El elemento subjetivo del delito en el Estatuto de Roma: Un análisis de Derecho Penal Comparado

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UNIVERSIDAD DE SALAMANCA FACULTAD DE DERECHO

DOCTORADO EN ESTADO DE DERECHO Y GOBERNANZA GLOBAL LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: DERECHO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL

TESIS DOCTORAL

EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO EN EL ESTATUTO DE ROMA: UN ANÁLISIS DE DERECHO PENAL COMPARADO

TUTORA: PROF. DRA. CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ

LIGIA MARÍA VARGAS MENDOZA

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Resumen: La Corte Penal Internacional es el primer tribunal internacional que ejerce jurisdicción penal con vocación de universalidad y permanencia. No obstante, las normas que la regulan fueron construidas a través de negociaciones políticas, haciendo evidente la influencia preponderante de algunos Estados. Aún así, con el propósito de llegar a consensos, el punto de partida a la hora de interpretar el Estatuto de Roma debe ser la multiculturalidad que permea y explica las diversas tradiciones jurídicas, sin imponer una tradición sobre otras. Esto, si quiere conservarse la idea de que el derecho penal internacional es un derecho común a la humanidad. Este texto busca plantear una interpretación de los elementos subjetivos del delito, consagrados en el Estatuto de Roma, a partir de la comprensión y comparación de cinco sistemas jurídico-penales: Inglaterra, Estados Unidos, Francia, España y Colombia. El objetivo es aumentar la seguridad jurídica, la legitimidad del ordenamiento penal internacional y aportar a que la Corte haga una aplicación garantista del derecho penal internacional. La comparación realizada pone en evidencia que todos los Estados comparten criterios mínimos de aplicación de los elementos subjetivos del derecho penal, con base en los cuales debe fortalecerse la actividad universal de la Corte Penal Internacional.

Abstract: The International Criminal Court is the first international tribunal that exercises criminal jurisdiction and aspires at both permanence and universality. Nevertheless, the law established in the Rome Statute was created through political negotiations. As a consequence, it reflects the influence of some of the most powerful States. Even so, with the intention of achieving consensus, the Rome Statute’s interpretation must be done from a multicultural point of view, because multiculturalism explains the divergent legal traditions around the globe. International Criminal Law must be the common law of all humanity. This work offers a common interpretation of the subjective elements of the crimes under the Rome Statute, which stems from the comparison and understanding of five criminal law systems: England, United States, France, Spain, and Colombia. The purpose is to strengthen the rule of law and the legitimacy of international criminal law. It also aims at allowing the Court to observe the same guaranties when applying international criminal law to all citizens. This work demonstrates that all criminal law systems under study share minimum criteria for the application of the subjective elements of crime. In order to become a truly universal tribunal, the International Criminal Court should respect this common ground.

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ÍNDICE

ÍNDICE ... 1

INTRODUCCIÓN ... 5

CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN A LOS SISTEMAS JURÍDICOS ... 21

1. El Derecho en Inglaterra. ... 22

a. Recuento histórico ... 26

b. Estructura del Estado ... 31

c. Sistema judicial ... 32 d. Fuentes de derecho ... 36 i. La Constitución ... 37 ii. Legislación ... 42 iii. Jurisprudencia ... 46 iv. Costumbre ... 55 v. Doctrina ... 56

2. El Derecho en los Estados Unidos. ... 57

a. Recuento histórico ... 59

b. Estructura del Estado ... 65

c. Sistema judicial ... 70 d. Fuentes de derecho ... 77 i. La Constitución ... 78 ii. Legislación ... 82 iii. Jurisprudencia ... 84 iv. Doctrina ... 88 3. El Derecho en Francia. ... 89 a. Recuento histórico ... 90

b. Estructura del Estado ... 93

c. Sistema judicial ... 99 d. Fuentes de derecho ... 108 vi. La Constitución ... 108 vii. Legislación ... 111 i. Jurisprudencia ... 115 ii. Costumbre ... 116 iii. Doctrina ... 117 4. El Derecho en España. ... 117 a. Recuento histórico ... 118

b. Estructura del Estado ... 120

c. Sistema judicial ... 129 d. Fuentes de derecho ... 133 i. La Constitución ... 134 ii. Legislación. ... 137 iii. Jurisprudencia ... 139 iv. Costumbre ... 141

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v. Doctrina ... 141

vi. Otras fuentes ... 141

5. El Derecho en Colombia. ... 142

a. Recuento histórico ... 144

b. Estructura del Estado ... 149

c. Sistema judicial ... 157 d. Fuentes de derecho ... 162 i. La Constitución ... 163 ii. Legislación ... 166 iii. Jurisprudencia ... 167 iv. Costumbre ... 169 v. Doctrina ... 169

vi. Otras fuentes. ... 170

CAPÍTULO II: EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO EN CALVE COMPARADA ... 171

1. Presupuesto para el análisis ... 171

a. La estructura del delito en el common law. ... 171

b. La estructura del delito en Francia ... 179

c. La estructura del delito en Iberoamérica. ... 182

2. Los elementos del delito comunes a los distintos sistemas. ... 184

a. El principio de legalidad. ... 185

b. Elemento material o elemento externo ... 193

i. Clasificación de los delitos ... 210

ii. Causalidad ... 231

3. Elemento mental o elemento moral ... 242

a. La culpabilidad ... 251

b. El dolo ... 265

c. La imprudencia ... 294

d. Infracciones de responsabilidad absoluta. ... 311

e. Causas de exclusión de la responsabilidad penal vinculadas al elemento subjetivo. ... 317

CAPÍTULO III: ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO EN EL ESTATUTO DE ROMA ... 331

1. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ... 332

a. Cuestiones previas ... 332

i. Surgimiento y legitimidad de la Corte Penal Internacional ... 332

ii. Un texto en varios idiomas. ... 356

i. El principio de legalidad ... 360

ii. Las fuentes del derecho en el Estatuto de Roma. ... 367

iii. La competencia de la Corte Penal Internacional. ... 381

2. El elemento subjetivo en el Estatuto de Roma. ... 399

a. Comprensión transversal del elemento subjetivo en el Estatuto de Roma. 399 b. El elemento subjetivo. Elemento de intencionalidad. ... 418

i. Presupuesto de análisis. ... 418

ii. El artículo 30 del Estatuto de Roma. ... 422

iii. Las distintas formas de elemento de intencionalidad. ... 424

1. El dolo directo de primer grado. ... 424

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3. El dolo eventual. ... 435

