I) ambos del ET con el argumento de que no fue discutido el número de ausencias y que estas son las fijadas en el art. 52.d) ET.

El motivo debe estimarse puesto que la Diabetes se trata de un síndrome, no de una afección única, caracterizada por una hiperglucemia crónica, asociada a riesgo de complicaciones, tanto agudas (complicaciones metabólicas) como crónicas (afectaciones multisistémicas) pero en sí no es una enfermedad intrínsecamente invalidante, siendo, en la mayoría de los casos, compatible con una vida laboral normal, no requiriendo otros cuidados que un régimen higiénico- dietético adecuado o tratamientos menores, que es lo descrito en sentencia. El actor desarrolla su actividad laboral con normalidad, está compensado y controlado salvo en momentos puntuales en que la diabetes ciertamente puede ser agresiva, generadora de síntomas y complicaciones y descompensarse, y por tanto ser causa de incapacidad temporal.

En suma, no cabe calificar la diabetes como enfermedad grave en abstracto en cuanto, reiteramos, es un síndrome, no una afectación única, como antes hemos dicho. Además, aquí nada se nos dice de la existencia de complicaciones crónicas en órganos diana o de problemas de compensación pese a tratamiento, que den lugar a crisis hiper o hipoglucémicas frecuentes que podrían afectar al rendimiento laboral y que deberán ser documentadas y que en todo caso producirían una incapacidad permanente.

Luego enfermedad grave debe implicar un ingreso hospitalario de larga duración, considerando asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización, circunstancias que no concurren en el actor pues ni hay complicaciones crónicas en órganos diana ni problemas de larga duración de compensación pese a tratamiento, y en el caso de la diabetes mellitus la gravedad vendrá determinada si las complicaciones las controla el propio paciente o requieren asistencia especializada, ingreso, atención hospitalaria, o asistencia médica urgente, circunstancias que aquí ni se han alegado, ni acreditado, de ahí que estimemos este motivo del recurso y entendamos que el despido debió ser calificado de procedente ex art. 52.d) ET, y al no entenderlo así la sentencia, se revoca en este extremo.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación. F A L L A M O S

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por FERROVIAL SERVICIOS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0932/16, en los que el recurrente fue demandado por D. Juliana , en demanda de despido, y como consecuencia revocamos dicha sentencia declarando procedente el despido de D. Juliana , convalidando la extinción del contrato y consolidando la indemnización percibida .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.