Resolución Nº 1030-2011-TC-S4
Sumilla : “Ante una situación que genera incertidumbre, resulta
de aplicación la decisión que más favorezca al administrado, máxime si en aplicación de la presunción de licitud contenida en el numeral 9 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General, “se impone el mandato de absolución implícito que esta presunción conlleva (in dubio pro reo)”
Lima, 15 de Junio de 201105 de mayo de 2010
Visto en sesión de fecha 15 de Junio de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del
Estado, el Expediente N° 1279.2010.TC sobre Procedimiento Administrativo Sancionador contra el
INGENIERO NEPER HUANCAHUARI TUEROS, por supuesta responsabilidad al haber
dado lugar a la Resolución del Contrato Nº 019-2009-GRA-SEDE CENTRAL, el cual fue materia del Proceso por Adjudicación de Menor Cuantía Nº 422-2008-GRA-SEDE CENTRAL, para la “elaboración del Expediente Técnico del proyecto: “Construcción de la Infraestructura en la I.E. Nº 38150/Mx-P Chanen, Distrito y Provincia de Vilcashuamán – Ayacucho”; y, atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES: 1.
1. El 17 de Diciembre de 2008, el GOBIERNO REGIONAL DE AYACUCHO, en lo sucesivo La Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 422-2008-GRA-SEDE CENTRAL, para la “elaboración del Expediente Técnico del proyecto: “Construcción de la Infraestructura en la I.E. Nº 38150/Mx-P Chanen, Distrito y Provincia de Vilcashuamán – Ayacucho”, por un valor referencial de S/. 15,000.00 (Quince mil y 00/100 Nuevos Soles).
2.
2. Con fecha 31 de Diciembre de 2008, se efectuó el acto de otorgamiento de la Buena Pro, siendo adjudicada al Ingeniero Neper Huancahuari Tueros.
3.
3. Con fecha 30 de Enero de 2009, se suscribió el Contrato Nº 019-2009-GRA-SEDE CENTRAL, con el Ingeniero Neper Huancahuari Tueros.
4.
4. Mediante Oficio Nº 749-2010-GRA/PRES-GG, de fecha 17 de Septiembre del 2010, la Entidad comunicó al Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, que el Ingeniero Neper Huancahuari Tueros, habría incurrido en causal pasible de sanción, por haber dado lugar a la resolución del contrato por incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales.
5.
5. En atención al referido Oficio, mediante decreto de fecha 22 de Septiembre de 2010, debidamente notificado el 11 de Noviembre de 2010, la Secretaría del Tribunal requirió a
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la Entidad que, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, remita un informe técnico legal de su asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad del Ingeniero Neper Huancahuari Tueros, al haber dado lugar a la resolución del Contrato Nº 019-2009-GRA-SEDE CENTRAL, por causal atribuible a su parte. Asimismo, se le pidió indicar si la controversia había sido sometida a procedimiento arbitral u otro mecanismo de solución de conflictos.
6.
6. Mediante Oficio Nº 941-2010-GRA/PRES-GG, de fecha 24 de Noviembre de 2010, la Entidad remitió lo solicitado por el Tribunal.
7.
7. Con decreto de fecha 29 de Noviembre de 2010, se dio inicio al procedimiento administrativo sancionador, contra el Ingeniero Neper Huancahuari Tueros, por supuesta responsabilidad al haber dado lugar a la Resolución del Contrato Nº 019-2009-GRA-SEDE CENTRAL, el cual fue materia del Proceso por Adjudicación de Menor Cuantía Nº 422-2008-GRA-SEDE CENTRAL, por causal atribuible a su parte. Conforme a ello, se le otorgó a la Contratista, el plazo de diez (10) días hábiles, para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.
8.
8. No habiendo cumplido el Ingeniero Neper Huancahuari Tueros, con presentar sus descargos, mediante decreto de fecha 04 de Enero de 2011, se hizo efectivo el apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos y se dispuso remitir el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para resolver.
9.
9. Con decreto de fecha 16 de Febrero del 2011, y en razón a la Resolución Nº 103-2011/OSCE-PRE, de fecha 15 de Febrero del mismo año, se reasignó el presente expediente administrativo a la Cuarta Sala del Tribunal para su evaluación.
