DERECHO_NOTARIAL_-_GIOVANNA_ALARCÓN_COLLAZOS

2

INTRODUCCIÓN

“En una época en que navegar resulta sumamente arriesgado – se pensaba que había

peligros insospechados en los océanos – decíase que existían tres clases de

hombres: “los que están vivos, los que están muertos y los que están en el mar”. En

la actualidad, no sería demasiado presuntuoso decir que hay tres clases de hombres:

“los que están vivos, los que están muertos y los que son notarios”, puesto que la

actividad notarial hace que quienes nos dediquemos a ello tengamos un especial modo

de vivir y que detrás de una actividad aparentemente tranquil se encuentren riesgos

impredecibles e insospechados. El notario desempeña una actividad compleja y tiene

que “navegar” en aguas procelosas, sin más brújula que el respeto a la ley, sus

conocimientos jurídicos, sus valores éticos y su propia conciencia, sabiendo que está

expuesto a múltiples asechanzas y a ser incomprendido cuando tiene que decir no a

algún amigo o un personaje poderoso en el campo político o económico.”

Carlos Enrique BECERRA PALOMINO

1 _{Carlos Enrique BECERRA PALOMINO, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”,}

3

INTRODUCCIÓN

En casi todos los sistemas jurídicos, se considera al Derecho como una ciencia

mullida, abundante en doctrina y tecnicismo sofisticado, que en muchos casos,

encuentra en la norma y sus dispositivos fuente exclusiva y circunscripción absoluta;

pero lo cierto es que existe mucho más.

El abogado debe ser un profesional íntegro y no esclavo de un positivismo

leguleyo, ya que la ley suele ser fría y limitante, en virtud a ello es inexorable nuestra

formación humanista

_{y social, estudiando las instituciones jurídicas con afanes}

multidisciplinarias.

En el libro “El Derecho y la Cultura” de Elena Lukashova , se reconoce al

Derecho como elemento de cultura, convalidando la idea de no ser visto como un

fenómeno aislado, sino como parte de la cultura total de una sociedad, lo que

permitirá estudiarlo en relación con las diversas instituciones sociales y humanistas.

Por ello, se hace apacible afirmar que se puede conocer y analizar al Derecho

con todas sus instituciones de modo profundo y cautivante, a través de la Literatura,

Filosofía, Mitología, Antropología, Historia, Arte y demás ramas del saber, que son en

esencia fuentes del Derecho.

Tomando del humanismo a la literatura, con Miquel de Cervantes Saavedra que

en el Quijote capítulo 42, segunda parte escribió “si acaso doblares la vara de la

justicia, no sea por el peso de la dadiva, si no con el de la misericordia”. Franz kafka

que en 1914 con su cuento “Ante la ley” narra brillantemente el sistema jurídico.

Shakespeare con “El mercader de Venecia” de innegable corte jurídico, contrastable

con la responsabilidad civil y la nulidad virtual en nuestros tiempo. Manuel Escorza en

“Redoble por Rancas”, retratando las exageraciones de un Juez y sus efectos. Por

suerte, en el ámbito académico, son muchos los pensadores y juristas que creen en un

estudio multidisciplinario del Derecho y gestan artículos y revistas como la tan

esperada Revista Peruana de Derecho & Literatura. Y es que la idea de Derecho y

Literatura dejó de ser una novedad y su simbiosis, está siendo aceptada por los

defensores de todo lo que representa la pirámide de Kelsen.

Ya en un viaje hacia la Mitología, gracias a la genial obra del jurista Osvaldo

Burgos, “será ficción”, que explica entre tantos temas la figura de la caución tomando

como ejemplo el adulterio de afrodita.

2 _{“El carácter intelectual de los profesionales, por razón de origen y costumbre, no abarca}

únicamente tópicos de índole científico o técnico; comprende también, y de manera muy especial, el ámbito humanista en que aquél se desarrolla.” Bernardo PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Deontología Jurídica. Ética del abogado y del servidor público, 7. ° ed., México, Porrua, 2002, p. 26.

4

Desde las orillas de la Antropología, reconociendo que, para la creación de una

buena norma hay que hacer un estudio antropológico que explique nuestra realidad y

conseguir así el fin de la justicia.

También citar a la filosofía, desde su etapa cosmológica y contemporánea,

puntualmente cuando Platón nos aconseja que buscando el bien de nuestros

semejantes, encontrar el nuestro, aquello es de incalculable valor al ejercer la

abogacía. El Estagirita Aristóteles cuando decía que cometer una injusticia es peor que

sufrirla, además no olvidemos que su relación con las ciencias jurídicas se da al

atribuírsele la primigenia definición de relación jurídica, así como la justicia; todo

ello en su fabulosa obra “Ética a Nicómaco.”

Después de todo lo dicho, no me cabe la menor duda que el Filosofo Augusto

Salazar Bondy acertó al afirmar que la filosofía comienza donde termina la ciencia; así

también, Aristóteles al decir que la poesía es más profunda y filosófica que la historia.

No olvidemos que el hecho, el valor y la norma representan la teoría

tridimensional del Derecho, es decir la sociología, filosofía, y dogmática jurídica.

Con referencia al Derecho Notarial, recordemos que “La literatura de nuestro

siglo de oro, hace del Escribano instrumento de befa, como lo hace del médico y de

cuantos en aquella época heroica viven sedentariamente en apariencia de parásitos de

una sociedad. Si la labor de los Escribanos hubiera sido tan mordaz y maliciosa como

hacen suponer los textos literarios, no hubiera ido robusteciéndose su autoridad y su

función.”

_{Un pasaje interesante de la obra de Miguel de Cervantes Saavedra}

relacionado al escribano, es el siguiente “Viniendo lo cual el Cura, pidió al escribano

que diese por testimonio como Alonso Quijano el Bueno, llamado comúnmente don

Quijote de la Mancha, había pasado de esta presente vida, y muerto naturalmente, y

que en tal testimonio pedía para quitar la ocasión de que algún otro autor que Cide

Hamete Benengeli le resucitase falsamente, y hiciese inacabables historias de sus

hazañas”

En la Filosofía, “El gran Aristóteles consideraba a estos funcionarios como uno

de los elementos indispensables a la buena administración de justicia.”

_Entonces

“Glorifiquemos la amistad y unión notarial, en el admirable concepto de CICERÓN,

desarrollando el amor del género humano, tal como la impuso la ciudad de PLATÓN y

ARISTOTELES.”

3 _{Enrique GIMENEZ ARNAU. Derecho Notarial Español, La plata, Ediciones Universidad}

Notarial Argentina, 1967, p.18

4 _{José María MUSTÁPICH, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Buenos Aires,}

Ediar, Tomo I, 1955, p. 22.

5

Lo que continua es la explicación del título de la obra, cual es “Derecho

Notarial: Escriba, Tabelión y Actuari; en razón al proceso evolutivo del notario y la

función notarial, elementos importantes en la institución del notariado. Tomamos

como referencia al Derecho Romano ya que, en su desarrollo, “se destacan cuatro

personajes que realizaron la actual función notarial, así: se conoce a los Escribas, a

quienes se les conoce como redactores de documentos, al cumplir actos

administrativos y de gobierno. Los Notarii, eran secretarios que autenticaban, ya que

daban fe de los actos de superiores. Los Tabullarius, se encargaban del archivo de los

documentos públicos, necesidad que se origina para la conservación de los derechos

contenidos en los documentos, ya que los Tabellio, quien se asemeja más, a la función

actual del Notario, se encargaba de redactar las minutas, intervenir en los contratos y

conservar los documentos que fraccionaba.”

