El Derecho Antiguo- Henry Maine

El Derecho Antiguo

INTRODUCCIÓN

Nadie que esté interesado en el desarrollo de las ideas humanas o en los orígenes de la sociedad puede dejar a un lado El Derecho Antiguo de Maine. Publicado en 1881, inmediatamente fue considerado un clásico, y su trascendental influencia puede, en justicia, compararse a la de El origen de las especies de Darwin. La revolución provocada por este último en el estudio de la biología apenas fue más notable que la efectuada por Maine en su brillante tratado sobre las instituciones primitivas. Como muy bien ha señalado uno de los últimos y más brillantes comentadores de su obra no hizo nada más y nada menos que crear la historia natural del derecho. En otras palabras, Maine demostró que nuestras concepciones legales -utilizando el término en su acepción más amplia, para incluir las instituciones sociales y políticas- son producto del desarrollo histórico, así como los organismos biológicos son resultado de la evolución. Este era un nuevo punto de partida, pues la escuela de los juristas, representada por Bentham y Austin, y de los filósofos políticos, encabezados por Locke, Hobbes y sus discípulos decimonónicos, habían enfocado el estudio del derecho y de la sociedad política casi enteramente desde un punto de vista ahistórico. En ellos, el dogmatismo reemplazaba a la investigación. Habían leído la historia, hasta donde se preocuparon por leerla, hacia atrás, y atribuían al hombre y a la sociedad primitiva unas concepciones que, de hecho, son productos históricos. Los juristas, por ejemplo, en sus análisis de la soberanía legal, daban por supuesto el mandato de un legislador supremo, ignorando que, desde el punto de vista cronológico, la costumbre precede a la legislación y la ley primitiva es, para usar la propia frase de Maine, un hábito y no un ejercicio consciente de la voluntad de un legislador o una legislatura. Los filósofos políticos, de modo similar, habían buscado el origen de la sociedad política en un

estado de naturaleza -humana, según Locke y Rousseau; salvaje, según Hobbes- en el

cual los hombres aprobaron libremente un contrato original por el que cada uno se sometía a la voluntad de todos. No era difícil demostrar, como lo ha hecho Maine, que el contrato -es decir, el reconocimiento de un acuerdo mutuo que obliga a las partes contrayentes- es un concepto que viene a la mente humana muy tarde. El trabajo de Maine, sin embargo, cubre un campo mucho más amplio que este. Puede resumirse diciendo que demuestra que la sociedad primitiva, hasta donde tenemos huellas legales reconocibles de ella, comienza con el grupo, no con el individuo.

Este grupo era, según la teoría de Maine, la familia, es decir, la familia que se asentaba sobre el poder patriarcal del padre a quien estaban supeditados todos los miembros: esposa, hijos, hijas y esclavos. Esto, el aspecto central de la teoría de Maine, lo elabora con infinitas sugerencias y una gran riqueza de estilo en el capítulo

V, Sociedad Primitiva y Derecho Antiguo, del presente trabajo, y sus principales ejemplos están sacados de la historia del Derecho Romano. Los temas de los otros capítulos han sido seleccionados en su mayoría con el propósito de confirmar la teoría en cuestión y, como veremos en un momento, las obras posteriores de Maine no hacen sino llevar el mismo razonamiento un paso más adelante mediante la utilización del método comparativo, al invocar ejemplos de otras fuentes, especialmente del Derecho irlandés e hindú. Pero centrémonos por el momento en El Derecho Antiguo. Maine investiga las implicaciones de su teoría al mostrar que ella, ella sola, puede servir para explicar aspectos del primitivo Derecho Romano, como la agnación, esto es, el orden hereditario en el que la descendencia se traza exclusivamente de varón en varón; y la adopción, es decir, la conservación de la familia cuando no existen herederos varones. El resultado de esta posición es la tutela perpetua de los varones sobre las mujeres. Además, todos los miembros de la familia, excepto su jefe, están en una condición mejor descrita por el término status: no tienen poder de adquirir propiedad, legarla o establecer contratos con respecto a ella. Las huellas de este estado de la sociedad son claramente visibles en las páginas de ese texto clásico del Derecho Romano, las

Instituta de ]ustiniano, recopiladas en el siglo VI, a pesar de que está igualmente

visible la desIntegración infligida a aquél por las actividades reformistas de los edictos pretorianos. Esta reforma siguió el curso de una emancipación gradual de los miembros de la familia (excepto de los menores) de la autoridad despótica del padre. La sustitución gradual del individuo por la familia se llevó a cabo de modos diferentes, pero en ninguno de manera más conspicua que en el desarrollo de la idea de contrato, es decir, de la capacidad del individuo para éstablecer acuerdos independientes con extraños a su grupo familiar mediante los cuales quedaba legalmente obligado -un proceso histórico que Maine sintetiza en su conocido aforismo: el movimiento de las sociedades progresivas ha sido hasta ahora un movimiento del status al contrato.

En los capítulos sobre la historia temprana de los testamentos, propiedad y contratos, Maine apoya su teoría al mostrar que es la clave que soluciona muchos de los problemas que esos temas plantean, si no es que todos. El capítulo sobre testamentos -en particular el pasaje en que explica el significado de la sucesión universal- es un ejemplo brillante de la capacidad analítica de Maine. Muestra que un testamento -en el sentido de disposición secreta y revocable de la propiedad que solamente se pone en efecto tras la muerte del testador- es una concepción desconocida en el derecho primitivo, y hace su aparición por primera vez como medio de transmitir el ejercicio de la soberanía doméstica, pues la cesión de la propiedad es un aspecto secundario. En los primeros tiempos, los testamentos únicamente estaban permitidos en los casos en que era probable que no hubiera herederos. La aceptación subsiguiente de los testamentos, y la complacencia que adoptó la ley respecto de ellos se debían a un deseo de corregir la rigidez de la Patria Potestas, tal como se reflejaba en la ley de la sucesión

intestada, al dar curso libre al efecto natural. En otras palabras, la idea de que el

parentesco se transmite exclusivamente mediante los varones y que se basaba en la continuación de los hijos bajo el poder del padre, cedió, mediante el testamento, a la idea más moderna y natural del parentesco.

En el capítulo sobre propiedad, Maine demuestra que la teoría que traza su origen a la mera ocupación es demasiado individualista y que la institución verdaderamente

antigua no es la propiedad privada sino la propiedad común. El padre era en cierto sentido (debe evitarse la utilización de términos modernos) el depositario de la propiedad conjunta de la familia. En este punto, Maine se mete en el campo de la comunidad aldeana primitiva y tiene que buscar más allá de Roma, donde la comunidad aldeana ya había sido transformada por unión en ciudad-estado. Por esta razón, busca sus ejemplos en la India y señala la aldea indostana como ejemplo de la expansión de la familia en un grupo más amplio de co-propietarios, más amplio pero todavía con huellas de su origen en el poder patriarcal. Y, para citar sus propias palabras, el paso más importante en la historia de la propiedad privada es su separación gradual de la copropiedad de los parientes. El capítulo sobre contrato, a pesar de que contiene parte de lo más sugerente de Maine, y el capítulo sobre delito y crImen guardan una relación menos directa con su tesis principal, excepto en cuanto demuestran que la razón por la cual hay tan poco en el derecho primitivo de lo que denominamos derecho civil, distinto del criminal, y en particular del derecho contractual, radica en el hecho de que, en la infancia de la sociedad, el derecho de gentes, y con él la ley de los derechos civiles, está subsumida en el sometimiento común al poder paterno.

