intereses; y para el reasegurador el pago de

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REASEGURO*

I. —Bases Técnicas del Seguro

El seguro es una institución económica que tiene por objeto restablecer el patrimo-nio o el nivel de ingresos de los asegurados, en la medida en que resulten afectados por riesgos ajenos a su voluntad, ello se logra mediante la previa acumulación, por parte del Asegurador de las sumas necesarias — formadas por las primas que cobran a sus asegurados— cuantificadas en base a las probabilidades estadísticas de ocurrencia del riesgo previsto, según la ley de los gran-des números. Conf. Fernández Dirube, Ariel, "Manual de Reaseguros" Biblioteca General Re 1994.

A su vez, también los aseguradores de-ben cubrirse de los desvíos de las bases pro-babilísticas que se producen entre la fre-cuencia e intensidad de los siniestros o la posibilidad de que ocurra una acumulación de siniestros tanto en un tiempo determi-nado como en un espacio determidetermi-nado, o los eventos catastróficos.

Todas estas variables desnivelan el siste-ma, resultando imposible que una empresa de seguros, por sí sola, logre compensarlas en su cartera por ramo y aún globalmente. La herramienta adecuada para paliar estos desvíos se desarrolló casi simultánea-mente con el propio seguro: el reaseguro.

II. —Definición del contrato de reaseguro. De la amplia gama de definiciones sobre *NANCY ANAMARÍA VILÁ. <v -w - ,

.-el contrato de reaseguro de autores nacio-nales y extranjeros que mencionan tanto los clásicos Tratados de Seguros argentinos: HALPERÍN-MORANDI o BARBATO-MEILIJ, pode-mos extraer un elemento común, todos con-sideran que el contrato de reaseguro es un contrato de seguro.

La ley de Seguros, n" 17.418 trata el Rea-seguro en el Título II, y en su Exposición de Motivos, dicen sus autores: "El reaseguro es un contrato que, con diversas modalidades, busca ampliar la repartición de los riesgos asumidos, descargando en otros asegurado-res cuanto pueda exceder del pleno de reten-ción, o de un monto previsible de pérdidas en el ramo explotado...".

BRUCK, dice que, "como en el seguro, el Reasegurador, mediante una obligación de reembolso, cubre al asegurador contra una carga patrimonial proveniente de los con-tratos de seguro que celebró".

III. — Tipificación del reaseguro

El Reaseguro es un contrato nominado; bilateral; consensual; oneroso; aleatorio; de tracto sucesivo; de naturaleza internacional y con una tipicidad débil ya que se rige esencialmente por lo convenido por las par-tes. Estas son las normas que rigen para el Reaseguro en la Argentina encuadradas en lo que convienen las partes y por lo estable-cido en el Título II de la Ley de Seguros.

Tanto en los contratos de seguro en gene-ral, como en el contrato de reaseguro, "el riesgo", "la prima" y el "interés asegurable" son elementos esenciales, por lo tanto,

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co-existiendo estos elementos esenciales tanto en los contratos de seguro en general como en el contrato de reaseguro en particular, podemos coincidir con la inmensa mayoría de la doctrina, en que el contrato de rease-guro es en verdad un contrato de serease-guro.

Pero un contrato de seguro muy especial, que se diferencia enormemente tanto nor-mativa como dinámicamente de los demás contratos de seguro, pero que en definitiva es un contrato de seguro donde el reasegu-rador cubre (total o parcialmente) el daño patrimonial que sufre el asegurador cuando éste debe pagar a su asegurado el siniestro del riesgo que le aseguró.

Es un seguro de daños patrimoniales por-que cubre en forma abstracta el patrimonio del asegurador, cuando a éste "le aparece una deuda" que debe pagar a su asegurado por un siniestro ocurrido en un riesgo pre-viamente cubierto.

El Reaseguro es un contrato práctica-mente no legislado, se ha mantenido lejos de códigos y leyes tanto en Europa, como en los EE.UU, o en Latinoamérica.

HALPERÍN, en su obra "Seguros", a fs. 457 con respecto al reaseguro dice: "Para este contrato la ley fija pocas normas, en sustan-cia sólo las fundamentales, dejando a las partes que contraten en un plano de igual-dad económica".

Cabe también tener en cuenta que tra-tadistas de la talla de KLAUS GERATHEWOHL, en su "Reaseguro, teoría y práctica"; Vol. 1; Madrid, 1993, pág. 460 sostiene: "El cam-po del reaseguro no está regulado cam-por nin-guna ley o reglamentación especial, ni en Alemania ni en el extranjero. Igualmente un instrumento legal básico tal como las Condiciones Generales del Reaseguro, las cuales proporcionarían una base cuasi-le-gal para las relaciones asegurador-rease-gurador, no existe ni a nivel nacional (e.d. Alemania) ni internacional ...las relaciones legales asegurador-reasegurador en primer lugar están sujetas a principios de razona-ble cumplimiento y equidad (art. 242 C. Civil Alemán). No obstante, ésto no signifi-ca que los contratos de reaseguro -a pesar de su naturaleza particular- están fuera del alcance de la ley. Aún con dichos negocios o con un acercamiento orientado comercial-mente, los contratos de reaseguro deben

verse a la luz de ciertas reglas o normas legales y —todavía más— de acuerdo con ciertos principios básicos de la ley de con-trato de seguros, aunque ésta sirva sólo como factor suplementario o auxiliar...las estipulaciones convenidas por las partes en un contrato y las costumbres internaciona-les del reaseguro preceden a las estipula-ciones estatutarias y a las sentencias judi-ciales".

IV. — El reaseguro desde lo económico. Dentro de la economía moderna existe una relación primaria y esencial entre el seguro y el reaseguro.

La Exposición de Motivos de la Ley 17.418, en el Título II dice: "La naturaleza internacional de este contrato, la continua variación de sus modalidades, y la poten-cialidad económica de quienes lo celebran, reducen a un mínimo la necesidad de la in-tervención estatal en la regulación del con-trato".

En la actualidad no se concibe el negocio del seguro sin el reaseguro.

La contratación de reaseguros le permite a las aseguradoras ampliar sus negocios, tomar riesgos por encima de su capacidad propia de retención y homogeneizar la masa de riesgos asegurados que administra.

Merced al reaseguro, desde un punto de vista económico, se transfiere al reasegura-dor la parte de las obligaciones que el ase-gurador ha asumido y que técnicamente no puede retener porque los desvíos que se puedan producir desequilibraría el sistema. V. — Principios económicos del contrato de reaseguro.

El riesgo asegurado en el contrato de rea-seguro es la posibilidad de una disminución del patrimonio del asegurador-reasegurado por tener que indemnizar a su asegurado como consecuencia de un siniestro ocurrido dentro del marco de un contrato de seguro. El interés asegurado en el Contrato de Reaseguro recae siempre sobre el patrimo-nio del asegurador.

El objeto del Contrato de Reaseguro está integrado por las obligaciones de las dos partes que lo estipulan: para la reasegura-da: pagar la prima, los ajustes y/o los resta-blecimientos, que son su obligación princi-pal como contraprestación por la tutela o garantía que el reasegurador presta a sus

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intereses; y para el reasegurador el pago de los siniestros será su obligación en la parte del riesgo que haya asumido.

El Reaseguro, económicamente, sustitu-ye en parte el capital de garantía del asegu-rador; permite a éste asumir grandes ma-sas de riesgos con capitales menores de los que necesitaría técnicamente, o, por lo me-nos no necesita tener en caja las sumas que finalmente pagará. Por ello también puede verse el contrato de reaseguro, especialmen-te el de exceso de pérdida, en parespecialmen-te como una financiación a largo plazo (en la medi-da que se vayan liquimedi-dando los siniestros de larga cola, (long tail) como los juicios por responsabilidad civil de los asegurados.

"El Contrato de Reaseguro es un contra-to único y definitivo del que después de su perfección, según se van asegurando distin-tos riesgos, surgen distintas relaciones de reaseguro formando todas ellas con el tra-tado anteriormente perfeccionado un único contrato de reaseguro general o tratado". Antígono Donati.

VI. — Desvinculación jurídica entre el contrato de seguro y el de reaseguro.

El contrato de seguro, que el Asegurador suscribe con su asegurado, no crea ningún vínculo con el contrato de reaseguro que ese mismo Asegurador suscribe con su Rease-gurador.

Esta es una regla internacionalmente aceptada y receptada por las leyes de Segu-ro, entre ellas la argentina, (art. 160 Ley 17.418: "El asegurado carece de acción con-tra el reasegurador".

VIL — Tipos de reaseguros. El contrato. El asegurador-reasegurado puede tomar de su asegurado riesgos por encima de su capacidad de retención, solo si tiene un rea-seguro que lo cubre.

Por tomar esos riesgos cobra a su asegu-rado una prima proporcional a los montos expuestos. Parte de esa prima la cederá o

pagará a un reasegurador que le permita

cumplir, si hubiere siniestro, con un monto superior a su límite de retención, con su asegurado original.