10.
10. Con escrito presentado el 07 de Febrero de 2011 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Ayacucho y remitido el 09 de Febrero de 2011, el Ingeniero Neper Huancahuari Tueros, remitió de manera extemporánea sus descargos, solicitando se declare no ha lugar la imposición de sanción en su contra, bajo los siguientes argumentos:
“(…)
Que, el 30 de Enero de 2009, se suscribió el Contrato Nº 019-2009-GRA-SEDE CENTRAL, para la Elaboración del Expediente Técnico del Proyecto: “Construcción de la Infraestructura de la I.E Nº 38150/Mx-P Chanen, ubicado en el Distrito y Provincia de Vilcashuamán, por la suma de S./ 15.000.00 incluido el IGV, estableciéndose un plazo de 15 días calendarios para cumplimiento, computado a partir de la suscripción del contrato y/o entrega de terreno.
Que, con fecha 15 de Marzo de 2009, se ha cumplido con presentar el Expediente Técnico del Proyecto “Construcción de la Infraestructura de la I.E. Nº 38150/Mx-P Chanen, contenido en 03 archivadores y 01 CD a través de la unidad de Trámite Documentario del Gobierno Regional de Ayacucho, es decir; dentro de plazo previsto para el cumplimiento de la obligación.
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Que, con fecha 07 de Mayo de 2009, me hace llegar las observaciones, advertidas por la Sub. Gerencia de Supervisión y Liquidación, en la que se advierte la “falta de firma y sello del proyectista responsable de la formulación”. La misma que fue subsanada con la Carta Nº 024-2009-NHT/IC, de fecha 12 de mayo de 2009, ingresada por Mesa de Partes el 13 de mayo de 2009.
Que, el 31 de Agosto de 2009, por intermedio de la Carta Nº 148-2009-GRA/GG-OREI, nuevamente me hace llegar las observaciones, en las que se advierte que en el diseño arquitectónico faltaba la definición y presentación del diagrama de flujos con la categorización de las áreas de distribución interna y organización funcional y zonificación; la falta de memoria de cálculo de la estructuración, predimensional de los elementos estructurales de la edificación; falta de estudio de geología local y regional; falta de estudio de suelos; que el estudio de impacto ambiental es un diagnóstico previsto y no responde a la realidad; falta de diseño matriz de impactos ambientales; los profesionales que intervienen en la elaboración del expediente técnico deben ser colegiados y hábiles (Arquitecto, Ingeniero Civil, Ingeniero Sanitario, Ingeniero Electricista, etc.). Observaciones que fueron subsanadas mediante Carta Nº 078-2009-NHT/IC, de fecha 11 de Diciembre de 2009.
Que, por intermedio de la Carta Nº 205-2009-GRA/GG-OREI, de fecha 31 de Diciembre de 2009, nuevamente me comunica las observaciones al expediente técnico presentado, en el sentido que el diseño estructural debe ser revisado y aprobado por un Ingeniero Civil, observación que fue subsanada mediante Carta Nº 001-2010-NHT/IC, el 12 de Enero de 2010.
Que, mediante Carta Nº 030-2010, de fecha 03 de marzo de 2010, me hacen llegar nuevas observaciones en el sentido de que debo de reformular en su totalidad el expediente, debiendo de respetar las metas y componentes del PIP. Es decir, que en el proyecto se ha presupuestado componentes y mayores metas de lo establecido en el PIP como loza deportiva, auditorio, secretaría, capacitación en temas ambientales, etc., por lo que el proyecto ha ascendido a la suma de S./ 1 ´463,396.40, existiendo una diferencia de 76.25 %, por lo que estaría obligado a hacer el retiro de viabilidad del PIP para realizar una nueva evaluación. Estas observaciones igualmente fueron levantadas conforme a la Carta Nº 016-2010-NHT/IC, de fecha 23 de Marzo de 2010.
Que, el responsable de la elaboración de estudios del Gobierno Regional de Ayacucho, mediante Informe Nº 297-2010-GRA/GG-OREI-MHÑ, de fecha 13 de Abril de 2010, solicita la Resolución del Contrato, es así que ésta se materializa mediante Resolución Directoral Regional Nº 0017-2010-GRA/GG-ORADM, de fecha 19 de Mayo de 2010.