4. Ignorancia deliberada o willful blindness. ... 447

5. Imprudencia o negligence. ... 450

iv. La cláusula «salvo disposición en contrario». ... 455

v. El elemento subjetivo de la responsabilidad del superior. ... 464

c. Los elementos subjetivos en los crímenes de la competencia de la Corte Penal Internacional. ... 475

i. Genocidio. ... 481

1. Objeto del elemento subjetivo. ... 482

a. Elementos objetivos del delito (actus reus). ... 483

b. El elemento contextual. ... 491

2. El elemento de intencionalidad. ... 494

i. Los crímenes de lesa humanidad. ... 500

1. Objeto del elemento subjetivo. ... 508

a. El elemento contextual. ... 508

b. Elementos objetivos del delito (actus reus). ... 521

2. El elemento de intencionalidad. ... 531

ii. Crímenes de Guerra ... 536

1. Objeto del elemento subjetivo. ... 540

a. El elemento contextual. ... 540

b. El elemento objetivo (actus reus). ... 547

2. El elemento de intencionalidad. ... 549

iii. El crimen de agresión. ... 555

1. Objeto del elemento subjetivo. ... 561

2. El elemento de intencionalidad. ... 576

CONCLUSIONES ... 580

CONCLUDING REMARKS ... 595

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INTRODUCCIÓN

En el mundo globalizado, los sucesos jurídicos de un Estado generan reacciones en los demás; los ciudadanos y los gobiernos han adoptado actitudes globales, impulsados por los fenómenos económicos que tienen ese carácter. A partir de esa conciencia universal y a través de un complejo proceso histórico motivado, en gran medida, por la comisión de crímenes muy graves y a gran escala, surgieron en el panorama universal una serie de instituciones de carácter penal cuyo objetivo era juzgar y sancionar estas conductas. Uno de los grandes hitos de ese proceso histórico es la creación de la Corte Penal Internacional, con sede en La Haya, Países Bajos. Una de las razones de su importancia es que tiene vocación de universalidad y permanencia. Por primera vez en la historia del derecho penal internacional se ha creado una institución judicial que pretende tener competencia sin límites territoriales y continuar en el futuro; no está diseñada para juzgar unos crímenes pasados y luego cerrarse.

La Corte Penal Internacional fue creada mediante el Estatuto de la Corte Penal Internacional, firmado en Roma el 17 de julio de 1998 y comenzó a operar el 1 de julio de 2002, luego de que 60 Estados ratificaran el Estatuto. En principio, la Corte tiene competencia sobre los delitos de genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad que se cometan en un Estado miembro o por nacionales de ese Estado, después de la fecha de entrada en vigor o de ratificación del Estatuto. Adicionalmente, luego de la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma, que se llevó a cabo en Kampala, Uganda, en el año 2010, la Corte tiene competencia material sobre el crimen de agresión, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos para activar esta competencia.

Al ser una institución de carácter internacional, tanto los redactores del instrumento que la creó, como los jueces, fiscales, abogados y demás operadores, provienen de todas las tradiciones jurídicas. Más aún, dada su vocación universal, la Corte tiene competencia para juzgar crímenes cometidos por sujetos de todos los Estados miembros, cuyas tradiciones jurídicas son muy diversas. Esto se hace evidente de muchas formas en los documentos que regulan el funcionamiento de la institución, así como en las decisiones y sentencias que ella expide y tiene consecuencias en términos de seguridad jurídica. Es frecuente encontrar

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interpretaciones normativas claramente inspiradas por una tradición jurídica, que lleva a conclusiones que se contradicen posteriormente con otras interpretaciones que pueden tener la misma fuerza normativa. Así mismo, suelen encontrarse trasplantes conceptuales, donde conceptos de orden interno son aplicados directamente en el ordenamiento internacional, a pesar de que puedan ser desconocidos para una parte de los operadores jurídicos de la Corte o, incluso, para los procesados y sus defensores.

A esto se suma, que los instrumentos internacionales que rigen la Corte Penal Internacional, principalmente el Estatuto de Roma, los Elementos de los Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba, tienen conceptos de difícil aplicación, que no son fácilmente comprensibles para quienes tienen la obligación de llevar a cabo la actuación penal en estos ámbitos. Una de las razones de este fenómeno es que sus redactores fueron principalmente políticos. Los pocos abogados que participaron en estos procesos eran en su mayoría, expertos en derecho internacional y rara vez se dio la intervención de un abogado penalista1.

En ese contexto, la redacción de estos textos está guiada, al menos en un porcentaje importante, por intereses de tipo político, que impulsa a los participantes a tratar de mantenerse cerca de las soluciones nacionales a los distintos problemas jurídicos.

Otra razón es que las distintas tradiciones jurídico penales mundiales no siempre coinciden entre sí. A pesar de que las diferencias no son tan profundas como suele creerse y existen varios puntos de convergencia, lo cierto es que la implementación de un sistema penal internacional tiene el gran obstáculo de superar la idea de que el vínculo inescindible entre el derecho penal y la soberanía estatal, implica que una actuación internacional en este ámbito constituye una violación inaceptable de la soberanía de los Estados. Esta concepción ha generado problemas serios en la legitimidad de la Corte Penal Internacional y, ha dificultado los procesos de ratificación del Estatuto de Roma. No deja de ser preocupante que los Estados política y económicamente más poderosos del mundo como China, Rusia, India, Pakistán, Israel, Turquía y los Estados Unidos, no hayan ratificado el Estatuto de Roma, entre otras

1 BASEDOW, Jurgen. “Comparative Law and its Clients” American Journal of Comparative Law, 821, 2014. Disponible en http://hdl.handle.net/11858/00-001M000-002D-BA60-2. Consultado el 8 de febrero de 2019. p. 851.