En la actualidad, el Notario tiene muchas calificaciones; por la función que

cumple, ha sido considerado en alguna oportunidad como “Sastre del Derecho”

_.

El notario es un profesional del Derecho que aporta significativamente a la

sociedad

_{, por ello la exigencia de cualidades personales}

_{encaminadas a la veracidad}

de sus actos; ello se establece en la doctrina cuando se dice que “es inexcusable el

deber que asume el notario de actuar con fiel observancia de la verdad en el caso

organización del Estado de Derecho, según una parte de la doctrina más moderna), representa la voluntad de las partes de forma legal y privilegiada, de “fe pública”, de fuerza probatoria, tratando de interpretarla a través de las leyes según cada caso concreto; tal y como un sastre adapta la tela según el modelo de vestido y la persona que deberá llevarlo; en este sentido durante el Congreso del Notario francés en Niza, el Ministro de Justicia llamó al Notario “Sastre del Derecho”(“Le Tailleur du Droit”)” Vittorio DI CAGNO, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El papel social y humano del Notario Latino, Lima, AñoXI Número 11, 2001, p.21

8 _{“La sociedad, esa gran maquinaria en movimiento, pone en marcha la fuerza que da vida al}

notariado, y es, en ese escenario social, complejo y variable, lleno de particularidades, donde el notario desempeña el importantísimo papel de profesional del derecho.” Santiago Raúl DEIMUNDO, Pensamiento y sentimiento sobre el notariado, Buenos Aires, Depalma, 1989, pp. 34-35.

9 _{“La sociedad, exige del Notario cualidades especiales. Como dice Ángel OLAVARRIA TÉLLEZ,}

“el notario no es figura nacida de la alquimia doctrinal, sino surgida al calor de necesidades prácticas” Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, Lima, Nomos & Temis, 2006, p. 58.

6

concreto. A no dudar, que para infundir de veracidad a sus actos aplicará la teoría de

la conformidad entre su conciencia y el caso objeto de su conocimiento que requiere la

administración; no debe, en modo alguno, apartarse del deber de veracidad. La

veracidad es una de las partes constitutivas de la fe pública. El notario no debe avalar

falsedades ni menos a los usuarios, no alterar en el acta ni el lugar ni el tiempo la

intervención.”

Es evidente, por el poder que tiene y se manifiesta en la fe pública (cuyo

efectos, es brindar seguridad jurídica

_{), que el notario, además de entender y}

perfeccionar la técnica notarial

_{, debe conocer y practicar principios morales y éticos,}

y consecuentemente “cuando la petición del usuario es viable ética y jurídicamente,

10 _{Florencio MIXÁN MASS, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Etica en la}

función notarial, Lima, Año VII Número 07, 1997, p. 19.

11 _{“La palabra seguridad, según Vázquez Bote deriva etimológicamente del vocablo latino}

securus, significando sin cuidado, sin temor, indiferente; adjetivo compuesto del prefijo se y

del sustantivo cura (ae) en su acepción de cuidado, manejo; esto es como auto cuidado, auto manejo. Seguridad es equivalente a la actividad realizada con propio control, hecha exclusión de sucesos imponderables estimados casi como inexistentes. Presupone, por lo tanto, una certeza acerca de la que se considera excluido cualquier riesgo.” Jorge Luis Gonzales Loli, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Seguridad jurídica y registros inmobiliarios: un enfoque desde el análisis económico del derecho, Lima, Año VII Número 07, 1997, p. 111.

12 _{“Si la técnica es saber hacer, si técnico es el que conoce las reglas que deben ser cumplidas}

para que el trabajo produzca un resultado útil, si el obrar técnico se contrapone y sobrepasa el obrar empírico, si técnico es el que sabe aplicar y comunicar la ciencia, y la separación entre ciencia y tecnología es solo profesional, el notario no puede dudar sobre la bondad de construir su tarea con pasos técnicos que lo llevaran a realizar su obra en forma más directa o inmediata. Si técnica jurídica es el conjunto de procedimientos, mecanismos y artificios para transformar la realidad social en realidad jurídica, de un lado no debe olvidar el técnico los ideales del pensamiento jurídico, y, de otro, no puede apartarse de los hechos. Si la técnica jurídica se ocupa de elaborar y fijar las relaciones privadas, en cuanto constitutivas del derecho, se puede concluir que la técnica notarial es técnica jurídica, y quien conoce y sabe aplicar sus reglas es un técnico llamado notario. Aparece entonces como ampliamente satisfactoria la conceptuación de PELOSI, cuando dice: La técnica notarial consiste en los medios operativos de que se vale el notario para la eficaz realización de las tareas profesionales y documentales inherentes a su función y por consiguiente habrá técnica cuando las operaciones de ejercicio se realicen con la habilidad y pericias propia de nuestra capacitación, arbitrando en cada situación recursos de artífices, manejando con destreza los conocimientos teóricos, las soluciones doctrinales y jurisprudenciales y los resultados de nuestro estudio y experiencia” Natalio Pedro ETCHEGARAY, Técnica y práctica documental.

7

no debe discriminar. Debe dispensar un trato igualitario.”

_{a las partes, así también}

recordemos que “El requisito para que los particulares puedan tramitar ante notario

alguno de los asuntos no contenciosos es el consentimiento unánime. En el momento

en que se presentara un desacuerdo el notario debería abstenerse y remitir lo actuado

al juez”

Sobre la seguridad jurídica, esta tiene su base en las múltiples formalidades “a

que está sometida la actividad notarial, persiguen el objetivo de dar seguridad jurídica

a los contratos y en general a los actos que tienen que ver con el aspecto patrimonial

de las relaciones humanas.”

Finalizamos asumiendo que el notariado, la función notarial y la vigilancia y

organización del notariado, son pilares esenciales del derecho notarial. El presente

libro, desarrollara las instituciones afines, con una convicción humanista y social.

Giovanna Alarcón Collazos Julio Santiago Solís Gózar

13 _{Florencio MIXÁN MASS, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Etica en la}

función notarial, op. cit., p. 21.

14 _{Lourdes FLORES NANO y Milagros CAMPOS RAMOS, “La Competencia Notarial en}

Procedimientos no Contenciosos”, La Competencia notarial en los asuntos no contenciosos, Lima, Ediciones Los Olivos, 1996, p. 31.

15 _{Aníbal CORVETTO ROMERO, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, Algunos}

8

EL NOTARIO, NOTARIADO Y DERECHO NOTARIAL

“El hombre es un modo de ser tal que en él se funda esta

dimensión siempre abierta, jamás delimitada de una vez por

todas.”

Michael Foucault

9

1.- EL NOTARIADO Y SU DEFINICIÓN.