Tal es, poniéndolo en los términos más simples posibles, el argumento central de El Derecho Antiguo. Exigencias de espacio y simplicidad me obligan a pasar por alto, en buena parte, la mayoría de los otros temas que trata Maine: el lugar de la costumbre, el código y la ficción en el desarrollo del derecho primitivo, la afiliación del Derecho Internacional al Jus Gentium y al derecho natural, los orígenes del feudalismo y de la primogenitura, la historia primitiva del delito y el crimen, y el pasaje notable y profundo en el que Maine demuestra la enorme deuda de varias ciencias con el Derecho Romano y la influencia que ha ejercido en el vocabulario de la ciencia política, los conceptos de filosofía moral y las doctrinas de la teología. Me voy a limitar a dos preguntas: ¿hasta qué punto desarrolló y modificó Maine en sus escritos subsiguientes la tesis principal de El Derecho Antiguo? y ¿en qué grado ha resistido esta tesis la prueba de la crítica y la investigación de otros? Sobre el primer punto, hay que recordar que El Derecho Antiguo es sólo el primero, aunque sin duda el más importante, de una serie de trabajos del autor sobre el tema del derecho primitivo. Lo siguieron después tres volúmenes: Village Communities in the East and West, Early lnstitutions, y Early Law and Customs. En el primero de éstos se ocupó de un tema que ha despertado una gran atención y no pocos debates entre intelectuales ingleses, franceses, alemanes y rusos, dado que se trata nada menos que de una investigación sobre el origen de la propiedad privada de la tierra. La cuestión ha sido planteada de varias formas: ¿se inició como propiedad conjunta (o, como sostienen algunos, con menor justificación, como propiedad comunal o corporada) o como propiedad privada? Además, la comunidad aldeana ¿era libre o esclava? Hoy en día ya está ampliamente difundida la idea de que existía más de un tipo de tenencia, aunque el cultivo en común era sin duda un rasgo compartido por todos, e incluso en la India coexistían al menos dos tipos. Las sociedades que presentan varios tipos de tenencia, en oposición a las que tenían solamente propiedad comunal, no son las menos antiguas. Pero podría suceder, como ha señalado Maitland a menudo, que gran parte de la polémica haya sido literalmente un anacronismo; es decir, que los hombres del siglo XIX han estado planteando cuestiones a la Edad Antigua que ésta no podría

contestar y han estado descifrando en la historia antigua distinciones que son igualmente productos culturales. La propiedad es también una abstracción tardía, inútil. Podemos afirmar con certeza que la propiedad familiar precedió a la propiedad individual, pero no es fácil hablar en qué sentido existió la tenencia comunal por parte de toda una aldea.

Maine se hallaba en campo más firme, como en sus estudios de derecho irlandés e hindú, cuando se limitaba al círculo más inmediato del grupo familiar. En sus Early lnstitutions somete las Leyes Brehon de la antigua Irlanda a un examen muy sugestivo: las presenta como ejemplo del derecho céltico apenas afectado por la influencia romana. Demuestra allí como antes en El Derecho Antiguo, que en los primeros tiempos la única hermandad social reconocida era la del parentesco, y que casi todas las formas de organización social, tribu, gremio y hermandad religiosa, estaban concebidas a semejanza de aquél. El feudalismo convirtió la comunidad aldeana, basada en una real o pretendida consanguineidad de sus miembros, en el feudo en el que las relaciones de arrendamiento libre y señor eran contractuales, mientras que las del siervo (arrendatario no libre) se basaba en el status. En su Early Law and Customs prosigue con el mismo tema mediante el examen del Derecho Hindú, el cual presenta una complicidad muy estrecha entre derecho antiguo y religión. En este punto dedica su atención principalmente al culto de los antepasados, tema que, por esa época, había atraído la atención, en su versión griega y romana, de aquel brillante francés, Fustel de Coulanges, cuya monografía La cité antique se ha convertido también en un clásico. Como es bien sabido, el derecho de heredar la propiedad de un muerto y el deber de realizar sus exequias son correlativos, en el derecho hindú, hasta la actualidad, y la investigación de este tema regresa a Maine al problema del poder patriarcal. Señala que tanto el que rinde culto así como el que es objeto del culto son exclusivamente varones, y concluye que fue el poder del padre el que estableció la práctica de rendirle culto, al tiempo que esta práctIca, a su vez, mediante la admisión gradual de las mujeres a participar en las ceremonias, poco a poco actuó como disolvente del poder mismo. La necesidad de encontrar a alguien que llevara a cabo estos ritos, cuando no había herederos varones, marcó el comienzo del reconocimiento del derecho de las mujeres a heredar.

La concepción de la familia se hace menos intensa y más extensa. Estos estudios llevaron a Maine, en el capítulo VII de Early Law and Custams, a reconsiderar la teoría central de El Derecho Antiguo a la luz de las críticas a que había estado expuesta. El lector de El Derecho Antiguo que desee comprender el punto de vista exacto de Maine sobre el alcance de sus generalizaciones debería leer el capítulo de su trabajo posterior titulado Teorías de la sociedad primitiva. Su teoría del poder patriarcal había sido criticada por dos capaces y diligentes antropólogos, M'Lennan y Morgan, quienes, mediante la investigación de supervivencias entre las tribus bárbaras de nuestros días, habían llegado a la conclusión de que, en un sentido amplio, el proceso normal por el que había pasado la sociedad no era patriarcal sino

matriarcal, esto es, entendiendo por ese término un sistema en el que la descendencia

se traza por medio de las mujeres. Tomaría demasiado espacio entrar en esta controversia con detalle. Es suficiente señalar que la contra-teoría se basaba en el presupuesto de que la sociedad se originó no en la familia, basada en la autoridad del

padre y las relaciones por medio de él, sino en hordas promiscuas entre las cuales el único hecho cierto, y, por tanto, la única base reconocible de la relación era la maternidad. La respuesta de Maine a esto era que sus generalizaciones sobre la preponderancia del poder patriarcal se limitaba a las razas indoeuropeas, y que no pretendía dogmatizar sobre otras razas; añadía que además no trataba de todas las sociedades sino de las que mantenían cierta permanencia. Sostiene que la horda promiscua cuando y donde se encuentra, hay que explicarla como un caso anormal de regresión debida a una escasez fortuita de mujeres que resulta en la poliandria, y opone a la teoría de su predominio la fuerza de los celos sexuales que puede servir solamente como otro nombre para el poder patriarcal. En conjunto, la mayoría de las opiniones coinciden con Maine. Su teoría, en cualquier caso, es la única que concuerda con una visión de la sociedad tan pronto como ésta alcanza un cierto grado de civilización y de cohesión social.

El trabajo de Maine, como se verá, presenta, al igual que el de la mayoría de los grandes pensadores, una singular coherencia y elegancia intelectual. También se distingue por su extraordinariamente amplio campo de visión. Tiene contraída una deuda con el Antiguo Testamento, los poemas homéricos, los dramaturgos latinos, las leyes de los bárbaros, las leyes sacerdotales de los hindúes, los oráculos de la casta Brehon y los escritos de los juristas romanos. En otras palabras, fue un maestro del método comparativo. Pocos escritores han arrojado tanta luz sobre el desarrollo de la mente humana en sus relaciones sociales. Conocemos ahora -cientos de discípulos han seguido los pasos de Maine y aplicado sus enseñanzas- cuán lento es el desarrollo del intelecto humano en estas cuestiones; cómo son dolorosos los pasos por los que el hombre aprende a generalizar; cómo se aferra convulsivamente, en la infancia de la civilización, a los aspectos formales, materiales y realistas de las cosas; lo tarde que desarrolla abstracciones tales como el Estado. Como ha señalado muy acertadamente Sir Frederick Pollock.