Que, el expediente se ha cumplido con entregar dentro del plazo previsto en el contrato, por lo que no se configura el incumplimiento del contrato atribuible al recurrente, si esta se debe a que el responsable de la Elaboración de Estudios del Gobierno Regional de Ayacucho, ha efectuado una serie de observaciones en forma sistemática, tal como se puede advertir en las subsanaciones efectuadas por
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el recurrente, lo que ha motivado la demora en la aprobación del expediente, hecho que es atribuible a la propia Entidad.
Que, pese a los esfuerzos que se hizo para rebajar las metas, no fue posible adecuarlos al presupuesto previsto en el Perfil Técnico, porque los costos no fueron previstos de acuerdo a los costos reales, hechos que fueron advertidos por el recurrente, lo que hizo imposible el cumplimiento de la obligación por culpa del acreedor (Gobierno Regional de Ayacucho), conforme prevé el artículo 1155º del Código Civil.
Como podrá ver señor presidente, el supuesto retraso se ha generado por causas atribuibles a la propia Entidad denunciante, por haberme entregado un perfil técnico con costos no acordes a la realidad, cuando se hicieron los trabajos de campo conforme a las metas previstas en el perfil los costos se elevaron a la suma de S./ 1´592, 600.48, cuando el perfil sólo se ha previsto para la suma de S./ 847, 802.00, tal como se puede advertir del Informe de Consistencia del Estudio Definitivo o Expediente Técnico Detallado del PIP viable.
Señor Presidente, debo hacer presente que el recurrente no ha cobrado suma alguna, por la elaboración del expediente técnico del proyecto: “Construcción de la infraestructura de la I.E. Nº 38150/Mx-P Chanen; consecuentemente no se ha causado perjuicio económico al Gobierno Regional de Ayacucho (…) (SIC).
11.
11. Con decreto de fecha 26 de Abril de 2011, la Cuarta Sala del Tribunal, solicitó la siguiente información adicional:
“(…)
AL GOBIERNO REGIONAL DE AYACUCHO
Sírvase remitir copia de toda la documentación que presentó el señor Neper Huancahuari Tueros, a través de las Cartas Nros 024-2009-NHT/IC, 078-2009-NHT/IC, 001-2010-NHT/IC, y 16-2010-NHT/IC, las cuales han sido remitidas a vuestra institución.
AL SEÑOR NEPER HUANCAHUARI TUEROS
Sírvase remitir copia de toda la documentación necesaria y detallada que acredite la presunta subsanación de cada una de las observaciones efectuadas por parte del Gobierno Regional de Ayacucho, a través de las Cartas Nros 148-2009-GRA/GG-OREI, 205-2009-GRA/GG-OREI, y 030-2010-GRA/GG-OREI.
(…)”
12.
12. Con fecha 04 de Mayo, la Entidad remitió de manera incompleta la información solicitada, por lo cual con decreto de fecha 09 de Mayo se le reiteró la solicitud de información adicional.
13.
13. Con decreto de fecha 09 de Mayo de 2011, y en razón a que la Entidad no cumplió con remitir lo solicitado, se le reiteró el pedido de información adicional.
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14.14. Con fecha 12 de Mayo de 2011, la Entidad remitió el Oficio Nº 294-2011-GRA/PRES-GG, sin embargo el mismo no cumple con la información solicitada y reiterada.
FUNDAMENTACIÓN:
DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR 1.
1. El numeral 1) del artículo 235 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sus modificatorias1, establece que el procedimiento administrativo sancionador
se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.
2.
2. El presente caso, está referido a la imputación formulada contra el Ingeniero Neper Huancahuari, por su supuesta responsabilidad en haber dado lugar a la resolución de contrato por causal atribuible a su parte, respecto del Proceso de Selección por Adjudicación de Menor Cuantía Nº 422-2008-GRA-SEDE CENTRAL, infracción tipificada en el literal b) del artículo 237 del Reglamento2 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado mediante Decreto Supremo № 184-2008-EF; norma vigente durante la ocurrencia de los hechos denunciados al momento de la comisión de la infracción.
RESPECTO A LAS CARTAS DE REQUERIMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
3.
