En términos generales entendemos

Seguridad Social

FRANCISCO GÓMEZ FERREIRO

1. IDEAS PREVIAS 1.1. Nociones generales

E

En este mismo sentido podríamos concre-tar más la idea de fondo, refiriéndolo al con-junto de recursos financieros de una persona física o jurídica, pública o privada.

En rigor, el término «fondo» es polivalente y sólo se singulariza en función del elemento teleológico que lo acompaña como es en nuestro caso la expresión «de reserva», de la misma for-ma que existen otros fondos económicos como el fondo de amortización, el fondo de estabili-zación de cambios, etc.

Por ello, el concepto genérico debe ser es-pecificado mediante la determinación de la expresión que singularice el fondo de que tra-tamos. A tales efectos, podemos decir que la expresión «reserva» hace referencia a los be-neficios no distribuidos en una empresa.

Concretamente, la autofinanciación bruta está constituida por la totalidad de los me-dios de financiación que la empresa genera por sí misma.

El supuesto típico de autofinanciación es el de las reservas, las cuales son comúnmente definidas como beneficios no distribuidos, esto es, aumentos indirectos de capital e in-crementos directos de los recursos financie-ros propios de la empresa que permanecen durante un período de tiempo más o menos largo ( Neto patrimonial o pasivo no exigible). Las provisiones para riesgos y gastos tie-nen por objeto cubrir gastos originados en el mismo ejercicio o en otro anterior, pérdidas o deudas que estén claramente identificadas en cuanto a su naturaleza, pero que, en la fe-cha de cierre de ejercicio, son probables o ciertas, pero indeterminadas en cuanto a su importe exacto o en cuanto a la fecha en que se producirán.

1.2. Las reservas en el sector asegurador privado

Lógicamente, los tipos de reserva en este sector son varios y con distintas finalidades.

1.2.1. En las entidades aseguradoras, du-rante el normal funcionamiento de las mis-mas se producen en el ejercicio económico unos ingresos que realmente corresponden al ejercicio siguiente y, por el contrario, otros que siendo del ejercicio anterior correspon-den al actual. Algo similar puede ocurrir en relación con los gastos.

Por ello, resulta fundamental poder deter-minar, tanto respecto de los gastos como

pecto de los ingresos, aquella parte de los mis-mos que resulte imputable directamente al ejercicio económico que se considera. Esta de-terminación o acoplamiento de gastos e ingre-sos es lo que suele denominarse periodificación. La periodificación de los ingresos se obtiene a través de las provisiones técnicas de primas (provisiones para primas no consumidas, provi-siones para riesgos en curso, no vida/vida).

Las entidades aseguradoras, en efecto, tie-nen obligación de calcular y contabilizar las siguientes provisiones técnicas: matemáti-cas, de riesgos en curso, para siniestros, capi-tales vencidos, rentas o beneficios de las aseguradoras pendientes de declaración, de liquidación o de pago, de desviación de sinies-tralidad y para primas pendientes de cobro 1. Las provisiones técnicas como garantías de funcionamiento aparecen desarrolladas reglamentariamente en los artículos 55 y si-guientes del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado 2.

Por su parte, la Ley de Ordenación y Su-pervisión de los Seguros Privados 3 impone asimismo a las entidades aseguradoras la obligación de constituir y mantener en todo momento provisiones técnicas suficientes para el conjunto de sus actividades. A estos efectos, deberán estar adecuadamente calcu-ladas, contabilizadas e invertidas en activos aptos para su cobertura.

Son provisiones técnicas las de primas no consumidas, de riesgos en curso, de seguros de vida, de participación de los asegurados en los beneficios, de prestaciones, de estabiliza-ción y aquellas otras que, con arreglo al Re-glamento ...., sean necesarias al objeto de cumplir la finalidad a que se refiere el párra-fo precedente.

Concretamente, las provisiones matemáti-cas estarán constituidas por la cifra que re-presente el exceso del valor actual de las obligaciones futuras de la Entidad asegura-dora sobre el valor actual de las primas que deba satisfacer el tomador del seguro, sin que pueda resultar negativo en ningún caso.

La provisión para riesgos en curso tiene por objeto la periodificación de las primas de-vengadas y comprenderá la parte de prima destinada al cumplimiento de obligaciones futuras no extinguidas al cierre del ejercicio corriente.

Las provisiones para prestaciones o sinies-tros pendientes de declaración, de liquidación o de pago estarán integradas:

a) Por los capitales de seguros sobre vida, rentas o pensiones y beneficios de los asegu-rados, vencidos y que se hallen pendientes de pago.

b) Por el importe definitivo de los sinies-tros de tramitación terminada, pendiente sola-mente de pago a los asegurados o beneficiarios. c) Por el importe estimado de los costes de los siniestros en tramitación.

d) Por el importe estimado de los sinies-tros ocurridos en el ejercicio de que se trate o anteriores y que al cierre de aquél no hayan sido notificados a la Entidad aseguradora.

e) Por los gastos de liquidación de los si-niestros.

La provisión para desviación de la sinies-tralidad se integrará por el importe necesario para obtener la suficiente estabilidad técnica de cada modalidad o ramo.

La provisión para primas pendientes de cobro recogerá la parte de dichas primas que se estime no podrá cobrarse 4.

1 _{Artículo 24.1 de la Ley 33/1984, de 2 de agosto,}

so-bre Ordenación del Seguro Privado (B.O.E. de 4-8).

2 _{Aprobado por Real Decreto 1384/1985, de 1 de}

agosto (B.O.E. de 3-8).

3 _{Artículo 16 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre}

(B.O.E. de 9-11).

4 _{Artículo 55, números 3 a 7 del Reglamento de}

1.2.2. En los planes de pensiones que cu-bren un riesgo se exige también la constitu-ción de las provisiones matemáticas o fondos de capitalización correspondientes en razón de la prestaciones ofertadas y atendiendo al sistema de capitalización utilizado (indivi-dual o colectivo).