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razones, porque no consideran adecuado que una institución internacional juzgue penalmente a sus nacionales.

Ahora bien, estos problemas pueden solucionarse a través de la identificación de los principios generales del derecho y de la creación de conceptos unificadores con base en esos principios. Para ello, se hacen necesarios verdaderos ejercicios de derecho comparado2 que

identifiquen clara y correctamente los puntos comunes y divergentes entre los sistemas de los distintos países y establezcan cuales son los principios inquebrantables para que la aplicación del derecho penal sea legítima en todos los ordenamientos jurídico-penales. El punto de partida debe ser la diversidad. La multiculturalidad que permea y explica las distintas tradiciones del derecho, debe observarse con el propósito específico de llegar a consensos, sin la intención de imponer una tradición sobre otra y dejando de lado las actitudes paternalistas, si no quiere terminarse por anular la idea misma del derecho internacional como el derecho común a la humanidad3.

La creación y el mantenimiento de un sistema de derecho que vincula a toda la humanidad y que está diseñado para juzgar los crímenes más graves, se fundamenta en la idea de que hay conductas tan graves que no pueden quedar impunes, independientemente del lugar en el cual se hayan cometido o la nacionalidad de los sujetos que las hayan llevado a cabo. Esta obligación de sancionarlas surge del hecho de que estas conductas afectan a la humanidad

2 Al respecto afirma MARCHUK que “Only careful filtering of the notions from different legal systems through

the general principles of law “is capable of yielding fruitful results”. MARCHUK, Iryna. The fundamental concept of crime in International Criminal Law.A comparative Law Analysis. Springer, New York, 2014. p. 156. [Sólo el filtrado cuidadoso de las nociones de diferentes sistemas legales a través de los principios generales del derecho "es capaz de producir resultados fructíferos] (traducción libre).

3 “So far as diversity is assessed with the specific purpose of reaching a consensus on the definition of international, common rules, comparative international law harmoniously supplements international law. On the other hand, if comparative international law were to be designed as a way to claim the existence of specific approaches to international law, there is a risk that it would eventually lead to the disintegration of the core idea of international law as the common law of humankind”. FORTEAU, Mathias. “Comparative International Law Within, Not Against, International Law: Lessons from the International Law Commission”. The American Journal of International Law, Vol. 109, No. 3 July 2015. Disponible en

https://www.jstor.org/stable/10.5305/amerjintelaw.109.3.0498?seq=1&cid=pdf-reference#references_tab_contents. Consultado el 8 de febrero de 2019. p. 513. [En la medida en que la diversidad se evalúa con el propósito específico de alcanzar un consenso sobre la definición de normas internacionales comunes, el derecho internacional comparado complementa armoniosamente el derecho internacional. Por otro lado, si el derecho internacional comparado se diseñara como una forma de reclamar la existencia de enfoques específicos al derecho internacional, existe el riesgo de que eventualmente conduzca a la desintegración de la idea central del derecho internacional como el derecho común de la humanidad]

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como un todo, porque atacan la esencia misma de la raza humana. Sin embargo, esa misma esencia tiene como uno de sus pilares el hecho de que la raza humana está compuesta por personas de muy distintas características étnicas, nacionales y culturales.

Por ello, para que la Corte Penal Internacional pueda cumplir sus objetivos de la mejor manera, se hace necesario crear y articular categorías funcionales que permitan acomodar los términos de alguna manera en la que puedan identificarse las equivalencias y armonizarse las diferencias de los distintos sistemas jurídicos. Para eso se hace indispensable el derecho penal comparado, que no es el trasplante de un modelo dominante al derecho penal internacional, sino la hibridación inspirada por el pluralismo. La amalgama fascinante de derecho internacional, derecho penal y principios generales del derecho, derivados de los ordenamientos internos.

Este proceso debe estar encaminado a cumplir dos objetivos. Por una parte, es fundamental aumentar la seguridad jurídica y con ella, la legitimidad del ordenamiento penal internacional. En la medida en la que se creen conceptos que sean fácilmente comprensibles para operadores jurídicos de todas las nacionalidades, que puedan interpretarlos y aplicarlos sin necesidad de enfrentar su tradición jurídica con la de sus colegas, se hará más previsible la aplicación del derecho, pues no dependerá de la familia jurídica en la que se haya educado quien esté realizando la interpretación o redactando la sentencia. A su turno, esto implica que, las soluciones a los problemas jurídicos que se alcancen por esta vía gozarán de una mayor legitimidad, pues estarán basadas en aquellos principios indispensables para el ejercicio de la acción penal en todos los sistemas.

Por otra parte, esos mismos principios garantizan que los juicios penales que se lleven a cabo en las cortes internacionales, pero especialmente en la Corte Penal Internacional, se desarrollen respetando los derechos de quienes enfrentan la justicia penal internacional. Cabe recordar que el literal 3 del artículo 21 del Estatuto de Roma establece que: “(…) La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente artículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza,

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el color, el idioma, la religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición”. Si las categorías de los crímenes y los elementos que las componen están basadas en las estructuras comunes a todos los ordenamientos internos, sin distinciones determinadas por el poder político de los distintos Estados y en su capacidad de negociación al interior de las organizaciones internacionales, entonces quienes sean juzgados estarán en capacidad de comprender el proceso penal. Más aún, los abogados defensores tendrán una mayor capacidad de actuación, ejerciendo de manera más eficiente la defensa técnica. Además, las normas penales de carácter internacional cumplirán de mejor manera las funciones de prevención del delito.

A pesar de la importancia de llevar a cabo estos procesos de interpretación armónica, se trata de una actividad enormemente complicada y dispendiosa. Por eso, hacerlo con todos los elementos del Estatuto de Roma resulta excesivo para los objetivos de este trabajo, lo que genera la necesidad de realizar elecciones4. La primera de ellas y, quizás una de las más

importantes es el objeto de estudio, dado que en el Estatuto de Roma han quedado plasmadas varias figuras que requieren un análisis cuidadoso, más si se tiene en cuenta que el derecho penal internacional es aún, un área del derecho en desarrollo. A diferencia de lo que sucede con el derecho penal en países como Alemania, España o Inglaterra, donde a lo largo del tiempo se han construido complejas estructuras para estudiar el delito y sus consecuencias, el derecho penal internacional es, en muchos aspectos, un campo inexplorado.

