Guía para el cálculo de multas en materia de defensa de la competencia

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Guía para el cálculo de

multas en materia de

defensa de la

competencia

Gerencia de Estudios Económicos

Octubre, 2014

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Esta guía ha sido elaborada por la Gerencia de Estudios Económicos con la finalidad de facilitar la labor resolutiva de las áreas vinculadas a temas de defensa de la competencia y crear mayor predictibilidad en la materia.

Las opiniones vertidas en el presente documento son responsabilidad de sus autores y no comprometen necesariamente la posición de la Alta Dirección y/o de los Órganos Resolutivos del Indecopi.

Los comentarios o sugerencias pueden ser remitidos al correo electrónico:

jcoronado@indecopi.gob.pe Documento elaborado por:

Javier Coronado Saleh – Gerente de Estudios Económicos

Rodolfo Tupayachi Romero – Sub Gerente de Estudios Económicos Juan Manuel Rivas – Ejecutivo 1

Jean Carlos Sánchez Campos – Ejecutivo 2 Luis Ledesma Goyzueta – Especialista 2 Indecopi – Gerencia de Estudios Económicos Calle de la Prosa 104, San Borja, Lima, Perú. Teléfono: (51-1) 2247800, anexo 4701. Website: http://www.indecopi.gob.pe/

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CONTENIDO

Introducción

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Sección 1: Factor

β

5

Sección 2: Factor

7

Sección 3: Factor F

9

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INTRODUCCIÓN

La imposición de una multa, como instrumento sancionador, debe ser considerada como parte de una estrategia integral de disuasión de conductas ilegales, que permita eliminar los incentivos que tiene un agente económico para realizar acciones ilícitas. De esta manera, la multa disuasiva incorpora tanto aquellos aspectos que permiten caracterizar la racionalidad infractora, como el esfuerzo que realiza la sociedad en su detección y sanción (ver Polinsky & Shavell, 2000)1.

Naturalmente, el enfoque conceptual de determinación de la sanción monetaria se ajustará a la normativa específica y la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)2, con la finalidad de mantener la consistencia con la legalidad e integrar factores que recogen el efecto de las circunstancias agravantes y atenuantes

Sobre la base de la literatura económica especializada y la práctica nacional e internacional referida a la aplicación de multas disuasivas, se planteó el objetivo de desarrollar un marco general que otorgue una mayor predictibilidad y objetividad a la determinación de multas del INDECOPI. Dicho objetivo se materializó a mediados de 2013, con la publicación de la versión final de una propuesta metodológica general para la determinación de multas, la cual se encuentra detallada en el Documento de Trabajo N° 01-2012/GEE3. La metodología propuesta fue aprobada por el Consejo Directivo de la institución, recibiendo también comentarios de especialistas que le han conferido transparencia y esta fue publicada mediante el D.S. N° 006-2014-PCM. La metodología se resume mediante la siguiente fórmula matemática:

= × = (1)

Dónde representa la multa base, viene a ser (en términos generales) bien una estimación del beneficio que obtiene un agente económico por infringir la normatividad vigente o bien una estimación de los costos generados por un agente económico a la sociedad al infringir el marco normativo, es la probabilidad de detectar y sancionar (o cobro) la infracción y es un factor que refleja una valoración de las circunstancias atenuantes y/o agravantes de la infracción4.

En esa línea, en esta guía se presentan los valores o enfoques sugeridos para , y estimados por esta Gerencia5, así como una serie de criterios para asignarlos al momento de determinar una multa a una infracción específica por incumpliendo de la normativas de libre competencia, de defensa de la leal competencia y de procedimientos concursales, las cuales involucran respectivamente a la Comisión de

1

Documento disponible en http://www.law.harvard.edu/faculty/shavell/pdf/07-Polinsky-Shavell-Public%20Enforcement%20of%20Law-Hdbk%20LE.pdf

2

Ver: http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/2005/Ley_27444_Procedimiento_Administrativo.pdf

3

Documento disponible en http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/0/jer/docstrabajo/DocTrabN01-2012V13.pdf (accedido por última vez el 29 de octubre de 2014).

4

Cabe destacar que el resultado de dividir β entre el factor P es denominado Multa Base y recoge el hecho que una infracción pueda o no ser detectada y sancionada (cobrada). Asimismo, la multiplicación de la Multa Base por el factor F considera la posibilidad de incorporar en la multa final (de manera previsible) el efecto de las circunstancias agravantes o atenuantes consideradas dentro del proceso administrativo.

5

Cabe precisar que estos parámetros fueron establecidos independientemente de la calificación de gravedad, dado que según la normativa aplicable, dicha calificación sería determinada a partir del resultado de la multa final.

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Libre Competencia (CLC), la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (CCD) y la Comisión de Procedimientos Concursales (CCO) del Indecopi6.

Cabe precisar que en lo que respecta a las infracciones asociadas a la imposición de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad, éstas son sancionadas por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas; la cual cuenta, desde Diciembre de 2013, con una serie de criterios sistemáticos para la determinación de las multas respectivas, los cuales están ajustados también a la metodología resumida en la ecuación (1). Por esta razón, esta Guía no comprende criterios para esa Comisión.

De otro lado, la labor de la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios (CFD) no incluye sanciones asociadas a las infracciones que está facultada resolver, debido a que, desde el punto de vista económico, se imponen compensaciones en la forma de Derechos Compensatorios o Derechos Antidumping en caso se verifique la comisión de una infracción. Por ello, esta Guía no incorpora lineamientos de graduación de sanciones derivados de la casuística de dicha Comisión.