Este hecho crea una trama jurídico-eco-nómica con obligaciones conexas por estar "calzados" ambos contratos en un único ne-gocio múltiple y diversificado.

El contrato típico del Reaseguros es un

Contrato General, de un año de duración, en el cual se insertan de común acuerdo las normas por las que se van a regir las par-tes: (plazos de cumplimiento de las obliga-ciones de las partes, seguimiento de los si-niestros, obligación de denunciar los sinies-tros; causales de rescisión, forma de dirimir los problemas (por medio de arbitros) etc.

Forma parte de este Contrato General las Condiciones Particulares, una por cada ramo que se suscribe: Automotores, Respon-sabilidad civil, Accidentes de trabajo, Incen-dio, Responsabilidad técnica y otros).

Cada una de estas Condiciones Particu-lares tienen precios distintos, condiciones distintas y cubren las carteras de cada ramo que decide reasegurar la aseguradora.

Cada una de estas Condiciones Particu-lares se negocia por separado entre las par-tes ya que el reaseguro es un contrato entre iguales, donde se discuten como en cual-quier contrato los términos por los cuales se va a regir. Queremos con esto destacar que el contrato de reaseguro no es de adhe-sión.

También es importante tener en cuenta que, a pesar que se habla de Asegurador-Reasegurador, lo más común es que una Aseguradora contrate sus reaseguros con varios Reaseguradores al mismo tiempo, ya que la esencia del seguro y del reaseguro es la dispersión de riesgos.

Los grandes riesgos pueden ser tomados por dos o tres compañías de seguro con diez, veinte o más reaseguradores, y son suscrip-tos por los brokers. En esos casos hay un "líder" del contrato, categoría que asume uno de ellos por su mayor participación en el reaseguro o su mayor conocimiento y es-tructura técnica en el tipo de riesgo toma-do.

En la Argentina, en 1995 coexisten Rea-seguradores establecidos en el país, rease-guradores extranjeros con representantes en el país y brokers autorizados por la Su-perintendencia de Seguros de la Nación que actúan como intermediarios con empresas de reaseguro internacionales.

A su vez los Reaseguradores pueden ase-gurar con otros reaseguradores o compañías de seguro, parte de los riesgos que ellos asu-men, esos contratos se llaman de "retroce-sión". 1 • • • - = ' . . • ;

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El Reaseguro puede estipularse de dife-rentes formas, pero las más usadas en el mercado internacional son, los Contratos Generales Proporcionales y los Contratos Generales No Proporcionales.

Luego existen otros, pero ya no en la ca-tegoría de Contratos Generales sino indivi-duales o Facultativos.

Estos contratos se suscriben uno por cada riesgo, y se trata generalmente de riesgos excepcionales que no entran dentro del mo-vimiento común de la Aseguradora.

Existen también, los de "stop loss" o "pa-rar la pérdida" que la aseguradora toma para garantizarse que sus pérdidas totales por ejercicio no pasarán de x suma o x pro-porción de las primas cobradas.

VIII — A. Reaseguros Proporcionales. En ellos el Asegurador cede a su o sus Reaseguradores parte de la prima que reci-be. Son coberturas "de riesgo" porque el rea-segurador co-participa (sin ser un coseguro) en la proporción pactada, en el riesgo inhe-rente a cada póliza cedida, acompañando la suerte que corre caso por caso, su cedente. Estos contratos suelen contener cláusulas que establecen un límite respecto a las su-mas a ceder al reasegurador quedando fue-ra de contfue-rato los valores asegufue-rados que superen ese límite.

Por encima de la capacidad de retención las aseguradoras ceden parte de las primas que reciben, las ceden proporcionalmente, de allí el nombre del contrato.

Una aseguradora puede ceder todas sus pólizas a los reaseguradores o solamente las que elija, (allí se llamaría contrato de cuo-ta-parte).

Los contratos proporcionales fueron los que, mayormente, suscribió el mercado ase-gurador argentino durante la vida del Ins-tituto Nacional de Reaseguros (INDER), que fuera liquidado en 1991, el INDER fue el Reasegurador estatal y monopólico, has-ta la privatización el mercado de reasegu-ros.

IX. — B. Reaseguros No Proporcionales. En éstos, el reasegurador no participa en cada riesgo, sino cuando el riesgo supera de-terminado importe, —la retención que asu-me la aseguradora—. Se llaman "coberturas de siniestro", porque el reasegurador paga a la aseguradora-reasegurada cuando un

si-niestro supera su capacidad de retención. Estos contratos se llaman también de "exceso de pérdida" porque precisamente, el reaseguro se contrata para cubrir los des-víos, "los excesos" en las pérdidas que la aseguradora no puede o no quiere soportar. El Reaseguro por Exceso de Pérdida, tie-ne un precio mínimo conocido, que se esta-blece ab-initio en cada ramo, pero su precio total, solo se sabrá al terminar la liquida-ción del último siniestro —o al cierre de cuenta si se diera el caso— y ese precio fi-nal puede llegar a ser de cuatro a diez veces el precio inicial.

Durante todo este proceso la compensa-ción es la lógica forma de pago entre las partes.

El precio del cada rama del contrato de reaseguro no proporcional se establece de una ecuación que tiene en cuenta la expe-riencia siniestral (el monto de los siniestro pagados del ramo, por encima de la priori-dad tomada en cada año de suscripción) de la aseguradora durante sus últimos años y el monto de las primas anuales que percibe por cada ramo. Si la reaseguradora exigiera el pago de esa ecuación ab-initio, ésta sería tan alta que las aseguradoras no lo podrían pagar, pero al cobrar una mínima de depó-sito, (MINIDEP) se posibilita que las ase-guradoras tomen los riesgos, y no tengan necesidad de reservar la totalidad de los montos de los siniestros que vayan ocu-rriendo, ya que hasta determinado monto queda a su cargo, y el resto será el reasegu-rador quien deberá reservar en sus balan-ces el monto total estimado a su cargo del siniestro ocurrido y denunciado a la asegu-radora.

Esta breve y apretada síntesis es solo una mirada sobre este contrato que da vuel-ta al mundo y, en la economía moderna es el ejemplo claro de la existencia de la aldea global.

RECURSO DE REPOSICIÓN* 7. Generalidades

Acaso curiosamente, el recurso de repo-sición no ha tenido mayor acogida en los trabajos doctrinales. Desde luego que es tratado en las obras sistemáticas. Empero,

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los artículos sobre este medio impugnativo son harto escasos, tal como -conjetura uno-si el recurso fuera elemental, de llaneza in-susceptible de ser abordada por las fuentes materiales de la interpretación.

Las normas legales, además, suelen ser lacónicas respecto a la reposición; que tal vez en los medios forenses calibrada como una impugnación de «menor envergadura», muchas veces generadora (o desenlace) de las simpáticamente llamadas «chicanas pro-cesales». El propio Carnelutti, incluso, alu-de a la «moalu-desta reposición» (Sistema..., Buenos Aires, 1944, T" IV, pág. 76).

Me temo que este desinterés, por momen-tos descomedido, se basa en un palmario error, en perplejidades y embelecos.

En efecto, cuantitativamente hablando la reposición es el recurso por excelencia. Pue-bla el procedimiento civil y comercial, el penal, el laboral, el administrativo, y mu-chas veces la apelación le resulta virtual-mente supletoria o subsidiaria. Diríamos así, bien que prefiriendo la opinión y la per-suasión antes que el veredicto irrecurrible, que es el remedio procesal que más ajetrea a la jurisprudencia.

La reposición, que siempre acecha, nos enseña que en el proceso las reglas del jue-go sólo se conocen cuando el juejue-go ha termi-nado. Muchas veces la impugnación se nos presenta con fortuna; otras veces, en cam-bio, la jornada fue nefasta. Pero en ambos casos siempre será mejor prevenir. Y cono-cer. Por algo Michael Korda nos confía en su rutilante obra El éxito: «Tener suerte puede querer decir simplemente que sabes sacar partido de una situación en el momen-to apropiado. Es posible «hacerse la propia suerte estando siempre preparado», (Eme-cé, Buenos Aires, 1988, pág. 58).

La reposición, además, puede ser un ata-jo para el triunfo procesal, para que se aco-ja o se absuelva la demanda. Los astros, allí, influyen acaso demasiado. Los aboga-dos a los que no les interesa ganar un pleito o una articulación rara vez los ganan y a lo mejor no merecen ganarlos. En ese terreno, el buen y atento letrado suele ser codicioso y sabe que hasta el pasado puede revocarse si solo depende de la memoria.

En la vida, la resignación es una forma a lo mejor secreta de la felicidad. En el

proce-so, en cambio, a la razón no la tiene el que la tiene hoy sino el que la tiene mañana. Por eso allí el estado de máxima alerta por-que en su crónica la historia no se escribe dos veces. O de otra manera: en el proceso el fin es el camino. Puesto que en sus cau-ces el futuro es hoy.