4 Igual sucede en las cortes internacionales cuando los tribunales deciden adelantar estudios de derecho penal comparado para solucionar un problema jurídico. Al respecto explica JAIN que “The first challenge that tribunals face when conducting a comparative analysis of legal systems is the issue of selection. Given their time, resource, language, and knowledge constraints, it would be impossible for them to conduct a comprehensive analysis of every domestic criminal law system. The courts may then adopt the majority’s stance in Erdemović and deduce general principles from systems that are “practically accessible” to the judges”.

JAIN, Neha. “Comparative International Law at the ICTY: The General Principles Experiment”. The American

Journal of International Law, Vol. 109, No. 3, July 2015.

Disponible en https://www.jstor.org/stable/10.5305/amerjintelaw.109.3.0486. Consultado el 8 de febrero de 2019. p. 490. [El primer reto al que se enfrentan los tribunales cuando realizan un análisis comparado de los sistemas legales es el problema de la selección. Dadas sus restricciones de tiempo, recursos, idioma y conocimiento, sería imposible realizar un análisis comprensivo de cada sistema de derecho penal interno. Las cortes deben entonces adoptar la postura de la mayoría en Erdemović y deducir los principios generales de los sistemas que son “pracmáticamnte accesibles” para los jueces.] (traducción libre).

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Así pues, el objetivo de este trabajo es formular una interpretación del artículo 30 del Estatuto de Roma que sea compatible con las posturas legales, jurisprudenciales y doctrinales de los sistemas jurídicos de cinco países de tradiciones jurídicas distintas. Dentro de todas las figuras consagradas en el Estatuto de Roma, una de las más llamativas es el elemento de intencionalidad, establecido en el artículo 30 del Estatuto de Roma5, de acuerdo con el cual,

los crímenes de la competencia del Estatuto deben llevarse a cabo con intención y conocimiento para que el sujeto pueda ser declarado penalmente responsable y sancionado por la Corte. Esto implica que este artículo incorpora la intención (dolo directo de primer grado en el derecho penal iberoamericano) como un elemento subjetivo presente en todos los delitos, por regla general. Por eso, se hace necesario establecer como debe ser esa intención y que otras formas de elemento subjetivo pueden estar presentes en los delitos de competencia del Estatuto.

El interés en esta figura se deriva de cuatro circunstancias. En primer lugar, en todos los Estados se ha acogido alguna forma del principio de culpabilidad, según el cual se prohíbe la responsabilidad objetiva en materia penal, al menos frente a los crímenes más graves. Esto significa que no se sanciona al sujeto solamente por haber producido el resultado prohibido por la norma penal, sino que se exige, simultáneamente, un compromiso de la mente del sujeto en la comisión de la conducta, para que pueda responsabilizársele por haber vulnerado un interés o bien jurídico protegido por la norma. Esto implica que el elemento de intencionalidad, es decir, el estado mental del sujeto, su conocimiento y su voluntad al momento de cometer la conducta, son esenciales para determinar la responsabilidad penal. A nivel interno, esa exigencia es especialmente fuerte cuando se trata de crímenes muy graves, pues en algunos ordenamientos penales como el francés y el de los Estados Unidos

5 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional “Artículo 30 Elemento de intencionalidad 1. Salvo

disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien: a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. 16 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido”.

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se han establecido infracciones penales de responsabilidad objetiva, pero de muy poca gravedad. En ese orden de ideas, el elemento mental es imprescindible dentro de la estructura de los crímenes internacionales consagrados en el Estatuto de Roma pues, tal como lo reconoce el mismo instrumento internacional, se trata de “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”6, por los que no podría

imponerse una pena sin tener en cuenta este elemento, en respeto al principio de culpabilidad. En segundo lugar, aunque en una primera lectura no resulte tan evidente, la descripción que hace el artículo 30 del Estatuto de Roma es ambigua y se presta para equívocos. Una de las discusiones más sonadas en el derecho penal internacional, la generaron las Salas de Cuestiones Preliminares I y II que decidieron de forma contraria con respecto a la posibilidad de condenar a título de dolo eventual con base en el artículo 30 del Estatuto. En la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga7 la Sala de Cuestiones Preliminares I admitió el dolo eventual, utilizando la expresión latina dolus eventualis, como elemento subjetivo suficiente para imputar el resultado del crimen de guerra de reclutamiento de menores. No obstante, posteriormente, la Sala de Cuestiones Preliminares II, en la decisión de confirmación de cargos en el caso Muthaura y Kenyatta8, equiparando erróneamente el dolo

eventual a la imprudencia consciente (recklessness), abandonó esta interpretación exigiendo, por lo menos, dolo de consecuencias necesarias y las sentencias posteriores han sostenido esta postura. El asunto se complica porque las estructuras que se refieren a los elementos subjetivos de los crímenes en los ordenamientos internos son sumamente diversas, incluso en lo referente a los términos que se utilizan para referirse a ellas. Aún así, como se verá más adelante, esto no implica que las figuras sean irreconciliables pues, de hecho, existen núcleos comunes que permiten llegar a consensos más allá de las diferencias conceptuales y lingüísticas.

6 Estatuto de Roma, artículo 5.

7 Cour Pénale Internationale. Chambre Préliminaire I.Situation en République Démocratique du Congo. Affaire le Procureur C. Thomas Lubanga DyiloDécision sur la Confirmation Des Charges. 29 janvier 2007. par. 352. 8 International Criminal Court, Pre-Trial Chamber II, Situation in the Republic of Kenya in The Case of The Prosecutor V. Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta And Mohammed Hussein Ali. Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura and Uhuru Muigai Kenyatta, Decision on the confirmation of charges, 23 de January 2012. par. 411.