Con el objeto de facilitar la aplicación de la metodología en los ámbitos resolutivos que son materia de esta Guía, la misma se ha organizado de la siguiente manera: en la primera sección se presenta la estimación de algunos valores sugeridos para el factor , así como una discusión breve acerca de aquellos elementos que se deberían considerar en la estimación de dicho factor; en la segunda sección se presenta un cuadro con los valores sugeridos para el factor ; en la tercera sección se presenta un cuadro con los valores sugeridos para los competentes que permiten calcular el factor ; y la cuarta sección se exhiben ejemplos de aplicación de los parámetros y criterios considerados en este documento7.

En el siguiente cuadro se presenta un esquema general de los pasos a seguir para el cálculo de multas disuasivas:

6

Se precisa que en esta guía no se aborda la determinación de las multas asociadas a infracciones al Decreto Legislativo Nº 807.

7

Cabe destacar que por razones didácticas, el marco teórico considerado y el detalle de la metodología empleada para la estimación de cada uno de estos parámetros será expuesta en un documento de trabajo complementario.

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Cuadro 1

ESQUEMA DE APLICACIÓN DE MULTAS DEL INDECOPI, PARA LAS ÁREAS CONTEMPLADAS EN LA PRESENTE GUÍA8

Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

Fuente: Decreto Legislativo N° 1034, Ley N° 27809, Decreto Legislativo N° 1044, Documento de Trabajo N° 01-2012/GEE, Slaughter and May. The EU Competition Rules on Cartels. A guide to the Enforcement of the Rules Applicable to Cartels in The Europe. 2006.

8

Los ajustes adicionales que se realizan en el proceso de cálculo de multas disuasivas, tienen que ver con el hecho de que dependiendo de la normativa aplicable, por ejemplo, cada nivel de gravedad podría tener un rango o un tope máximo de multa, en función a las ventas o los ingresos brutos percibidos por el infractor. En ese caso la multa que finalmente se le imponga al infractor debería respetar dicho rango o tope máximo, lo cual podría implicaría un “ajuste” en la multa final.

Cálculo de la "multa final" (β/ P * F )

Ajustes adicionales

Según la normativa de cada área del Indecopi, pueden o no existir ajustes adicionales.

Por ejemplo, es posible que la normativa contemple un ajuste de la multa en función al nivel de gravedad determinado. Para ello, una vez determinada la "multa final", el área detemrina el nivel de gravedad de la sanción, la cual puede ser:

• Infracción leve • Infracción grave • Infracción muy grave

Dependiendo de la normativa aplicable, cada nivel de gravedad podría tener un rango o un tope máximo de multa, en función a las ventas o los ingresos ingresos brutos percibidos por el infractor. En ese caso la multa que finalmente se le imponga al infractor debería respetar dicho rango o tope máximo, lo cual podría implicar un ajuste de la "multa final".

Multa a imponer (en UIT)

Una vez estimado el valor deβ, y determinado el valor del Factor P, se procede a estimar la multa base que es igual a la división de β entre P (β/ P).

Facto F (Cuadros 5, 6 y 7)

F es el factor que refleja la existencia de circunstancias agravantes y atenuantes. Para determinar F, primero se tiene que determinar si existen o no agravantes o atenuantes.

En el caso que existan agravantes o atenuantes, se debe identificar el valor (porcentaje) de cada factor (fi), asociado a la "intensidad"

de cada circunstancia agravante o atenuante.

Finalmente, el factor F se calcula como la suma de la unidad más la sumatoria de todos los valores (porcentajes) identificados (1+∑fi), teniendo en cuenta que las circunstancias agravantes tienen signo positivo (incrementan la multa base) y las circunstancias

atenuantes tienen signo negativo (reducen la multa base).

Cálculo del Factor β (Cuadros 2)

Se debe realizar una estimación del beneficio ilícito que obtiene un agente económico por infringir la normatividad vigente y/o el costo evitado que un agente económico se ahorra al infringir el marco normativo.

Factor P (Cuadros 3 y 4)

Se debe identificar el Factor P que corresponde a la infracción analizada. Este factor verifica hasta 3 probabilidades: • Probabilidad alta

• Probabilidad media • Probabilidad baja

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SECCIÓN 1: FACTOR

β

El factor β representa la ganancia económica neta que percibe un agente por cometer una determinada infracción. De manera alternativa, dicho factor debe graduarse en función al costo (daño) que un agente económico genera a la sociedad cuando realiza una determinada infracción. Para obtener este factor se debe construir el escenario hipotético del hecho infractor, a partir del cual se podrá calcular la ganancia ilegal (beneficio ilícito, costo evitado u otros) obtenida por el infractor y/o el daño generado a la sociedad.

Para aquellas infracciones a la normativa de libre competencia o competencia desleal, el cálculo del factor βse realizacaso por caso, atendiendo y construyendo escenarios de acuerdo con las circunstancias particulares en las cuales se cometió la infracción (Ver Anexo 1).

De otro lado, respecto a aquellas infracciones a la normativa de procedimientos concursales, al tener estas un carácter principalmente administrativo, se opta por proponer un factor β específico; no obstante ello no niega que en los casos en los que la infracción evaluada contenga elementos particulares de singular relevancia se adopte un cálculo específico.

Asimismo, el D.S. N° 006-2014-PCM contempla el hecho que cuando el beneficio ilícito no se pueda estimar o sea sustancialmente inferior al daño causado por la infracción y que la infracción comprometa la vida, salud, integridad o el patrimonio de las personas, se podrá reemplazar el beneficio ilícito por el daño en la determinación de la multa. Sin embargo, aún en este escenario la determinación del daño posiblemente requiera de información que no resulte fácil de obtener, por ello se plantea que por regla general el factor β se calcule en función de los beneficios ilícitos obtenidos por el infractor y/o sus costos evitados.