Ocurre, así, que en ese proceso que nos ocupa, virtual o real, pueden evitarse mu-chas cosas e incluso, admirablemente, las consecuencias. En ese fárrago todo suele acontecer por la inercia, hasta lo traumáti-co. Por eso dudemos, dudemos siempre, por-que la duda es una de las máscaras de la inteligencia.

En ese marco, la reposición puede resul-tar como lance una pintura no figurativa de la realidad procesal. Porque tal vez no haya secretos para ganar los pleitos pero sí hay secretos -en compensación- para no perder-los. Sucede también que en el proceso el hombre avizora demasiado el porvenir pero olvidando que ese futuro, con uno u otro desenlace, se construye en el presente. Pasa que el tiempo va de atrás hacia adelante: el camino inverso puede filosóficamente de-mostrarse (para eso el valor de la sofística), pero el teorema resulta bizantino. En todos los casos, bien sentenció el poeta nacional persa aquello de que hoy es el mañana que soñábamos ayer.

En esa peripecia, y si podemos, la reposi-ción debe ser concisa. Allí el adjetivo sobra y el sustantivo basta. Porque la tragicome-dia de la parte consiste en que a veces no se escucha ni a sí misma. O bien se escucha en demasía, sin reparar así que en el proceso siempre hay conflicto, en acto o en poten-cia, alucinado o real. En esa tribulación, la memoria (es decir, las actuaciones) hacen las veces de un palimpsesto.

Un acto procesal, y ya en otro orden de ideas, admite lecturas superpuestas y has-ta simultáneas. Allí cuando algo concluye algo empieza. Y acaso inversamente: esa es una de las paradojas del trámite. Porque el proceso no es infinito pero sí indefinido, y en esa tribulación no siempre queremos lo mejor o tenemos lo peor. En todos los casos, si vamos a ganar juguemos limpio.

El proceso, aparte, tiene un cuerpo y un alma. Cuando se debilita uno se debilita el otro. De manera que allí debemos desear lo

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mejor pero esperar lo peor provocado por los otros. Y hasta por el oficio. Empero, ese pro-ceso es contingente bien que sus reglas sean permanentes: la reposición hace que apren-damos del error, no del acierto.

En esa crónica, somos escritores de una novela cuyos personajes a veces no nos obe-decen. La casualidad, allí, es ignorancia, al tiempo que el proceso, como los planetas, suele avanzar en línea recta pero en un es-pacio curvo: mientras una parte busca su ventura la otra la espera. La reposición ade-más enseña que la preclusión es atroz no por perversa sino por irreversible.

Es tan rico el proceso que allí envejece-mos para el asombro. Como en su marco a veces triunfa el azar, el hombre crea pero no cree, ínterin, los almanaques se desho-jan para todas las partes, para todos los participantes. También un tanto dentro de ese marco, el problema consiste en que la síntesis preceda a lo complejo.

Si hemos vencido en la reposición, y tal como en la vida, las sombras nos siguen por-que brilla el sol. En ese trance, el apasiona-do suele fingir. También allí nuestra postu-lación ha muerto porque su nacimiento fue una oportuna equivocación. Digo. En ese caso, cuando naufragamos, el hombre no está personalmente.

El proceso es palabra que conserva su chance de prestigio. No es talismán dema-siado devaluado. Pese a que en su abismo el método resulta un fin en sí mismo. En su derrotero, existen estados latentes. O por lo menos letárgicos. Para descubrirlos hay, como al hacer historia, que apelar a la hipó-tesis. Porque a la larga la disciplina derro-ta a la casualidad, la ley al azar.

El proceso, además, consiste en hacer pasar ciertos hechos como inevitables. Y otros, como de nuestra creación. Los más (es decir, las calamidades), han de atribuirse a terceros. Pero siempre lo que reclamamos al destino suele depender -o dependió- solo de nosotros mismos.

En el proceso, y a poco concluyo, nos ena-moramos a crédito. Allí hay que arar pero también sembrar. En su camino las ilusio-nes suelen durar más que la alegría.

En fin: la interpretación literal de la ley podría compadecerse con un prólogo litera-rio. De eso se trata, aproximadamente.

Mientras tanto, esa reposición que nos ocu-pa sigue siendo la impugnación más fatiga-da en el procedimiento, el medio que enca-rrila, que trata de purgar la infinita canti-dad de vicios in procedendo que, delibera-dos o no, campean en el trámite. Por lo de-más, este capítulo de la materia recursiva, y contrariamente a la paladina creencia, que pocas veces puede sorprendernos, con-lleva multitud de problemas a menudo nada moderados, resbaladizos, arduos, en ocasio-nes decisivos ya que en tantísimos casos el resultado final de un proceso dependerá de una reposición y, claro, de la suerte allí co-rrida.

Aclárase, por último, que la casuística que puede alistarse en un ensayo sobre la materia para nada se concibe exhaustiva; los incidentes procesales, sus escaramuzas, sus emboscadas, son innúmeros. De modo que aquí el desafío deviene cotidiano: una ventaja más, conciértese, en aras a una al menos entretenida ciencia del proceso.

II. Terminología

a) ¿Reposición o revocatoria?

En el lenguaje forense solemos aludir al recurso de reposición denominándolo tam-bién revocatoria. La impugnación fue inclu-so otrora conocida, según veremos luego, como reconsideración (noción que se conser-va en algún procedimiento administrativo), reforma, súplica o suplicación. En América latina aún campean esas designaciones. De todas maneras, enseña Podetti con realis-mo refiriendo al recurso: «...el nombre de la ley o su designación al interponerlo, no tie-nen verdadera influencia en su suerte; lo que sirve para caracterizarlo es el pedido o rechazo para que se reconsidere, deje sin efecto o revoque una resolución, en la pro-pia instancia donde se pronunció» (1).

Otras voces, incluso, aparecen de alguna manera sinónimas a las convocadas; verbi-gracia, retractación y retracción. Lo impor-tante aquí es que en la revocación (llamar-se de nuevo sobre un acto, vocare re) el au-tor de un acto jurisdiccional o administrati-vo o bien su superior jerárquico «extinguen» una decisión que se consideró ilegítima. Empero, se debe tratar siempre de una au-1. J. Ramiro Podetti, Tratado de los recursos,

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toridad perteneciente al mismo poder; así, por ejemplo, el Poder Judicial no «revoca» un acto del poder administrativo sino que lo «anula» (2). En el derecho francés, recuér-dese, la revocation significa también desti-tución.

De todos modos, el intríngulis de esta in-troducción, más bien semántico y filológico, tiende a plantear si el recurso de reposición es correctamente llamado también «revoca-toria». Adelantamos que no.

El C.P.C.N. alude a reposición al titular la sección (art. 238). No obstante, en algu-nas disposiciones refiere a revocatoria; p. ej., arts. 241 (inc. 3°) y 273 o bien al recurso de revocatoria (art. 283, 1, c.). El C.P.C.C. santafesino, otro tanto: denomina reposi-ción al instituto (art. 344) pero en ocasiones invoca la revocatoria (arts. 255, 347, 455, 543, etc.). Los demás ordenamientos proce-sales y los autores suelen emplear promis-cuamente ambos conceptos.

Vemos entonces que ningún medio im-pugnativo convoca tanta riqueza idiomáti-ca en aras a la sinonimia; multitud de voces para designar un mismo instituto procesal, esa suerte de retractación por contrario im-perio de la ley... u otras razones.

Decíamos también que en nuestro medio forense reposición y revocatoria son los tér-minos más empleados, bien que el primero más en los textos legales y el segundo en el medio escrito y oral propio de los tribuna-les.

Y sin embargo, la palabra revocatoria se debe interdecir, se debe fulminar, pues su aceptación, tal como se la emplea, no es cas-tiza. Además, el giro recurso de revocatoria padece un solecismo.

En efecto, revocatorio o revocatoria son únicamente adjetivos: «...Dícese de lo que revoca o invalida» (3). De modo que un acto puede ser revocatorio o una decisión revo-catoria, pero resulta anómalo aludir a «la 2. Véase Rafael Bielsa, Los conceptos jurídicos y

su terminología, Buenos Aires, 1987, pág. 119.

So-bre el reacertamiento (petición al superior

jerárqui-co para que revoque una decisión ilegal del

sufragá-neo) en el derecho administrativo y en los actos de jurisdicción voluntaria, Adolfo Alvarado Velloso,

In-troducción al estudio del derecho procesal, primera

parte, Santa Fe, 1989, pág. 39.

3. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Madrid, 1992, pág. 1272.

revocatoria» ya que allí estaríamos sustan-tivando un adjetivo. Ese vicio morfológico es usual. Por ejemplo, solemos aludir a la «aclaratoria», el «decisorio», la «denegato-ria», la «interlocuto«denegato-ria», los «ilícitos», el «jus-ticiable», etc., olvidando así que dichas vo-ces son adjetivos y no nombres.