Hoy en día se puede decir que todos poseen la semilla, pero no existe justificación para olvidar que, primero, se limpió y sembró el terreno. Podemos trabajar el campo que el maestro dejó intocado, y un hombre traerá un mejor buey para uncir al arado, y otro uno peor; sin embargo, continúa siendo el arado del maestro.

Vamos a poner punto final con ciertos comentarios sobre las ideas de Maine acerca de los problemas contemporáneos de la sociedad política. Maine era lo que, a falta de un término mejor, puede llamarse un conservador, y podría dudarse si, excepción hecha de Burke, algún escritor inglés ha contribuido en dar a los conservadores ingleses más razones que justifiquen la fe que se ha depositado en ellos. El ha expuesto sus ideas en una colección de ensayos polémicos bajo el título de Popular Government, que salieron a la luz pública en 1885. Consideraba la llegada de la democracia con más desconfianza que alarma y parece haber pensado que se trataba de una forma de gobierno que no podía durar y tenía un ojo infalible para detectar sus puntos débiles. Sus comentarios sobre la facilidad con que la democracia se presta a la manipulación de intrigantes políticos, periódicos y demagogos, han hallado amplia confirmación en estudios sobre el funcionamiento real del gobierno democrático, tales como Democracy and the Organization of Political Parties de M. Ostrogorski. Maine hizo

hincapié en la tiranía de las mayorías, la esclavitud de las mentes incultas ante los reclamos políticos, su susceptibilidad a la sugestión, su disposición a adoptar opiniones vicarias en preferencia a un ejercicio intelectual de su propia voluntad. No es sorprendente que el escritor que había sometido las teorías del Contrato Social a una crítica tan despiadada suspirase por un análisis científico de los términos políticos como un primer paso para aclarar los juicios sobre política. En este punto se hallaba en su propio terreno, pero todavía esperamos un análisis de tal naturaleza. Parece haber puesto sus esperanzas en la adopción de alguna clase de constitución escrita que, como el prototipo norteamericano, nos salvaguardaría de cambios fundamentales que pudieran ocurrírsele a una asamblea única. Pero este no es lugar para proseguir cuestiones tan debatibles. Es suficiente decir que el individuo que desee aprender a llegar a una comprensión inteligente de la sociedad política del presente no puede hacer nada mejor que comenzar con un estudio profundo de las investigaciones de Maine sobre la sociedad política del pasado.

J. H. MORGAN

PREFACIO

El objeto principal de las páginas siguientes es indicar algunas de las ideas primitivas de la humanidad, tal como se reflejan en el Derecho Antiguo, y señalar la relación de esas ideas con el pensamiento moderno. Buena parte de la investigación no hubiera podido ser llevada adelante, en la esperanza de obtener resultados útiles, si no hubiera existido un cuerpo legal, como el de los romanos, que guardaba en sus partes más tempranas las huellas de la más remota antigüedad y proporcionaba, mediante sus reglas posteriores, el elemento principal de las instituciones civiles por las que, todavía hoy, es controlada la sociedad. La necesidad de tomar el Derecho Romano como un sistema típico ha obligado al autor a sacar de él lo que puede parecer un número desproporcionado de ejemplos; sin embargo, no ha sido su intención el escribir un tratado de jurisprudencia romana, y ha tratado de evitar, en la medida de lo posible, toda discusión que pudiese dar tal apariencia a su trabajo. El espacio otorgado en los capítulos cuarto y quinto a ciertas teorías filosóficas de los jurisconsultos romanos ha sido adecuado por dos razones. En primer lugar, tales teorías, en opinión del autor, parecen haber tenido una influencia más amplia y permanente sobre el pensamiento y la acción del mundo de la que se supone. Segundo, se supone que son la fuente última de la mayoría de los puntos de vista que han prevalecido, hasta fecha reciente, sobre asuntos tratados en este volumen. Era imposible para el autor ir lejos en su labor sin dejar clara su opinión acerca del origen, significado y valor de aquellas especulaciones.

Londres, enero de 1881. HENRY MAINE

Los códigos antiguos

El más célebre sistema de jurisprudencia conocido en el mundo se inicia y termina en un código. Desde el principio hasta el final de su historia, los expositores del Derecho Romano emplearon consistentemente un lenguaje que implicaba que el cuerpo de su sistema descansaba en las Doce Tablas Decenvirales y, por tanto, sobre la base de un derecho escrito. Excepto en algún detalle, ninguna institución anterior a las Doce

Tablas era reconocida en Roma. La descendencia teórica de la jurisprudencia romana

de un código, y la atribución teórica del Derecho Inglés a una tradición oral inmemorial, fueron las principales razones por las que el desarrollo del primer sistema difirió del desarrollo del nuestro. Ninguna de las dos teorías se corresponde exactamente con los hechos pero cada una produjo consecuencias de suma importancia.

Huelga decir que la publicación de las Doce Tablas no marca la etapa más temprana en la que podría iniciarse la historia del derecho. El antiguo código romano pertenece a un tipo de trabajo legal que casi toda nación civilizada ha creado. Su difusión en los mundos helénico y romano fue muy amplia y en épocas no muy distantes entre sí. Los códigos hicieron su aparición en circunstancias muy similares y surgieron, que nosotros sepamos, por causas muy semejantes. Sin duda, muchos fenómenos jurídicos se esconden tras esos códigos y los precedieron en el tiempo. Existen no pocos datos documentales que pretenden darnos información sobre los antiguos fenómenos del derecho; pero, hasta que la filología no haya efectuado un análisis de la literatura sánscrita, nuestras mejores fuentes de conocimiento son los poemas homéricos, tomados, claro está, no como una historia de acontecimientos reales sino como una descripción, no totalmente idealizada, de un estado de la sociedad conocido por el escritor. Por mucho que la fantasía del poeta pueda haber exagerado ciertos rasgos de la sociedad heroica, la proeza de los guerreros y el poder de los dioses, no hay razón para creer que haya alterado las concepciones morales o metafísicas que todavía no eran objeto de observación consciente; y, en ese sentido, la literatura homérica es bastante más fidedigna que otros documentos relativamente más tardíos, pero que fueron recopilados bajo influencias filosóficas o teológicas. Si por algún procedimiento podemos llegar a determinar las primeras formas de las concepciones jurídicas, éstas nos serán inapreciables. Esas ideas rudimentarias son para el jurista lo que las capas primarias de la corteza terrestre son para el geólogo. Contienen, en potencia, todas las formas que el derecho ha adquirido posteriormente. La condición insatisfactoria en que se encuentra en la actualidad la ciencia de la jurisprudencia se debe a la prisa, el prejuicio y la superficialidad con que se ha emprendido el análisis de esas formas primitivas. Los estudios del jurista se realizan, de hecho, en una forma semejante al estudio de la física y la fisiología antes de que la observación hubiera sustituido a la suposición. Teorías, plausibles y comprensivas, pero absolutamente no comprobadas, tales como el Derecho Natural o el Pacto Social, gozan de una preferencia universal por encima de la investigación sobria acerca de la historia primitiva de la sociedad y del derecho y oscurecen la verdad no sólo desviando la atención del único lugar donde puede hallarse sino también por medio de esa tan real e importante influencia que,

una vez abrigada y creída, puede ejercer sobre las etapas posteriores de la jurisprudencia.