Por lo tanto, para calcular el factor β, se consideran tres enfoques: a. Enfoque de beneficios (beneficio ilícito)

b. Enfoque de costos (costo evitado)

c. Enfoque mixto (beneficio ilícito + costo evitado)

El enfoque de beneficios tiene que ver directamente con calcular aquellas ganancias ilegales que percibe un agente económico al cometer una determinada infracción. En el caso que estas ganancias se concreten, estaremos ante un Beneficio Ilícito Puro (BIP), en cambio cuando las ganancias aún no se han concretado, se tendría que calcular el Beneficio Ilícito Esperado (BIE), como aproximación del beneficio ilícito que se hubiera obtenido en caso se concretaban tales ganancias ilegales. Adicionalmente, si las ganancias derivadas de la infracción se encuentran en relación con la pérdida económica ocasionada9 a otros agentes económicos, estaremos ante un caso de Beneficio Ilícito Extraordinario (BIEx).

9

Esta pérdida económica se relaciona con la expectativa de beneficios que tiene un agente económico y que producto de la práctica ilícita de un agente infractor no ve realizados tales ingresos.

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El enfoque de costos, se relaciona con el ahorro en costos que obtiene un agente económico, producto del incumplimiento de la normativa vigente. En caso que un agente económico ha ahorrado cierto monto por incumplir la normativa en el periodo de evaluación, se considera el costo Evitado (CE), mientras que si el infractor ha cumplido fuera del plazo, estaremos ante un Costo Evitado Fuera de Plazo (CEFP). Finalmente, el enfoque mixto combina los dos enfoques descritos anteriormente (enfoque de beneficio y enfoque de costos). En el siguiente Cuadro se presenta la propuesta para la valoración de este factor, según los enfoques planteados.

Cuadro 2

MATERIA, HECHO INFRACTOR Y FACTOR β

Materia Modalidad / Hecho infractor Factor β

Comisión de Libre Competencia CLC

Abuso de posición de dominio

BIP, BIE, BIEx y/o CE, CEFP10 Práctica Colusoria Horizontal

Práctica Colusoria Vertical

Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal CCD

Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria

Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico

Actos que alteran indebidamente la posición competitiva o ajena

Actos que afectan a la transparencia del mercado Comisión de Procedimientos Concursales CCO Incumplimiento de requerimiento de información S/. 7 500 Incumplimiento en la remisión de información sobre el avance del proceso de liquidación.

S/. 4 000 Incumplimiento en la remisión de

información trimestral sobre el avance del proceso de reestructuración

S/. 7 500 Incumplimiento en la publicación del aviso

de convocatoria a instalación de Junta de Acreedores

S/. 7 500

Actos fraudulentos del acreedor S/. 40 000 Incumplimiento de requerimientos respecto a

la entrega del acervo documentario y los bienes del deudor.

S/. 7 500

Incumplimiento de obligaciones de entidad

liquidadora S/. 12 000

Incumplimiento del plazo de liquidación en

marcha (persona jurídica o liquidador) S/. 20 000

Información falsa S/. 12 000

Incumplimiento del deber de reserva por

parte del acreedor que inicio el PCO S/. 20 000 Incumplimiento de obligaciones legales del

Presidente o Vicepresidente de la Junta de Acreedores

S/. 7 500

Nota: Los valores considerados en el cálculo del factor β para el caso de CCO fueron obtenidos a partir de las tablas de multas que actualmente (2014) se imponen en material concursal, tanto en la sede Lima Norte como en la sede Lima Sur.

Fuente: Comisión de Libre Competencia del Indecopi; Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi; Comisión de Procedimientos Concursales.

Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

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Las recomendaciones para calcular el Factor β, según los enfoques de beneficio, costos y mixto, se

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SECCIÓN 2: FACTOR

El factor , que divide al factor , resulta de multiplicar la probabilidad de detección con la probabilidad de sanción (o cobro). La probabilidad de detección ( ) está asociada, conceptualmente, a la identificación de conductas ilegales; mientras que la probabilidad de sanción ( ), con el hecho de hacer efectivo el pago de la multa asociada con la infracción detectada. Tratándose de probabilidades, este factor deberá siempre están entre 0 y 1.

En ese sentido, las infracciones que son más fáciles de ser detectadas tendrán un valor de cercano a 1; mientras que aquellas infracciones que son más dificiles de detectar tendrán una probabilidad de detección más alejada de 1. Asimismo, la probabilidad de sanción (o cobro) se acercará a uno cuando se trate de una sanción con mayor proabilidad de ser efectiva y a cero en el caso contrario. En el siguiente cuadro se presentan los valores de según tamaño y por área:

Cuadro 3 FACTOR Probabilidades Comisión de Libre Competencia CLC Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal CCD Comisión de Procedimientos Concursales CCO Prob. Alta 71% 84% 74% Prob. Media 42% 66% 52% Prob. Baja 13%11 45% 30% Notas:

 Las probabilidades de detección ( ), para CLC y CCD, fueron calculadas mediante la división del número de procedimientos declarados fundados respecto al total de procedimientos concluidos, en el periodo 2011-2013. Mientras que para la CCO, la probabilidad de detección fue calculada a través de la proporción de expedientes con resolución de sanción (multa) respecto al total de expedientes sancionadores, en el periodo 2011-2013.