3. Al respecto, la infracción contemplada en el numeral antes acotado se establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la resolución del contrato, orden de compra o de servicios, según corresponda, por causal atribuible a la Contratista.
4.
4. En tal sentido, el artículo 168 del Reglamento dispone que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, cuando el Contratista incumpla injustificadamente las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.
5.
5. El procedimiento de resolución contractual, cuya observancia es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo, se encuentra previsto en el artículo 169 del Reglamento, según el cual en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte que resulte
1 Artículo 235.- Procedimiento sancionador
Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones:
1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia…”
2 Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas:
El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
(…)
9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE. (…)
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perjudicada con tal hecho requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, los cuales no superarán en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continua la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
6.
6. Tomando en consideración la precitada normativa, se colige que para determinar que la Contratista ha incurrido en responsabilidad administrativa y que, por tanto, le debe ser impuesta la sanción correspondiente, debe primero verificarse que la Entidad cumplió cabalmente el procedimiento de resolución contractual y, posteriormente, verificar si la resolución del Contrato se produjo por causal imputable a ésta.
7.
7. Conforme a ello, de la verificación de la documentación obrante en autos, se advierte que a través de la Carta Notarial Nº 63-2009-GRA/GG-ORADM-OAPF, diligenciada vía conducto notarial el 19 de Noviembre de 20093, la Entidad le comunicó al Contratista el
incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y le otorgó un plazo de cinco (05) días hábiles, para cumplir con subsanar las deficiencias de sus obligaciones derivadas del Contrato Nº 019-2009-GRA-SEDE CENTRAL, bajo apercibimiento de resolver el Contrato.
8.
8. Al persistir el incumplimiento, mediante Carta Notarial Nº 26-2010-GRA/GG-ORADM-OAPF, diligenciada vía conducto notarial el 20 de Mayo de 20104, la Entidad le comunicó
al Contratista la resolución del contrato.
9.
9. De lo expuesto, se colige que la Entidad observó diligentemente el procedimiento de resolución establecido en el artículo 169 del Reglamento, condición necesaria para la configuración del supuesto de hecho tipificado en la infracción imputada a la Contratista.
10.
10. De este modo, considerando lo indicado precedentemente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 170 del Reglamento, el cual dispone que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución, vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida. De este modo, de la revisión de los actuados y del informe legal presentado se observa que la Contratista no ha sometido, en el plazo señalado, a arbitraje o a conciliación las razones por las cuales el contrato fue resuelto, conforme a lo que se entiende entonces, que la resolución del contrato ha quedado consentida.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
3 En el reverso de la referida carta, obrante a folio Nro 039 del expediente, se aprecia el sello del notario Enrique Mavila Rosas,
notario de Ayacucho, quién dejó constancia que la carta fue diligenciada a la dirección consignada y fue recibida por el señor Neper Huancahuari Tueros.
4 En el reverso de la referida carta, obrante a folio Nº 007 del expediente, se aprecia el sello del notario Enrique Mavila Rosas,
notario de Ayacucho, quién dejó constancia que la carta fue diligenciada a la dirección consignada y fue recibida por el señor Neper Huancahuari Tueros.
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11.
11. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, este Colegiado considera que en cumplimiento del Principio de Verdad Material, debe verificar si el incumplimiento de las obligaciones contractuales resulta atribuible o no a la Contratista o si existieron causas ajenas a su voluntad que le impidieron dar cumplimiento al mismo, hecho que podría eximirlo de responsabilidad.
12.