La voz reposición, en cambio, es bien cas-tiza: «...acción y efecto de reponer o repo-nerse» (Diccionario..., cit., pág. 1258). La segunda acepción, incluso, remite a la fór-mula recurso de reposición: «Der. El que se interpone para pedir a los jueces que for-men sus resoluciones, cuando éstas no son sentencias» (Diccionario..., cit., pág. 1238). En suma entonces, la voz adecuada es reposición y el giro correcto recurso de re-posición. Para la sociología lingüística tal vez estas denominaciones puedan parecer más engorrosas y hasta pomposas que la consabida «revocatoria». Empero, las debe-mos preferir porque en el derecho la pala-bra es a la ciencia como el número a la ma-temática. Y el esfuerzo consiste, precisa-mente, en no contentarnos con la ley de la inercia (acaso la más poderosa respecto del obrar humano) o con la conjetura de que fuimos didácticos: acá no basta, así, que nos entiendan. Debemos hablar con ortodoxia, y sobre todo cuando aludimos a institutos jurídicos. Por supuesto que muchos tenemos que ponernos el sayo pero también, y fun-damentalmente, el legislador.

b. Otras denominaciones

Como dijimos, en los medios forenses ar-gentinos las voces reposición y revocatoria disputan -y finalmente comparten- el len-guaje normativo, el tribunalicio y el doctri-nal.

El derecho español en general ha preferi-do la voz reposición en la consabida idea del «reponer por contrario imperio». Es decir, «volver a poner» las cosas en su lugar o en el lugar que estaban antes de la providen-cia que padeció crisis. La fórmula por con-trario imperio desde luego configura una sintaxis elíptica pues se debió decir allí «por contrario imperio de la ley».

Ya en el derecho intermedio se admitía el principio que Judex ab interlocutorio sem-per discedere potest, regla que pasó luego a la ley 2a, título 22, partida 3a. Dicho

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agrega que el juzgador «...la puede toller e emendar por alguna razón derecha, quando quier, ante que dé juyzio acabado sobre la demanda principal». El recurso sabemos que se mantuvo en la Novísima Recopila-ción, en la ley de enjuiciamiento (4) y orde-namientos procesales posteriores.

Veamos empero esas otras denominacio-nes referidas.

1. Súplica. El Diccionario de la lengua española contempla el recurso de súplica definiéndolo como «El que se interpone con-tra las resoluciones incidentales de los tri-bunales superiores, pidiendo ante ellos mis-mos su modificación o revocación» (ob. y loe. citadas).

En Colombia se emplea dicha designa-ción acaso con ese alcance castizo: recurso ante el juez de trámite (con facultades or-denatorias) de los tribunales de alzada para que el cuerpo colegiado resuelva la impug-nación (art. 351). En Cuba, en cambio, la súplica hace las veces, derechamente, de la reposición (arts. 615 a 618).

En realidad esta denominación de súpli-ca, y atento incluso a su apuntada semánti-ca, en efecto mejor se compadece con los tri-bunales superiores que con los de baja ins-tancia. Es así que «...su origen se remonta a los tiempos en que el Rey administraba jus-ticia, por sí o por delegación de su Congre-so» (5).

2. Reconsideración. Se trata de otra de-signación más o menos usual.

En efecto, se suele emplear en el derecho administrativo, y obviamente la voz signifi-ca «volver a considerar». Desde luego, aquí se debe evitar -cometido que no siempre se logra- la estólida fórmula judicial que

refor-4. José María Manresa y Navarro, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1929, T° II, pág. 160; José de Vicente y Caravantes, Tratado,

Madrid, 1858, T° IV, pág. 55.

5. Adolfo Alvarado Velloso, Recurso de reposición,

RDEP, N° 1, Rosario, 1969, pág. 8. Otros

anteceden-tes en Enrique Vescovi, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica,

Bue-nos Aires, 1988, pág. 85 y sigtes.; Adolfo Armando

Rivas, Tratado de los recursos ordinarios, Abaco, Buenos Aires, 1991, pág. 167; Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, Código...,

Rubinzal-Cul-zoni, Santa Fe, 1992, T° VI, pág. 34: Augusto Juan

Menéndez, El recurso de reposición contra la sen-tencia de quiebra, Depakna, Buenos Aires, 1993, pág. 73.

ma «tras un mejor y más detenido estudio de la cuestión», admitiéndose así, claro, que el análisis anterior no fue del todo diligente o sesudo.

El Código panameño convoca la termino-logía (art. 997). Urge comentar, eso sí, que la palabra reconsideración importa un barba-rismo ya que el diccionario oficial no regis-tra el sustantivo y en cambio, sólo, el verbo «reconsiderar» (ob. cit., T° II, pág. 1154) (6).

3. Reforma. El citado Diccionario ...define el recurso de reforma idénticamente al de reposición, de modo que resulta castiza la utilización del giro. Empero, parece preferi-ble evitarlo por su excesiva latitud ya que la reforma es en sí la finalidad que procura todo recurso; es decir, la reforma de un sta-tus procesal anterior sujeto a impugnación. De todos modos, recuérdese en este orden de ideas que para Vallejo la vía idónea para obtener la nulidad es la reposición y no el «incidente» (7). De esta manera, comenta Hitters, «...el citado recurso sería adecuado para reparar tanto los defectos de procedi-miento como los casos de injusticia» (8).

4. Retracción y retractación. Ambas vo-ces son castizas (Diccionario..., cit., pág. 1269) y dan la idea de retraer y retractarse respectivamente. De todos modos, ambas acepciones no encuadran puntillosamente en el concepto de la reposición, de manera que su empleo, muy poco usual, es mejor se descarte. La palabra retractar, en cambio, sí luce atingente al recurso que nos ocupa: «Revocar expresamente lo que se ha dicho: desdecirse de ello» (Diccionario..., cit., pág. 1269). Empero, y más allá del derecho de retracto propio de la facultad negocial civil, sólo se emplea la acción en el lenguaje jurí-dico cuando el imputado de calumnia o in-juria «canta la palinodia» o se rectifica, y también en relación con las renuncias a car-gos que luego se «retractan». Salvo, claro, que antes se haya usado el adjetivo arro-gante de «indeclinable».

6. Podetti prefiere no obstante las voces «recon-siderar» y «reconsideración» (06. cit., pág. 82); Alva-rado Velloso adhiere a la tesitura (ob. cit., pág. 9).

7. Eduardo Lucio Vallejo, El recurso de reposi-ción como medio idóneo para obtener una declara-ción de nulidad y de corregir un error de juzgamien-to, RDEP, N° 4, Rosario, junio de 1970, pág. 95.

8. Juan Carlos Hitters, Técnica de los recursos ordinarios, Buenos Aires, 1985, pág. 214.

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///. Concepto

1. La semántica castiza

Ya se ha visto en el capítulo anterior la acepción castiza de reposición: «...acción y efecto de reponer o reponerse». Además, la remisión a la fórmula recurso de reposición: «Der. El que se interpone para pedir a los jueces que reformen sus resoluciones cuan-do éstas no son sentencias» (9).

2. Caravantes

Atento a sus orígenes, ha de rastrearse la raíz hispanista del recurso y su consi-guiente definición.

Enseña Caravantes que «El recurso de reposición es el que interpone el litigante que se considera perjudicado por una provi-dencia interlocutoria, para ante el mismo juez que la dictó, a fin que, dejándola sin efecto o reponiéndola por contrario imperio, que de el pleito en el mismo estado que te-nía antes de dictarla» (10).

Recuérdese aquí que el adjetivo «interlo-cutorio» significa «Der. Aplícase al auto sen-tencia que se da antes de la definitiva» (Dic-cionario..., cit., pág. 833). De modo, enton-ces, que la locución providencia interlocuto-ria no necesainterlocuto-riamente exige audiencia pre-via, bilateralidad o sustanciación (11).

3. Manresa y Navarro

Define este autor: es «el que puede utili-zar todo litigante que se considere agravia-do poruña resolución judicial interlocutoria, para que sea reformada o revocada por el mismo juez que la hubiese dictado, acordan-do en su lugar la que proceda con arreglo a derecho. Se llama de reposición por la fór-mula empleada de antiguo para utilizarla, de pedir al juez que reponga por contrario imperio la resolución de que se trate» (12).

4. Alsina

Remite nuestro tratadista a la noción es-tatuida por el art. 223 del C.P.C.N. anterior a la reforma de la ley 17.454: «El recurso de reposición tiene lugar contra las

providen-9. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Madrid, 1992, 21a edición, págs.

1258 y 1238.

10. José de Vicente y Caravantes, Tratado..., Madrid, 1958, T 4. pág. 55.

11. Vide acaso nuestra obra Táctica procesal ci-vil, Buenos Aires, 1990, pág. 188.

12. José María Manresa y Navarro, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1929, T" II,

pág. 159.

cías interlocutorias, a efectos que el mismo juez que las haya dictado las revoque por

contrario imperio» (13).