En efecto, el articulo 18 del Reglamento de Fondos y Planes de Pensiones 5 prevé que se constituirán las correspondientes provisiones matemáticas cuando el Plan de Pensiones asuma la cobertura de un riesgo derivado de las contingencias previstas en el Plan y «tan-to la cobertura de un riesgo como el cálculo de las provisiones matemáticas se realizarán en base a las tablas de supervivencia, de morta-lidad o invalidez y a los tipos de interés espe-cificados en el Plan de Pensiones y ajustados a los criterios fijados por el Ministerio de Eco-nomía y Hacienda».

2. LAS RESERVAS EN EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 2.1. Precedentes indirectos

El Fondo de Reserva creado por el artículo 2 de la Ley 24/1997, de 5 de julio, de Consolida-ción y RacionalizaConsolida-ción del Sistema de Seguri-dad Social, realmente carece de antecedentes directos en el Sistema de Seguridad Social.

Si bien son numerosos los institutos jurídi-cos que reciben el nombre de fondos, seguidos luego de la designación que especifica la ver-dadera finalidad o naturaleza de] fondo de que se trata, como son el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo 6, el Fondo de Pen-siones 7 o el Fondo Compensador del Seguro

de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 8, en realidad ninguno de ellos tiene la finalidad o el carácter de las provisio-nes, inversiones o reservas que hemos referido, en cuanto formas específicas de autofinancia-ción. Concretamente, los fondos examinados, al margen de su configuración institucional, tenían la naturaleza de verdaderos «servicios comunes» de la Seguridad Social pero sin per-sonalidad jurídica, cada uno con finalidad es-pecífica, pero todas distintas a las de un fondo de reserva 9.

Pese a su carácter de conjunto de recursos financieros institucionalizados, tales fondos respondían a un planteamiento o finalidad de reparto o de garantía por la responsabili-dad de los accidentes y demás contingencias protegidas, pero en todos ellos, en una u otra forma, los recursos se integraban en el Presupuesto de Ingresos y las obligaciones en el Presupuesto de Gastos de la correspon-diente Entidad Gestora, en este caso en los del extinguido INP, aunque con una gestión financiera y contable separadas, sin persona-lidad jurídica, a diferencia de lo que ocurrió con el Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales que fue el único dotado de personalidad jurídica propia hasta su extinción 10.

2.2. Precedentes directos

En el Sistema de Seguridad Social pode-mos citar como precedentes inmediatos del actual Fondo de Reserva las reservas que reglamentariamente deben constituir las Mutuas de Accidentes de Trabajo y

Enferme-5 _{Aprobado por el Real Decreto 1307/1988, de 30}

de septiembre (B.O.E. de 2-11).

6 _{Creado por el artículo 28 de la Ley de 10 de julio}

de 1922 sobre Accidentes de Trabajo.

7 _{Procede del extinguido Seguro de Accidentes,}

como una de las funciones de la Caja Nacional de Segu-ros de Accidentes creada por el artículo 45 del Texto Re-fundido de Accidentes de Trabajo en la Industria, de 8 de octubre de 1932.

8 _{Creado por el artículo 1 del Decreto 792/1961, de}

13 de abril, que convierte en este Fondo la anterior Junta Administrativa del Seguro de Enfermedades Profesiona-les.

9 _{Véase ALBERTO DE PEREDA MATEOS; «Los Servicios}

Comunes de la Seguridad Social». Ministerio de Trabajo. Instituto Nacional de Previsión. Madrid 1972. Págs. 183 y ss.

10 _{Creado por la Ley de 8 de mayo de 1942 como}

transformación del Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo, fue suprimido por el Real Decreto-ley 13/1980, de 3 de octubre.

dades Profesionales y el Fondo de Estabiliza-ción.

2.2.1. Las reservas en las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 2.2.1.1. Provisiones, reservas y fondos

a) En cuanto a las contingencias profesio-nales.

Conforme al articulo 65 del Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Acciden-tes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 11 las Mutuas consti-tuirán obligatoriamente, al final de cada ejer-cicio y con cargo a los resultados de gestión del mismo, las siguientes provisión y reser-vas con sujeción a las normas establecidas:

a’) Provisión para contingencias en tra-mitación.

Según el número 2 de dicho artículo 65, esta provisión comprende la parte no reasegurada del importe presunto de las prestaciones por incapacidad permanente y muerte y supervivencia que, habiéndose iniciado las actuacio-nes necesarias en orden a su conce-sión a los accidentados o a sus beneficiarios, se encuentran pendien-tes de reconocimiento al final del ejer-cicio correspondiente.

El propio Reglamento especifica a efec-tos de la inclusión en esta provisión cuándo deben entenderse iniciadas las actuaciones en el caso de prestaciones de invalidez y las prestaciones deriva-das de muerte.

b’) Reserva de obligaciones inmediatas. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social la constituirán a

te-nor de lo dispuesto en el articulo 65.3 del citado Reglamento.

La cuantía de esta reserva es del 15 por 100 de las cuotas satisfechas en el ejer-cicio por las empresas asociadas y por contingencias profesionales, una vez deducido de ellas el importe de lo abo-nado en el ejercicio en concepto de re-aseguro.

No obstante, las Mutuas podrán optar por elevar la dotación de esta reserva hasta que alcance, como máximo, el 25 por 100 de las cuotas netas del ejercicio. c’) Reserva de estabilización.

La constituirán las Mutuas de Acci-dentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social conforme a lo dispuesto en el artículo 65.4 del citado Reglamento.

Esta reserva está destinada a corregir las posibles desigualdades de resulta-dos económicos entre los diferentes ejercicios y será equivalente al 15 por 100 de la media anual de las cuotas obtenidas en el último trienio por la Mutua y por las indicadas contingen-cias profesionales.