 Para determinar los diferentes escenarios de detección (alta, media y baja), se utilizó la variabilidad de la probabilidad de detección; donde el escenario medio equivaldría a la probabilidad calculada, mientras que las probabilidades de deteccion alta y baja se obtienen mediante la suma y resta, respectivamente, de 2 veces el error estandar ( ) al valor de .  La probabilidad de sanción ( ) se calculó dividiendo el monto cobrado respecto al monto

impuesto de las multas en cobranza coactiva, en el periodo 2009-2012. Las multas que se consideraron en el análisis fueron las que presentaron un periodo de cobranza de hasta 720 días. (Ver Informe Técnico N° 148-2013/GEE).

Fuente: Estadísticas institucionales del Indecopi (Anuarios 2011, 2012 y 2013);Área de Ejecución Coactiva del Indecopi; Informe Técnico N° 148-2013/GEE.

Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

Del cuadro anterior, se observa que se obtuvo un para cada una de las áreas estudiadas; asimismo, se graduó cada una de las probabilidades obtenidas según exista una menor o mayor probabilidad de detección acorde con la frecuencia de ocurrencia de las infracciones: Por ejemplo, para infracciones que tengan una probabilidad de detección y sanción baja, el valor de correspondiente a la CLC es de

11

Según la experiencia internacional, las probabilidades de detección en los casos relacionados a libre competencia, presentan en promedio valores que no superan el 20%. Ver, por ejemplo, Bryant-Eckard (1991), Combe-Monnier (2007), Wils (2006), Golub et al. (2005), entre otros.

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13%, para infracciones de la CCD el valor de es de 45%, y en el caso de la CCO el valor de asciende a 30%. En el siguiente cuadro se presenta la asignación de los distintos valores que puede tomar , según los hechos infractores de cada materia:

Cuadro 4

ASIGNACIÓN DEL VALOR DE P, SEGÚN TIPO DE MATERIA E INFRACCIÓN

Materia Modalidad / Hecho infractor

Comisión de Libre Competencia CLC

Abuso de posición de dominio Prob. Alta Práctica colusoria horizontal Prob. Media

Práctica colusoria vertical Prob. Baja

Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal CCD

Actos de competencia desleal desarrollados mediante la

actividad publicitaria Prob. Alta

Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente

económico Prob. Media

Actos que alteran indebidamente la posición competitiva o ajena Prob. Media Actos que afectan a la transparencia del mercado Prob. Baja

Comisión de Procedimientos Concursales CCO

Incumplimiento de requerimiento de información Prob. Alta Incumplimiento en la remisión de información sobre el avance

del proceso de liquidación. Prob. Alta

Incumplimiento en la remisión de información trimestral sobre el

avance del proceso de reestructuración Prob. Alta Incumplimiento en la publicación del aviso de convocatoria a

instalación de Junta de Acreedores Prob. Alta Actos fraudulentos del deudor, persona que actúa a su nombre,

administrador o liquidador Prob. Media

Actos fraudulentos del acreedor Prob. Media Incumplimiento de requerimientos respecto a la entrega del

acervo documentario y los bienes del deudor. Prob. Media Incumplimiento de obligaciones de entidad liquidadora Prob. Media Incumplimiento del plazo de liquidación en marcha (persona

jurídica o liquidador) Prob. Media

Información falsa Prob. Baja

Incumplimiento del deber de reserva por parte del acreedor que

inicio el PCO Prob. Baja

Incumplimiento de obligaciones legales del Presidente o

Vicepresidente de la Junta de Acreedores Prob. Baja Nota:

 El nivel de probabilidad se determinó de acuerdo a la frecuencia de los hechos infractores en el periodo 2011-2013, según la información brindada por las comisiones respectivas.

 En los casos que se tipifique un hecho infractor que no esté claramente identificado en la lista, se podría asumir el escenario de probabilidad media del factor P.

 Para los casos de infracciones relacionadas a requerimientos de información o remisión de reportes, se asumirá una probabilidad de detección alta, debido a la gran posibilidad de verificar el cumplimiento del requerimiento u obligación.

Fuente: Decreto Legislativo N° 1034, Decreto Legislativo 701, Decreto Legislativo N° 1044 y Ley N° 27809 Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi

Por ejemplo, si se está analizando un hecho infractor asociado a una práctica colusoria horizontal (que es materia de competencia de la CLC), el valor de que se debe asignar es de 42%; mientras que si se está evaluando un hecho infractor asociado a un acto de competencia desleal desarrollado mediante la actividad publicitaria (que es materia de competencia de la CCD), el valor de que correspondería asignar es de 84%. Asimismo, si en la CCO se tipifica una infraccion como “Actos fraudulentos del acreedor”.entonces le correspondería una probabilidad de 52%.

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SECCIÓN 3: FACTOR F

El factor F considera la posibilidad de incorporar en la multa final (de manera previsible) el efecto de las circunstancias agravantes o atenuantes consideradas dentro del proceso administrativo, mediante la graducación del monto de la multa base

.

Tal resultado se vuelve operativo a partir de sumarle uno (1) a la agregación de las calificaciones asignadas a cada uno de los factores asociados a las cricunstancias atenuantes y agravantes ( ). En consecuencia, el factor F se puede expresar con la siguiente fórmula:

= 1 +

Donde es el número de factores atenuantes y agravantes.