La redacción actual de la disposición, en cambio, reza: «El recurso de reposición pro-cederá únicamente contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio» (art. 238).

Ya en su momento formulamos una crítica al giro «providencia simple» o a su análogo «auto interlocutorio simple» en cuanto pre-suponen lo «complejo» o «complicado» (14).

5. Ibáñez Frocham

Explica esta opinión doctrinal que «Antes de llegarse a la sentencia definitiva, el tri-bunal, en todas sus instancias, va dictando resoluciones destinadas a encaminar el pro-cedimiento, cuyo número y variedad depen-de depen-de las particularidadepen-des depen-de cada litigio que son más frecuentes en el período instructo-rio o sea en primera instancia y más aún en el trámite de los recursos extraordinarios, según nuestro régimen procesal. Contra ta-les providencias interlocutorias en las que pueda haberse deslizado algún error, se acuerda este régimen de revocatoria, tam-bién llamado de reposición» (15).

6. Podetti

Comenta este procesalista que «el recur-so de revocatoria tiene por objeto que el juez revoque por contrario imperio, lo que deci-dió. Es decir, que en ejercicio de la misma facultad de decidir ínsita en la jurisdicción, deje sin efecto, modifique o confirme una resolución» (16).

7. Alvarado Velloso

Define este autor, citando en parte a Po-detti: «Llámase recurso de reposición al re-medio procesal que tiende a la corrección de una anomalía procesal por el mismo orga-nismo jurisdiccional que la efectuó en el curso del juicio, es decir que, en ejercicio de la misma facultad de decidir ínsita en la 13. Hugo Alsina, Tratado..., Buenos Aires, 1961, T' IV, pág. 193.

14. Táctica procesal civil cit., pág. 188.

15. Manuel M. Ibáñez Frocham, Tratado de los recursos en el proceso civil, Buenos Aires, 1963, pág. 161.

16. J. Ramiro Podetti, Tratado de los recursos,

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jurisdicción, deja sin efecto, modifica o con-firma una resolución» (17).

8. Palacio

Enseña Palacio que «El recurso de repo-sición o revocatoria constituye el remedio procesal tendiente a obtener que, en la mis-ma instancia donde una resolución fue emi-tida se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber inferido» (18). De Santo, por su lado, adhiere a esta noción (19).

9. Gernaert Willmar

Explica este autor aludiendo a la reposi-ción que «por este medio técnico se preten-de que el mismo tribunal, unipersonal o co-legiado, que dictó la resolución impugnada (únicamente providencia simple, que causa o no gravamen irreparable o providencia dictada sin ponerle término a la instancia), la que modifique o revoque por contrario imperio; todo ello tendiente a evitar el re-curso por ante un tribunal de superior je-rarquía, favoreciéndose la celeridad y eco-nomía procesales»(20).

10. Vescovi

Enseña este procesalista que el recurso sub examine «constituye un medio impug-nativo que tiene por objeto que el mismo órgano que dictó una providencia la revo-que por contrario imperio» (21).

11. Conclusiones

De las opiniones doctrinales precedentes se colige que el recurso de reposición, en aras a evitar un error del oficio, procura que éste lo subsane con una ulterior decisión revocatoria que pudo o no, según el caso, ser sustanciada. Se evita así el tener que acu-dir a una instancia (o grado del conocimien-to judicial) superior, con la consiguiente sa-tisfacción de ciertos principios procesales como la celeridad y la economía.

Ocurre, sin embargo, que el órgano que entiende en la postulación no siempre es el 17. Adolfo E.Alvaraclo Velloso, Recurso de

reposi-ción, en la RDEP, Rosario. 1969, N° 1. pág. 7. 18. Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil,

Buenos Aires, 1975, T" V, pág. 51.

19. Víctor De Santo, El proceso civil, Buenos

Ai-res, 1987, T' VIII-A, pág. 197.

20. Lucio R. R. Gernaert Willmar, Manual de los

recursos, Buenos Aires, 1985, pág. 35.

21. Enrique Vescovi, ¿os recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica,

Bue-nos Aires, 1988, pág. 85.

mismo que dictó la decisión en crisis luego reformada o no.

En efecto, es común a todos los procedi-mientos que lo resuelto por el juez de trá-mite, si se tratare de tribunales colegiados (es decir, de composición plural), será luego revisado y eventualmente descalificado por el tribunal en pleno atento a la reposición de la parte.

Asimismo, parece preferible evitar el giro «por contrario imperio» ya que no hay razo-nes para condescender con la elipsis. Así, es mejor la fórmula analítica: por contrario imperio de la ley. Por lo demás, esta causal no agota el desenlace de todas las reposicio-nes exitosas ya que, claro, una providencia aunque legal bien puede revocarse por la mera voluntad de la parte. También, la re-forma puede generarse por conjunta aquies-cencia de los litigantes. De modo que no siempre la reposición va a cuestionar, con suceso o no, una «anomalía».

Asimismo, no siempre la reposición, en cuanto «repone», es un medio impugnativo, ya que la mayoría de los ordenamientos ad-mite expresamente la posibilidad de la re-forma de oficio. En cuanto a los códigos que no prevén de manera explícita la facultad, doctrina y jurisprudencia en general coinci-den en que si la decisión no fue noticiada a las partes procede la atribución del juez.

En suma, y claro que sin perjuicio de sus bondades siquiera parciales, las definicio-nes que hemos transcripto en general resul-tan insuficientes o desbarran cuanto menos parcialmente.

Concertadas entonces tales pautas, el re-curso de referencia puede definirse como el tendiente, en la misma instancia y a pedido de parte, a que se modifique una cierta de-cisión jurisdiccional sea porque así lo man-da la ley, sea porque una o más partes así lo convienen. Ese acuerdo puede ser expreso o tácito, y debe concebirse también, como se dijo, la facultad del juez en ciertos supues-tos de revocar oficiosamente sus propias re-soluciones.

IV. Antecedentes históricos

El recurso judicial satisface el anhelo humano de no contentarnos con decisiones que nos son adversas. Esa inclinación, así, nos permite «alzarnos» en procura de una instancia o grado del conocimiento

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jurisdic-cional superior, de un tribunal que revisará acaso descalificará esa decisión que pusi-mos en crisis mediante la impugnación.

Desde luego que ha de concebirse un pun-to final respecpun-to de estas facultades de la parte en el proceso, ínterin, la idoneidad del legislador estatuirá no demasiados recursos (como para asegurarse la justicia o al me-nos el ajetreo del pleito) pero tampoco esca-sos o nulos, so pretexto de la seguridad o de la celeridad.

Bien se sabe que cuando era el monarca quien impartía justicia, la instancia era única y lo allí dirimido cosa juzgada. No obstante, las obvias complejidades de la he-terogénea composición judicial obligaron a la creación de múltiples tribunales, con dis-tintas competencias, que inspiraron así la necesidad del recurso judicial.

Es decir, esa inexorable delegación efec-tuada en cabeza de diversos magistrados aventó la idea de la «infalibilidad», históri-camente detentada por los despotismos ilus-trados de una y otra época.

Ese despotismo prevenía: el rey no puede equivocarse, «The King can do not wrong». En principio, incluso, solía sustentarse en un pretendido Derecho divino basado en el bro-cardo «Princepts legibus solutus est» (22).

El recurso de reposición conforme lo con-ciben nuestros ordenamientos procesales deriva directamente del antiguo derecho español. Ya en ese procedimiento primige-nio se encuentra el precepto «Judex ab in-terlocutorio semper discedere potest», regla luego consignada en la Ley 2a, título 22,

partida 3a.

En esta última disposición y luego de de-finirse la providencia interlocutoria, se es-tatuye que el juez «la puede toller e emen-dar por alguna razón derecha, quando quier, ante que dé jyzio acabado sobre la demanda principal».

A su turno, la Ley 13, título 23 de la mis-ma Partida, establecía que «de los mis- manda-mientos o providencias que dictase el juz-gador, andando por el pleito, ante que diese sentencia definitiva sobre el principal, non se puede ni debe ninguno alzar, fueras en cuando el judgador... mandásse facer

algu-na cosa torticeramente, que fuesse de tal natura, que seyendo acabado, non se podría después ligeramente emendar, a menos de gran daño o de gran vergüenza de aquel que se tuviesse por agraviado della».

Estos antecedentes desembocan en la Ley 23, título 20, libro II de la Novísima Recopilación, en cuanto dicho precepto or-denó «que de las sentencias interlocutorias, no haya alzada, y que de los judgadores no la otorguen ni la den, salvo si fueren dadas sobre defensión perentoria, o sobre algún artículo que haga perjuicio en el pleito prin-cipal», o sobre la incompetencia o la recusa-ción del juez, «o si la parte pidiese traslado del proceso publicado, y el juez no se lo quie-re dar. En cualquier de estos casos otorga-mos a la parte que se sintiere agraviada que se pueda alzar, y el judgador que sea temi-do de otorgar el alzada» (23).