Asimismo, la Mutua podrá optar por elevar la dotación de esta reserva has-ta que alcance como máximo el 20 por 100 de la media de cuotas indicada. El orden de prioridad para la dotación y provisión de las reservas anteriores será el es-tablecido en la enumeración expuesta, de modo que no podrán destinarse a dotar las reservas de obligaciones inmediatas ni de estabilización sin haberse constituido, previamente y en la cuantía necesaria, la provisión para contingen-cias en tramitación ni podrá aplicarse importe alguno a la reserva de estabilización en tanto la reserva de obligaciones inmediatas no al-cance el 15 por 100 de las cuotas sobre las que las mismas se constituyen.

11 _{Aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7}

b) Debido a la nueva colaboración de las Mutuas en la gestión de las prestaciones eco-nómicas derivadas de incapacidad temporal por contingencias comunes, el Reglamento so-bre Colaboración de 7 de diciemso-bre de 1995 12 contiene normas sobre los resultados econó-micos de dicha gestión, diferenciados según se trate de trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia:

a’) Respecto de trabajadores por cuenta ajena.

En caso de resultados positivos, se cons-tituirá una «Reserva de estabilización de incapacidad temporal por contingen-cias comunes» cuya cuantía máxima será del 20 por 100 de las cuotas perci-bidas en el ejercicio económico por di-cha contingencia.

Si los resultados fuesen superiores, se aplicarán para dotar hasta el máximo las reservas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y los po-sibles excedentes se destinarán: a") Un 90 por 100 al Fondo de

Estabiliza-ción de la Seguridad Social que se in-gresará en la Tesorería General de la Seguridad Social.

b") Un 10 por 100 a las Reservas Volunta-rias de la Mutua.

b’) Respecto de los trabajadores por cuen-ta propia, los resulcuen-tados (positivos o negativos) de esta colaboración se in-tegrarán a todos los efectos con los de-más ingresos y gastos obtenidos y realizados por las Mutuas, por lo que las cotizaciones percibidas se conside-ran a efectos de la dotación de la re-serva de estabilización por accidentes de trabajo y enfermedades profesiona-les.

c) En materia de actividades correspon-dientes a los Servicios de Prevención concertados con las empresas asocia-das que lo deseen conforme al Capítu-lo III de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997 13, se constituirán las si-guientes reservas:

a’) Reserva de estabilización de Servicios de Prevención que tendrá por finalidad atender los posibles resultados negati-vos que se presenten en ejercicios futu-ros. La cuantía máxima será del 15 por 100 del importe de la contraprestación económica que deberán abonar las em-presas que concierten las funciones de los Servicios de Prevención.

b’) Reserva voluntaria de Servicios de Prevención que se constituirá en los tér-minos que indica el artículo 13.3 de la Orden de 22 de abril de 1997 por la que se regula el régimen de funcionamien-to de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesiona-les de la Seguridad Social en el desa-rrollo de actividades de prevención de riesgos laborales.

2.2.1.2. Excedentes

Conforme al artículo 66 del citado Regla-mento General sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enferme-dades Profesionales de la Seguridad Social, una vez cubiertas la provisión para contingen-cias en tramitación, la reserva de obligaciones inmediatas y la reserva de estabilización, el exceso de excedentes que resulten de la ges-tión será distribuido de la siguiente forma:

a) Un 80 % se destinará a los fines gene-rales de prevención y rehabilitación, debien-do ingresarse por las Mutuas en el Banco de España y en cuenta especial a disposición del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales has-ta el 31 de julio de cada año.

12 _{Artículo 73, objeto de nueva redacción por el}

b) El resto de excedentes tendrá el si-guiente destino:

• Un 10 por 100 para dotar el Fondo de Asistencia Social que es administrado por la Comisión de Prestaciones Espe-ciales.

• El otro 10 por 100 se puede destinar a constituir reservas voluntarias estatu-tariamente previstas o, en su defecto, a la finalidad señalada en el apartado an-terior.

Esta reserva voluntaria se destinará a las finalidades previstas en los Estatu-tos de las Mutuas, pudiendo compren-derse entre dichas finalidades:

– El pago de cualquier sanción que le sea impuesta.

– El pago del exceso que pueda produ-cirse sobre el límite máximo de los gastos de administración.

– La financiación de los beneficios complementarios de las prestaciones reglamentarias.

– La financiación de acciones específi-cas en materia de seguridad y salud laboral (con la previa autorización del Ministerio).

2.2.2. Fondo de Estabilización

El Real Decreto-ley 36/1978, de 16 de no-viembre 14, que instrumentó, a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, los principios de solidaridad financiera y caja única del Sistema, unificando en ella todos los recursos financieros, tanto por acciones presupuestarias como extrapresupuestarias, ordenó que en dicha Tesorería se constituyera un Fondo de Estabilización único para todo el

Sistema de la Seguridad Social, que tendrá por finalidad atender las necesidades origi-nadas por desviaciones entre ingresos y gas-tos. Esta reserva de estabilización deberá ser invertida de forma que tenga el grado de li-quidez, rentabilidad y seguridad técnicamen-te precisas.

De dicho Real Decreto-ley, el Fondo de Es-tabilización pasa a recogerse en la vigente Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, cuyo artículo 87.2 impone im-perativamente que: «En la Tesorería General se constituirá un Fondo de Estabilización único para todo el Sistema de la Seguridad Social, que tendrá por finalidad atender las necesidades originadas por desviaciones en-tre ingresos y gastos».

Como consecuencia lógica, la Disposición Derogatoria única, de la citada Ley General de la Seguridad Social, entre otros, deroga expresamente la Disposición Adicional Se-gunda del citado Real Decreto-ley 36/1978, de 16 de noviembre, constituyendo el artículo 87.2 de la Ley General la norma vigente a ni-vel de Ley.

Actualmente, en efecto la Tesorería Gene-ral de la Seguridad Social contempla en su pasivo un fondo de estabilización único para todo el Sistema de la Seguridad Social, que tiene por finalidad atender las necesidades originadas por desviaciones entre ingresos y gastos.