La historia brinda el privilegio de mostrarnos un origen y ordenar fuentes

informativas. En lo que concierne al notariado, institución antigua

_{, y con la finalidad}

de ser concretos con la información, acudimos a la doctrina especializada “En las

sociedades primitivas donde, llegando a un cierto grado de desenvolvimiento, cuando

se siente y se impone la necesidad de dar certeza pública a los actos y contratos que

en si carecían de ella, y puesto que la autenticidad es una cualidad concomitante e

inherente a los actos del poder público, se acude por natural necesidad como fuente

de autenticación a los tribunales o a una magistratura que, gozando o teniendo

atributos de soberanía, para que viertan sobre el acto privado aquella fuerza que le

falta.

Y así, no puede negarse que ya desde la antigüedad se encuentren vestigios de

esta institución. Antes de la invención de la escritura alfabética, que Tácito, atribuye a

los egipcios y Plinio a los fenicios, los actos se celebran verbalmente, ya en presencia

de testigos, ora mediante ciertas prácticas o ceremonias destinadas a perpetuar la

memoria de los mismos. La prueba ordinaria de la existencia de las convenciones,

resultaba de la declaración hecha por las partes interesadas y los testigos en presencia

del pueblo reunido en asamblea (Homero. La Iliada, Dionisio de Halicarnado, Lib. II), y

la misma Iliada nos atestigua que según el Génesis, Abraham compró a Efrón una

sepultura para enterrar a Sara, cuya compra se realizó ante el pueblo por la cantidad

de 40 talents, que fueron entregados en presencia del mismo pueblo reunido en

asamblea.”

“La evolución del notariado latino nos invita a tener en cuenta algunas normas,

así: Las Novelas, las que propician el avance de la institución notarial, se reconoce los

principios de autenticidad, rogación, inmediación y jurisdiccionalidad. Los Edictos de

Rotario y Luitprando: en la que se denomina Escriba al redactor de los documentos,

ya que su intervención era obligatoria. La constitución CVX, libro de Leparea o del

Prefecto, el que se caracteriza por ser el compendio de leyes hechas durante el

imperio Bizantino por León VII, que trata de la corporación de notarius o tabularri,

contiene normas respecto a la organización colegiada de la institución.

17 _{“El notariado es muy antiguo; lo podemos hacer remontar al tebelión romano y, por lo}

menos, fijarlo con Justiniano. Su carácter fedante es también secular; se constituyo durante la Baja Edad Media.” Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, Segunda Edición, Buenos Aires, Depalma., 2004, p. 401.

18 _{Froylan BAÑUELOS SANCHEZ, Derecho Notarial. Interpretación teórica, practica y}

10

En la época Carolingia (Edad Media) aparece la figura del Scabini, quien se

caracteriza por emitir la Instrumental Guarentigia, cláusula que se incorpora a los

documentos otorgados ante el Scabini y por solo haber sido otorgado ante éste, el

instrumento tenía la posibilidad de ser ejecutado inmediatamente, pues esta cláusula

revestía la de pública o publica fides.”

2.- DEFINICION DE NOTARIADO

Aún siendo un tema de disensión en la doctrina

_{, nos aproximaremos a la}

siguiente definición. Es una parte del Derecho que estudia los principios, la doctrina, y

demás dispositivos normativos que regulan el Instrumento Público Notarial.

Tomando como referencia a Herrera Cavero, consideraremos al Notariado

como una institución organizada por el Estado que cumple función trascendente en la

vida de los pueblos, autenticando legitimando los derechos y actos extrajudiciales que

se declaran sin coacción y en forma pacífica. Para comprender mejor la institución del

notariado, diremos que el Derecho puede ser declarado en dos formas: En forma

pacífica, amistosa, sin coacción, con entera libertad; y en otra en forma coactiva,

obligada, impuesta. Para garantizar estas dos esferas de actos jurídicos, el Estado

19 _{Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, Lima, Grijley, 2007, p. 22.}

20 _{“En cuanto a la noción del Notariado no hay uniformidad ni en la doctrina ni en las}

legislaciones que lo acogen. Sostienen no pocos tratadistas que es la institución organizada por el Estado con la finalidad de garantizar la autenticidad y perpetuidad de los contratos y actos, formal y voluntariamente declarados. Otros, los cultores de su regulación sistemática -, sostienen que es el conjunto de normas concernientes a las funciones-, atribuciones y obligaciones del Notario. Nuestra ley de Notariado N°. 1510, - por ejemplo-, trasunta esa idea.

Finalmente, hay quienes aluden al Notario o Notariado para referirse a los Notarios mismos, considerados como corporación. A este sentido responde la institución “Unión Internacional del Notariado Latino”, que integra y representa a los Notarios en el orden internacional.

Así, frente a esta cuestión, aún en debate, aceptemos al Notariado tal como lo admite nuestra ley N° 1510, esto es considerándolo un conjunto armónico de disposiciones que regulan la función del notariado. Aunque, - hay que decirlo-, sin pretender “haber encontrado el fin del circulo”, juzgamos que esa noción del Notariado permite imprimirle ciertos caracteres genuinos.” José CARNEIRO. Derecho Notarial. 3.° ed., Lima, Fecat, p. 65.

11

organiza para la primera forma, una institución llamado notariado y para la segunda

el Poder Judicial.

3.- DEFINICION DE NOTARIO:

La palabra notario, tan usada en la cercana realidad social peruana, por sus

implicancias y alcances, tiene como origen las siguientes denominaciones del derecho

romano: Notari, Scriba, Tabularri, Tabelion, Cartulari, Actuari, Logographi. Dice

ESCRICHE, que la palabra notario “viene de la palabra latina “nota”, que significa

titulo, escritura o cifra, ya fuera porque los escribanos recibían antes en cifras y

abreviaturas los contratos que les entregaban las partes, ya fuera porque en todo

instrumento ponían como en la actualidad su sello, marca, signo o cifra para autorizar

los actos en que intervienen.”

21 _{V. HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, 3.° ed., Lima, Raisol, 1987, p. 277.} 22 _{José MARÍA MUSTÁPICH, Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial. Tomo II, Buenos}

Aires, Ediar, 1955, pp. 21-22. NOTARIADO

Instrumento Público Notarial.

El documento que se expide y que formaliza la voluntad de las partes.

Notario.

Como depositario de fe Pública, pertenece a una organización (UINL), antes estaba relacionado con la Corte Suprema de Justicia.

12

Una primera definición

_{contigua al sistema latino que nos rige sería la}

siguiente.

El Notario, que es necesariamente un profesional del Derecho, cumple una

función denominada pública

_{por sus alcances, y que va desde dar fe a situaciones,}

hechos, relaciones contractuales y como profesional del derecho, interpretar y dotar

de ropaje jurídico la voluntad de las partes, conserva los instrumentos, y permitir su

conocimiento, con la misma veracidad y autenticidad del original a través de copias.

En Doctrina y confirmando la definición anterior “El notario es un profesional

del derecho que ejerce en forma privada una función pública, especialmente

habilitado para dar fe de los hechos o contratos que otorguen o celebren las personas,

redactar los documentos que soliciten y asesorar a quienes requieran la prestación de

su ministerio. Señala además que esta función pública se ejerce en forma

independiente y debe cumplirse en forma escrupulosamente imparcial.”

_{A diferencia}

del abogado litigante que como se estudiará más adelante es un profesional

parcializado.