En los siguientes cuadros, se presentan las calificaciones de los factores atenuantes y agravantes, según el área correspondiente:

Cuadro 5

FACTORES ASOCIADOS A LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES DE LA COMISIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (CLC)

Circunstancias

: Reincidencia

1. No aplica o no hay reincidencia 0%

2. Primera reincidencia 10%

3. Segunda reincidencia 20%

4. Tercera reincidencia a más1/ 30%

: Error inducido a la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal

1. No aplica o no hubo inducción a error 0%

2. Hubo inducción a error leve 20%

3. Hubo inducción a error moderado 30%

4. Hubo inducción a error grave 40%

: Actuación procesal de la parte (se refiere a si el infractor reportó las pruebas necesarias

para determinar el fondo del asunto, siempre que involucre actos contrarios al principio de la buena fe procedimental y no estén previstas en el artículo 5 del Decreto Legislativo 807)

1. No aplica (reportó las pruebas necesarias para determinar el fondo del

asunto) 0%

2. No reportó las pruebas necesarias para determinar el fondo del asunto 15%

: Rol en la infracción

1. No aplica (el infractor no fue el líder dentro de un grupo de infractores) 0% 2. El infractor cumplió un rol protagónico (el infractor fue el líder dentro de un

grupo de infractores) 15%

: Subsanación voluntaria por parte del infractor del acto u omisión imputada y de sus potenciales efectos

1. No aplica (no hay subsanación) 0%

2. Subsana antes de la notificación de la imputación de cargos -5% 3. Subsana antes del inicio del procedimiento -15%

: Luego de iniciado el procedimiento, el administrado reconoce los cargos atribuidos dentro del procedimiento y colabora con su resolución rápida (siempre que el investigado,

además de reconocer los cargos imputados dentro del mismo procedimiento administrativo sancionador, no realiza actos destinados a dilatar la resolución del procedimiento)

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Circunstancias

1. No aplica (no reconoce los cargos imputados y/o no colabora con la

resolución rápida) 0%

2. Colabora con la resolución rápida -5%

3. Reconoce los cargos imputados -7,5%

4. Reconoce los cargos imputados y colabora con la resolución rápida -10%

: El administrado acredita que la infracción se generó a pesar de haber tomado previsiones para evitarla (la infracción se habría generado por factores exógenos al

administrado)

1. No aplica (no es posible que el administrado acredite que la infracción se

generó a pesar que tomo sus previsiones para evitarla) 0% 2. El administrado acredita que la infracción se generó a pesar que tomo sus

previsiones para evitarla -5%

1/ En el caso de que existan más de tres reincidencias, la Comisión podría evaluar aplicar sanciones no monetarias, como suspensión de actividades, cierre, entre otros.

Fuente: Comisión de Libre Competencia del Indecopi. Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

Cuadro 6

FACTORES ASOCIADOS A LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES DE LA COMISIÓN DE

FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (CCD)

Circunstancias

: Reincidencia

1. No aplica o no hay reincidencia 0%

2. Primera reincidencia 10%

3. Segunda reincidencia 20%

4. Tercera reincidencia a más1/ 30%

: Error inducido a la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal

1. No aplica o no hubo inducción a error 0%

2. Hubo inducción a error leve 20%

3. Hubo inducción a error moderado 30%

4. Hubo inducción a error grave 40%

: Actuación procesal de la parte (se refiere a si el infractor reportó las pruebas necesarias para

determinar el fondo del asunto, siempre que involucre actos contrarios al principio de la buena fe procedimental y no estén previstas en el artículo 5 del Decreto Legislativo 807)

1. No aplica (reportó las pruebas necesarias para determinar el fondo del

asunto) 0%

2. No reportó las pruebas necesarias para determinar el fondo del asunto 15%

: Rol en la infracción

1. No aplica (el infractor no fue el líder dentro de un grupo de infractores o hay

un único infractor) 0%

2. El infractor cumplió un rol protagónico (el infractor fue el líder dentro de un

grupo de infractores) 15%

: Alcance del medio de difusión empleado (tiene que ver con la modalidad y el alcance)

1. Alcance muy bajo (ejemplo: correos electrónicos, cartas, otros) 5% 2. Alcance bajo (ejemplo: revistas, folletos, otros) 10% 3. Alcance moderado (ejemplo: diarios, páginas web, otros) 15% 4. Alcance alto (ejemplo: televisión cerrada) 20% 5. Alcance muy alto (ejemplo: televisión abierta y radio) 25%

: Frecuencia de consumo en el hogar del bien o servicio involucrado (tiene que ver con

dimensión del mercado afectado)

1. Bien o servicio consumido en ocasiones especiales (con una frecuencia de consumo menor a una vez por mes) o dirigido a un público objetivo

especializado

0% 2. Bien o servicio de consumo general, con frecuencia de consumo

aproximadamente mensual 5%

(13)

Circunstancias

aproximadamente semanal

4. Bien o servicio de consumo general, con frecuencia de consumo

aproximadamente diaria 15%

5. Bien o servicio de consumo general, que usualmente se consume más de

una vez al día 20%

: Importancia relativa del mercado afectado, en relación a la vida y desarrollo de las personas (tiene que ver con el alcance)

1. Importancia moderada (mercado de educación) 5% 2. Importancia alta (mercado de alimentos) 10% 3. Importancia muy alta (mercado de salud) 15%

: Nivel de sintonía del espacio publicitario empleado (tiene que ver con el alcance)

1. Estación, canal, programa, y/o horario con sintonía relativamente baja 5% 2. Estación, canal, programa, y/o horario con sintonía relativamente moderada 10% 3. Estación, canal, programa, y/o horario con sintonía relativamente alta 15%

: Subsanación voluntaria por parte del infractor del acto u omisión imputada y de sus potenciales efectos

1. No aplica (no hay subsanación) 0%

2. Subsana antes de la notificación de la imputación de cargos -5% 3. Subsana antes del inicio del procedimiento -15%

: Luego de iniciado el procedimiento, el administrado reconoce los cargos atribuidos dentro del procedimiento y colabora con su resolución rápida (siempre que el investigado,

además de reconocer los cargos imputados dentro del mismo procedimiento administrativo sancionador, no realiza actos destinados a dilatar la resolución del procedimiento)