12. Al efecto, debe advertirse que con el objeto de sustentar su denuncia, la Entidad ha señalado lo siguiente:
“(…)
(i)
(i) El Supervisor de la Meta de Elaboración de estudio de la Región de Ayacucho, mediante Informe Nº 087-2009-GRA/GG-SG de fecha 06 de Mayo 2009, luego de la evaluación del expediente técnico elaborado por el Consultor NEPER HUANCAHUARI TUEROS, en la ejecución del Contrato, sugiere a la Sub. Gerencia de Supervisión y Liquidación la devolución del Expediente Técnico al consultor para que regularice las observaciones recaídas, efectuándose la devolución al consultor mediante Carta Nº 99-2009-GRA/GG-OREI, de fecha 07 de Mayo del año 2009. El consultor mediante Carta Nº 024-2009-NHT/IC de fecha 14 de Mayo del año 2009 reingresa el Expediente Técnico aparentemente con las observaciones levantadas o subsanadas, luego de la evaluación hecha por el mismo supervisor de la meta, éste da cuenta de nuevas observaciones al Expediente Técnico y sugiere se devuelva nuevamente al consultor, observaciones que fueron comunicadas a éste mediante Carta Nº 148-2009-GRA/GG-OREI de fecha 31 de agosto de 2009. Ante estas reiteradas observaciones al Expediente Técnico y subsanadas deficientemente por el consultor, la Oficina de Abastecimiento y Patrimonio Fiscal del GRA en observancia de las estipulaciones contractuales y acorde a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, mediante Carta Notarial Nº 63-2009-GRA/GG-ORADM-OAPF recibida por el consultor el 19 de noviembre del año 2009, le concede el plazo de cinco (05) días hábiles para subsanar las observaciones recaídas en el expediente técnico. El consultor mediante Carta Nº 078-2009-NHT/ICE de fecha 15 de Diciembre del año 2009, devuelve el expediente técnico con la absolución de las observaciones fuera del plazo concedido. Es de advertir que este Expediente técnico posteriormente fue pasible de reiteradas observaciones conforme se puede apreciar de las Cartas Nro 205-2009-GRA/GG-OREI de fecha 31 de Diciembre del año 2009, Nro 010-2010-GRA/GG-OREI de fecha 12 de enero del año 2010 y Nro 030-2010-GRA/GG-OREI de fecha 03 de Marzo del año 2010.
(ii)
(ii) De lo expuesto se colige que el consultor Ing. NEPER HUANCAHUARI TUEROS, no ha cumplido con su obligación contractual y legal conforme a las estipulaciones establecidas en el Contrato Nº 019-2009-GRA-SEDE CENTRAL, a satisfacción del Gobierno Regional de Ayacucho, ello se advierte de los documentos obrantes en el expediente administrativo, el mencionado consultor no elaboró el Expediente Técnico conforme a los criterios y requerimientos técnicos exigidos por la Entidad, las observaciones fueron subsanadas o absueltas no conforme a las exigencias técnicas, hecho que motivó para que la Entidad en reiteradas oportunidades
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observe el expediente técnico siendo a la fecha su estado de observado, ocasionando perjuicios al Gobierno Regional de Ayacucho y ante la abierta imposibilidad que el Consultor cumpla o ejecute a satisfacción de la Entidad el mencionado Contrato, este acto contractual debe resolverse por causal imputable del contratista.
(iii)
(iii) El párrafo in fine del Texto Único de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, señala:
“La resolución del Contrato por causas imputables al contratista le originará las sanciones que imponga el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.”
En virtud de este marco legal y debido a que la causa que genera la resolución del Contrato, es el incumplimiento de la obligación contractual del contratista y que viene ocasionando daños a los intereses del Gobierno Regional de Ayacucho y fundamentalmente de la población estudiantil de la I.E. Nº 38150/Mx-P de Chanen, puesto que el objeto del Contrato fue para la elaboración del Expediente Técnico para la construcción de la infraestructura de la citada institución educativa, esta conducta del Consultor amerita que se le imponga la correspondiente sanción, siendo competente para ello el CONSUCODE hoy OSCE, para tal efecto la Oficina de Abastecimiento y Patrimonio Fiscal deberá canalizar ante dicha instancia la respectiva documentación.” (…)”
13.
13. Por su parte, y en virtud del derecho de defensa que ampara a los administrados, el Contratista, formuló sus descargos indicando que el Expediente Técnico ha sido entregado dentro del plazo previsto en el contrato, por lo que no se configura el incumplimiento, y que en efecto, se han efectuado una serie de observaciones en forma sistemática, las mismas que han sido subsanadas dentro de lo posible pues, como se puede advertir pese a los esfuerzos que se hizo para rebajar las metas, no fue posible adecuarlos al presupuesto previsto en el Perfil Técnico con costos no acordes a la realidad, dado que, cuando se hicieron los trabajos de campo conforme a las metas previstas en el perfil, los costos se elevaron a la suma de S./ 1´592, 600.48 (Un Millón Quinientos Noventa y Dos Mil Seiscientos con 48/100 Nuevos Soles), cuando éste sólo se había previsto para la suma de S./ 847, 802.00 (Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Dos con 00/100 Nuevos Soles), tal como se puede advertir del Informe de Consistencia del Estudio Definitivo o Expediente Técnico Detallado del PIP viable.