El notario tiene autonomía; con el respeto a la ley y las responsabilidades de la

fe pública, en ese mismo sentido Cuba Ovalle explica sobre la fe pública lo siguiente

“El notario es un profesional del Derecho autorizado para dar fe, conforme a las leyes,

de los actos y contratos que ante él se celebren, así como los hechos y circunstancias

que ha instancia de parte, personalmente constate y de los demás actos y asuntos

extrajudiciales que autorice o tramite.”

23 _{“Definir al notariado equivale a definir el Notario, porque ya se entienda el Notariado como}

función o como conjunto de los que la desempeñan, es un concepto derivado que se aclara cuando se formula el de la voz que le da origen. En el pensamiento de los distintos autores que lo han definido, palpita el mismo propósito de crear una corriente que lleve a lo que nosotros llamamos “integración total de la función”. Enrique GIMENEZ ARNAU, Derecho

Notarial Español, La plata, Ediciones Universidad Notarial Argentina, 1967, p. 12.

24 _{“Determinar el carácter público o privado del Notario presenta ciertas dificultades. El}

Notario, según ha sido conceptuado, es un profesional del Derecho que ejerce una función pública en forma privada. ¿Cuál es su función? Dar fe de los actos y contratos que se celebran ante él pedido de parte. Si bien el Notario tiene la potestad delegada del Estado para autenticar los actos, él no está subordinado a la administración estatal.” Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, Lima, Nomos & Temis, 2006, p. 55.

25 _{C. BECERRA PALOMINO,” Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial”,}

Configuración Histórica del Notariado Latino, Lima, Núm. 02, 2000, p. 140.

13

Alfonso Barragán establece que el notario es “La persona a quien el Estado

delega ese poder de tan extraordinaria trascendencia y a quien atribuye la facultad de

dar fe de certeza, de conferir autenticidad – respaldándose en el propio poder del

Estado – a los documentos en cuya creación y formación interviene en ejercicio de sus

funciones, es el notario.

Así pues, el notario está investido de una parte del poder público, en el aspecto

de poder autenticador, y está encargado, en cuanto ejerza la facultad de que está

investido, de dar autenticidad a los actos, contratos, negocios que, por mandato de ley

o por voluntad particular, han de pasar ante él. No debemos olvidar que la calidad de

auténticos es propia de los actos de la autoridad pública. Por eso se dice que el poder

autenticador es un aspecto del poder público.”

El rol que desempeña el notario con la función notarial y el notariado genera un

impacto social manifestado en la Seguridad Jurídica, es por ello que un destacado

jurista peruano establece lo siguiente “La necesidad social que cubre el notario es

DOTAR DE SEGURIDAD JURIDICA a los actos y contratos en los que el intervenga, con

lo cual se obtiene la debida confianza en el ámbito de la contratación, y así mismo se

disminuyen las posibles causas de conflicto o litigio.”

En la misma tónica Sánchez Boza, explica lo siguiente “que el notario es la base

y el núcleo central de la seguridad jurídica contractual y testamentaria. Explica que el

instrumento no es la base de esa seguridad jurídica, sino el notario. La ausencia de una

buena respuesta del notario a su función, la carencia de moralidad

_{, competencia}

jurídica y dedicación profesional debidas, nos encontraremos que el instrumento

público padecerá de las consecuencias e imperfecciones.”

Ya culminando y desde un aspecto práctico, el notario es un profesional del

Derecho que tiene los siguientes alcances: Redacta, autoriza y formaliza el

instrumento público notarial, conserva los originales, expide los traslados

27 _{Alfonso M. BARRAGÁN, Manual de Derecho Notarial, Bogotá, Temis, 1979, p. 6.}

28 _{Gunther GONZALES BARRÓN, Introducción al Derecho Notarial y Registral, Lima, Jurista}

Editores, 2008, p. 585.

29 _{“El punto de vista moral es el punto de vista de la voluntad en cuanto es infinita, no}

meramente en si, sino por si. Esta reflexión de la voluntad en sí y su identidad que es por sí, frente al ser en sí, a la contigüidad y a las determinaciones que se desenvuelven, acreditan a la persona como sujeto.” Guillermo Federico HEGEL, Filosofía del Derecho, 4. ° ed., Argentina, Editorial Claridad, 1987, p. 122.

30 _{R. SANCHEZ BOZA, Análisis del Sistema de la Función Notarial en Costa Rica: En la}

perspectiva del ejercicio de la Fe Pública. (Ser o ono ser un verdadero Notario Latino), San José,

14

correspondientes, asesora a las partes con imparcialidad, comprueba hechos y

también está dentro de sus funciones la tramitación de asuntos no contenciosos de

acuerdo a la ley de la materia. Sotomayor Bernos lo enfoca de modo similar

“Profesional del Derecho que en forma personal e independiente, ejerce una función

pública, que consiste en la formación, conservación, reproducción y autenticación del

Documento Notarial, incluyéndose la certificación de hechos.”

4.- TAREAS DEL NOTARIO

“Las tareas del notario son variadas y múltiples, debe escuchar, interpretar y

aconsejar a las partes, preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el

instrumento; al cumplir sus tareas debe ser veraz, imparcial, conciliador, discreto,

moderado en el cobro de sus haberes, conocedor del Derecho, trabajador y además

cumplir las normas éticas y jurídicas.

En el aspecto técnico y jurídico, el notario debe cumplir una función de

delegado del Estado para otorgar la fe pública; es prácticamente imposible que el

Estado , que es un ente incorpóreo, pueda por si mismo otorgar la fe pública que

requieren los particulares de los actos jurídicos, por lo cual delega su función en un

particular que sea licenciado en Derecho, mediante la expedición de la patente

respectiva; particular que no forma parte del aparato burocrático y a quien se le vigila

y se le imponen deberes.”

Por último “No debe confundirse los conceptos de Notario y Magistrado, como

surge en la opinión de LAVANDERA (Rev. De Derecho Privado, julio-agosto 1917). No

es cierto que el notario declare derechos y obligaciones, porque éstas nacen de la

voluntad de las partes aunque la forma notarial sea “ab-sustantiam”. Tampoco el

Notario aprueba el acto jurídico, se limita a declarar su conformidad con el derecho

objetivo”

31 _{Carlos Augusto SOTOMAYOR BERNOS, “Notarius, Revista del Colegio de Notarios de Lima”,}

Función Notarial Concepto e Importancia, Lima, núm II , año, II, 1991, p. 174.

32 _{Ismael RODRÍGUEZ CAMPOS, Las profesiones jurídicas, México, Trillas. Mexico, 2005, p. 74.} 33 _{Enrique GIMENEZ ARNAU, Derecho Notarial Español, op. cit., p. 12.}

15

5.- DEFINICION DE DERECHO NOTARIAL:

El Derecho tiene como principal efecto, regular conductas, así también el

Derecho Notarial “nace pues como una necesidad para la coexistencia pacífica del

hombre y evoluciona en la medida en que evolucionan las instituciones que regula. Es

indudable que el escriba egipcio o el tabelión romano, no ejercían la misma función

que el notario de nuestros días, ya que es indudable que se enfrentaban no sólo a un

contexto diferente de relaciones contractuales, sino a relaciones contractuales

diferentes.”