1. No aplica (no reconoce los cargos imputados y/o no colabora con la

resolución rápida) 0%

2. Colabora con la resolución rápida -5%

3. Reconoce los cargos imputados -7,5%

4. Reconoce los cargos imputados y colabora con la resolución rápida -10%

: El administrado acredita que la infracción se generó a pesar de haber tomado previsiones para evitarla (la infracción se habría generado por factores exógenos al

administrado)

1. No aplica (no es posible que el administrado acredite que la infracción se

generó a pesar que tomo sus previsiones para evitarla) 0% 2. El administrado acredita que la infracción se generó a pesar que tomo sus

previsiones para evitarla -5%

1/ En el caso de que existan más de tres reincidencias, la Comisión podría evaluar aplicar sanciones no monetarias, como suspensión de actividades, cierre, entre otros.

Fuente: Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi. Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

Cuadro 7

FACTORES ASOCIADOS A LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES DE LA COMISIÓN DE PROCEDIMIENTOS

CONCURSALES (CCO)

Circunstancias

: Reincidencia

1. No aplica o no hay reincidencia 0%

2. Primera reincidencia 10%

3. Segunda reincidencia 20%

4. Tercera reincidencia a más1/ 30%

: Actuación procesal de la parte (se refiere a si el infractor reportó las pruebas necesarias para

determinar el fondo del asunto, siempre que involucre actos contrarios al principio de la buena fe procedimental y no estén previstas en el artículo 5 del Decreto Legislativo 807)

1. No aplica (reportó las pruebas necesarias para determinar el fondo del

asunto) 0%

2. No reportó las pruebas necesarias para determinar el fondo del asunto 25%

(14)

Circunstancias

potenciales efectos

1. No aplica (no hay subsanación) 0%

2. Subsana antes de la notificación de la imputación de cargos -5% 3. Subsana antes del inicio del procedimiento -15%

: Luego de iniciado el procedimiento, el administrado reconoce los cargos atribuidos dentro del procedimiento y colabora con su resolución rápida (siempre que el investigado,

además de reconocer los cargos imputados dentro del mismo procedimiento administrativo sancionador, no realiza actos destinados a dilatar la resolución del procedimiento)

1. No aplica (no reconoce los cargos imputados y/o no colabora con la

resolución rápida) 0%

2. Colabora con la resolución rápida -5%

3. Reconoce los cargos imputados -7,5%

4. Reconoce los cargos imputados y colabora con la resolución rápida -10%

: El administrado acredita que la infracción se generó a pesar de haber tomado previsiones para evitarla (la infracción se habría generado por factores exógenos al

administrado)

1. No aplica (no es posible que el administrado acredite que la infracción se

generó a pesar que tomo sus previsiones para evitarla) 0% 2. El administrado acredita que la infracción se generó a pesar que tomo sus

previsiones para evitarla -5%

1/ En el caso de que existan más de tres reincidencias, la Comisión podría evaluar aplicar sanciones no monetarias, como suspensión de actividades, cierre, entre otros.

Fuente: Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi. Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

Es importante indicar que se debe seleccionar un único puntaje por cada factor ( ), es decir, las opciones de cada factor son excluyentes entre sí. Por ejemplo, si fuese un caso relacionado con la Comisión de Libre Competencia y la cuantificación de los factores atenuantes y agravantes fueran las siguientes:

: Primera reincidencia (10%),

: No aplica o no hubo inducción a error (0%),

: No reportó las pruebas necesarias para determinar el fondo del asunto (15%), : El infractor cumplió un rol protagónico (el infractor fue el líder dentro de un

grupo de infractores) (15%),

: No aplica (no hay subsanación) (0%), : colabora con la resolución rápida (-5%),

: No aplica (no es posible que el administrado acredite que la infracción se generó a pesar que tomo sus previsiones para evitarla) (0%).

El factor F resultante ascendería a 1,35, por lo que a la multa base habría que incrementarla en un 35%, lo cual es equivalente a multiplicar la multa base por 1+35%.

(15)

SECCIÓN 4: DETERMINACIÓN DE LA MULTA DISUASIVA

De acuerdo con la presentación de cada uno de los factores a incluir en la fórmula de cálculo de multas, ahora resulta posible determinar aquella multa que disuade comportamientos infractores. En ese sentido, con el objeto de mostrar la aplicabilidad de la metodología planteada en esta Guía, en esta sección se expone un caso modelo según Comisión.

Caso 1: Colusión Horizontal

En mayo de 2009, se denuncia a la empresa “X” por la presunta práctica de colusión horizontal bajo las modalidades de fijación concertada de precios y reparto concertado de clientes en el mercado de transportes, tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034.

Para determinar el monto de la multa, se procede a cuantificar cada uno de los elementos planteados en la metodología de multas:

1. Cálculo del factor β: Considerando los criterios señalados en el Cuadro 2, se estimó que el β (beneficio obtenido por el acto ilícito) en este caso fue de S/. 1 450 795,35 (el 10% de las ventas totales en el período de la infracción).

Debido a que el monto de β fue obtenido a la fecha de la infracción (mayo 2009), se procedió a ajustarlo, mediante el uso de los Índices de Precios al Consumidor (IPC)12, a la fecha del cálculo de multa (setiembre del 2014)13:

= 1 450 795,35 = 1 450 795,35 116,11

100,23 = /. 1 680 652, 98 Entonces, dado que la fecha de cálculo de la multa es setiembre del 2014, el valor del factor β asciende a S/. 1 680 652,98.