Las reservas de estabilización que no ha-yan de destinarse de modo inmediato al cum-plimiento de las obligaciones reglamentarias serán invertidas de forma que se coordinen las finalidades de carácter social con la obten-ción del grado de liquidez, rentabilidad y se-guridad técnicamente preciso.

Desde un punto de vista estrictamente contable, la cuenta «Fondo de Estabilización» recoge el Fondo constituido, en la Tesorería General, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto-ley 36/1978, de Gestión

Institu-14 _{Disposición Adicional Segunda, párrafo tercero,}

del Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de noviembre, so-bre gestión institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo.

cional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo, así como las variaciones del mismo. 3. ESTABLECIMIENTO DEL FONDO DE RESERVA

«Fruto del diálogo social emprendido y del decidido empeño del Gobierno por encontrar cauces de entendimiento y consenso con to-das las fuerzas políticas, sociales y económi-cas, como única vía posible de superar los importantes retos que tienen planteados la sociedad española en general, y la Seguri-dad Social en particular, nació el Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social que, firmado por el Gobierno y las organizaciones sindica-les Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores, constituye singular ejemplo de la posibilidad de realizar las reformas estruc-turales que la Seguridad Social española ne-cesita desde el más amplio acuerdo social y político» 15.

Dicho Acuerdo es conocido por la opinión pública como Pacto de Toledo, cuya Recomen-dación número 2 establece que: «El sistema contributivo debe presentar presupuestos equilibrados. El sistema de pensiones precisa de la constitución de reservas que atenúen los efectos de los ciclos económicos. Por ello, en su caso, los excedentes que pudieran exis-tir en los ejercicios presupuestarios de los momentos de bonanza deberían ser utiliza-dos para constituir, con títulos públicos ad-quiridos en mercados oficiales, fondos de equilibrio que permitan actuar en los mo-mentos bajos del ciclo, sin acudir a incremen-tos de las cotizaciones».

«El 6 de abril de 1995, el Pleno del Congre-so de los Diputados aprobó sin modificaciones el texto aprobado por la Comisión de Presu-puestos sobre la base del informe emitido por la Ponencia, constituida en su seno, para el

análisis de los problemas estructurales del Sistema de la Seguridad Social y de las prin-cipales reformas» a acometer.

A tal objetivo, dice la Exposición de Moti-vos, que la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, en su articulado plasma una serie de medidas como fueron, de una parte «la separación financiera de la Seguri-dad Social, adecuando las fuentes de finan-ciación de las obligaciones de la Seguridad Social a su naturaleza. En tal sentido, todas las prestaciones de naturaleza no contributi-va y de extensión universal pasan a ser finan-ciadas a través de aportaciones del Estado, mientras que las prestaciones netamente contributivas se financian por cotizaciones de empresas y trabajadores». De otra parte, «la constitución de reservas, con cargo a los exce-dentes de cotización sociales que puedan re-sultar de la liquidación de los Presupuestos, con la finalidad de que las mismas, a través de su debida materialización, permitan ate-nuar los efectos de los ciclos económicos, tan-to respectan-to a la recaudación de cotizaciones, como a la preservación del empleo».

Tales medidas fueron desarrolladas por los artículos 1 y 2 de dicha Ley. El artículo 1 sobre separación y clarificación de las fuentes de financiación de la Seguridad Social dio nueva redacción al número 2 del artículo 86 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al tiempo que introduce en ella una Disposición Transitoria, la Decimo-cuarta, sobre la separación paulatina de las fuentes de financiación de la Seguridad Social antes del año 2000. Por su parte, el artículo 2 dio nueva redacción al apartado 1 del artículo 91 de la Ley General de la Seguridad Social en los términos siguientes:

«Con cargo a los excedentes de cotizaciones sociales que puedan resultar de la liquidación de los Presupuestos de la Seguridad Social, de cada ejercicio económico, se dotará el co-rrespondiente Fondo de Reserva, con la

finali-15 _{Exposición de Motivos de la Ley 24/1997, de 15}

de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social.

dad de atender a las necesidades futuras del Sistema.

El Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales y de Economía y Hacienda, determinará la mate-rialización financiera de dichas reservas».

Esta Ley, por tanto establece el Fondo de Reserva de la Seguridad Social, que se nutri-rá con una determinada cantidad de exceden-tes de los ingresos por cotizaciones sociales, en relación, lógicamente, con los gastos por pensiones contributivas en un determinado ejercicio en los términos que se examinan a continuación.

4. RÉGIMEN JURÍDICO DEL FONDO DE RESERVA

4.1. Normativa reguladora

El Derecho Positivo regulador del Fondo de Reserva está contenido por las siguientes disposiciones:

4.1.1. El artículo 91 de la Ley General de la Seguridad Social, transcrito, que constitu-ye el texto fundamental.

4.1.2. El Acuerdo del Consejo de Minis-tros de 25 de febrero de 2000, por el que se amplía el Fondo de Reserva de la Seguridad Social y se autoriza una materialización fi-nanciera inicial.

4.1.3. Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de diciembre de 2000, por el que se auto-riza una materialización financiera adicional del Fondo de Reserva de la Seguridad Social. 4.1.4. Asimismo, está prevista una Orden Ministerial del titular del Departamento de Trabajo y Asuntos Sociales, por la que se dic-ten Instrucciones sobre el Fondo de Reserva de la Seguridad Social en fase de tramitación ante el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales en función de los resultados de las con-versaciones con los interlocutores sociales para la renovación del Pacto de Toledo.

4.1.5. La Resolución de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social de 17 de octu-bre de 2000, por la que se modifica y amplía la estructura presupuestaria del Sistema en orden a establecer la adecuada imputación de las inversiones financieras destinadas a la materialización del Fondo de Reserva esta-blecido en la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, así como de otros fondos de la misma.

4.1.6. La Cláusula Adicional, de 5 de sep-tiembre de 2000, al Convenio entre la Tesore-ría General de la Seguridad Social y el Banco de España.