Como en el campo del Derecho las definiciones son pletóricas

_{, lo importante}

siempre es tener en cuenta la esencia, por ello, el derecho Notarial puede ser definido

como un conjunto de doctrinas que es el pensamiento de los juristas sobre la variedad

de temas relacionados al Derecho Notarial y todas las normas jurídicas que van a

regular aspectos medulares como la función notarial, el instrumento publico notarial y

la vigilancia y organización del notariado, las cuales serán desarrolladas en su

momento.

Entonces el Derecho Notarial Es el conjunto de disposiciones, legislativas,

reglamentarias, usos, jurisprudencias y doctrinas, que rigen la función notarial y el

instrumento público notarial.

Cabe resaltar que el Derecho Notarial Peruano tiene fusiones de diversos

sistemas jurídicos, por ejemplo reconoce a la legalización de firma que tiene origen

anglosajón o la escritura pública de origen romano.

Ya desde un aspecto más reflexivo y comparativo Allende cita a Couture

“Couture manifiesta que el concepto que se tenga de la fe pública es el concepto que se

tenga del derecho notarial. Esclarecer aquél es someter a examen y poner en cuestión

esta importantísima rama del derecho, tan ligada a antiguas tradiciones y tan urgida

hoy de una autonomía que va conquistando por derecho propio.”

34 _{Carlos E. GÓMEZ DE LA TORRE , “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”,}

Reflexiones sobre el derecho y la función notarial, Lima, Año VII Número 07, 1997, p. 43.

35 _{“Se comprende que el concepto o las definiciones que se den sobre el derecho notarial va a}

girar sobre dos pivotes: por un lado, el instrumento, y por otro, el autor de él, es decir, el notario; sin embargo hay autores que prefieren inclinarse por alguno de los dos.” Carlos NICOLÁS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, op. cit., p. 368

16

6.- NOTARIA

Tomamos en cuenta la más acertada definición, por parte del maestro Barreto

Muga, Augusto “A la palabra notaria los autores le atribuyen varios significados:

Función, oficina y despacho de este fedatario público. La notaria es una disciplina

jurídica “un arte que enseña con fundamento a redactar auténticamente los negocios

legítimo de los hombres”. También puede decirse que “la notaria es un arte, una

disciplina; es el arte que enseña a redactar con claridad, precisión y encuadrada

dentro de las leyes, los actos y contratos de los particulares entre si, como también los

efectuados con el sector público.”

17

FUENTES, PRINCIPIOS, FINES Y UBICACIÓN DEL DERECHO NOTARIAL

“No hay hombre alguno que pueda salir ileso ni con ustedes ni con ningún otro pueblo

reunido en asamblea, si se opone con nobleza a que se cometan injusticias o ilegalidades,

es necesario actuar en forma privada si se quiere sobrevivir, alejado de lo público.”

Sócrates

18

1.- FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL

El Derecho notarial tiene un origen completo y complejo, que se ha

desarrollado en el capitulo anterior, y cuenta con fuentes primarias entre ellas la

Constitución, secundarias como la costumbre y aclaratorias, referidas a la

jurisprudencia.

En este momento desarrollaremos genéricamente algunas.

LA LEGISLACIÓN:

Existen diversos cuerpos normativos que dan origen y regulan de modo

general y específico a instituciones y situaciones del Derecho notarial entre ellos el

código de Comercio, el código Civil, el código de ética del notariado, la ley del

notariado, decretos, resoluciones y demás formas establecidas por el Derecho

Constitucional.

JURISPRUDENCIA:

Para Marcial Rubio Correa, la “Jurisprudencia en sentido lato son las

resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones

jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre

los individuos o entre éstos y la sociedad. En el lenguaje jurídico puede hablarse de

una jurisprudencia, es decir, de una resolución de los tribunales sobre un caso

determinado o de la jurisprudencia que sería el conjunto de las resoluciones de los

tribunales.”

La jurisprudencia notarial tiene su origen en la Jurisprudencia emitida por el

tribunal constitucional. Jurisprudencia del poder judicial y Jurisprudencia

administrativa, que dicho sea, son cicateras en producción, aún, teniendo vital

importancia en el tema de vacios legales y una correcta orientación del Derecho

Notarial.

LA DOCTRINA:

39 _{Marcial RUBIO CORREA, El sistema jurpidico: Introducción al Derecho, 9. ° ed., Lima, Fondo}

19

“En síntesis, la doctrina es una fuente del Derecho formado por los escritos

jurídicos hechos a lo largo de la historia. Cumple funciones complementarias a la

legislación, en especial dentro de la familia romano – germánica a la que perteneces

nuestro sistema, bien complementado a la legislación mediante funciones de

descripción, explicación, sistematización, crítica y aporte de soluciones; bien

aportando principios generales del Derecho a todos los ámbitos de su estructura.”

40

En el ámbito del Derecho notarial, la doctrina son los estudios de los

especialistas en esta área del Derecho, sus apreciaciones dogmaticas de las

instituciones y propuestas legislativas.

LA COSTUMBRE

_{Y LA PRÁCTICA NOTARIAL:}

La costumbre, actividad repetitiva y constante, es para la doctrina “la norma

jurídica no escrita o no positivada, creada e impuesta por la sociedad a través del uso

reiterativo, que determina un tipo de conducta con la cual el sujeto de derecho tiene la

convicción de crear, trasmitir, modificar o extinguir deberes y derechos con eficacia,

validez y justicia.” “Históricamente, el concepto de la costumbre como fuente del

Derecho se encuentra venido a menos. Si bien en ella se manifiestan las primeras

normas jurídicas, poco a poco tuvo que ir cediendo terrenos a la ley, especialmente al

aparecer el movimiento racionalista entre los siglos XVIII y XIX que le relegó a un

plano muy inferior.”

Como se estableció líneas arriba, la costumbre es la frecuencia reiterativa de

situaciones y actos, que se tornan en comunes y aceptados por la sociedad, ya que

desde los inicios de la humanidad era la costumbre una forma de regulación jurídica.

La praxis notarial es originada por la constante actividad de lo establecido por

la legislación, jurisprudencia y costumbre, que hace más eficiente la función notarial.

2.- PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL

40 _{Ibid, p. 190.}

41 _{Iván RODRIGUEZ CHÁVEZ, Introducción al Derecho, Lima, Editorial Universitaria, 2002, p.}

115.

42 _{Roland CÁRDENAS KRENZ, Derecho y Realidad Social: La costumbre como fuente del}

20

Es interesante y completo, lo establecido por el respetado y querido jurista

peruano Carlos Ramos Núñez, para el “Los principios generales del Derecho pueden

ser concebidos en dos perspectivas, ya sea desde el iusnaturalismo, cuando se habla

de los “principios generales del Derecho Natural”; o desde el positivismo, cuando se

alude a los “principios generales del Derecho positivo”. Si se emplea el primer criterio

es posible que se recurra a consideraciones como la equidad, “el sentimiento del

pueblo”, “la sana administración del Derecho”, “el principio de justicia” u otras figuras

similares que se hallan fuera de la ley positiva. Esta modalidad de argumentar se llama

“heterónoma” por cuando la argumentación se apoya en consideraciones

extranormativas, es decir, que escapan al marco legal. Sí, por el contrario, se asume

una visión positivista, los principios generales del Derecho habrán de derivar de una

reconstrucción sistemática del ordenamiento normativo. Se apelará, en este caso, a la

Constitución y a las leyes.”