Luego, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1856 estatuyó en su art. 65: «De las provi-dencias interlocutorias pronunciadas por los jueces de primera instancia puede pe-dirse reposición dentro de tres días impro-rrogables. Si no se estimare, podrá apelarse en un término igual al anterior».

Vemos entonces que se desdoblaba aquí tajantemente, el sistema impugnativo, en cuanto se interdecía la apelación subsidia-ria o supletosubsidia-ria. El régimen desde luego fue concedido así adrede;Caravantes explica la motivación: «La nueva ley no ha querido que se amenace a los jueces con acudir al superior en apelación de una providencia denegatoria de reposición que aún no se ha dictado, suponiendo el litigante un agravio que aun no ha inferido, revelando su des-confianza en el juez, y dando lugar a un re-curso extraordinario, lento y dispendioso, cuando hay otro fácil, de poco coste y de re-solución pronta. Así, pues, podrá pedirse la reposición dentro de tres días contados des-de la notificación des-de la provides-dencia interlo-cutoria que causare el agravio, y apelarse dentro de otros tres, contados desde la de-negatoria de la reposición» (24).

22. Ver acaso nuestro artículo Arbitrariedad en

la Enciclopedia Jurídica Omeba, apéndice IV,

Bue-nos Aires, 1982, pág. 70.

23. Ver Manresa y Navarro, Comentarios..., cit.,

T II, págs. 158 y sigtes.

24. Caravantes, Tratado...cit., T° IV, págs. 57. Ver otros antecedentes históricos en Olsen A. Ghirardi y Juan Carlos Ghirardi, Recurso de reposición, As-trea, Buenos Aires, 1991, págs. 1 y sigtes.

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Pareciera que la relacionada argumenta-ción desbarra ya que inhibir la subsidiaria apelación en aras a un exagerado respeto por la investidura judicial descalabra la ce-leridad y la economía que propicia, precisa-mente, el régimen de supletoriedad, hoy aceptado con beneplácito por los ordena-mientos.

Por lo demás, ya incluso en la época se criticaba la existencia misma del recurso de reposición, discurriéndose acerca de «la pro-clividad de los hombres en general, y de jue-ces en particular, a no reconocer sus propios errores. El sabio yerra siete veces por día, según la santa escritura, y muy necios se-rían los magistrados judiciales si pretendie-ran escapar a esa ley humana de debilidad, se replicó contradiciendo aquellos argumen-tos» (25).

En cuanto a nuestro país, en general se ha seguido el modelo hispánico y no así el italiano o el alemán, que ignoraban por la época el recurso de reposición con un trata-miento sistemático.

El código bonaerense de 1906 incluía la reposición, pero vedaba la subsidiaria ape-lación. El viejo código capitalino, en cambio, ya imponía dicha supletoriedad (art. 40) regimentando además un sistema para la impugnación que más o menos se ha man-tenido en la actual legislación (ley 22.434), similar incluso al propio de las legislacio-nes provinciales.

RECURSO FACULTATIVO*

I. El recurso facultativo es el nombre que la ley 2.943/72 de la Provincia de Corrien-tes y la que la sustituye, (ley 4106/87) otor-gan a una modalidad novedosa que intro-duce del recurso directo.

II. El recurso directo es aquel que se plantea respecto de resoluciones de la ad-ministración para que, sin otra sustancia-ción que un traslado, el asunto sea resuelto por la justicia.

No se trata, pues, de una demanda ple-na, sino de un trámite sumario meramente recursivo.

III. Su principal antecedente es el Decre-*JOSÉ HORACIO ORANDO

25. Hitters, Técnica... cit., pág. 216, con remisión a De la Colina. , , , , „ , , , . ,

to 6666/58, reglamentario de la Función Pública, cuyo régimen se mantiene en el actual «Régimen Jurídico Básico de la Fun-ción Pública», ley 21.140/80. Los hay tam-bién en algunas leyes de Policía de ñnes del siglo pasado y principios de este.

De modo que el recurso directo no es no-vedoso. Sí lo es, en cambio, que este tipo de recurso esté previsto para todos los casos, y principalmente que lo esté en forma facul-tativa.

IV. Del Código de Corrientes lo toma, con algunas modificaciones, el Código Procesal Administrativo de Formosa (ley 584/78), que conforme al art. 51 lo llama Procedi-miento Sumario.

V. El recurso que estamos tratando tiene su fundamento en que la administración

procesa (procedimiento) muchas veces en forma correcta -«válida»- la tramitación de expedientes, pero el particular juzga que la decisión es equivocada. El procedimiento es inobjetable, a la resolución se la juzga de-fectuosa.

Como dice Revidatti en el comentario al Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Corrientes (ley 4106): «los par-ticulares interesados, tienen participación en el expediente: son escuchados; se les brinda la oportunidad de agregar la prue-ba; y esta es recepcionada en forma razona-blemente adecuada». Esto es, en definitiva, que se le respeta el derecho a ser oído, a ofrecer y a producir las pruebas. En lo que hay discrepancias es en cuanto a la resolu-ción que posteriormente toma la Adminis-tración; porque la misma, a criterio del par-ticular, no se ajusta a derecho. No vale la pena, por lo tanto, que se revise desde el inicio del expediente; sino que basta con una revisión de la decisión, con una nueva valoración de la prueba por la justicia y una nueva interpretación del orden jurídico aplicable al caso. Para ello debe establecer-se un procedimiento más sumario que si establecer-se tuviera que hacer la revisión total. Esto es lo que prevé el Recurso Facultativo de Co-rrientes o el Procedimiento Sumario del Código de Formosa.

VI. Todo lo antes dicho demuestra que se trata de una supresión de trámites; en esto se diferencia del Procedimiento Acelerado (art. 22 Corrientes, art. 64 Formosa), en

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donde lo que hay es: abreviación de los pla-zos procesales. Así existe: supresión en uno, solo acortamiento en otro.

VIL Dado que es el interesado el que con-sidera que las pruebas que se han efectua-do en sede administrativa son las adecua-das, el es quien tiene que optar entre la vía ordinaria o el Recurso Facultativo, que es una vía rápida. Una vez que el particular hizo la opción, no puede la Administración producir prueba (se aclara que en Formosa ello se ve atemperado conforme lo diremos más adelante). En esto se diferencia de la Cuestión de Puro Derecho, que es cuando ambas partes no ofrecen pruebas.

Puede pasar que la Administración no envíe el expediente, ya sea por pérdida o extravío; entonces la justicia le otorgará un plazo para reconstruirlo (art. 50, Corrien-tes; art. 51, Formosa).En ambos casos, si la Administración lo reconstruye y envía, el particular tiene la posibilidad de elección entre la vía ordinaria y la sumaria del Re-curso Facultativo.

En caso de que no se envíe el expediente porque hay imposibilidad de reconstruirlo, el Código de Corrientes (en el art. 51) dice que sólo le quedará el procedimiento ordi-nario. En Formosa se puede elegir, siempre y cuando el particular cuando inicia la de-manda agregue como prueba fotocopia cer-tificada del expediente administrativo. Es importante recordar que en el Código de Formosa el primer acto es la demanda, y recién luego se pide el expediente adminis-trativo. En Corrientes primero se prepara la vía contenciosa pidiendo el expediente y luego, en caso que lo considere oportuno el particular, iniciará la demanda. Sólo si la Administración envía el expediente se pue-de optar por el Recurso Facultativo.

VIII. En Corrientes, primero el particu-lar pide que se remitan las actuaciones ad-ministrativas (art. 48). Si la Administración las remite, ellas son puestas a disposición del interesado, que dentro de los 10 días dirá si opta por el Recurso Facultativo (art. 51). Si lo hace, lo debe ejercitar simultánea-mente expresando los agravios que le causa la resolución recurrida (art. 95). La expre-sión de agravios debe reunir los requisitos de la demanda, salvo en lo referente a la prueba; de ella sólo se puede invocar y

acompañar la que consta en documento pú-blico según el art. 98 (recordemos que lo que se quiere es que la justicia valore nue-vamente la prueba ya producida por la Ad-ministración, de allí la supresión). De la expresión de agravios se corre traslado a la administración para que conteste dentro del término de 30 días (art. 97). De la contesta-ción de la expresión de agravios, (que debe reunir los requisitos de la contestación de la demanda salvo lo referente a la prueba), se corre traslado al recurrente para que en el plazo de 5 días pueda ofrecer nuevas pruebas al solo efecto de desvirtuar los he-chos y pruebas invocadas por la contraria en la contestación de la demanda (art. 98). Se tiene que tener en cuenta lo que ya se dijo sobre la prueba, sólo se admite la docu-mental que consta en instrumento público. Luego de esto, el Superior Tribunal de Jus-ticia dictará sentencia definitiva dentro de los 20 días.