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En tercer lugar, aún a pesar de su importancia, el elemento de intencionalidad sigue siendo uno de los elementos del derecho penal internacional menos estudiado9. De hecho, hasta la

redacción del artículo 30 del Estatuto de Roma, ningún otro instrumento internacional había incorporado una definición de los elementos mentales con los que debe realizarse la conducta para que constituya un crimen internacional. La falta de estudio en este asunto también puede explicar, al menos en parte, que se presenten contradicciones al interior de las decisiones de las Salas de la Corte Penal Internacional, pues en todos los ordenamientos, los jueces suelen apoyarse en la doctrina para interpretar los elementos de los delitos, aunque sea de manera tangencial.

Finalmente, cabe destacar que el artículo inicia con una clausula que abre el espectro a las diferentes formas de lo que el derecho penal de tradición continental, conoce como tipo subjetivo. De acuerdo con ella, la norma del artículo 30 se aplicará «salvo disposición en contrario» («unless otherwise provided», «sauf disposition contraire»), por lo cual, aunque allí se ha consagrado la regla general, los crímenes de la competencia de la Corte pueden cometerse con otras formas subjetivas, siempre y cuando estas hayan sido consagradas en otras normas. Esto ha sido así en varios casos, principalmente en los crímenes de guerra, en los cuales se han incorporado, por ejemplo, formas de imprudencia con representación con respecto a elementos objetivos determinados. En el mismo sentido, el artículo 28 del Estatuto consagra la “responsabilidad de los jefes y otros superiores”, incorporando la imprudencia y la ceguera voluntaria, una forma específica de mens rea ampliamente conocida en los ordenamientos jurídico penales de tradición anglosajona.

En ese marco, el objetivo general de este trabajo surge del hecho de que el Estatuto de la Corte Penal Internacional trata de abarcar todas las tradiciones jurídicas, incluso a través del uso del lenguaje, al utilizar expresiones como «Elemento de Intencionalidad» «Mental Element» o «Élément Psychologique», o al menos de no hacer referencia explícita a una sola

9 Asegura SATZGER que “All in all, it is submitted that the mental element of international crimes definitely

needs further analysis and jurisprudence in order to satisfy the needs for a coherent legal system at the international level”. SATZGER, Helmut. International and European Criminal Law. 2 ed. C.H. Beck, Hart, Nomos, München, 2018. p. 274. [En general, se afirma que el elemento mental de los crímenes internacionales definitivamente necesita más análisis y jurisprudencia para satisfacer las necesidades de un sistema legal coherente a nivel internacional] (traducción libre).

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de ellas, a pesar de que como cualquier instrumento internacional, el Estatuto de Roma es fruto de arduas discusiones políticas entre los delegados de los Estados que pudo ser aprobado solo a partir de amplias concesiones diplomáticas. Así pues, el propósito es establecer los puntos comunes a partir de los cuales es posible interpretar el artículo 30 del Estatuto, de tal forma que su disposición sea aplicable a personas de todos los ordenamientos jurídicos, a pesar de que todos renuncien a partes no esenciales de sus concepciones jurídico penales, para que esto sea posible.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que los ordenamientos internos de los Estados que han ratificado el Estatuto de Roma tienen la obligación de perseguir, investigar y sancionar los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional que se cometan en su territorio o por sus nacionales. En consecuencia, la jurisprudencia de la Corte se convierte en una fuente jurídica importante en situaciones como el conflicto colombiano, donde una nueva jurisdicción debe juzgar y sancionar los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra que se hayan cometido por los distintos actores en 50 años de conflicto armado. Para que esta incorporación de las normas del Estatuto de Roma sea posible, aún como fuente subsidiaria para la interpretación de las leyes penales de orden nacional, se hace necesario que no solo su contenido, sino también la interpretación que de ellas haya hecho la Corte, sea compatible con los principios básicos de los ordenamientos internos.

La segunda selección que debe hacerse se refiere a lo países a estudiar. A pesar de que la única garantía de que existiera una inclusión de todos los ciudadanos del mundo, de acuerdo con la vocación de universalidad de la Corte, sería estudiar todos los sistemas, resulta evidente que esa ambición es imposible de cumplir, pues existen recursos limitados. Esto, partiendo de la hipótesis de que los elementos subjetivos del delito exigidos en los distintos sistemas jurídico penales, pueden conjugarse en una sola estructura, al menos en cuanto a los requisitos mínimos, necesarios para realizar una correcta imputación de los crímenes internacionales. No solo el tiempo y el espacio restringen el objeto de estudio de toda investigación, sino que debe tenerse en cuenta que existen barreras idiomáticas que dificultan la tarea. Además, es necesario considerar el acceso a la información, pues no es posible acceder a las fuentes jurídicas y culturales necesarias para conocer un sistema jurídico a tal

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punto que sea posible establecer un estándar normativo que cumpla con los objetivos propuestos.

De acuerdo con el derecho comparado y sus métodos, existen tres mecanismos para seleccionar los países que desean estudiarse10. El primero de ellos es el muestreo por

conveniencia, que se refiere a la selección puramente subjetiva de los casos a estudiar, con base en la idea de que los resultados apoyarán la hipótesis. Aunque por lo general es la manera en la que inician las investigaciones, esta opción es la menos rigurosa y es muy probable que lleve a generalizaciones infundadas.

La segunda opción es el muestreo aleatorio, mediante el cual se garantizaría que todos los Estados tuvieran la misma opción de ser estudiados. Un ejemplo de selección aleatoria sería, por ejemplo, seleccionar al azar, países de la lista de Estados miembros de la Corte Penal Internacional. El problema de esta selección es que se corre el riesgo de que los países elegidos no puedan estudiarse, bien por su idioma, bien por que la bibliografía no sea accesible. En consecuencia, se ha utilizado el tercer método de selección disponible, que es el muestreo teóricamente informado. A través de él, se han seleccionado los países teniendo en cuenta criterios objetivos, como su influencia en la redacción del Estatuto, y subjetivos, como el idioma en el que se encuentran sus fuentes jurídicas.