_{. Es evidente que la visión tomando en las líneas}

siguientes, tendrán origen positivista.

Para Mónica Tambini Ávila “Los principios en las diferentes ramas del Derecho

sirven para describir y sustentar la esencia de esta rama específica y ponen de

manifiesto cuál ha sido la opción del legislador al reglamentar determinada área.”

Estos principios del Derecho Notarial, tienen mayor implicancia en nuestro

sistema notarial latino.

Para Mónica Tambini Ávila “podemos distinguir entre principios del Derecho

Notarial y principios de la actuación notarial. Los principios en cuya virtud se regula el

Derecho Notarial deben ser buscados en la disciplina científica como tal y no en la

parte exclusivamente formal, reguladora de la actividad funcional.”

El Derecho notarial, es un derecho que cuenta con autonomía y al ser

documental y no imperar la oralidad es cartular, este derecho cala profundamente en

43 _{Carlos RAMOS NUÑÉZ, Como hacer una tesis de derecho y no envejecer en el intento, 4.° ed.,}

Lima, Gaceta jurídica, 2007, pp. 174-175.

44 _{Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 39.}

45 _{“Los principios del Derecho Notarial son de cumplimiento irrestricto en los Notariados de}

tipo latino en los que tienen vigencia con variaciones o matices particulares según el ordenamiento legislativo de cada Estado. No son, por lo tanto, aplicables en su gran mayoría a los notariados de tipo anglo sajón y administrativo, debido a que en éstos no existe el instrumento público notarial, ni la profesionalización de la función, por lo tanto la función notarial sólo está restringida a la rectificación de firmas y no a la formalización de la voluntad de las personas mediante la redacción de instrumentos públicos.” Marco Antonio CORCUERA GARCIA, Principios Generales y Especialidades del Derecho, Lima, Marsol, 2005, p. 138.

21

la apreciación de terceros. Sobre el tema de la autonomía diremos que logro esa

independencia por sus normas y principios propios, a continuación detallamos la

filosofía del Derecho notarial, representado en principios.

FE PÚBLICA

La fe pública es una verdad oficial o presunción de veracidad en los actos

autorizados por un Notario. Es por ello que el Código de Notariado, en su artículo 1º.

Establece que: El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y

contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte.

Por la fe pública, ciertos actos o hechos son ciertos en forma oficial, pero esa

certeza puede ser contradicha en el Poder Judicial bajo pruebas determinadas y

razonables. Por eso se dice que la fe notarial, goza de presunción iuris tantum, por

admitir prueba en contrario. “La fe pública notarial es, pues, la certeza, confianza,

veracidad y autoridad legítima atribuida al Notario respecto de los actos, hechos y

dichos realizados y ocurridos en su presencia, los mismos que se tienen por

verdaderos, auténticos, ciertos, con toda la fuerza probatoria mientras no se

demuestre lo contario.”

A manera de referencia, en el ámbito penal la fe pública es un Bien Jurídico

Protegido, tipificado en el artículo 427.

PRINCIPIO DE LA FORMA.

47 _{Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 40.} 48 _{Artículo 427.-Falsificación de documentos}

El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado.

El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

22

Porque es ritual y solemne; es la evolución jurídica de la voluntad, de un acto, a

su instrumentalización, que comúnmente es una escritura pública.

“Cómo será de importante este principio que el Derecho Notarial es también

llamado Derecho de la forma. En efecto, tal como ya ha sido señalado, el Derecho

Notarial se ocupa del formalismo para la facción del instrumento público y así da la

forma establecida por ley a ciertos actos jurídicos.”

AUTENTICACION :

Mediante la firma y el sello se establece que un hecho o acto ha sido

comprobado y declarado por un Notario.

“Por medio de la autenticación el Notario da fe o certifica que un acto, hecho,

dicho, documento, etc., es original, auténtico, real o verídico.”

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.

Para entender este principio, tomaremos en cuenta al Derecho Procesal Civil y

en ese sentido, el estudioso en la materia, Juan Monroy Gálvez, citando a Isidoro

Eisner, establece que el principio de inmediación es aquel: “ … en virtud del cual se

procura asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente o intima vinculación

personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo

directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin de que

pueda conocer en toda su significación el material de la causa, desde el principio de

ella, quien, a su término, ha de pronunciar la sentencia que la defina.”

_{El Notario}

también se vincula con las partes, para efectos de la formación del instrumento

público. La relación existente entre la voluntad de las partes y el notario, a fin de dar fe

pública.

“La inmediación está referida al conocimiento directo del acto, hecho o dicho

en el que el Notario interviene. Inmediación entre el Notario y las partes interesadas e

49 _{Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 41.} 50 _Ibid.

23

inmediación entre el Notario y el instrumento público notarial; consiste en la cercanía

que debe haber entre las partes, instrumento y Notario.”

PRINCIPIO DE ROGATORIA.

No solo en el Derecho Notarial, sino también en el Registral, la actuación es a

instancia de parte. Nada se realiza frente al notario, sin la voluntad de las partes.

“Este principio implica que los interesados deben solicitar la actuación del

Notario en los asuntos que la ley lo faculta, ya sea de manera oral o escrita.”

PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE CONTEXTO

Es reconocida en España y Argentina, como no hay minuta, todo lo hacen en un

mismo momento, no se puede dejar de firmar o esperar a otro día.

“En el Derecho Notarial el acto del otorgamiento del instrumento público, en

razón de su propia naturaleza y función, es siempre un hecho unitario, regido por el

principio de la concentración. La unidad del acto se logra mediante la simultaneidad

de circunstancias que a partir de cierto instante deben producirse en el otorgamiento

de la Escritura Pública a fin de poder elaborar un todo orgánico de acción, de tiempo,

de lugar y de personas.”

PRINCIPIO DE MATRICIDAD O PROTOCOLO.

Matricidad: Significa, conservar en una matriz, pongamos como ejemplo un

documento, para luego reproducirlo cuando sea necesario. Entonces se entiende por

reproducciones las copias sacadas, las veces que sea de la matriz.

Protocolo: Ordenar en una forma secuencial y lógica. Se refiere a la

conservación de los documentos notariales, constituyéndose en una matriz.

“Es un excepcional principio del Derecho Notarial. Con la finalidad de cumplir

con una de las funciones notariales como es la conservación y perdurabilidad a través

del tiempo del contenido exacto, original y primigenio de las manifestaciones de la

52_{Mónica TAMBINI ÁVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 42} 53 _Ibid.

24

voluntad de los particulares, el Notario debe conservar la escritura matriz en la cual

éstas se encuentran contenidas para luego reproducir a partir de las mismas, los

documentos que sean requeridos, tantas veces sea necesario.”

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Es el sometimiento a la establecido por la ley, y el notario debe actuar de

acuerdo a lo que dispone una ley tanto procesal como sustantiva.