2. Determinación del factor P: De acuerdo con el Cuadro 4, este tipo de infracción tiene una probabilidad media, y según el Cuadro 3, para el caso de la CLC, el factor P es de 42%.

= 42% = 0,42

3. Cálculo de la multa base (β/P): Como β asciende a S/. 1 680 652,98 y P es 0,42, entonces la multa base resultante es:

12

Se utilizó los IPC (Índice Base 2009=100) del Sistema de Información Económica del Instituto Nacional de Estadística e Informática. Disponible en: <http://iinei.inei.gob.pe/iinei/siemweb/publico/>.

13

El ajuste del monto obtenido del factor β, se puede realizar a la fecha del cálculo de multa, o en su

defecto, a la fecha de la resolución de sanción. Para fines ilustrativos, en esta sección se redondeó los IPC a dos decimales.

(16)

=S/. 1 680 652, 98

0,42 = S/. 4 001 554,71 4. Determinación del factor F

Sobre la base de la evaluación de los hechos, se determinó que se presentaron las siguientes circunstancias agravantes y atenuantes:

Agravantes:

- Rol en la infracción. Atenuantes:

- Luego de iniciado el procedimiento, el administrado reconoce los cargos atribuidos dentro del procedimiento y colabora con su resolución rápida. En relación a la circunstancia agravante “rol en la infracción”, se determinó que “el infractor cumplió un rol protagónico”. Según el Cuadro 5, corresponde aplicar un factor de 15% (0,15).

En relación a la circunstancia atenuante relacionada al hecho de que “luego de iniciado el procedimiento, el administrado reconoce los cargos atribuidos dentro del procedimiento y colabora con su resolución rápida”, se determinó que el infractor realizó una “colaboración con la resolución rápida”. Según el Cuadro 5, corresponde aplicar un factor de -5% (-0,05).

Como no existen otras circunstancias atenuantes o agravantes, queda sobreentendido que los factores asociados a dichas circunstancias son equivalentes a cero, por lo que simplemente no son tomados en cuenta.

Entonces,

= 1 + = 1 + + = 1 + 15% − 5% = 10% = 1,10

5. Cálculo de la "multa final": Finalmente, teniendo los factores cuantificados, se procede a calcular la multa disuasiva con la siguiente fórmula:

= =S/. 4 001 554,71

0,42 (1,10) = /. 4 401 710, 18

La multa disuasiva para este caso ascendería a S/. 4 401 710,18. Entonces, considerando que la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) para el 2014 (fecha del cálculo de multa) asciende a S/. 3 80014, la multa ascendería a 1 158,34 UIT. 6. Ajustes adicionales: Sobre la base de la evaluación de los hechos, se calificó a

esta infracción como grave.

14

(17)

Considerando lo indicado por el Artículo 43 del Decreto Legislativo N° 1034, a una infracción grave le corresponde una multa de hasta 1 000 UIT, siempre que dicho monto no supere diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión.

En ese sentido, dado que el 10% de todas las actividades económicas de la empresa, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión es mayor a 1 000 UIT, se considera como tope máximo 1 000 UIT.

7. Multa a imponer: Sobre la base de la evaluación de los hechos se impone una

multa de 1 000 UIT.

Caso 2: Competencia Desleal

En noviembre de 2012, se denuncia al señor “X” por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidades de engaño y confusión. La Sra. “Y” (la denunciante) alega que en calidad de consumidora habría adquirido un polo identificado con las indicaciones “D&G”, “Dolce & Gabbana”, el mismo que no sería un ejemplar de la marca “DOLCE & GABBANA”, siendo este un acto de competencia desleal en la modalidad de confusión. Además, se tipificó la infracción en modalidad de engaño, a través de la publicidad, al hecho de consignar en la etiqueta la indicación “Made in Italy” cuando este producto era de origen peruano. Se precisó también que el denunciado había incurrido en una reincidencia en dicha modalidades, teniendo un rol protagónico.

Para determinar el monto de la multa, se procede a cuantificar los factores:

1. Cálculo del factor : Se estimó el factor β (beneficio ilícito) en S/. 350 por la infracción cometida en modalidad de confusión y S/. 350 por la infracción cometida en modalidad de engaño. Dichos montos fueron obtenidos considerando el 50% de las ventas realizadas en la transacción con la señora “Y” (28 polos a S/. 20 c/u). En consecuencia, el factor β resultante es de S/. 700 a la fecha de la infracción.

Debido a que el monto de β fue obtenido a noviembre del 2012, se actualiza mediante IPC a la fecha del cálculo de multa (setiembre 2014):

= 700 = 700 116,11

109,58 = /. 741, 71

Entonces, asumiendo que la fecha de cálculo de la multa se realizó en setiembre del 2014, el valor de β asciende a S/. 741,71.

2. Determinación del factor P: De acuerdo con los Cuadros 3 y 4, este tipo de infracción tiene un factor P de 84,0%.

(18)

= 84% = 0,84

3. Cálculo de la multa base (β/P): Como β asciende a S/. 741,71 y P es 0,84 entonces la multa base es:

=S/. 741,71

0,84 = S/. 882,99

4. Determinación del factor F: Sobre la base de la evaluación de los hechos se determinó que se presentaron las siguientes circunstancias agravantes y atenuantes:

Agravantes:

- Reincidencia.

- El rol de la infracción

- Alcance del medio de difusión empleado

Al ser la primera reincidencia y por cumplir un rol protagónico; según el Cuadro 6, correspondería aplicar los factores de 10% (0,10) y 15% (0,15) respectivamente. Adicionalmente, se debe incluir el factor agravante por el alcance del medio de difusión empleando, el cual se determinó que es muy bajo debido a que la etiqueta de la prenda no es medio relevante de difusión; por lo que se aplica un factor de 5% (0,05).