El documento analiza los sistemas jurídicos de España, Colombia, Estados Unidos, Inglaterra y Francia. Cada uno de esos sistemas fue seleccionado por diversas razones, pero uno de los propósitos principales era que estuvieran representados tres de los seis idiomas oficiales del Estatuto de la Corte Penal Internacional11. El idioma de un país responde siempre a procesos

históricos, por lo cual cuando dos o más Estados comparten el mismo idioma, suelen existir entre ellos vínculos históricos que también tienen influencia en la cultura jurídica de cada

10 LINOS, Katerina. “How to Select and Develop International Law Case Studies: Lessons from Comparative Law and Comparative Politics” The American Journal of International Law, Vol. 109, No. 3, July 2015. Disponible en https://www.jstor.org/stable/10.5305/amerjintelaw.109.3.0475?seq=1&cid=pdf- Consultado el 8 de febrero de 3019. p. 479.

11 Estatuto de Roma, “Artículo 128 Textos auténticos El original del presente Estatuto, cuyos textos en árabe,

chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, será depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, que enviará copia certificada a todos los Estados”.

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país. Por eso, aunque sea imposible afirmar que las conclusiones de este trabajo son aplicables a todos los sistemas jurídicos directamente, al menos puede sostenerse que en los sistemas jurídicos histórica y culturalmente cercanos a los que se han estudiado, las conclusiones pueden ser similares.

España ratificó el Estatuto de Roma el 24 de octubre de 2000 y desde la Conferencia de Roma ha sido un Estado comprometido con la implementación y el desarrollo de la Corte Penal Internacional. Este Estado ha ratificado todos los instrumentos internacionales que regulan crímenes graves y que se han incluido en el Estatuto de Roma, además de apoyar económicamente a la institución. Sin embargo, la razón primordial por la cual se ha seleccionado este sistema jurídico es la necesidad de que en el análisis quedara representada la doctrina continental de derecho penal, cuyas estructuras han tenido un gran desarrollo a lo largo del tiempo. La construcción de la teoría del delito en esta tradición, de la que hacen parte España y Colombia y que encuentra sus raíces en la doctrina alemana, ha tenido gran influencia en la aplicación del derecho penal internacional.

Un ejemplo de ello es el voto disidente de la sentencia de primera instancia en contra de

Lubanga, en el cual se argumenta en contra de la trasposición de la teoría alemana sobre coautoría para fundamentar la condena12. Lo mismo sucedió en la sentencia en contra de

Katanga, cuyo fundamento fue la teoría de CLAUS ROXIN sobre autoría mediata en aparatos

organizados de poder13. Estos ejemplos, aunados a otros casos en los cuales la Corte ha hecho

12In these two instances, the judges relied heavily on the scholarship of the German academic Claus Roxin as

the primary authority for the control theory of co-perpetration, and in the result, this approach was imported directly from the German legal system”. International Criminal Court, Trial Chamber I, Situation in the Democratic Republic of The Congo, Case of the Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo. Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, Separate Opinion of Judge Adrian Fulford, 14 March 2012. p. 6. [En estas dos instancias los jueces fundaron decididamente su criterio en la teoría del académico alemán Claus Roxin como primera autoridad con respecto a la teoría del control en la coautoría y, en consecuencia, esta aproximación fue importada directamente del sistema legal alemán] (traducción libre).

13 “Il convient, en l’occurrence, de se référer à la théorie du « contrôle sur l’organisation »

(Organisationsherrschaft) qui permet la mise en œuvre de la responsabilité de « l’auteur derrière l’auteur » . Claus Roxin est à l’origine de cette théorie qui, le plus souvent, semble donc être appelée à recouvrir les hypothèses de commission d’un crime par l’intermédiaire de personnes qui sont pénalement responsables”.

Court Pénale Internationale, Situation en République Démocratique du Congo, Chambre de Première Instance II, Affaire Le Procureur C. Germain Katanga, Jugement rendu en Application De L’article 74 du Statut, 7 Mars 2014, Para 1404. P. 577. [Es conveniente referirse a la teoría del “control sobre la organización” (Organisationsherrschaft) que permite la imputación de responsabilidad del “autor detrás del autor”. Claus

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uso de las teorías penales alemanas demuestran la importancia de la doctrina continental para la implementación del Estatuto de Roma. Dado que la dogmática penal española ha sido muy importante para la difusión e implementación de estas teorías en otros países de habla hispana, pero especialmente en América Latina, su inclusión en este trabajo constituye un gran punto de partida para la comparación.

El caso de Colombia es paradigmático porque, en la actualidad, el país atraviesa una coyuntura que lo obliga a conocer el Estatuto de Roma y a tener en cuenta las actuaciones de la Corte Penal Internacional. En primer lugar, a raíz del conflicto armado de más de 50 años que existe en el país, la Corte Penal Internacional abrió una situación preliminar contra Colombia en 2004. A partir de allí, la fiscalía de la Corte ha hecho seguimiento a la comisión de crímenes de su competencia y a los procesos de investigación y sanción que los involucran. En segundo lugar, de acuerdo con el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, el derecho penal internacional es una de las fuentes jurídicas que debe tener en cuenta la Jurisdicción Especial para la Paz para desempeñar sus funciones. Finalmente, cabe destacar que, dado que en el contexto del conflicto colombiano se han cometido crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado con respecto a estar normas, lo que permite evidenciar la manera en la cual se interpretan dentro del ordenamiento interno.

Todo lo anterior hace que la investigación del caso colombiano sea enriquecedora para este trabajo. Sin embargo, se debe reconocer que la aproximación a cualquier norma de derecho interno o derecho internacional necesariamente implica una comparación con el ordenamiento jurídico penal colombiano, aunque sea de manera inconsciente, dada la nacionalidad de la autora14. La comparación con el sistema propio genera una mejor

Roxin está en e origen de esta teoría que, frecuentemente, se utiliza cuando el delito es cometido por unstrumentos responsables] (traducción libre).