14.
14. Al respecto, cabe indicar que de la verificación de la documentación obrante en autos, se puede corroborar que los términos de referencia establecidas en las Bases Administrativas respecto a la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 422-2008-GRA-SEDE CENTRAL, establece lo siguiente:
“(…)
SERVICIOS A REALIZAR
Es servicio a realizar es la elaboración del Expediente Técnico el cual consistirá en:
- Construcción de 01 Módulo de 06 aulas de Material Noble con techo losa aligerada y cobertura de tejas de arcilla.
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- Dirección - Secretaria
- SS.HH. para varones y mujeres. - Ambiente para biblioteca - 01 escalera
- Construcción de Tanque elevado de 7.5 m3. - Veredas de accesos
- Cerco Perimétrico
- Instalaciones de Agua, desagüe y eléctricas.
- Adquisición de equipamiento educativo y mobiliario escolar.
El Consultor será responsable de todos los trabajos y estudios que realice en cumplimiento de los presentes Términos de Referencia y el Estudio de Pre inversión.
El Expediente Técnico se realizará de acuerdo con las disposiciones legales y normas técnicas vigentes como son:
Reglamento Nacional de Construcciones.
Normas Técnicas para el Diseño de Locales Escolares de Educación Básica de Primaria y Secundaria. Agosto 2006 Ministerio de Educación.
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – TUO de la Ley N° 26850 y su Reglamento, aprobados por D.S. N° 083-2004-PCM y D.S. N° 084-2004-PCM, respectivamente.
Resolución de Contraloría Nº 072-98-CG. (…)”
15.
15. Ahora bien, de la documentación obrante en el presente expediente administrativo, se puede corroborar que, con Informe Nro 297-2010-GRA/GG-OREI-MHÑ de fecha 13 de Abril de 2010 (folio 014), el Ing. Mario Herrera Nañez, solicita al Director de la Oficina Regional de Estudios e Investigación, la Resolución del Contrato a través de la Oficina de Abastecimiento y Patrimonio Fiscal, que el Ingeniero Neper Huancahuari Tueros suscribió con la Entidad el 30 de Enero del 2009, puesto que el plazo de entrega del Expediente Técnico del Proyecto “Construcción de Infraestructura en la I.E. Nº 38150Mx-P Chanen – Distrito y Provincia de Vilcashuamán – Ayacucho” es de 45 días calendario, el cual no ha sido cumplido por el consultor. Sin embargo, se puede observar el Informe Nro 087-2009-GRA/GG-SGSL-SG, de fecha 06 de Mayo del 2009, (a folio 037), en el cual se indica que debe efectuarse la devolución del expediente técnico puesto que deben realizarse subsanaciones, con lo cual se demuestra que si se efectuó la entrega del expediente técnico, pero que este presentaba observaciones las cuales debían ser subsanadas.
Es por esto que, con Carta Nº 024-2009-NHT/IC de fecha 13 de Mayo de 2009, presentada ante el área de trámite documentario del Gobierno Regional de Ayacucho, el Ingeniero Neper Huancahuari Tueros, remitió el Expediente Técnico aparentemente con las subsanaciones efectuadas.
Siendo necesario precisar que posteriormente, con fecha 31 de Agosto de 2009, la Entidad comunica al Ingeniero Neper Huancahuari Tueros, la Carta Nº 148-2009-GRA/GG-OREI, con la cual nuevamente es observado el referido proyecto, devolviéndoselo para que se proceda a efectuar las subsanaciones, por lo cual mediante Carta Nº 078-2009-NHT/IC, presentada ante el área de trámite documentario del
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Gobierno Regional de Ayacucho el 15 de Diciembre de 2009, el Ingeniero Neper Huancahuari Tueros, remitió el Expediente Técnico.