Las primeras nociones relacionadas con la concepción, ya tan ampliamente desarrollada, de un derecho o regla de vida, son las que se encuentran en las palabras homéricas Temis o Temistes. Como es bien sabido, Temis aparece en el panteón griego tardío como la diosa de la Justicia; para entonces ésta ya es una idea moderna y bastante elaborada. En la Ilíada, sin embargo, Temis es descrita, en un sentido muy diferente, como la consejera de Zeus. Todos los observadores fidedignos de la condición primitiva de la humanidad tienen muy claro que, en la infancia de la raza, el hombre solamente se explicaba la acción sostenida o periódicamente recurrente asumiendo la existencia de un agente personal. Así, el viento que sopla era una persona y, naturalmente, una persona divina; el sol naciente, el cenit, y el sol poniente era una persona y, claro está, divina; la tierra que daba cosechas era igualmente una persona con atributos de dios. Lo que sucedía en el mundo físico, sucedía en el moral. Cuando un rey saldaba una disputa por medio de una sentencia, se asumía que el juicio era resultado de la inspiración divina. El agente divino que sugería las sentencias judiciales a reyes o a dioses era Temis. La peculiaridad de la concepción es resaltada por el uso del plural. Temistes o Temises, el plural de Temis, son las sentencias mismas, ordenadas divinamente al juez. Se habla de los reyes como si tuvieran un almacén de Temises a la mano para su utilización; pero debe entenderse claramente que no son leyes, sino sentencias. Zeus, o el rey humano en la tierra, dice Grote en su Historia de Grecia, no es un legislador, sino un juez. El posee Temises, pero, consecuentemente con la creencia de su emanación de arriba, no debe suponerse que éstas se relacionen con ciertos principios; son sentencias separadas y aisladas. Podemos observar que estas ideas, incluso en los poemas homéricos, son transitorias. La paridad de circunstancias, probablemente, era más común en el sencillo mecanismo de la sociedad antigua que lo es ahora y, a medida que sucedían casos similares, es probable que las sentencias siguieran el ejemplo y se parecieran unas a otras. En este punto, nos hallamos frente al germen o rudimento de una costumbre, concepción posterior a la de Temistes o sentencias. Por muy inclinados que nos hallemos, a causa de nuestras asociaciones modernas, a formular a priori que la noción de una costumbre debe preceder a la de una sentencia judicial, y que un juicio debe reafirmar una costumbre o castigar su infracción, parece seguro que el orden histórico de las ideas es el que acabo de señalar. La palabra homérica para una costumbre -todavía en embrión- es a veces Temis en singular, más a menudo Dike, cuyo significado fluctúa entre un juicio, y una costumbre o uso. (Palabra en griego que nos resulta imposible transcribir.Nd.E.), una ley, término tan magno y famoso en el vocabulario político de Ia posterior sociedad griega, no se encuentra en Homero.

La noción de una agencia divina, implícita en las Temistes y personificada en Temis, debe mantenerse aparte de otras creencias primitivas con las que un investigador superficial podría confundirlas. La concepción de la deidad que dicta un código completo o cuerpo legal, como en el caso de las leyes hindúes de Menu, al parecer pertenecen a una gama de ideas más reciente y avanzada. Temis y Temistes están más cercanas a una creencia que persistió mucho tiempo y con gran tenacidad en la mente

humana: la creencia en una influencia divina subyacente y sustentante de todas las relaciones humanas y de toda institución social. En el derecho antiguo, y entre los rudimentos del pensamientos político, encontramos síntomas de esta creencia por todas partes. Se supone que una presidencia sobrenatural consagra y aglutina todas las instituciones cardinales de aquellos tiempos: el Estado, la raza y la familia. Los hombres, agrupados en las diferentes relaciones que esas instituciones implican, están moralmente obligados a celebrar de manera periódica ritos colectivos y a ofrecer sacrificios comunes. De vez en cuando, el mismo deber es todavía más significativamente reconocido en las purificaciones y expiaciones que realizan y que parecen estar dirigidas a imponer un castigo por un desacato involuntario o negligente. Todo aquel que esté familiarizado con la literatura clásica normal recordará la sacra gentilicia, que ejerció una influencia tan importante sobre el primitivo derecho romano de adopciones y testamentos. Y, hasta la actualidad, el Derecho Consuetudinario hindú, en el que se encuentran estereotipados algunos de los rasgos más curiosos de la sociedad primitiva, hace depender casi todo el derecho de gentes y todas las reglas de sucesión de la debida solemnización de determinadas ceremonias en el funeral del difunto, esto es, cada vez que ocurre una escisión en la continuidad de la familia.

Antes de abandonar esta etapa de la jurisprudencia, puede ser útil el hacer una advertencia al estudiante inglés. Bentham, en su Fragment on Government, y Austin, en su Province of Jurisprudence Determined, reducen todo derecho a una orden del legislador, a una obligación, impuesta, por tanto, al ciudadano, y a una sanción amenazante en caso de desobediencia; y se afirma además de la orden, que es el primer elemento en una ley, que debe prescribir no un acto único sino una serie o varios actos del mismo tipo. Los resultados de esta separación de los ingredientes concuerdan exactamente con los hechos de la jurisprudencia madura; y, si forzamos un poco el lenguaje, se pueden hacer corresponder con toda ley, de todas clases, de todas las épocas. No se mantiene, sin embargo, que la noción de derecho defendida por la mayoría esté, incluso ahora, en conformidad con este análisis; y es curioso que, cuanto más penetramos en la historia primitiva del pensamiento, más lejos nos hallamos de una concepción del derecho que, de algún modo, se asemeje a la mezcla de elementos que Bentham determinó. Cierto que, en la infancia de la humanidad, nadie concibió o imaginó algún tipo de legislatura, ni siquiera un autor claro de derecho. El derecho apenas había alcanzado la condición de costumbre; era más bien un hábito. Estaba, para usar una frase francesa, en el aire, La única declaración autorizada sobre el bien y el mal era una sentencia judicial después de los hechos, no una que presupusiera una ley que había sido violada, sino una que era enunciada por primera vez por un poder superior en la mente del juez en el momento de la adjudicación de la sentencia. Naturalmente es muy difícil para nosotros comprender un punto de vista tan alejado del nuestro en el tiempo y en la asociación, pero se hará más creíble cuando tratemos en mayor profundidad la constitución de la sociedad antigua, en la que cada hombre, viviendo la mayor parte de su vida bajo el despotismo patriarcal, se hallaba prácticamente controlado en todas sus acciones por un régimen, no legal sino producto del capricho. Permítaseme añadir que un inglés debería estar mejor preparado que un extranjero para valuar el hecho histórico de que las Temistes precedieron cualquier concepción legal porque, entre las muchas teorías

inconsistentes que prevalecen sobre el carácter de la jurisprudencia inglesa, la más popular, o, en todo caso, la que más afecta la práctica, es una teoría que asume que casos decididos y precedentes existen antes que reglas, principios y distinciones. Debe tenerse en cuenta que las Temistes tienen asimismo la característica que, en opinión de Bentham y Austin, distingue las meras órdenes de las leyes. Una verdadera ley abarca a todos los ciudadanos, independientemente del número de acciones similares, y éste es exactamente el rasgo del derecho que se ha grabado más profundamente en la mente popular, haciendo que el término ley se aplique a meras uniformidades, sucesiones y semejanzas. Una orden prohíbe solamente un único acto; y es por eso que las órdenes están más cercanas a las Temistes que las leyes. Son simplemente adjudicaciones sobre estados de hecho aislados, y no se sigue necesariamente en una secuencia ordenada.