LX. En Formosa se inicia directamente la demanda (art. 41); se requiere el expedien-te administrativo, y enviado esexpedien-te o vencido el plazo dentro del cual la Administración debe mandar, se efectiviza el apercibimien-to de tener a la demandada por conforme con los hechos que resultaren de la exposi-ción del actor a los efectos de la admisión del proceso (art. 44). Luego el tribunal se pronuncia sobre la admisión del proceso (art. 45). Una vez admitido el proceso se optará por el procedimiento ordinario o por el sumario (art. 49, 50); si se opta por el pro-cedimiento sumario, la prueba se limitará a la documental o instrumental contenida e incorporada en las actuaciones administra-tivas (art. 87). Luego de esto, se corre tras-lado de la demanda por 10 días. No se ad-mite sustanciación de prueba alguna, salvo la contenida e incorporada en las actuacio-nes administrativas. De la contestación de la demanda no se dará traslado a la actora, sino simplemente se correrá vista al Procu-rador General y llamará autos para senten-cia (art. 87).

El procedimiento sumario que sigue la provincia de Formosa al permitir la sustan-ciación de la prueba (art. 87 inc. C), aunque sea sólo la que surge del expediente admi-nistrativo, lo convierte en una acción y no en un recurso. Esto desvirtúa parcialmente

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los beneficios prácticos que significa contar con un trámite que suprima etapas donde el particular entiende que no hay objeción. En Formosa en realidad lo que hay es una supresión parcial de la prueba.

X. Es este un recurso de una utilidad práctica significativa por lo que sería bueno que en futuras reformas de Códigos Proce-sales Administrativos se lo incorpore, sien-do necesario (aparte de las reservas que efectuamos al Código de Formosa) que sea una opción que sólo tenga el particular; no puede tenerla la administración bajo pena de violación del art. 18 de la Constitución Nacional.

REFORMA DEL ESTADO* 1. Antecedentes

Desde el comienzo de la década de los años '80 hemos presenciado y vivido, en to-das las naciones, el debate y la experiencia del proceso desregulador y privatizador. Este fenómeno comenzó en las naciones más desarrolladas (incluso en los Estados Uni-dos, que en realidad no habían experimen-tado un fuerte proceso previo de estatiza-ción, por lo menos en lo que respecta a la institución del «estado empresario»), luego se produjo en las nuestras, las naciones en subdesarrollo.

Esta verdadera revolución mundial, con la cual se cierra el Siglo XX, es una reacción frente a una situación que, con diversos gra-dos de intensidad, se había desarrollado a escala planetaria. Muy fuertemente en los países comunistas, como resultado del im-perativo categórico de la ideología marxis-ta-leninista, e incluso como un requisito de dominación de la estructura centralista del partido único. Pero también la estatización estaba (está) presente en las naciones de-mocráticas, donde a las necesidades cir-cunstanciales de cada momento, se agregó también una fuerte dosis de ideologización, centrada en la concepción del Estado bene-factor; en la desconfianza, para determina-das actividades sociales, del accionar de los particulares, tanto porque podían, median-te aquellas actividades, obmedian-tener posiciones dominantes en la sociedad, como por consi-derar que orientarían así la inversión de sus *RODOLFO CARLOS BARRA

esfuerzos hacia áreas de menor interés so-cial, obligando así a la intervención estatal. De allí la necesaria conclusión en el Estado propietario de medios de producción de bie-nes y servicios, es decir, el ensanchamiento del sector público en la actividad económica a despecho -no siempre en reemplazo- del sector privado.

Tal como quedó reflejado en los párrafos anteriores, nuestro país tampoco fue ajeno a estas políticas, que con el tiempo provoca-ron la deformación de los fines estatales y como consecuencia de ello el ensanchamien-to de las estructuras administrativas. Este proceso, al que podemos denominar

«publi-ficación», entendiendo por ello convertir en público lo privado, es susceptible de presen-tarse en cuatro niveles o técnicas de publifi-cación diferenciados:

Primero: la regulación, que, vista desde el enfoque necesario para el desarrollo del presente trabajo, supone la intervención es-tatal, previa, concomitante o posterior a la realización de la actividad privada, el con-trol estatal también de oficio y la sanción estatal frente al incumplimiento, aún cuan-do no hubiera parte interesada agraviada. Así, en sentido estricto la regulación que publifica es la regulación de policía. Por otra parte, cabe aclarar, que el resultado publicante de estas regulaciones depende de su medida y de su intensidad.

Segundo: el servicio público, el que ga-rantiza que distintos bienes y servicios sean prestados en condiciones de obligatoriedad, igualdad, uniformidad, continuidad y regu-laridad. El servicio público es una técnica tuitiva, garantística.

El servicio público es, a la vez, también una técnica reguladora, que altera las re-glas del mercado de manera que una inde-bida extensión de este concepto conduce a una socialización de la economía y es prue-ba de ello que la publifícación en este cam-po no sólo llevó a ampliar el ámbito del ser-vicio público (es decir, definir a determina-das actividades como servicio público, sus-trayéndolas, total o parcialmente, de las re-glas del mercado) sino a su gestión a través de empresas públicas.

Tercero: la obra pública, calificada así por el carácter estatal del sujeto comitente, que puede ser ejecutada tanto con fondos

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prove-nientes del tesoro de la Nación (contrato de obra pública), como con fondos aportados por los propios particulares. En el primer su-puesto la construcción de obras públicas se publifica excesivamente al vincularse en de-masía el resultado final de la misma a la eje-cución presupuestaria, con mayor riesgo para el Tesoro, lo que conduce en muchos casos al atraso de las mismas, con el consi-guiente perjuicio para toda la comunidad. A ello debemos agregar la constante burocra-tización que ella arrastra, lo que sumado a lo detallado anteriormente produjo una mer-ma considerable en las obras proyectadas e inversamente una mayor erogación en las arcas estatales, para solventar las pocas obras entonces existentes.

Finalmente encontramos al denominado

«Estado empresario», el cual significa el más alto nivel de publificación y cuya justifica-ción histórica debemos buscarla en la moto-rización de la economía, dado que en Argen-tina se debía encarar, en aquel entonces, una construcción o fundación de una decidi-da política industrial. Lo que quizás no se advirtió es que superada esa necesidad, el instrumento de motorización se puede con-vertir en la razón del estacionamiento, mon-tado en la existencia de empresas públicas, algunas eficientes, la mayoría ineficientes, pero todas sin verdadera razón de ser.

El cuadro descripto, derivó, con las defor-maciones de los institutos analizados en los párrafos anteriores, en un grado tal de es-tatismo que provocó -junto con otras causas-una gravísima crisis económica cuya culmi-nación se vio en el mes de julio de 1989 y que se caracterizó por el endeudamiento in-terno y exin-terno, la falta c\e inversión, la de-formación de las estructuras de la adminis-tración, la participación excesiva del Esta-do en la provisión de bienes y servicios, la desmesurada e inútil regulación de las acti-vidades económicas, el alto grado de evasión fiscal, la actuación deficitaria de las empre-sas públicas y la consiguiente expansión sin respaldo de la base monetaria. Este cúmulo de anormalidades hizo eclosión con la tan temida hiperinflación: un índice superior al 200% mensual en julio 1989.

Es así como se inicia en nuestro país el proceso de transformación, a través de la denominada Reforma del Estado, la que en

esencia hace morir el denominado «Estado Benefactor», el cual se hallaba agotado, para dejar paso al «Estado Subsidiario», que se caracteriza por alentar la libre iniciati-va, abandonando la intervención estatal en la economía y además, por privilegiar la li-bre concurrencia en los mercados con la con-secuente prevención de prácticas constitu-tivas de competencia desleal. Todo ello sin mengua de la inevitable intervención esta-tal en aquellas actividades esenciales e in-delegables y en la cobertura de necesidades básicas de la población, cuando estas últi-mas no puedan ser satisfechas a través de la actividad de los particulares.

El bien común como fin o causa última del Estado destaca y recupera, a partir de estas reformas, naturaleza subsidiaria.

2. Las normas jurídicas involucradas La reforma, objeto de este trabajo, fue instrumentada mediante un complejo, va-riado y numeroso plexo de normas jurídicas, las que tuvieron como base las leyes que, con la debida legitimación popular, sancio-nó oportunamente el Congreso de la Nación. El punto de partida fue la sanción, en agosto de 1989, de la Ley 23.696, denomi-nada de Reforma del Estado y de la Ley 23.697, denominada de Emergencia Econó-mica, las que, si bien representan dos tex-tos legales distintex-tos, conforman, sin embar-go, una unidad indisoluble destinada a al-canzar los fines que el legislador se propuso para superar la crisis que azotaba al país cuando ellas fueron sancionadas. Valga re-cordar que fue necesario utilizar el concep-to jurídico-institucional de la emergencia, es decir la herramienta técnica dispuesta por el ordenamiento cuya sustancia consiste en la restricción de ciertos derechos no funda-mentales con mayor grado de intensidad que en épocas de normalidad y sosiego (CSJN «Videla Cuello, Marcelo Sucesión de c/ La Rioja, Provincia de s/daños y perjui-cios», del 27/12/90, Fallos 313: 1638, consid. 6). Se utilizó el instituto jurídico de la emer-gencia para salir de ese estado socio econó-mico de emergencia.