Posteriormente, con Carta Nº 205-2009- GRA/GG-OREI de fecha 31 de Diciembre del 2009, la Entidad comunica al Ingeniero Neper Huancahuari, observaciones respecto al Expediente Técnico presentado, las cuales son subsanadas por el antes citado, a través de la Carta Nº 001-2010-NHT/IC, ingresada al área de trámite documentario del Gobierno Regional de Ayacucho el 12 de Enero de 2010.
Con Carta Nº 030-2010 de fecha 03 de Marzo de 2010, le comunican al Ingeniero Neper Huancahuari Tueros, que debe reformular en su totalidad el expediente técnico, no obstante el ingeniero Neper Huancahuari Tueros, manifestó la imposibilidad de poder adecuar los costos al presupuesto previsto para el perfil técnico, puesto que dicho presupuesto no fue previsto de acuerdo a los costos reales y esto se le atribuye a la responsabilidad de la elaboración de estudio por parte de la Entidad.
16.
16. Al respecto, y para tener mayores elementos de juicio, la Cuarta Sala del Tribunal solicitó la siguiente información:
“(…)
AL GOBIERNO REGIONAL DE AYACUCHO
Sírvase remitir copia de toda la documentación que presentó el señor Neper Huancahuari Tueros, a través de las Cartas Nros 024-2009-NHT/IC, 078-2009-NHT/IC, 001-2010-NHT/IC, y 16-2010-NHT/IC, las cuales han sido remitidas a vuestra institución.
AL SEÑOR NEPER HUANCAHUARI TUEROS
Sírvase remitir copia de toda la documentación necesaria y detallada que acredite la presunta subsanación de cada una de las observaciones efectuadas por parte del Gobierno Regional de Ayacucho, a través de las Cartas Nros 148-2009-GRA/GG-OREI, 205-2009-GRA/GG-OREI, y 030-2010-GRA/GG-OREI.
(…)”
17.
17. Ahora bien, el señor Neper Huancahuari Tueros, no remitió lo solicitado, en tanto la Entidad remitió de forma incompleta la documentación solicitada, por lo cual se procedió a reiterar la solicitud de información adicional, sin embargo tanto el contratista como la Entidad no remitieron la información solicitada.
18.
18. Así es que, de la documentación obrante en autos, se acredita que efectivamente, la Entidad observó el Expediente Técnico, dos meses después que este fuera presentado por el Contratista, generando una demora con la ejecución de sus obligaciones, y esto ha ocurrido posteriormente y hasta en cuatro oportunidades a las subsanaciones aparentemente efectuadas, señalando finalmente que éste (el contratista) debía reformular en su totalidad el Expediente Técnico.
19.
19. En este sentido, la Entidad a través de los funcionarios responsables que la regentan, debe entender y ser consciente que la ejecución contractual implica una relación de dos partes, y que ambas deben cumplir sus compromisos, debido a que las acciones de una
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de ellas repercutirá en el normal desenvolvimiento de las actividades a cargo de la otra parte.
20.
20. En este caso, la Entidad, personificada en sus funcionarios, al incumplir las obligaciones a su cargo, debe tener en cuenta que su co-contratante es una persona natural que debe realizar un servicio y la demora en la tramitación, así como en la evaluación del trabajo efectuado para la correspondiente conformidad u observaciones al mismo, repercute directamente en él, máxime si se toma en cuenta, que se ha efectuado hasta cuatro observaciones y estas han sido efectuadas de manera tardía. Es decir dos (02) meses después de su presentación.
21.
21. Por otro lado, existen dos posiciones en relación al cumplimiento de las obligaciones, pues el Contratista indica que cumplió con las mismas a pesar que la Entidad le ha ocasionado un grave perjuicio económico, para lo cual informó que a través de las Cartas Nros 024-2009-NHT/IC, 078-024-2009-NHT/IC, 001-2010-NHT/IC, subsanó las observaciones efectuadas por la entidad, en tanto ésta alega lo contrario en su denuncia.
22.
22. Y por otro lado, la Entidad manifiesta que el contratista no ha cumplido con subsanar las
múltiples observaciones efectuadas al Expediente Técnico presentado.
23.
