Roj: STSJ AR 406/2013 Id Cendoj: 50297340012013100136
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Zaragoza
Sección: 1
Nº de Recurso: 112/2013 Nº de Resolución: 153/2013
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: JOSE ENRIQUE MORA MATEO Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA
SENTENCIA: 00153/2013
T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA -CALLE COSO Nº 1 Tfno: 976208361 Fax:976208405 NIG: 50297 34 4 2013 0101834 402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000112 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000938 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de ZARAGOZA Recurrente/s: Abogado/a: Procurador/a: Graduado/a Social: Recurrido/s: INSS I N S S
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL Procurador/a:
Graduado/a Social: Rollo número 112/2013 Sentencia número 153/2013 M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 112 de 2013 (Autos núm. 938/2011), interpuesto por la parte demandada D. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 24 de septiembre de 2012 ; siendo demandante INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reintegro de cantidades percibidas en concepto de incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra D. , sobre reintegro de cantidad por incapacidad permanente total, y en su día secelebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social 4 de Zaragoza, de fecha24 de Septiembre de 2012 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar la demanda interpuesta por el INSS frente a D. y en consecuencia se deja sin efecto la declaración de incapacidad permanente total reconocida por Resolución de 14-4-2011 y se condene al demandado a reintegrar las cantidades percibidas en concepto de incapacidad permanente total durante el periodo comprendido desde el 7-10-10 hasta la finalización de su percepción".
Con fecha 5 de octubre de 2012 se dictó auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se acuerda subsanar el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos de 24-9-2012 debiendo sustituirse la fecha de 7-10- 10 por la de 7-10-11 , manteniéndose el contenido del resto del fallo."
SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: "PRIMERO: D. fue declarado en situación de incapacidad permanente total en virtud de Resolución de 14-4-2011 con derecho al cobro de una prestación del 55% de una base reguladora de 758,70euros y efectos económicos del 31-3-2011, resultando una pensión inicial de 417,29 euros.
El cuadro clínico en virtud del cual se le concedió tal prestación fue el siguiente: Secuelas pleuropulmonares de neumonía neumocócica grave, infección respiratoria por virus H1N1, síndrome de distress respiratorio del adulto, hipoacusia perceptiva bilateral. Meralgia parestésica. Las limitaciones funcionales eran las siguientes:
Estudio respiratorio (07/02/2011): Marcada disminución del RV (volumen residual), con TLC (capacidad pulmonar total) normal. Capacidad de transferencia del CO moderadamente disminuida, tanto en valores absolutos como en relación con el volumen alveolar medido por afectación del lecho vascular pulmonar. Gasometría: Moderada hipoxemia en reposo. Gradiente (A-a) de O2: 27 mmde Hg, elevado para su edad.
La profesión valorada del actor fue la de autónomo conductor-operado, hormigonera, y se preveía como fecha de revisión la de 31- 3-2012.
SEGUNDO: El demandado se ha mantenido ininterrumpidamente en el RETA desde el 1-6-2006 permaneciendo en la misma situación actualmente.
TERCERO: Por Resolución del INSS de 31-5-2012 el INSS declaró que el Sr. no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad permanente y que está apto para la profesión de conductor-operador de hormigonera. La Resolución no ha sido recurrida.
CUARTO: Tras el reconocimiento de la IPT el actor presentó comunicación de ejercicio de actividades de 18-5-2011, para la realización de actividades administrativas y para la conducción de vehículos no ejerciendo la actividad sino para otros menesteres tales como traslado dentro de una provincia o a tora, o al taller, siempre que no sea en obra, evitando contaminación ambiental y de polvo que levantan camiones pistoletes y otras máquinas, y examinada dicha petición por el EVI se emitió el siguiente dictamen propuesta:
En relación con la profesión de trabajador autónomo-conductor de camión, y advertido que equivocadamente se consideró su profesión como conductor de hormigonera, este Equipo de Valoración de Incapacidades considera que la valoración del grado de incapacidad permanente del citado trabajador, que fue fijado en Total para su Profesión Habitual fue errónea, dado que, según nuevo análisis efectuado por este Equipo no le incapacita para el desarrollo de su profesión habitual de autónomo conductor de camión,
dado que, dentro de la multiplicidad de tareas de esta profesión , la conducción de hormigoneras y, por lo tanto, el riesgo pulvígeno, no es el núcleo central de la profesión habitual que ahora se considera -conductor de camión-, por ello este Equipo de Valoración de Incapacidades solicita al Servicio Jurídico de la Dirección Provincial la presentación de demanda ante el Juzgado de lo Social a fin de revisar la resolución administrativa de 15.4.2011, por error en la calificación, a fin de que se declare su estado como apto para el trabajo.
QUINTO: En el año 2007 desde la asesoría laboral del demandado se consultó a la Subdirección general de Trabajo en orden a clarificar el Convenio aplicable a una empresa que emplee a conductores de vehículos de más de 6.500 kg, hormigoneras, que recogen hormigón en una planta de producción y lo transportan a obras de otra empresa y allí lo descargan, sin realizar otra actividad ajena a la descarga.
SEXTO: El actor ha contado en el año 2011 con hasta 9 trabajadores por cuenta ajena a su servicio". TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero, con apoyo probatorio en la documental que señala, informe médico obrante al f. 33.