4.2. Naturaleza y finalidad del Fondo

4.2.1. Desde el momento que por impera-tivo del articulo 91.1. de la Ley General de la Seguridad Social el Fondo de Reserva se nu-tre con excedentes de las cotizaciones socia-les, resulta claro que los bienes y derechos del Fondo y, en particular, los activos financieros públicos en que se materialicen la dotación o dotaciones del Fondo en los sucesivos ejerci-cios, integran el patrimonio de la Seguridad Social como un elemento del mismo en cuanto que «las cuotas, bienes, derechos, acciones y recursos de cualquier otro género de la Segu-ridad Social constituyen un patrimonio único afecto a sus fines, distinto del Patrimonio del Estado» y por ello mismo, «la titularidad del Fondo de Reserva, al igual que 1a titularidad del patrimonio único de la Seguridad Social corresponde a la Tesorería General de la Se-guridad Social» 16.

Podría cuestionarse si ese concepto de bie-nes y derechos que integran el Fondo de Re-serva, al constituir un determinado grupo de relaciones jurídicas de carácter económico, per-tenece a la Tesorería General de la Seguridad Social en forma separada a la del patrimonio

16 _{Artículos 80.1 y 81.1 del Texto Refundido de la}

Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

general de la Seguridad Social, cuya titularidad corresponde asimismo a dicho Servicio Común, de forma que constituyera, por así decirlo, un patrimonio autónomo (universitas rerum) pero sin que ello implique que de esa autonomia surja una nueva persona jurídica incluso una nueva universitas juris separada, constitu-yendo, en definitiva, un patrimonio asimismo separado o especial.

Básicamente tres son para la doctrina ma-yoritaria las notas características del patri-monio separado: 1ª Origen legal de esa autonomía patrimonial en cuanto que sólo el Derecho objetivo, para proteger determinados fines e intereses, puede establecer un trato o ré-gimen jurídico especial pero no necesariamente uniforme para una masa patrimonial, sin que esté permitido constituirlo por la mera volun-tad del titular del patrimonio. 2ª Imposibili-dad de utilizar el patrimonio separado para una finalidad distinta de la establecida en la Ley. 3ª lncomunicabilidad relativa o en deter-minados aspectos de las responsabilidades del patrimonio separado con las responsabili-dades del patrimonio general de la persona fí-sica o jurídica de que se trate 17.

Por ello, al faltar en el Fondo de Reserva la primera y tercera de las características señaladas, puesto que el artículo 91.1 de la Ley General de la Seguridad Social no lo dota de autonomía patrimonial y además existe comunicabilidad en la responsabilidad del Fondo de Reserva con las demás respon-sabilidades del patrimonio genérico de la Se-guridad Social, lógicamente debe rechazarse el carácter de patrimonio separado o especial del Fondo de Reserva.

Pero ello no obsta para que el conjunto de recursos financieros que integren el Fondo de Reserva tenga la consideración de un institu-to jurídico de naturaleza específica, en cuaninstitu-to a su finalidad especial o singular, concreta-mente, la de «atender las necesidades futuras del Sistema» de la Seguridad Social, como

es-peciales o singulares son también su imputa-ción presupuestaria a nivel de conceptos 18, las previsiones de los principales actos de administración del Fondo de Reserva, la in-versión y desinin-versión la gestión financiera del Fondo, cuyo seguimiento se efectuará, sin duda, por un órgano ad hoc, presumibiemente un «Comité de Seguimiento», como también son previsibles especificas instrucciones sobre la contabilización del Fondo de Reserva.

Por ello, cabe concluir que el Fondo de Re-serva tiene la naturaleza de una institución jurídica especifica en función de su finalidad y las reglas singulares que le rigen pero sin constituir un patrimonio separado o especial. 4.2.2. La finalidad del Fondo de Reserva está expresamente determinada en el artícu-lo 91.1 de la Ley General de la Seguridad So-cial: «Atender a las necesidades futuras del Sistema» de la Seguridad Social, para así ate-nuar los efectos de los ciclos económicos cons-tituyendo por ello, como decía el Acuerdo de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, «fondos de equilibrio que permitan actuar en los momentos bajos del ciclo, sin acudir a incrementos de las coti-zaciones».

En efecto, en los momentos bajos del ciclo económico los ingresos presupuestarios contri-butivos, básicamente las cotizaciones sociales, pueden resultar insuficientes para financiar los gastos presupuestarios inherentes a la acción protectora contributiva (básicamente las pres-taciones contributivas), gastos u obligaciones (necesidades del Sistema) que no podrían contraerse ni satisfacerse sin contar con los consiguientes recursos presupuestarios fi-nanciadores. Consiguientemente, y de forma análoga a lo que acontece con las dotaciones al Fondo cuando bien el Presupuesto inicial bien la liquidación final del mismo arrojan un excedente, cuando los gastos presupuestarios contributivos de un ejercicio excedan de los

17 _{LEHMANN, DÁVILA, CASTÁN, ALBADALEJO.}

18 _{Al Artículo 88 concepto 880 según la}

Reso-lución de la Secretaría de Estado de 17 de octubre de 2000.

correspondientes ingresos contributivos del ejercicio podría acudirse a la cobertura de los mismos mediante la aplicación de los rema-nentes acumulados hasta entonces en el Fondo de Reserva, salvo que se pretendiese cubrir tal déficit contributivo a través de otros recursos como, por ejemplo, mediante transferencias del Estado, lo cual, caso de existir un Fondo de Re-serva acumulado, resultaría incoherente y desvirtuaría la finalidad del mismo y supon-dría un menoscabo del esquema de financia-ción previsto en el artículo 86.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

4.3. Dotación del Fondo

«4.3.1. Conforme al Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000, la do-tación del Fondo de Reserva de la Seguridad Social a constituir en este ejercicio asciende a 100.000 millones de pesetas o 601.012.104,38 euros. En los sucesivos ejercicios económicos, las dotaciones del Fondo de Reserva serán las acordadas para cada uno de ellos por el Con-sejo de Ministros con cargo a los excedentes de cotizaciones sociales generadas en el ejer-cicio respectivo.