3.- FINES DEL DERECHO NOTARIAL

El Derecho otorga valor a las cosas; así por ejemplo, la Escritura Pública

ostenta un valor. Ya con el valor reconocido y asumido por el Derecho, se puede decir

que se ha generado un estado de seguridad y estabilidad, con la calidad de duradero.

4.- HUBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO

55 _{Ibid., p. 44.}

FINES

El valor

La seguridad

La permanencia

25

El Derecho Notarial es un Derecho Público y Privado, ya que si bien ellos están

investidos de fe pública, a su muerte, regresará al Estado, porque la fe pública es un

valor del Estado, y en el tema del instrumento público notarial, es de orden privado.

26

EL SIGNO NOTARIAL Y LA FE PÚBLICA

“Pues en cuanto a la verdad, el que tiene la medianía llámese

verdadero o hombre de crédito y verdad.”

Aristóteles

27

1.- EL SIGNO NOTARIAL

Desde los orígenes del Derecho Notarial, se acostumbraba a usar sellos, en un

tiempo en forma de anillos, conocido como sello signatario ó en el caso de los

Tabelliones que sellaban los maderos, para darles autenticidad a un acto o hecho. El

tema es que un instrumento público, es autorizado por un notario, que además de su

firma y rúbrica, debe ir acompañado un signo, que es conocido como signo notarial.

Para la doctrina “El signo notarial es un emblema, podemos decir convencional,

legalmente obligatorio, que debe usar en todos los actos de su oficio.

Es una señal compuesta generalmente de un monograma que adopta el

escribano al iniciar su carrera y que tiene que dejar depositado conjuntamente con su

firma, en el registro que ha dicho efecto se lleva en la secretaria de la Suprema Corte

de Justicia.”

2.- LA FE PÚBLICA Y LA FE NOTARIAL

La fe pública, necesita estar constituido por diversos factores de orden político,

social y moral, en razón a ello la doctrina establece, preliminarmente que “El concepto

de fe pública comenzó siendo construido sobre el criterio genérico de confianza; todo

lo que vulneraba la confianza, integraba el falsum en el derecho romano”

_{. Ya desde}

un aspecto Etimológico, diremos que la palabra fe proviene del término latino facere,

que consiste en el crédito que se da a una cosa por el hecho de que es el funcionario o

persona premunido de autoridad el que lo dice o lo hace.

57 _{Orellano, A. (1938). Curso de Derecho Notarial - Recopilación de lecciones dictadas en el aula}

de práctica notarial de la Facultad de derecho años 1918 - 1927 (Vol. I). Montevideo, Claudio

Garcia & Cia – Editores, 1938, p. 42.

58 _{Carlos CREUS, Falsificación de documentos en general, Buenos Aires, Astrea, 1986, p. 9.} 59 _{Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. cit., p. 284.}

28

Es cierto que los notarios en sus inicios, al no tener un reconocimiento jurídico,

no contaban con la fe pública; que hoy es otorgada por el Estado, para el correcto

desempeño de sus funciones.

Pero que es la fe pública, cercana al Derecho Notarial y teniendo esta un

concepto amplio y abstracto. Creo que es conveniente a manera de respuesta citar los

puntos de vista de Giménez Arnau, para quien la fe pública es una especificación

adjetiva del sustantivo fe, y se tendrá en cuenta la siguiente clasificación “La primera –

la fe individual – depende de cada sujeto, se forma en nosotros mismos y llegamos a

ella o bien por un proceso intelectual fundado en hechos relacionados por nuestra

razón, o bien por este mismo método racional apoyado y robustecido por la gracia

sobrenatural (fe religiosa).

Cuando se trata del segundo punto de vista de consideración de la fe, es decir,

de la fe pública o colectiva, no cabe duda que puede llegarse a una convicción o

creencia común por una suma de procesos intelectuales; entonces este sentimiento o

creer colectivo – que no es preciso que sea unánime – da lugar a lo que pudiéramos

llamar la acepción vulgar de la fe pública. “

Para Adriana Abella “La fe pública es potestad legal atribuida a ciertos

funcionarios que tienen por objeto presenciar y representar en los documentos

hechos evidentes que en la expresión documental se presumen verdaderos o

auténticos. Como calidad jurídica, es el carácter auténtico que el ejercicio de la

potestad de dar fe comunica al documento autorizado, con respecto a su contenido y

autoría.”

Susana Violeta Sierz

define la fe pública “como aquella manifestación del

estado público delegada en ciertos funcionarios, los que una vez en posesión de sus

cargos, tiene la facultad de dotar de autenticidad y fuerza legal a los instrumentos que

autorizan. Dicha autenticidad obliga a tener por ciertos y veraces los citados

documentos, imponiendo seguridad a las relaciones jurídicas.”

60 _{“Es la aseveración que emana de Notario a fin de otorgar, garantía de autenticidad y certeza}

a los hechos, actos y contratos celebrados en su presencia y con su intervención” José CARNEIRO, Derecho Notarial Exposición Sistemática del Régimen Legal Vigente, op. cit., p. 18.

61 _{Enrique, GIMENEZ ARNAU, Introducción al Derecho Notarial, Madrid, Editorial Revista de}

Derecho Privado, 1944, pp. 24-25.

62 _{Adriana ABELLA, Derecho Notarial. Derecho Documental – responsabilidad notarial, Buenos}

Aires, Zavalia, 2005, pp. 92 -93.

63 _{Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, Buenos Aires, Diego Di Lalla, 2006, p.}

29

La fe pública es entonces la garantía que el Estado da en el sentido de que los

hechos que interesan al derecho son verdaderos, auténticos. Lo anterior, por cuanto

en la realidad social existen una serie de hechos y actos con relevancia jurídica que si

bien no todos los ciudadanos pueden presenciar, deben ser creídos y aceptados como

verdad oficial.

Lo que está investido de fe pública, debe ser para todos los individuos de la

colectividad una verdad obligatoria, eso por estar dentro de los parámetros de la ley, y

porque el agente encargado está autorizado por el Estado.

Salas Marrero amplia el panorama al establece que “… su fundamento radica en

el deber del Estado, como resguardador de la paz social, de proteger los derechos

subjetivos, evitando que surjan contiendas que requieran la intervención de los

tribunales. Para llevar a cabo tal protección, el Estado necesita conocer con certeza los

derechos sobre los que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su

existencia y garantizando su efectividad, necesidad que viene a llenar la fe pública

notarial."

Sobre la particularidad de la fe notarial

_{y fe legitima, diremos que son}

circunstancias evolutivas llenas de precisión por su calidad positiva, para incrementar

el sustento y con referencias históricas, Gatarri cita a Bartolome Fiorini, este último

denomina a la fe notarial fe legitimada. Lo hace por que advierte que es la única

regulada por ley; las demás que intentan equiparársele: fe judicial, de administrativa,

de registral, no se encuentran en ninguna norma legal. Por otro lado, si sobrepasamos

las épocas y nos metemos en la Edad. Media, verdadero fundamento de nuestra

civilización actual, la única fe denominada pública era la notarial. Los procesalistas no

pretendían ninguna fe para un juez que tenía en sus manos el imperium para aplicar el

judicium; los especialistas en derecho administrativo eran entonces una entelequia, y

no digamos nada de los de derecho registral, aunque cabe asignárseles quizá la mayor

antigüedad porque la insinuatio es muy vieja, cierto es que con diversos caracteres.”