14 Al respecto explica WINTERTON que “(…) first, just as the study of one's own legal system is facilitated by

comparing it with another, so the examination of a foreign legal system is made easier and more rewarding by comparing it to one's own. Second, the intelligent study of a foreign legal system is difficult if not impossible without at least subconsciously comparing it to one's own”. WINTERTON, George. “Comparative Law Teaching” 23 Am. Journal of Comparative Law, 69, 1975. Disponible en https://www.jstor.org/stable/839541?seq=1#page_scan_tab_contents. Consultado el 8 de febrero de 2019. p. 70. [(…) primero, tal como el estudio de su propio sistema legal se facilita por la comparación con otro, así el examen de un sistema jurídico extranjero se hace más fácil y más fructífero al compararlo con el sistema propio.

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comprensión de las estructuras penales de otros Estados, en la medida en la que sobre este sistema existe un conocimiento más amplio. Por esa razón, resulta preferible realizar las comparaciones de manera expresa en el texto y así, además, evitar juicios soterrados. La incorporación de los Estados Unidos en el trabajo puede ser cuestionada, en la medida en la que este país no ha ratificado el Estatuto de la Corte Penal Internacional. El 31 de diciembre de 2000, el presidente Bill Clinton firmó el Estatuto de Roma, tomando por sorpresa a la comunidad internacional. No obstante, el 8 de mayo de 2002, el gobierno de los Estados Unidos, encabezado por el presidente George W. Bush, informó de manera oficial al Secretario General de las Naciones Unidas que retiraba la firma y que no ratificarían el tratado, aún cuando esto es un procedimiento no establecido dentro del mismo. A pesar de ello, la delegación de los Estados Unidos fue muy influyente durante la Conferencia de Roma y muchas de las normas que quedaron consagradas en el tratado fueron concesiones hechas a esa delegación con el objetivo de que la Corte contara con el apoyo de los Estados Unidos15.

Por su parte, Inglaterra incorporó el Estatuto de Roma a su legislación interna mediante el

International Criminal Court Act 2001 y aplicandolo directamente condenó a un militar por la comisión de crímenes de guerra. En Inglaterra nació el common law; sistema jurídico que utilizan en la actualidad todos los Estados que hacen o hicieron parte de la Common Wealth, por lo cual al incorporar este sistema jurídico a la investigación se permite el acercamiento a un gran número de países del mundo, a pesar de que cada sistema jurídico tenga sus características particulares. Si bien este sistema es la base del sistema norteamericano, el ordanamiento penal inglés se distingue en varios aspectos y, además, se trata de un país anglosajón que sí es parte del Estatuto.

Por último, el sistema francés se ha seleccionado debido a que, por una parte, ha tenido una gran influencia en la configuración del Estatuto de la Corte Penal Internacional, entre otras

Segundo, un estudio consciente de un sistema legal extranjero es dificil si no imposible, sin compararlo al menos inconscientemente con el propio] (traducción libre).

15 KIRSCH, Philippe. ROBINSON, Darryl. “Reaching Agreement at the Rome Conference”. En CASSESE, Antonio. GAETA, Paola. W.D. JONES, John R. The Rome Statute of The International Criminal Court. A Commentary. Vol. I. Oxford University Press, Oxford, 2002. p. 90. Del mismo parecer, AMBOS, Kai. Derecho y proceso penal internacional. Ensayos críticos. Fontamara, México D.F., 2008. p. 43.

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razones, porque presentó uno de los proyectos que se utilizaron como base para la redacción del Estatuto de Roma. Dentro de este proyecto, resultaban interesantes algunas referencias expresas al elemento moral del derecho penal francés, o cuando menos a su terminología, como por ejemplo la inclusión de la “intención general” e “intención específica”16. Aunque

el proyecto fue fusionado con otras propuestas y en la discusión política se privilegiaron intereses más allá de la teoría penal, para los cual hubo que modificar los textos y así lograr abarcar los intereses de todas las delegaciones diplomáticas, es inegable que Francia ha sido uno de los Estados más interesados en el buen desarrollo de la Corte Penal Internacional. Adicionalmente, el estudio del derecho penal francés resulta muy interesante, en la medida en la que este tiene características muy particulares, a pesar de hacer parte de Europa continental y de ser considerado uno se los sistemas jurídicos continentales más emblemáticos. Si a eso se suma la gran influencia de Francia en los Estados africanos que fueron colonizados por ellos en épocas pasadas, su estudio permite tener una base para un eventual acercamiento a estos sistemas, que son los que más han sentido la intervención de la Corte Penal Internacional, como por ejemplo Mali, República Democrática del Congo y la República Centroafricana. Finalmente, cabe recordar que el francés también es uno de los seis idiomas oficiales de la Corte17.

16 “(…) This reference to “general intent” can only be fully understood through knowledge of the French legal system from which it stems. In the same way, a footnote on the mens rea of intent in this draft proposal makes express reference to the “specific intent” for genocide, which again is derived from the French law analysis of intent”. ELLIOT, Catherine. “The French Law of Intent and Its Influence on the Development of International Criminal Law” En Criminal Law Forum, Volume 11, Issue 1. March 2000. Disponible en https://doi.org/10.1023/A:1009417120616. Consultado el 30 de octubre de 2017. p. 45. [(…) Estas referencias a la “intención general” solo puede ser entendida completamente a través del conocimiento del sistema legal francés de donde proviene. En el mismo sentido, un pie de página sobre la mens rea en el borrador de esta propuesta hace referencia expresa a la “intención específica” del genocidio, que, de nuevo, se deriva del análisis de la intención en el derecho francés] (traducción libre).

17 De acuerdo con AMBOS, “[e]ste ordenamiento jurídico sin embargo, no solo se puede considerar

retrospectivamente como la tradición jurídica más importante en el espacio continental europeo, sino que también representa el único que ha tenido éxito – junto con él, por lo demás dominante, círculo jurídico angloamericano – en configurar eficazmente el desarrollo del derecho penal internacional. Esto se evidencia ya en la “parte general” del ECPI. (…) El motivo de la incesante influencia francesa reside, por un lado, en la habilidad de negociación de la diplomacia francesa, pero, por el otro, precisamente también, en el “factor idiomático”, elemento este de suma importancia en el terreno de las negociaciones internacionales”. AMBOS, Kai. La Parte General del Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboración dogmática. Temis, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 2005. p. 50.