Se rechaza el Motivo porque el Hecho Primero de la sentencia da cuenta suficiente de las limitaciones por las que el demandado fue declarado en situación de incapacidad permanente total, no siendo relevante la consignación de todas las patologías padecidas sino sólo las que tienen incidencia sobre la aptitud laboral. Además el propio Hecho de la sentencia señala la existencia de una meralgia parestésica, como diagnóstico resultante de las pruebas médicas a que se refiere el Motivo.
En cuanto al Hecho Probado Cuarto, cuya revisión se interesa con igual amparo procesal para añadir la fecha de emisión del Dictamen del EVI a que se refiere el Motivo, se acoge la adición interesada, para hacer constar la fecha de 11-8-2011 como de emisión del mismo, como consta al f. 47 de las actuaciones.
Lo mismo cabe decir respecto a la adición que se pide al Hecho Quinto, añadiendo la síntesis propuesta de la respuesta dada por la Subdirección Provincial de Trabajo en el año 2007 a la consulta que se le hizo sobre Convenio aplicable (f. 111).
Igualmente se admite la sustitución del texto del Hecho Sexto por el que se propone, para especificar con detalle el número de trabajadores contratados en la sociedad mercantil de propiedad del demandado, con apoyo en la documental que obra a los fs. 65 y 117 a 130 de los autos.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 137 .1 y . 4 de la Ley General de la Seguridad Social .
El art. 146 de la LRJS dispone: "Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido".
La Gestora cumple pues, interponiendo la demanda, con el deber expresado en este precepto, para revisar, si concurren los hechos y fundamentos precisos, la prestación por incapacidad permanente total, por enfermedad común, declarada a favor del demandado el 14-4-2011.
TERCERO. La profesión valorada para declarar la incapacidad fue la de Autónomo conductor -operador de hormigonera. Tras la declaración de la prestación, el 18-5-2011 el ahora demandado comunicó al INSS la realización por su parte de actividades administrativas y de conducción de vehículos pero evitando traslados a obras donde pudiera haber ambientes pulvígenos.
La sentencia de instancia declara, en su F. J. Tercero pfo. sexto, que el demandado siguió, tras la declaración de incapacidad, "en su condición de autónomo explotando a misma empresa, evitando el contacto con las obras y desarrollando su actividad a través de él mismo y trabajadores contratados".
CUARTO.- Declara la STS de 26-11-2004, rcud. 5827/03 : "Lo anterior no significa que el régimen del art. 145 de la LPL (hoy 146 LRJS ) sea una regulación completa y excluyente que impida en todos los casos la aplicación de los principios del régimen de la nulidad de los actos administrativos, sino que el mismo se
refiere a los supuestos de anulabilidad de los actos de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, no a la nulidad radical, pues, aunque la disposición adicional 6ª de la Ley 30/1992 prevé que la revisión de oficio de los actos de la Seguridad Social se regirá por lo dispuesto en la LPL, hay que tener en cuenta que tal remisión opera sobre una regulación incompleta que ha de integrarse con las reglas generales, sin perjuicio de las especialidades de orden procesal que derivan de la competencia del orden social".
Dispone el art. 62 .1 f) de la Ley 30/1992 : "Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:... Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". Y el art. 63 de la misma Ley : "Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder".
QUINTO.- El art. 137 .2 de la LGSS establece, a efectos de la declaración de incapacidad permanente, que "se entenderá por profesión habitual, ...en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".
La profesión habitual -explica la STS de 4-12-12, rcud. 258/12 - no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional".
En relación con el trabajador demandado, autónomo, que tiene trabajadores a su cargo, que él mismo manifestó la continuación de su trabajo en actividades administrativas y de conducción de vehículos, y que está probado que de hecho continuó, tras la declaración de la IPT, la explotación de su empresa, su profesión habitual no es la de conductor de hormigoneras sino la de titular de una empresa de camiones-hormigoneras, de modo que, como tal, puede desarrollarla sin necesidad de conducirlas a sus destinos ordinarios, obras de construcción en ambientes contraindicados para su enfermedad pulmonar causante de su limitación laboral, conducción que realizan ordinariamente sus trabajadores dependientes, como declara expresamente probado la sentencia de instancia.
SEXTO.- La Gestora valoró pues erróneamente la profesión habitual respecto a la que declaró la incapacidad permanente y ello condujo a declarar un derecho a prestación contrariamente a lo dispuesto en el citado art. 137 .4 de la LGSS , ya que las limitaciones físicas o reducciones funcionales del trabajador no impiden el desarrollo de su profesión habitual, titular de empresa de camiones hormigoneras, en cuanto ésta no exige, por disponer en el caso de trabajadores dependientes conductores y operadores de los mismos, el contacto con ambientes pulvígenos.
La Resolución de 14-4-2011 que declaró la incapacidad permanente total del demandado es por tanto nula por declarar el derecho a la prestación sin concurrir uno de los requisitos esenciales para su adquisición, como es el impedimento pleno para el desarrollo de la profesión habitual del interesado, y así debe ser declarado en este procedimiento de revisión, adecuadamente planteado por la Gestora, conforme a lo dispuesto en el art. 146 de la LRJS .
Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.
En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente
F A L L O
Desestimamos el recurso de suplicación núm. 112 de 2.013, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:
- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia. - El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de
preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".