64 _{Oscar SALAS MARRERO, Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá, Panamá, Editorial}

Costa Rica. Panamá, 1971, pp. 91-92.

65 _{“La fe notarial no es una creencia de las cosas invisibles, sino todo lo contario, de las cosas}

que deben ser muy bien vistas en el campo jurídico y moral.” Hernán A. ORTIZ RIVAS, Ética

Notarial, Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1993, p. 29

30

Tomando como referencia didáctica y reconociendo el trabajo de la Doctora

Mercedes Salazar Puente de la Vega, en esta oportunidad sobre el tema de la fe

pública, los siguientes esquemas lo detallan desde cuatro puntos de vista. Pag, 63 y ss.

FE PÚBLICA

CLASES

Punto de vista Epistemológico

Latin Fides

Palabra latina Facere

Punto de vista Semántico

Según el RAE “Creencia que se da a las cosas […] Confianza […] Seguridad o aseveración que una cosa es cierta […] Testimonio o certificación de ser cierta una cosa”

Punto de vista del Conocimiento Común de la gente

Creer en aquello que no se ha percibido directamente por los sentidos.

Administrativa Tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos auténticos a los actos realizados por el Estado.

Judicial Se manifiesta en los documentos expedidos por los funcionarios públicos que pertenecen al “Poder Judicial”, se demuestra en los actos jurídicos de orden judicial que están investidos de un sello de autenticidad, en virtud de la fe pública judicial

Legislativa Es expedida por el Poder Legislativo, que de acuerdo con la estructura del Estado, se encarga de expedir las normas legales. Estas forman parte del sistema jurídico que de acuerdo con la estructura legislativa que se tiene, el contenido de las mismas merecen confianza

Registral Se materializa en documentos y actos otorgados por los funcionarios que pertenecen a un sector público descentralizado del sector Justicia, cual es la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), con el objeto que un documento auténtico se haga público, para ejercer de esta forma su fuerza probatoria frente a terceros desde el momento de su inscripción.

Notarial La originaria, que tiene lugar cuando el hecho o el acto del que se pretende dar fe

se percibe por los sentidos del Notario.

31

FILOSOFÍA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

“Al otro extremo de la vida, el legislador, el abogado y el notario buscan que la canalización de

estas relaciones sea correcta, dificulte el delito y el abuso, y haga innecesaria la sanción. De

estos tres agentes, el legislador actúa para la totalidad sin rostro; la ley no tiene un destino

personal excluyente. El abogado actúa a favor de un cliente, contra su oponente. El notario

actúa entre las partes tratando de hacerlas encajar y coincidir. El notario no juzga, condena,

sanciona o enfrenta. El notario coordina y trata de prevenir el conflicto, aplicando las leyes a

casos muy concretos y apelando a la honestidad y generosidad de las partes.

Las relaciones humanas se enturbian y confunden muchas veces, por la ignorancia o la

pasión.”

67 _{José María de ROMAÑA, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Elogio del notariado,}

32

1.- LA FUNCION NOTARIAL

En la obra de Shakespeare - El Mercader de Venecia: “Shylock: Pues quiero

probaros esta generosidad. Venid conmigo a casa de un notario, me firmaréis allí

simplemente vuestro pagaré, y a manera de broma será estipulado que, si no pagáis

tal día, en tal lugar, la suma o las sumas convenidas, la penalidad consistirá en una

libra exacta de vuestra hermosa carne, que podrá ser escogida y cortada de no

importa qué parte de nuestro cuerpo que me plazca.” Preguntémonos ahora, si esto es

parte de la función notarial.

2.- ORIGENES

La necesidad de ciertos conocimientos como el saber escribir y plasmarlos,

como señal de formalidad, fueron el origen de la Función Notarial. Orellano, lo

establece de la siguiente manera “El comienzo de la función notarial es muy modesto:

era solamente una persona que, sabiendo escribir, lo que no era muy común,

auxiliaban a los que carecían de tal conocimiento y tomaba sus notas sobre una tabla.

A causa de tal circunstancia en alguna época llego a llamárseles tabularios

(tabularii)”

Así también En Egipto la función notarial era desempeñado por una persona

que en procesiones se vestía distinto al resto y que tenía la facultad de dar fe.

Un dato histórico que reconoce la eficacia de la función notarial es el siguiente

“en un tratado celebrado entre Cartago y Roma, antes de la primera guerra púnica, se

estableció que no tendría valor ningún contrato celebrado entre ciudadanos de ambos

países, si no estaba autorizado por notario, única forma en que lo concertado por las

partes podía cumplirse y quedaba revestido de fe pública”

68 _{Adolfo ORELLANO, Curso de Derecho Notarial - Recopilación de lecciones dictadas en el aula}

de práctica notarial de la Facultad de derecho años 1918 - 1927 (Vol. I). Montevideo, Claudio

Garcia & Cia – Editores, 1938, p. 19.

33

3.-ALCANCES DE LA FUNCION NOTARIAL

Muchas personas piensan que el notario tiene como máxima función dar fe de

los actos que se celebran ante él, como las loterías, pero lo cierto es que en su

condición de profesional del Derecho le permite tener un cometido amplio “La función

operativa del notario, que debería comenzar y concluir en el proceso documental, se

expande en nuestro país en una serie de gestiones extra notariales de carácter

típicamente administrativas, tributarias, registrales y, a veces, judiciales, que le han

sido impuestas por ley.”

Como es natural, el tiempo se ha encargado de modificar sus formas y medios

ya que “La función notarial aparece definida en el tiempo con alcance variable; no es el

mismo su sentido actual que el de los “tabularios” romanos. Tampoco ofrece el mismo

significado, en igual momento histórico, entre un derecho y otro, - tal como ocurre con

el sistema notarial de los países de raíz anglosajona y el de países de cultura latina

donde se presenta más perfecto y evolucionado.”

“Para la doctrina moderna es una actividad jurídica organizada por el Estado

para brindar servicio notarial a los requirentes, mediante la cual se obtiene certeza

jurídica en las relaciones (a través de la fe pública), canalizándolas hacia una adecuada

realización del Derecho.”

Así también la función notarial en esencia tiene un vinculo fecundo con el

negoció jurídico.

70 _{Emir J. PALLAVICINI, Curso de Derecho Notarial. Responsabilidad Notarial Tributaria en el}

orden nacional, Bueno Aires, Villela, 1999, p. 48.

71 _{José CARNEIRO, Derecho Notarial Exposición Sistemática del Régimen Legal Vigente, op. cit.,}

p. 15.

72 _{Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, op, cit., p. 55.}

73 _{“ La facultad de representar al Estado en un determinado circulo de negocios, se llama}

función pública, se realiza a través de la delegación legal o jerárquica superior confiriendo a personas, el ejercicio de esa función para llegar a los fines que propone el Estado. La función legitimadora a que nos referíamos, puede ser delegada en un profesional, cuyo nombre y funciones han variado con el tiempo, hasta llegar al actual concepto de Notario.

De acuerdo a lo expresado precedentemente, podemos, entonces, afirmar, que la función notarial, en lo privado, se desenvuelve en la esfera de los hechos y los negocios, y en lo