La literatura de la edad heroica nos revela el derecho en germen tras las Temistes, y un poco más desarrollado en la concepción de Dike. El estadio siguiente en la historia de la jurisprudencia está profundamente marcado y rodeado de enorme interés. Grote, en la segunda parte, capitulo segundo, de su Historia, ha descrito con gran amplitud el modo como la sociedad se revistió gradualmente de un carácter diferente al descrito por Homero. El parentesco heroico dependía, en parte, de una prerrogativa otorgada divinamente, y, en parte, de la posesión de fuerza, valentía y sabiduría eminentísimas. Poco a poco, a medida que se debilitó la creencia en el carácter sagrado del monarca, y aparecieron individuos débiles en la serie de reyes hereditarios, el poder real decayó y, finalmente, dejó paso al dominio de las aristocracias. Si lenguaje tan preciso puede ser usado para referirse a una revolución, podemos afirmar que el oficio del rey fue usurpado por el consejo de jefes al que Homero alude y describe repetidamente. En cualquier caso, de una época de gobierno real se llega en toda Europa a una era de oligarquías; y aun cuando el nombre de las funciones monárquicas no desaparece del todo, la autoridad del rey se reduce a una mera sombra. Se vuelve un simple general hereditario, como Lacedemón; un mero funcionario, como el rey Arconte de Atenas o un simple hierofante aparente; como el

Rex Sacrificulus en Roma. En Grecia, Italia y Asia Menor, las clases dominantes

parecen haber consistido universalmente en un cierto número de familias unidas por una supuesta relación consanguínea, y, aunque todas parecen haber reclamado un carácter cuasi-sagrado, su fuerza al parecer no se asentaba en su pretendida santidad. A menos que fueran derrocados prematuramente por el partido popular, todos se acercaron mucho, al fin, a lo que hoy en día conoceríamos como aristocracia política. Los cambios que sufrió la sociedad en las comunidades más lejanas de Asia ocurrieron en periodos muy anteriores a estas revoluciones del mundo italiano y helénico; sin embargo, su lugar relativo en la civilización parece haber sido el mismo y parecen haber tenido un carácter extremadamente similar. Hay ciertas pruebas de que tanto las razas que fueron unidas posteriormente bajo la monarquia persa, como las que poblaron la peninsula indostana, tuvieron su edad heroica y su era de las aristocracias, a pesar de que allí parece haberse desarrollado una oligarquía militar y otra religiosa por separado, y la autoridad del rey en general nunca fue reemplazada. A diferencia, también, del curso de los acontecimientos en Occidente, el elemento religioso tendía a llevar ventaja al militar y al político. Las aristocracias militares y civiles desaparecieron, aniquiladas o aplastadas hasta la insignificancia entre los reyes

y el orden sacerdotal. El resultado último al que se llegó fue un monarca que gozaba de enorme poder, pero circunscrito por los privilegios de una casta sacerdotal. Teniendo en cuenta esas diferencias -en Oriente las aristocracias devinieron religiosas y en Occidente civiles o políticas- podemos considerar verdadera (si no aplicable a toda la humanidad, sí a todas las ramas de la familia indoeuropea) la proposición de que una era histórica de aristocracias sucedió a una era histórica de reyes heroicos. El punto importante para el jurista es que estas aristocracias eran universalmente las depositarias y administradoras de la ley. Estas aristocracias suplantaron las prerrogativas del rey, con la importante diferencia, no obstante, de que -al parecer- no alegaban una inspiración divina para cada sentencia. La relación de ideas que hacía que los juicios del jefe patriarcal fueran atribuidos a una orden sobrehumana todavía aparecía aquí y allá en la pretensión del origen divino de un cuerpo entero o parcial de leyes; pero el progreso del pensamiento ya no permitía que la solución de disputas particulares fuera explicada en términos de una interposición extra-humana. Ahora la oligarquía jurIsta reclamaba el monopolio del conocimiento de las leyes, la posesión exclusiva de los principios que saldaban disputas. Hemos llegado, de hecho, a la época del Derecho Consuetudinario. Las costumbres u observancias existían ahora como una totalidad explícita y se suponía que el orden aristocrático o casta superior las conocía. Nuestras autoridades no nos dejan lugar a dudas de que la oligarquía, a veces, abusó de la confianza depositada en ella; pero aun así las costumbres no deben considerarse como mera usurpación o instrumento de tiranía. Antes de la invención de la escritura y durante la infancia del arte, la aristocracia, investida con privilegios judiciales, constituía la única instancia que podía conservar, en cierto modo, las costumbres de la raza o tribu. La autenticidad del patrimonio jurídico, en lo que era posible, estaba asegurada gracias al recuerdo de una porción limitada de la comunidad.

La época del Derecho Consuetudinario y de su custodia por un orden o estrato privilegiado es notable. Su concepción de la jurisprudencia ha dejado huellas que todavía pueden detectarse en la fraseología !egal y popular. La ley, conocida exclusivamente por una minoría provilegiada, ya sea una casta, una aristocracia, una trIbu sacerdotal, o un colegio sacerdotal, es un verdadero derecho consuetudinario. A excepción de éste, no existe en el mundo un derecho no escrito. Se habla a veces del Derecho Inglés como un derecho no escrito, y existen algunos teóricos ingleses que aseguran que si se preparase un código de jurisprudencia inglesa, se estaría convirtiendo un derecho no escrito en un derecho escrito -conversión que, insisten ellos, si no implica una política dudosa, sí al menos es de una enorme seriedad-. Ahora bien, es muy cierto que hubo un periodo durante el cual el derecho consuetudinario inglés podía razonablemente haberse denominado no escrito. Los jueces ingleses de más edad conocían realmente reglas, principios y distinciones que no eran reveladas en su totalidad a la abogacía y al público profano. Es muy cuestionable el que todas las leyes que decían monopolizar fueran realmente no escritas; pero, en cualquier caso, si asumimos que existió una gran cantidad de reglas conocidas exclusivamente por los jueces, éstas tarde o temprano dejaron de ser derecho no escrito. Tan pronto como los tribunales de Westminster Hall comenzaron a basar sus juicios sobre casos registrados, ya fuera en los anuarios o en otra parte, la ley que administraban devino

derecho escrito. En la actualidad, una regla del derecho inglés tiene que ser primero desenmarañada de los datos registrados de precedentes sentenciados impresos, luego puesta en palabras que varían según el gusto, precisión y conocimiento del juez en particular, y, finalmente, aplicada a las circunstancias del caso para adjudicación. Pero en ningún momento de este proceso tiene característica alguna que la distinga del derecho escrito. Es derecho casuístico escrito y sólo diferente del derecho de código porque está redactado de manera distinta.