Nuestro más alto Tribunal tuvo ocasión de pronunciarse acerca de la constituciona-lidad de la emergencia y de las disposicio-nes que involucran las leyes referidas (Ver en especial los siguientes fallos: «Dromi,

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José Roberto (Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación) s/ Avocación en au-tos: «Fontela, Moisés Eduardo c/Estado Na-cional» del 6 de septiembre de 1990 Fallos 313: 863; «Videla Cuello, Marcelo Sucesión de c/ La Rioja, Provincia de s/daños y per-juicios» del 27/12/90 Fallos 313: 1638; «Pe-ralta, Luis Arcenio c/ Estado Nacional (M. de Economía) s/ amparo» de la misma fecha, Fallos: 313, II: 1513; y más recientemente «Cocchia, Jorge Daniel c/Estado Nacional y otro s/ acción de amparo» del 2 de diciembre de 1993, C802XXIV).

Sin perjuicio de que tan importantes tex-tos legales sean analizados a lo largo del presente, cabe señalar que los mismos fue-ron complementados por un sin número de normas reglamentarias a fin de poner en práctica los intrincados mecanismos que delineaban tales leyes. Dentro de estas nor-mas reglamentarias, además de los regla-mentos de ejecución, delegados y autónomos se encontraban los denominados reglamen-tos o decrereglamen-tos de necesidad y urgencia, ca-racterizados por el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de las potestades propias del legislativo, haciendo así uso de una nue-va tipología de reglamentos que no tenía recepción, al menos explícita, en nuestro anterior texto constitucional, aunque de uso corriente en la práctica institucional. Los decretos de necesidad y urgencia dictados durante el proceso transformador fueron también numerosos y alcanzaron una gran importancia dentro del mismo, citándose como exponentes principales de los mismos a los siguientes: 36/90 de creación del Plan Bónex; 435/90 y 612/90 de continuación y profundización del programa de estabiliza-ción económica y Reforma del Estado; 1757/ 90 de control del gasto público; 1930/90 complementario de la Ley de Emergencia Económica; 2476/90 de racionalización y transformación administrativa; 34/91 de suspensión de juicios contra el Estado y sus entidades descentralizadas y 2284/91 de desregulación económica.

Este tipo de reglamentos fueron conside-rados acordes con la norma constitucional vigente en aquel tiempo según lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción en el caso «Peralta» antes mencionado. Si bien podemos afirmar que lo descripto

en los párrafos anteriores es el marco nor-mativo básico de la transformación, tampo-co es menos cierto que aquellas normas de-ben interpretarse dentro del contexto del proceso de reforma del Estado y de estabili-zación de la economía, dentro del cual tam-bién tienen incidencia la Ley 23.928 deno-minada de Convertibilidad, Ley 23.982 de-nominada de Consolidación de deudas del Estado (CSJN «López, Antonio Manuel c/ Explotación Pesquera de la Patagonia s/ accidente acción civil» del 10/6/92, L-44XXIV) y además la Ley 23.981 que crea el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y para concluir, las leyes que delinean los marcos regulatorios de los servicios privatizados en-tre las que se destacan la 24.065 de energía eléctrica, la 24.076 de gas natural, la 24.093 de puertos y la 24.145 de hidrocarburos (arg. «Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado Na-cional y otro s/amparo», C802XXIV). En el primero de los fallos mencionados el máxi-mo Tribunal de la Nación dijo: «...que en un diverso pero afín orden de ideas, cabe espe-cialmente la evocación de los principios de hermenéutica reseñados por estar la mate-ria de que se trata vinculada a la economía general del país, asunto en el cual median explícitas manifestaciones de los poderes políticos que permiten inferir la existencia sobre el particular de un programa de go-bierno aprobado por el Congreso. En tal sen-tido, concretamente, se alude, en los funda-mentos que precedieron al Decreto 2284/91, a un proceso de estabilización de la econo-mía iniciado con las leyes 23.928, 23.982 y 23.990 y completado con el conjunto de dis-posiciones que impulsa el Gobierno de la República en todos los órdenes de la vida nacional...». Luego, en el marco de un «pro-ceso de estabilización» conformado por un conjunto sucesivo de leyes, la afectación de una de esas leyes... importa, evidentemen-te, la afectación del «proceso en su conjun-to».

En síntesis, aquí encontramos el plexo normativo, que según la terminología de la Corte, es un verdadero «Programa de Go-bierno», el que tiende a proteger el marco de libertad indispensable para el funciona-miento de una economía de mercado en la cual el Estado asume un papel exclusiva-mente subsidiario, estableciendo las bases

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sustantivas y de procedimiento para lograr las metas prefijadas.

A continuación se detallan las técnicas de reversión del estatismo y por ende las que encarnan la denominada Reforma del Esta-do.

3. La desregulación. Desmonopolización Si tuviéramos que recurrir a la síntesis diríamos que la desregulación importa eli-minar las distorsiones ajenas al mercado que impiden o dificultan el ejercicio libre de profesiones y de actividades industriales o comerciales.

El proceso de desregulación comienza con la sanción de la Ley 23.697, la que conjun-tamente con otras medidas de fondo pone en ejercicio el poder de policía para desre-gular (art. 1).

Para ello se comienza por la suspensión de variadas formas de otorgamientos de subsidios y subvenciones, tanto para el sec-tor público como para el secsec-tor privado (sub-sidios y subvenciones en general y regíme-nes de promoción industrial y minera). Debe notarse que los sistemas promociona-les son formas de regulación, en particular cuando se refieren al sector privado. Se re-gula la actividad de la empresa beneficiada y, por vía refleja, la actividad de la empresa no beneficiada pero en situación de compe-tencia con la anterior, pues su gestión co-mercial no puede dejar de tener en cuenta la situación privilegiada de su competidora. Naturalmente, la existencia de un régimen promocional supone la existencia de una compleja estructura administrativa de apli-cación, con la actividad reglamentaria co-rrespondiente, generando un proceso de permanente autoalimentación administra-tiva. En definitiva, existen tantos aparatos administrativos como distintos regímenes de subsidios y, a veces, los mismos aparatos administrativos para subsistir, dan vida a nuevos regímenes de subsidios en una ca-dena interminable.

Complementado el sistema arriba des-cripto, el art. 62 de la Ley 23.696 obliga a explicitar el valor económico de lo dejado de percibir por las empresas estatales como consecuencia de descuentos, bonificaciones, eximición de facturación o facturación redu-cida y en general, dice, «de cuanta ventaja o privilegio se otorguen a grupos de personas

físicas o jurídicas de Congreso para que éste, en los casos en que decida mantener los privilegios, los exprese en el presupues-to anual «a fin de que queden reflejados en forma explícita los subsidios que se otor-guen». Esta medida supone un mayor con-trol parlamentario de las cargas económi-cas que gravan a los contribuyentes, es de-cir, un mayor control popular.

La Ley 23.697 también establece desre-gulaciones directas, v. g. en sus Capítulos VI y VIII, derogando limitaciones y excesi-vas regulaciones para las inversiones ex-tranjeras y acotando fuertemente el régi-men preferencial de compra por parte del sector público en beneficio de la industria nacional, lo que traía aparejado un excesivo encarecimiento de las contrataciones, en perjuicios de la racionalidad del gasto pú-blico, y en definitiva, del contribuyente.

La Ley 23.696 contiene el principio des-regulador en materia de privatizaciones, cuyos efectos se trasladan, en muchos ca-sos, a actividades que si bien no estaban en manos del sector público, se encontraban vinculadas con éstas. El art. 10 de dicha norma legal prescribe: «El acto que declare sujeta a privatización puede referirse a cua-lesquiera de las formas de privatización, sea total o parcial, pudiendo comprender tanto a una empresa como a un establecimiento, bien o actividad determinada. Con el mis-mo régimen que el indicado en el artículo anterior, el decreto del Poder Ejecutivo Na-cional podrá disponer, cuando fuere necesa-rio, la exclusión de todos los privilegios y/o cláusulas monopólicas y/o prohibiciones dis-criminatorias aun cuando derivaren de nor-mas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatización o que impida la desmonopolización o desregulación del ser-vicio». Es de resaltar que la disposición transcripta constituyó la base de la mayo-ría de las desregulaciones efectuadas, utili-zando la técnica de la delegación legislati-va, cuya constitucionalidad fue admitida, también, por la Corte Suprema, en el caso «Cocchia» antes citado.

La desregulación supone además, un re-ordenamiento del aparato administrativo, cuestión a la que apunta la Ley 23.696 en sus artículos 60 y 61. La primera de esas normas autoriza a privatizar gran parte de

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