A estos efectos las previsiones de la «Ac-tualización del Programa de Estabilidad del Reino de España durante el período 2000-2004» prevén que la dotación del Fon-do de Reserva en los próximos cuatro años alcance un billón de pesetas (6.010.121.043 euros).

En efecto, de la misma forma que la Admi-nistración General del Estado habrá de utili-zar su «superávit» para amortiutili-zar deuda pública, «en el caso de la Seguridad Social, el buen comportamiento del empleo y las nego-ciaciones del Pacto de Toledo permiten pro-yectar el mantenimiento de una situación superavitaria» y, de acuerdo con la Ley Gene-ral de Estabilidad Presupuestaria, «estos su-peravits se destinarán prioritariamente a la dotación del Fondo de Reserva».

Se prevé, por otra parte, que el Fondo se dote con cargo de hasta el 50 por 100 de los ex-cedentes de cotizaciones sociales que puedan resultar de la liquidación de los Presupuestos de la Seguridad Social en cada ejercicio eco-nómico con la finalidad de atender a las futu-ras necesidades del Sistema de la Seguridad Social, siempre que las posibilidades econó-micas y la situación financiera del mismo lo permita.

Las dotaciones fijadas en cada ejercicio se-rán efectuadas por la Tesorería General de la Seguridad Social de forma inmediata me-diante las correspondientes provisiones des-de su «Cuenta única Centralizada» abierta en el Banco de España, «Subcuenta 571. TGSS. Fondo de Reserva».

4.3.2. A efectos de las dotaciones a que se refiere el número anterior, de los excedentes de cotizaciones sociales que se generen en el año 2000 o en los años sucesivos, el Director General de la Tesorería General de la Seguri-dad Social establecerá las correspondientes previsiones monetarias en la forma estableci-da en el Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, y demás disposiciones complementarias.

La expresión genérica del artículo 91.1 de la Ley General de la Seguridad Social sobre el Fondo de Reserva «se dotará con cargo a los excedentes de cotizaciones sociales que pue-dan resultar de la liquidación de los presupues-tos de la Seguridad Social en cada ejercicio económico» plantea por ello mismo cuestiones importantes como: ¿A qué «Presupuestos» se re-fiere la Ley General de la Seguridad Social?, ¿Qué debe entenderse por «excedentes de coti-zaciones sociales»?, ¿A qué cotización hace ref-erencia?, o dicho de otra forma, ¿Cuáles son los ingresos y gastos presupuestarios a considerar para por contraposición de unos y otros deter-minar los excedentes?, ¿Cuándo o en qué mo-mento nace la obligación de constituir el Fondo de Reserva?

a) En cuanto a los Presupuestos de las Entidades que deben tomarse en considera-ción para determinar el excedente en la coti-zación, al no distinguir el artículo 91 de la Ley General de la Seguridad Social, parece claro que deben, por un lado, ser los Presu-puestos de Gastos de todas las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguri-dad Social: INSS, INSALUD, IMSERSO, ISM y TGSS y, por otro lado, el único Presu-puesto de Ingresos existente, el de la Tesore-ría General de la Seguridad Social.

Puede plantearse la duda de si se han de tomar o no en consideración a estos efectos los Presupuestos de Gastos e Ingresos de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enferme-dades Profesionales de la Seguridad Social. En principio, al menos, prácticamente queda-rían excluidos a estos efectos o, a lo sumo, tan solo en el caso de que resultaren excedentes tras las provisiones y reservas que tales Mu-tuas deben constituir por obligación regla-mentaria o estatutaria.

b) En cuanto a los ingresos y gastos pre-supuestarios a computar para calcular el eventual «excedente», entendemos que «aun-que el tenor literal de los artículos 2 de la Ley 24/1997, de 15 de septiembre, y 91 de la Ley General de la Seguridad Social aludan a los «excedentes de cotizaciones sociales», la res-puesta hay que buscarla en la finalidad del Fondo de Reserva. Así, según se desprende de la Exposición de Motivos de la citada Ley, las medidas contenidas en la misma, especial-mente aquellas con incidencia directa en el régimen económico-financiero de la Seguri-dad Social, tienen como objetivo la consolida-ción y equilibrio financiero y presupuestario del Sistema. Dentro de estas medidas desta-ca la separación, y clarifidesta-cación, de las fuen-tes de financiación de la Seguridad Social de acuerdo con la naturaleza de la protección. A este respecto el artículo 1 de la Ley 24/1997, que dio nueva redacción al artículo 86.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Se-guridad Social, establece que la acción pro-tectora en su modalidad no contributiva y

universal se financiará mediante aportaciones del Estado, y las prestaciones contributivas y los gastos derivados de su gestión, así como los relativos a las funciones de afiliación, recau-dación y gestión económica-financiera y pa-trimonial, serán financiadas básicamente, sin perjuicio de posibles aportaciones del Es-tado para atenciones específicas, mediante los diferentes recursos de la Seguridad Social distintos de las aportaciones del Estado.

c) De acuerdo con tal separación básica de las fuentes de financiación, dada la finali-dad del Fondo de Reserva, parece lógico que el «excedente» en cuestión deba calcularse contraponiendo el total de ingresos produci-dos en el correspondiente Ejercicio Económi-co derivados de los diferentes recursos que, conforme al artículo 86.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, es-tán afectos a la financiación de la acción pro-tectora contributiva, y el gasto total derivado de las prestaciones y servicios que conforman tal acción protectora contributiva de acuerdo con el citado precepto legal. Por tanto en la ver-tiente de los ingresos deberían computarse no sólo los ingresos por cotizaciones sociales sino todos aquellos ingresos de la Tesorería General de la Seguridad Social que no estén afectados a la financiación de la acción protectora no contri-butiva (recargos y multas, costas, ingresos pa-trimoniales, aportaciones al sostenimiento de servicios comunes, etc.).