Del periodo de Derecho Consuetudinario pasamos a otra época claramente definida de la historia de la jurisprudencia. Llegamos a la era de los códigos: aquellos códigos antiguos cuya muestra más famosa son las Doce Tablas de Roma. En Grecia, en Italia, en el litoral helenizado de Asia Occidental, estos códigos hicieron en todas partes su aparición en periodos semejantes; quiero decir, no en periodos simultáneos en el tiempo, sino similares desde el punto de vista del progreso relativo de cada comunidad. Por todas partes, en los países que he mencionado, las leyes talladas en planchas y dadas a conocer al pueblo sustituyen las usanzas depositadas en el recuerdo de una oligarquía privilegiada. No debe suponerse ni por un momento que las refinadas consideraciones que se alegan ahora en favor de lo que se denomina

codificación tuvieron algo que ver con el cambio descrito. Los antiguos códigos, sin

duda, fueron originalmente sugeridos por el descubrimiento y difusión del arte de la escritura. Cierto que las aristocracias parecen haber abusado de su monopolio del conocimiento legal; y, en cualquier caso, su exclusiva posesión de la ley era un impedimento formidable para el éxito de los movimientos populares que comenzaron a ser universales en el mundo occidental. Sin embargo, aunque el sentimiento democrático puede haberse añadido a su popularidad, los códigos ciertamente eran, sobre todo, resultado directo de la invención de la escritura. Las tablas inscritas se consideraron mejores depositarias de la ley que la memoria de un cierto número de personas, por muy fortalecida que estuviera por el ejercicio habitual.

El código romano pertenece al tipo de códigos que acabo de describir. Su valor no consistía en su acercamiento a clasificaciones simétricas, o a la concisión y claridad de expresión, sino en su publicidad y en el conocimiento que proporcionaban a cada uno sobre lo que debía hacer y no hacer. Es realmente cierto que las Doce Tablas de Roma muestran algunos indicios de un orden sistemático, pero esto es tal vez explicable porque los que elaboraron ese cuerpo legal tuvieron ayuda de los griegos, quienes habían tenido experiencia en el arte de legislar. Los fragmentos del Código Atico de Solón muestran, no obstante, que tenían muy poco orden y probablemente las leyes de Dracón tenían todavía menos. Quedan bastantes restos de estas colecciones, en Oriente y Occidente, que prueban cómo mezclaban ordenanzas religiosas, civiles, y simplemente morales, sin miramientos por las diferencias en su carácter esencial; y esto es consistente con todo lo que -de otras fuentes- sabemos del pensamiento antiguo: la separación de ley y moralidad, y de religión y ley, pertenecen claramente a etapas posteriores del progreso mental.

Sin embargo, cualesquiera que sean las particularidades de estos códigos para una mente moderna, su importancia para las sociedades antiguas es indecible. La cuestión -y era algo que afectaba todo el futuro de cada comunidad- no era tanto si debería

haber un código, pues la mayoría de las sociedades antiguas parecen haberlos conseguido más pronto o más tarde, y, si no hubiera sido por la gran interrupción en la historia de la Jurisprudencia creada por el feudalismo, es probable que todo el derecho moderno pudiera ser atribuible a una o más de estas fuentes. Más bien, el punto sobre el que giraba la historia de la raza puede expresarse en la siguiente pregunta: ¿en qué periodo, en qué etapa de su progreso social, deberían poner sus leyes por escrito? En el mundo occidental el elemento plebeyo o popular de cada estado asaltó con éxito el monopolio oligárquico, y se consiguió un código, casi en todas partes, muy pronto en la historia de la nación. Pero en Oriente, como ya he señalado, las aristocracias gobernantes tendían a hacerse religiosas más que militares o politicas y, por tanto, ganaron más que perdieron poder. En algunos casos, la conformación física de los países asiáticos tuvo el efecto de hacer las comunidades individuales más grandes y numerosas que en Occidente, y es una ley social conocida aquello de que cuanto más grande el espacio sobre el que se difunde un conjunto particular de instituciones, mayor su tenacidad y vitalidad. Cualquiera que haya sido la causa, el hecho es que los códigos de las sociedades orientales son más tardíos que los occidentales y adoptaron un carácter muy diferente. Las oligarquías religiosas de Asia, ya fuera para su propio gobierno, para el alivio de su memoria, o para la enseñanza de sus discípulos, parece que, en todos los casos, incorporaron finalmente su conocimiento legal en un código. Sin embargo, la oportunidad de aumentar y consolidar su influencia fue probablemente demasiado tentadora para resistir. Su monopolio completo del conocimiento legal parece haberles permitido desechar las compilaciones mundiales, no tanto las reglas observadas de hecho cuanto las reglas que el orden sacerdotal consideraba que debían observarse. El código hindú, llamado

Leyes de Menu, que ciertamente es una recopilación bracmánica, sin duda consagra

muchas observancias genuinas de la raza hindú, pero los mejores orientalistas contemporáneos opinan que, en conjunto, no representan una serie de reglas que de hecho hayan sido administradas en lndostán. Es, en gran parte, un retrato ideal de lo que, desde el punto de vista de los bracmines, debería ser la ley. Es consistente con la naturaleza humana y con los motivos especiales de sus autores pretender que un código como el de Menu pertenezca a la más remota antigüedad y sostener, al mismo tiempo, que emanó en su totalidad de la Deidad. Menu, según la mitología hindú, es una emanación del Dios supremo; sin embargo, la recopilación que lleva su nombre, aunque su fecha exacta no es fácil de precisar, es de producción reciente en términos del progreso relativo de la jurisprudencia hindú.

Entre las ventajas principales que las Doce Tablas y códigos similares confirieron a las sociedades que los tuvieron, estaba la protección que otorgaban contra los fraudes de la oligarquía privilegiada y también contra la depravación y envilecimiento espontáneos de las instituciones nacionales. El Código Romano era simplemente un manifiesto en palabras de las costumbres existentes entre el pueblo romano. Con relación al progreso de los romanos en civilización, era un código notablemente anticipado a su tiempo y fue publicado en una época en que la sociedad romana apenas había salido de esa condición intelectual en que la obligación civil y el deber religioso se confunden inevitablemente. Ahora bien, una sociedad bárbara que practica un conjunto de costumbres, está expuesta a algunos peligros especiales que pueden resultar absolutamente fatales para su progreso civilizador. Las usanzas que

una comunidad particular ha adoptado en su infancia y en su situación primitiva son generalmente aquellas más adecuadas para desarrollar su bienestar físico y moral, y, si se retienen en su integridad hasta que nuevas necesidades sociales han enseñado nuevas prácticas, la marcha ascendente de la sociedad, está casi asegurada. Pero desgraciadamente hay una ley del desarrollo que siempre amenaza con producir efectos sobre la usanza no escrita. Las costumbres son naturalmente obedecidas por multitudes que son incapaces de entender el verdadero fundamento de su utilidad y que, por tanto, inventan inexorablemente razones supersticiosas para su permanencia. Comienza entonces un proceso que puede ser brevemente descrito diciendo que el uso que es razonable genera usos que son irrazonables. La analogía, el más valioso de los instrumentos en la madurez de la jurisprudencia, es la más peligrosa de las trampas en su infancia. Prohibiciones y ordenanzas, limitadas originalmente por buenas razones a una sencilla descripción de los hechos, se aplican a todos los hechos de la misma clase, porque un hombre amenazado con la ira de los dioses por hacer una cosa, siente un terror natural de hacer cualquier otra que remotamente se le parezca. Después que una clase de comida ha sido prohibida por razones sanitarias, la prohibición se extiende a toda comida que se le parezca, aunque el parecido, ocasionalmente, depende de analogías totalmente fantásticas. Así, una medida prudente para asegurar la limpieza general dicta con el tiempo largas rutinas de ablución ceremonial, y la división en clases que, en una crisis particular de la historia social, es necesaria para el mantenimiento de la existencia nacional degenera en la más desastrosa y esterilizante de las instituciones humanas: el sistema de castas. El destino de la ley hindú es, de hecho, la medida del valor del código romano. La etnología nos muestra que los romanos y los hindúes provenían del mismo tronco original, y hay un notable parecido entre las que al parecer fueron sus costumbres originales. Aún hoy en día, la jurisprudencia hindú conserva un sustrato de presciencia y juicio sereno, pero la imitación irracional le ha injertado un inmenso aparato de crueldades absurdas. El código protegió a los romanos de estas aberraciones. Fue recopilado cuando el uso estaba todavía sano; cien años más tarde pudiera haber sido demasiado tarde. El derecho hindú ha estado en gran parte sintetizado por escrito, pero, en cierto modo, aunque los compendios que todavía existen en sánscrito son antiguos, contienen pruebas suficientes de que fueron redactados ya que el daño había sido hecho. Naturalmente que no estamos autorizados a afirmar que si las Doce Tablas no hubieran sido publicadas los romanos habrían estado condenados a una civilización tan débil y corrupta como la de los hindús, pero una cosa, al menos, es cierta: con su código estuvieron exentos de la posibilidad misma de tan aciago destino.