Como no existen otras circunstancias atenuantes o agravantes, queda sobreentendido que los factores asociados a dichas circunstancias son equivalentes a cero, por lo que simplemente no son tomados en cuenta.

Entonces,

= 1 + = 1 + + + = 1 + 10% + 15% + 5% = 30% = 1,30

5. Cálculo de la "multa final": Finalmente, teniendo los factores cuantificados, se procede a calcular la multa disuasiva con la siguiente fórmula:

= =S/. 741,71

0,84 (1,30) = S/. 882,99 (1,30) = /. 1 147,89

La multa disuasiva para este caso ascendería a S/. 1 147,89. Entonces, considerando que la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) para el 2014 asciende a S/. 3 800, la multa ascendería a 0,30 UIT.

6. Multa a imponer: Sobre la base de la evaluación de los hechos se determina una multa a imponer de 0,30 UIT.

(19)

Caso 3: Procedimiento de disolución y liquidación

En octubre de 2005 se publicó la disolución y liquidación de la empresa X, en junio del 2006 se designó a la entidad liquidadora W. No obstante, en enero del 2013 se inició un procedimiento sancionador contra esta entidad liquidadora al no haber presentado a la autoridad concursal información detallada sobre el estado del procedimiento de disolución y liquidación respecto de los últimos 16 trimestres.

Para determinar el monto de la multa, se procede a cuantificar los factores:

1. Cálculo del factor : Según el Cuadro 2 se estima que el factor β (beneficio ilícito) en este caso asciende a S/. 120 000 (S/. 7 500 por cada uno de los 16 trimestres de no presentación de la información)

2. Determinación del factor P: De acuerdo con los Cuadros 3 y 4, este tipo de infracción tiene una probabilidad (alta) de 74%

= 74% = 0,74

3. Cálculo de la multa base (β/P): Como β asciende a S/. 120 000 y P es 0,74 entonces la multa base es:

=S/. 120 000

0,74 = S/. 162 162,16

4. Determinación del factor F: Sobre la base de la evaluación de los hechos, se determinó que no se presentaron circunstancias agravantes y atenuantes:

Entonces,

= 1 + = 1 + + + ⋯ + = 0% + 0%+. . . +0% = 0% = 1

5. Cálculo de la "multa final": Finalmente, teniendo los factores cuantificados, se procede a calcular la multa disuasiva con la siguiente fórmula:

= =S/. 120 000

0,74 × 1 = S/. 162 162,16

La multa disuasiva para este caso ascendería a S/. 162 162,16. Entonces, considerando que la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) para el 2014 asciende a S/. 3 800, la multa ascendería a 42,67 UIT.

6. Multa a imponer: Sobre la base de la evaluación de los hechos se determina que la multa a imponer es de 42,67 UIT.

(20)

Anexo 1

Criterios para Determinación del Factor β

1. Dependiendo de la información disponible, para la estimación del factor β, referencialmente es importante contar, con alguna de las siguientes combinaciones de variables:

 Ingreso total (precio promedio de venta por cantidad vendida) y costo total;  Ingreso total (precio promedio de venta por cantidad vendida) y ratio de margen

de utilidad neta;

 Ingreso total (precio promedio de venta por cantidad vendida) y ratio de ingresos ilícitos de otros casos similares;

 Precio de venta de mercado (debe ser lo menos subjetivo posible y acercarse a un precio representativo del mercado15), precio de venta ilícito (vendría a ser el precio cobrado por el infractor y debe ser mayor), cantidad vendida por el infractor.

2. Entre las principales fuentes sugeridas, para obtener dicha información se encuentran:

 Estados financieros proporcionados por el mismo infractor o denunciante, u obtenidos a partir de fuentes públicas (en caso fuera posible) (sea para la misma empresa o empresas comparables) como por ejemplo la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT, la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV, Bolsa de Valores de Lima – BVL, IV Censo Nacional Económico 2008 – INEI, empresas clasificadoras de Riesgo.

 Expedientes de casos resueltos por Indecopi, vinculados al mismo hecho infractor, a la misma empresa infractora o al mismo sector.

 Investigaciones locales o internacionales de fuentes sólidas. 3. Sobre la actualización de los valores del factor β:

 Inicialmente, el factor β debe de calcularse considerando como período de cálculo la fecha de inicio y la fecha de término de la infracción.

 A continuación, el monto obtenido debe ser actualizado, con el Índice de Precios al Consumidor histórico (IPC)16, hasta el momento en el cual la primera instancia va a resolver.

 Finalmente, es importante señalar que como la multa final va a ser expresada en Unidades Impositivas Tributarias (UIT), no se requeriría mayor actualización adicional.

15

Usualmente no será factible realizar un ejercicio estadístico que permita controlar el error de estimación y el nivel de confianza de los datos requeridos para los precios; sin embargo, es importante indicar que es posible reducir la subjetividad considerando por ejemplo los siguientes criterios:

- En el caso que los datos provengan del mercado (como por ejemplo: puntos de venta), no se deberá emplear una única observación.

- Los datos deben corresponder a empresas similares. Si bien no existiría un criterio rígido para determinar qué empresas son similares o no respecto de la empresa infractora, podría ser una buena aproximación obtener información de empresas de similar actividad económica, volumen de ventas, segmento de mercado, producto o servicio, mercado geográfico (u otras características relevantes).

- Es posible que si se encuentran precios muy cercanos entre sí (baja variabilidad), se haya encontrado precios de referencia aceptables.

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