Por otra parte, relacionado también con el contenido del «excedente», puede asimismo suscitarse la separación de los excedentes de-rivados de la gestión de las prestaciones con-tributivas por contingencias comunes de aquellos otros originados por la gestión de las prestaciones derivadas de contingencias pro-fesionales (accidentes de trabajo y enfermeda-des profesionales), constituyendo, en su caso, dos Fondos de Reserva diferenciados. A este respecto, y sin perjuicio de que pueden invocar-se algunos motivos en favor de tal invocar-separación, fundamentalmente en razón del diferente ca-rácter de las contingencias protegidas y al origen histórico de su protección, la Ley

úni-camente impone que debe constituirse un único Fondo de Reserva, y por tanto mante-nerse la unidad en el cálculo de los exceden-tes de origen «contributivo», en base a los siguientes fundamentos:

— La separación y clarificación de las fuentes de financiación llevada a cabo por la Ley 24/1997, de 15 de septiembre, tiene por fundamento y objetivo dife-renciar entre la acción protectora no contributiva y universal y la acción pro-tectora contributiva o profesional, sin que de dicha Ley pueda extraerse, di-recta o indidi-rectamente, la intención de establecer a su vez una «subdivisión» o separación de la financiación dentro de la acción protectora contributiva. — Nuestro Sistema de Seguridad Social

ha evolucionado históricamente desde la multiplicidad gestora, en función de la prestación y las contingencias hacia la unicidad de fondos y reservas, proceso que culmina con la existencia hasta ahora, al margen de los fondos y reservas constituidos en el ámbito de las Mutuas de A.T. y E.P., de un único fon-do, el Fondo de Estabilización, para todo el Sistema con independencia del Régimen y del carácter común o profe-sional de la contingencia protegida. — La enorme dificultad práctica que

conllevaría la separación entre los gastos e ingresos que deben imputar-se a la gestión de las prestaciones con-tributivas por contingencias comunes y aquellos otros que corresponderían a la gestión de las prestaciones deri-vadas de contingencias profesionales. Así, en la vertiente de los gastos nos encontramos que, salvo los gastos co-rrespondientes al abono de las presta-ciones económicas, es decir, aquellos que se imputan al artículo 48 del Pre-supuesto de Gastos, el resto de los gastos requeriría su imputación

me-diante «estimaciones». Entre tales gastos estarían los gastos de personal correspondientes a los programas de pensiones contributivas e incapacidad temporal y otras prestaciones, todos los gastos (personal, gastos corrientes en bienes y servicios, financieros, etc.) del grupo de programas correspon-diente a administración y servicios generales de prestaciones económi-cas, y todos los gastos que integran el presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por lo que refiere a la vertiente de in-gresos, salvo los correspondientes a cotizaciones sociales, capitales-renta y cuotas de reaseguro de accidentes de trabajo, todos los demás requerirán asimismo de «estimaciones» para su imputación.

d) Respecto de la cuestión relativa al mo-mento en que debe procederse a la determi-nación y al cálculo del excedente y a la correspondiente dotación al Fondo de Reser-va, tal momento lógicamente debe referirse al inmediatamente anterior al del cierre conta-ble del correspondiente Ejercicio Económico. Ello obedece, por una parte, a lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 91.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que alude a la dotación de dicho Fondo con cargo a los excedentes «de cada ejercicio económico», y, por otra parte, al carácter «pre-supuestario» del resultado que sirve de base a tal dotación así como de la dotación misma. Por ello, será necesario dar respuesta a toda esta problemática sobre el Fondo de Re-serva mediante una Orden Ministerial que dicte las instrucciones necesarias o resolucio-nes singulares en función del contenido mate-rial de las previsiones que contengan. 4.4. Materialización del Fondo

4.4.1. Conforme al apartado tercero del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de

fe-brero de 2000, en el ejercicio económico del año 2000, de los fondos depositados en el Banco de España, «Subcuenta 571. TGSS. Fondo de Reserva», el Ordenador General de Pagos de la Tesorería General de la Seguri-dad Social materializará de forma inmediata 40.000 millones de pesetas, 240.404.841,75 euros, con cargo al Capítulo VIII, Activos Fi-nancieros, de su Presupuesto de Gastos.

Respecto de los restantes 60.000 millones de pesetas o 360.607.262,63 euros, el aparta-do primero del Acueraparta-do del Consejo de Minis-tros de 1 de diciembre de 2000, autorizó a la TGSS para que con cargo a su Capitulo VIII de su Presupuesto de Gastos llevara a cabo una materialización financiera adicional del importe de dichos 60.000 millones de pesetas. Ambas materializaciones financieras, se-gún los propios Acuerdos de 25 de febrero y de 1 de diciembre de 2000, «deben realizarse en activos financieros públicos con la compo-sición, vencimiento y las características que determine la Dirección General del Tesoro y Política Financiera».

A estos efectos, se establece en ambos Acuerdos que «la adquisición de los activos fi-nancieros públicos se efectuará por el Banco de España que actuará como Banco deposita-rio».

Para el ejercicio correspondiente al año 2001 está prevista presupuestariamente una nueva dotación al Fondo de Reserva por importe de 90.000 millones de pesetas o 540.910.893,95 euros.

4.4.2. Por otro lado, deben regularse tam-bién los actos básicos de desinversión del Fondo como son los actos de disposición y rea-lización de los activos financieros del mismo, precisándose la situación en que debe produ-cirse, procedimiento a seguir y órgano que debe acordarlos.

Sin duda la disposición y realización de los activos financieros en que se haya materiali-zado el Fondo de Reserva de la Seguridad

So-cial se ha de producir, por definición, en si-tuaciones estructurales de déficit financiero de la Seguridad Social, en el nivel contributi-vo de sus prestaciones cuando así lo acuerde el Consejo de Ministros, a propuesta conjunta de los Ministerios de Trabajo y Asuntos Socia-les y de Economía.

Por ello, tanto para las inversiones como las desinversiones, parece lógico que se cons-tituya o funcione una Comisión de Enlace en-tre ambos Departamentos ministeriales.