CAPÍTULO II

Ficciones legales

Una vez que el derecho primitivo ha sido englobado en un código, se pone fin a lo que podría denominarse su desarrollo espontáneo. En adelante, los cambios que se efectúen en él, si es que se efectúan, son realizados deliberadamente y desde fuera. Es

imposible suponer que las costumbres de cualquier raza o tribu permanecieron inalteradas durante todo el largo intervalo -en algunos casos inmenso- entre su declaración por un monarca patriarcal y su publicación escrita. Sería también aventurado afirmar que ninguna parte de la alteración fue efectuada deliberadamente. Pero lo poco que sabemos sobre el progreso del derecho durante este periodo justifica nuestra suposición de que el propósito deliberado tuvo muy poco que ver en la realización del cambio. Tales innovaciones sobre los usos más antiguos, tal como se presentan, fueron aparentemente dictadas por sentimientos y modos de pensar que, en nuestras condiciones mentales actuales, somos incapaces de comprender. Una nueva era comienza, de cualquier modo, con los códigos. Después de esta época, a dondequiera que remontemos el curso de la modificación legal podemos atribuirlo al deseo consciente de mejorar o, en cualquier caso, de lograr propósitos que no fueran los deseados en los tiempos primitivos.

A primera vista puede parecer que no es posible sacar ninguna proposición general, digna de crédito, de la historia de los sistemas legales subsiguientes a los códigos. El campo es demasiado vasto. No podemos estar seguros de haber incluido un número suficiente de observaciones, o de haber entendido correctamente las que observamos. Pero la empresa será considerada más factible si tenemos en cuenta que después de la época de los códigos comienza a hacerse sentir la distinción entre sociedades estacionarias y progresivas. Nos interesan solamente las progresivas y es notable su extremada escasez. A pesar de las pruebas abrumadoras, es difícil para un ciudadano de Europa Occidental convencerse total e indisputablemente de que la civilización que le rodea es una rara excepción en la historia del mundo. El tenor del pensamiento común entre nosotros, todas nuestras esperanzas, temores y especulaciones, se vería materialmente afectado, si tuviéramos vívidamente ante nosotros la relación de las razas progresivas con la totalidad de la vida humana. Es indisputable que la mayor parte de la humanidad nunca ha mostrado el menor deseo de que sus instituciones civiles mejoren, ni siquiera a partir del momento en que les fue dada una forma tangible mediante su incorporación en un registro permanente. De vez en cuando un conjunto de usos ha sido violentamente destruido y reemplazado por otro. Aquí y allá, un código primitivo, que pretende poseer un origen sobrenatural, ha sido muy ampliado y distorsionado en las formas más sorprendentes, a causa de la contumacia de los comentaristas sacerdotales. Pero, excepto en una pequeña sección del mundo, no ha existido nada semejante a una mejoría gradual del sistema legal. Ha habido civilización material, pero, en lugar de que la civilización promoviera el derecho, el derecho ha limitado la civilización. El estudio de las razas en su condición primitiva nos proporciona algunas claves sobre el punto en que se detuvo el desarrollo de ciertas sociedades. Podemos observar que la India bracmánica no ha ido más allá de una etapa que ocurre en la historia de toda la familia humana: la etapa en la que una regla legal no se diferencia de una regla religiosa. Los miembros de esa sociedad consideran que el quebrantamiento de una regla religiosa debe ser castigado con penas civiles, y que la violación de un deber cívico expone al delincuente al castigo divino. En China, este punto ha sido superado; sin embargo, el progreso parece haberse detenido ahí, porque las leyes civiles son coextensivas con todas las ideas de que es capaz la raza. La diferencia entre sociedades estacionarias y progresivas es, no obstante, uno de los grandes secretos que la investigación está todavía por desentrañar. Entre las

explicaciones parciales, me aventuro a adelantar las consideraciones hechas al final del capítulo anterior. Habría que añadir que nadie logrará una buena investigación si no tiene muy claro que la condición estacionaria de la raza humana es la regla, la progresiva es la excepción. Y otra condición indispensable para tener éxito es un conocimiento exacto del Derecho Romano en todas sus etapas principales. La jurisprudencia romana perduró más tiempo que ningún otro conjunto de instituciones humanas. El carácter de todos los cambios que sufrió está bastante bien estudiado. Desde el principio al final, fue progresivamente modificado hacia condiciones mejores, o hacia lo que los autores de las modificaciones creían mejor, y el curso del mejoramiento continuó durante periodos en los que el resto de la actividad y pensamiento humano disminuyó materialmente su paso, y, repetidamente, amenazó con estancarse.

Me limito en lo que sigue a las sociedades progresivas. Con respecto a ellas puede decirse que las necesidades sociales y la opinión social siempre van más o menos delante de la ley. Constantemente nos hallamos a punto de salvar esa diferencia, pero la tendencia es volverse a abrir. La ley es estable, las sociedades de las que hablamos son dinámicas. La mayor o menor felicidad de un pueblo depende del grado de prontitud con el que ese vacío se cubra.

Puede establecerse una proposición general de cierto valor respecto de los instrumentos mediante los cuales la ley se armoniza con la sociedad. Estas mediaciones parecen ser básicamente tres: ficción legal, equidad y legislación. Su orden histórico es el citado. A veces dos de ellas operarán juntas, y existen sistemas legales que han escapado a la influencia de una u otra. Pero no conozco ejemplo alguno en el que el orden de su aparición haya sido cambiado o invertido. La historia temprana de una de ellas, la equidad, es universalmente oscura, de ahí que pudiera creerse que ciertos estatutos aislados, correctivos del derecho civil, son más antiguos que cualquier jurisdicción equitativa. Mi opinión es que la equidad reparadora es, en todas partes, más antigua que la legislación reparadora; pero, en caso de que lo anterior no fuera absolutamente correcto, solamente sería necesario limitar la proposición respetando su orden de sucesión a los periodos en que ejercen una influencia prolongada y sustancial en la transformación de la ley original.