23. Ahora bien, a pesar de haber solicitado tanto a la Entidad como al Contratista, remitan toda la documentación que presentó el señor Neper Huancahuari Tueros en razón a las observaciones efectuadas por parte del Gobierno Regional de Ayacucho, a través de las Cartas Nros 148-2009-GRA/GG-OREI, 205-2009-GRA/GG-OREI, y 030-2010-GRA/GG-OREI., no han cumplido con dicha solicitud, haciendo la precisión que lo remitido por la Entidad no cumple con lo solicitado por este Colegiado.
24.
24. En tal sentido, y sobre la base de lo manifestado tanto por la Entidad como por la contratista, este Colegiado concluye que, ante una situación que genera incertidumbre, resulta de aplicación la decisión que más favorezca al administrado, máxime si en aplicación de la presunción de licitud contenida en el numeral 9 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General, “se impone el mandato de absolución implícito que esta presunción conlleva (in dubio pro reo)”5.
25.
25. Ello sumado a que toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así como supervisar que los subalternos cumplan con los propios de su nivel, siendo menester precisar que debe tomarse en consideración que la Entidad ha observado el expediente técnico presentado por el
26.
26. Resulta pues relevante indicar que el acto administrativo, de acuerdo al artículo 1 de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, es una declaración emitida por una Entidad, en el marco de las normas de derecho público, destinada a producir efectos jurídicos dentro de una situación concreta. Es decir, la Administración en el ejercicio de sus funciones, expresa una decisión destinada a producir efectos jurídicos individuales o individualizables en los administrados.
5 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
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27.27. Este concepto implica que la motivación de las decisiones expresadas por la Entidad a través de un acto administrativo no sólo le otorga legitimidad, sino que también involucra aspectos medulares de la actuación de la Administración en el ejercicio de sus funciones, como son los de verificar el respeto al principio de legalidad, en cuanto a que el objeto o contenido del acto administrativo se ajuste al orden jurídico y evite la arbitrariedad de la misma frente a los derechos individuales de los ciudadanos.
28.
28. En este orden de ideas, el imperio de la ley establece que ella debe ser obedecida y respetada, por lo que las Entidades, en los procesos de selección, están constreñidas a observar el ordenamiento legal nacional, interpretando y aplicando la normatividad cabalmente, más aún; si se trata de las disposiciones que contiene la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento que son normas de orden público y de obligatorio cumplimiento por parte de las autoridades administrativas a cargo de los procesos de selección del Estado.
29.
29. Sin perjuicio de ello, este Colegiado es de la opinión que deberá remitirse el presente pronunciamiento al Titular de la Entidad para que determine la responsabilidad a la que hubieran dado lugar los funcionarios que participaron en los actos referidos a la ejecución del contrato derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 422-2008-GRA-SEDE CENTRAL, para la “elaboración del Expediente Técnico del proyecto: “Construcción de la Infraestructura en la I.E. Nº 38150/Mx-P Chanen, Distrito y Provincia de Vilcashuamán – Ayacucho”.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Dammar Salazar Díaz y la intervención de los Señores Vocales Dr. Jorge Silva Dávila y Dr. Martín Zumaeta Giudichi y atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE expedida el 15 de Febrero de 2011; en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF y a la Resolución Nº 283-2010-OSCE/PRE de 21 de mayo de 2010; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.
LA SALA RESUELVE: 1.
1. Declarar no ha lugar la imposición de sanción administrativa de inhabilitación temporal
contra el INGENIERO NEPER HUANCAHUARI TUEROS, por su supuesta responsabilidad en haber dado lugar a resolución de contrato, respecto de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 422-2008-GRA-SEDE CENTRAL.
2.
2. Remitir la presente Resolución al Titular de la Entidad para que determine la
responsabilidad a la que hubiera dado lugar por parte de los funcionarios que participaron en los actos referidos a la ejecución del contrato derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 422-2008-GRA-SEDE CENTRAL, para la “elaboración
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del Expediente Técnico del proyecto: “Construcción de la Infraestructura en la I.E. Nº 38150/Mx-P Chanen, Distrito y Provincia de Vilcashuamán – Ayacucho”.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE VOCAL VOCAL ss. Silva Dávila. Zumaeta Giudichi. Salazar Díaz.