Así respecto de la desinversión del Fondo, el Proyecto de Orden Ministerial reguladora para los actos básicos en que la misma se aliza, como son los actos de disposición y re-alización de los activos financieros del Fondo, regula tanto la situación en que se produci-rán como el procedimiento y el órgano que debe acordarlos, de forma que la disposición y realización de los activos financieros en que se haya materializado el Fondo de Reserva de la Seguridad Social tenga lugar en situacio-nes estructurales de déficit financiero del Sis-tema de la Seguridad Social en el nivel contributivo de las prestaciones del mismo, cuando así lo acuerde el Consejo de Minis-tros, a propuesta conjunta de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales y de Economía. 4.5. Gestión

La gestión del Fondo de Reserva se ha de efectuar por la Tesorería General de la Segu-ridad Social en cuanto titular del patrimonio de la misma, que debe acomodar su actuación a las normas específicas que al respecto se dicten y, en su defecto, en los términos esta-blecidos en el Reglamento General de la Ges-tión Financiera de la Seguridad Social de 4 de agosto de 1995 y la Orden de 22 de febrero de 1996 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para la aplicación y desarrollo de di-cho Reglamento General y, en último térmi-no, en las normas como el Real Decreto 1221/1992, de 9 de octubre, sobre el Patrimo-nio de la Seguridad Social.

En función de su regulación específica o genérica, la Tesorería General de la Seguri-dad Social habrá de adoptar las medidas de gestión necesarias para la realización de las finalidades del Fondo, así como efectuar el se-guimiento singular de las actuaciones econó-mico-presupuestarias que se deriven de la operativa del Fondo de Reserva.

4.5.1. Para efectuar el seguimiento de la gestión y coadyuvar el control del Fondo de Reserva de la Seguridad Social está previsto la creación de un Comité de Seguimiento, presidido por el Secretario de Estado de la Seguridad Social, o persona en quien dele-gue, y del que formarán parte representantes de la Administración de la Seguridad Social, del Banco de España y de los Interlocutores Sociales.

El Comité de Seguimiento debe tener fa-cultades para conocer la gestión del Fondo de Reserva a través de los pertinentes informes que solicite de la Tesorería General de la Se-guridad Social y, en su caso, de la Interven-ción General, formulando propuestas en materia de ampliaciones o reducciones en las dotaciones del Fondo, así como en relación con las inversiones y desinversiones del mis-mo.

4.5.2. Para apoyo administrativo del Fondo de Reserva de la Seguridad Social está prevista la creación de una Unidad Adminis-trativa con el nivel orgánico, dependencia y estructura que determine la relación de pues-tos de trabajo de la Tesorería General de la Seguridad Social dentro de la Subdirección General de Pagos y Entidades Colaborado-ras, dado el carácter netamente financiero de las funciones de gestión del Fondo.

4.6. Imputación presupuestaria y contabilización del Fondo

4.6.1. Como dice el propio preámbulo de la Resolución del Secretario de Estado de 17 de octubre de 2000, «con el fin de dar la debi-da cobertura presupuestaria a las

correspon-dientes operaciones de materialización del ci-tado Fondo de Reserva, así como de otros po-sibles Fondos, y facilitar al tiempo la identificación en la estructura económico-pa-trimonial del Sistema de la Seguridad Social de las inversiones financieras en que han de traducirse —se ha considerado— convenien-te modificar y ampliar las rúbricas pertinen-tes de la estructura presupuestaria vigente, así como la establecida para el ejercicio 2001 por la Orden de 1 de junio de 2000, por la que se dictan normas para la elaboración de los anteproyectos de presupuestos de la Seguri-dad Social para dicho ejercicio».

Para ello se dictó por el Secretario de Esta-do de la Seguridad Social la citada Resolución de 17 de octubre de 2000, «por la que se modifi-ca y amplía la estructura presupuestaria del Sistema en orden a establecer la adecuada im-putación de las inversiones financieras desti-nadas a la materialización del Fondo de Reserva establecido en la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social, así como de otros Fondos de la misma».

En ella se modifica, en la clasificación eco-nómica del Presupuesto de Gastos de la Se-guridad Social, la denominación del artículo 88, que pasa a nominarse «Activos financie-ros afectos al Fondo de Reserva y a otfinancie-ros Fon-dos del Sistema», así como los conceptos 880, relativo «al Fondo de Reserva (artículo 91.1. de la Ley General de la Seguridad Social)» y el 89, relativo «A otros Fondos».

A dicho artículo 88 y en concreto al concep-to 880, se imputarán las adquisiciones de fon-dos públicos afectos al Fondo de Reserva, así como también a otros Fondos del Sistema, imputándose las adquisiciones de tales Fon-dos en los conceptos y subconceptos de dicho articulo en razón a unos u otros Fondos y, para los subconceptos 0 y 1, en función de que el plazo de vencimiento de aquéllos sea infe-rior o supeinfe-rior a 12 meses.

4.6.2. La contabilidad de las dotaciones, materializaciones y operaciones del Fondo de Reserva de la Seguridad Social se sujetará a las instrucciones que dicte la Intervención General de la Seguridad Social previo infor-me, lógicamente, de la Intervención General del Estado.

5. CONCLUSIONES

De lo expuesto podemos inferir como con-clusiones generales las siguientes:

1,ª Que el Fondo de Reserva, creado por el artículo 2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Siste-ma de la Seguridad Social que dió nueva

re-dacción al apartado 1 del articulo 91 de la Ley General de la Seguridad Social, era una crea-ción legal que se convierte en realidad en el ejercicio económico de 2000.

2.ª Que las previsiones futuras sitúan la dotación del Fondo de Reserva de la Se-guridad Social en 1 billón de pesetas (6.010.121.043,84 euros).

3.ª Que la regulación normativa del Fon-do precisa de normas complementarias y en especial de una Orden Ministerial con ins-trucciones sobre el Fondo y en especial sobre su inversiones y desinversiones, así como so-bre su gestión y soso-bre la Comisión de Segui-miento.