Utilizo la palabra ficción en un sentido considerablemente más amplio del que los abogados ingleses están acostumbrados, y con un significado más general que el correspondiente a las fictiones romanas. Fictio, en el antiguo derecho romano, es propiamente un término de alegación y significa una aseveración falsa por parte del demandante que al reo no le era permitido negar; por ejemplo, la aseveración de que el demandante era un ciudadano romano, cuando en realidad era extranjero. El objeto de estas fictiones era, naturalmente, otorgar jurisdicción y, por tanto, se parecían mucho a los alegatos de las ejecutorias del Tribunal Superior de Justicia inglés, y del Tribunal de Hacienda, mediante las cuales esos tribunales se las ingeniaron para usurpar la jurisdicción de los Tribunales de Primera Instancia; el alegato decía que el reo estaba a recaudo de la policía real o que el demandante era deudor del rey y no podía pagar sus deudas por culpa del acusado. Pero aquí empleo la expresión ficción legal para significar cualquier asunción que encubre o finge

encubrir una regla que ha sufrido alteración, permaneciendo su letra igual y modificando su funcionamiento. Las palabras, por tanto, incluyen los casos de ficciones que he citado del Derecho Inglés y Romano, pero abarcan mucho más, pues se deberían citar el derecho casuístico inglés y la Responsa Prudentum romana como ejemplos de leyes que se basan en ficciones. Estos ejemplos se van a examinar en un momento. El hecho es que, en ambos casos, la ley ha sido cambiada totalmente; la ficción es que continúa siendo lo que siempre fue. No es difícil comprender por qué las ficciones en todas sus formas son particularmente afines a la infancia de la sociedad. Satisfacen el deseo de mejorar -que nunca falta-, al mismo tiempo que no ofenden el temor supersticioso que el cambio implica. En una etapa particular del progreso social constituyen medios indispensables para superar la rigidez de la ley y, realmente, sin una de ellas, la ficción de adopción, que permite crear artificialmente vínculos familiares, es difícil comprender cómo la sociedad podía haber salido de los pañales y dar los primeros pasos hacia la civilización. Por esta razón, no debemos hacer caso a la ridiculización que hace Bentham de las ficciones legales cada vez que se topa con una. Denigrarlas como algo meramente fraudulento es admitir la ignorancia de su papel singular en el desarrollo del derecho. Pero, al mismo tiempo, sería igualmente disparatado convenir con esos teóricos, quienes, percibiendo que las ficciones han tenido sus ventajas, proponen que deberían estereotiparse en nuestro sistema. Tuvieron su día, pero hace mucho que pasó. Es indigno de nosotros lograr un propósito, obviamente benéfico, por medio de un mecanismo tan tosco como una ficción legal. No admito que cualquier anomalía sea inocente. Esto volvería la Iey más difícil de comprender y más arduo el ordenarla armónicamente. Ahora bien, las ficciones legales son los mayores obstáculos para hacer una clasificación simétrica. El dominio de la ley permanece pegado al sistema pero es una mera cáscara. Hace mucho que fue socavada y una nueva regla se esconde bajo su cubierta. De ahí que, de inmediato, se presente una dificultad para saber si la regla que es de hecho operativa debería ser clasificada en su lugar verdadero o en el aparente, y diferentes mentalidades no estarán de acuerdo sobre la alternativa a seguir. Si el derecho ínglés va a tener algún día una distribución ordenada, será necesario podar las ficciones legales que, a pesar de alguna mejoría legislativa reciente, todavía abundan.

La siguiente mediación por la que se lleva a cabo la adaptación de la ley a las necesidades sociales la denomino equidad. Entiendo por esa palabra cualquier conjunto de reglas existentes al lado del derecho civil original, fundadas en principios claros y que pretenden incidentalmente reemplazar el derecho civil en virtud de una santidad superior inherente a esos principios. La equidad, ya sea de los pretores romanos o de los magistrados ingleses, se diferencia de las ficciones -en los dos casos la precedieron- en que la interferencia con la ley es abierta y reconocida. Por otra parte, se diferencia de la legislación, agente de la mejora legal que le sigue, en que su autoridad se basa, no en la prerrogativa de cualquier persona o cuerpo externo, tampoco en la del magistrado que la enuncia, sino en la naturaleza especial de sus principios a los que toda ley debe ceñirse. La misma idea de un conjunto de principios, investidos de una mayor santidad que el derecho original y exigiendo su aplicación, independientemente del consentimiento de cualquier cuerpo externo, pertenece a una etapa del pensamiento mucho más avanzada que el de las ficciones legales.

La legislación es la última de las mediaciones perfeccionadoras, ya sea que las promulgue un príncipe autocrático o una asamblea parlamentaria, supuestos órganos de toda la sociedad. Se diferencia de las ficciones legales, al igual que la equidad se distingue de ellas, y también se distingue de la equidad, por derivar su autoridad de un cuerpo o persona externa. Su fuerza obligatoria es independiente de sus principios. La legislatura, independientemente de las restricciones que le imponga la opinión pública, está facultada en teoría para imponer las obligaciones que quiera sobre los miembros de la comunidad. Nada hay que le impIda legislar a su capricho. La legislación puede estar dictada por la equidad, si esta última se usa para discernir ciertas pautas sobre el bien y el mal a las que se ajustan sus promulgaciones; pero, en tal caso, estas promulgaciones quedan sujetas, para tener fuerza obligatoria, a la autoridad de la legislatura, y no a la de los principios en que se basó la legislatura; por esta razón, se diferencian de los principios de equidad, en el sentido técnico de la palabra, en que alegan una santidad suprema que los autoriza de inmediato al reconocimiento de los tribunales aun sin el acuerdo de un príncipe o asamblea parlamentaria. Es más necesario anotar estas diferencias, porque un discípulo de Bentham podría confundir ficciones, equidad y derecho escrito bajo el mismo encabezado de legislación. Bentham diría que equidad, ficciones y derecho escrito generan leyes, y se diferencian entre sí solamente respecto del mecanismo que produce la nueva ley. Eso es totalmente cierto y no debe olvidarse; pero no da ninguna razón por la que debamos privarnos de un término tan conveniente como legislación en el sentido especial de la palabra. Legislación y equidad se hallan separadas en la mente popular y en la mente de la mayoría de los abogados, y de nada valdrá desatender la distinción entre ellas, por muy convencional que sea, cuando se siguen de ella consecuencias prácticas importantes.

Sería fácil seleccionar de entre casi cualquier cuerpo legal medianamente desarrollado ejemplos de ficciones legales, que inmediatamente descubren su verdadero carácter al observador moderno. En los dos ejemplos que voy a examinar, la naturaleza del instrumento utilizado no es fácilmente detectable. Los primeros autores de estas ficciones tal vez no pretendían innovar, ciertamente, no deseaban ser sospechosos de innovación. Hay, además, y siempre ha habido, personas que se niegan a ver cualquier ficción en el proceso, y el lenguaje convencional confirma su negativa. El que existan estas personas es el mejor ejemplo para ilustrar la amplia difusión de las ficciones legales y la eficiencia con la que realizan su doble papel: transformar un sistema legal y ocultar la transformación.

En Inglaterra, estamos acostumbrados a la ampliación, modificación y mejora de la ley por medio de un mecanismo que, en teoría, es incapaz de alterar ni una letra o una línea de la jurisprudencia existente. El proceso por el que se efectúa esta virtual legislación no es tanto imperceptible cuanto no reconocida. Habitualmente, utilizamos un doble lenguaje y conservamos aparentemente una doble e inconsistente serie de ideas respecto a una buena parte de nuestro sistema legal, que se halla guardado cual reliquia en casos y archivada en informes legales. Cuando unos hechos llegan ante un tribunal inglés para adjudicación, todo el curso del debate entre juez y abogado defensor asume que ninguna cuestión que requiera la aplicación de principios que no sean los ya establecidos o ninguna distinción que no haya sido anteriormente