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Lastimosamente, si se quisiera hacer un análisis completo del elemento subjetivo del Estatuto de Roma que fuera aplicable a todos los ordenamientos jurídicos o, cuando menos, a todas las familias jurídicas, sería necesario incluir en el estudio los sistemas jurídicos de Oriente, Asia y Africa. Frecuentemente, incluso dentro de las sentencias de los tribunales penales internacionales, los estudios de derecho comparado se limitan a analizar países occidentales. Si bien esto responde en parte a un límite idiomático y a la falta de acceso a la bibliografía, cuando menos debe reconocerse que la verdadera universalidad solo se alcanzará cuando los estudios incluyan también a los países no occidentales y todos tengan la misma relevancia en la configuración del derecho penal internacional.

Para lograr el objetivo propuesto, el trabajo está dividido en tres capítulos. El primer capítulo plantea una aproximación a los cinco sistemas jurídicos que se van a estudiar con el propósito de brindar un panorama general del ordenamiento en el que se encuadran los sistemas jurídico penales. Cada uno de los apartados de este primer capítulo hace referencia a la historia, la estuctura del Estado, el sistema judicial y el sistema de fuentes del derecho de cada uno de los países. A partir de allí, el lector adquiere una visión general del sistema jurídico, que le permite comprender los fundamentos y las razones que justifican la organización del sistema penal. Es probable que el lector encuentre este capítulo un tanto descriptivo y alejado del objeto de estudio. No obstante, es necesario pues solo una comprensión adecuada de la cultura jurídica de un Estado permite conocer y analizar el sistema jurídico penal y comprender los fundamentos de la estructura del delito18.

El segundo capítulo presenta los distintos sistemas de derecho penal internacional. Luego de haber descrito los sistemas jurídicos de cada Estado de forma individual, se hace una pequeña introducción a cada uno de los sistemas penales, pero esta vez agrupándolos de acuerdo a la

18The first thing the student of comparative law must learn therefore is that a lawyer studying the legal system

of another country must make no assumptions as to the role law and legal institutions should or will play therein. (…) he must first educate himself in that country's culture and only when he has mastered that will he be able to study the foreign law intelligently”. WINTERTON, George. “Comparative Law Teaching” 23 Am.

Journal of Comparative Law, 69, 1975. Disponible en

https://www.jstor.org/stable/839541?seq=1#page_scan_tab_contents. Consultado el 8 de febrero de 2019. p. 82. [Lo primero que debe aprender el estudiante de derecho comparado es que un abogado que estudia el sistema legal de otro país no debe hacer suposiciones sobre el papel que la ley y las instituciones legales deben desempeñar o desempeñan en el mismo (...) primero debe educarse en la cultura de ese país y solo cuando domine eso podrá estudiar la ley extranjera con inteligencia] (traducción libre).

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tradición jurídica a la que pertenecen. Así pues, se explica la estructura del delito en el

common law, la estructura del delito en Francia y la estructura del delito en Iberoamérica, a partir de las explicaciones dadas en el primer capítulo. En las páginas siguientes, se detallan los elementos principales de las construcciones dogmáticas sobre los elementos del delito, como el principio de legalidad, el elemento material o tipicidad objetiva, el dolo y las causas de exclusión de la responsabilidad penal, pero ya no para cada uno de los sistemas, sino a partir de la comparación entre los conceptos que de ellas se tienen en cada ordenamiento. En este punto es esencial que el lector recuerde que el objeto de este trabajo es el elemento subjetivo del delito, por lo cual las referencias a otros elementos solamente tiene el propósito de aportar a la adecuada comprensión de las diferentes formas de tipo subjetivo.

Finalmente, el tercer capítulo se refiere al derecho penal internacional. Allí, se explica brevemente el contexto histórico en el que surgió la Corte Penal Internacional, sus problemas de legitimidad y la necesidad que existe de crear una “parte general” del derecho penal internacional. Posteriormente, el texto se detiene en los elementos subjetivos de los crímenes, en la estructura del artículo 30 y en las propuestas de interpretación que se derivan del análisis de derecho penal comparado que se ha realizado en los artículos anteriores. Por último, se explican de manera general de los crímenes de competencia de la Corte, haciendo especial énfasis en sus elementos subjetivos y en la aplicación del artículo 30 en el caso concreto. El texto cierra con las conclusiones pertinentes y un apartado dedicado a la bibliografía. Antes de continuar, el lector debe tener en cuenta que el objetivo de este texto está referido a las formas de tipo subjetivo o de mens rea que son necesarias para que exista responsabilidad penal de acuerdo con el Estatuto de Roma. En consecuencia, algunas de las explicaciones y descripciones de las estructuras jurídicas pueden ameritar una mayor profundidad en otros contextos, pero en este texto solo pretenden brindarse los contornos necesarios para que se comprenda el funcionamiento de las formas de tipo subjetivo o mens rea en los ordenamientos internos y en el artículo 30 del Estatuto de Roma y para que sea posible compararlos.

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CAPÍTULO I: APROXIMACIÓN A LOS SISTEMAS JURÍDICOS

El derecho, como cualquier producto de la razón humana, está permeado por la cultura de una sociedad, en un espacio y en un tiempo determinados, por lo que no existe un solo sistema de common law, un solo sistema de derecho continental o un sistema socialista; por el contrario, cada Estado cuenta con su propio sistema, que puede compartir con otro algunas características, con base en las cuales se puede afirmar que esos sistemas pertenecen a una misma tradición o familia jurídica.“(…) A diferencia de «sistema jurídico», la expresión «tradición jurídica» indica un conjunto de actitudes, profundamente arraigadas e históricamente condicionadas, sobre la naturaleza del derecho, la organización y funcionamiento de un sistema jurídico, y acerca de la manera en que el derecho es o tiene que ser creado, aplicado, estudiado, perfeccionado y enseñado (…)19”. En consecuencia, para conocer el funcionamiento de un sistema jurídico, lo más adecuado es estudiar el sistema jurídico de cada Estado por separado. Ahora bien, en ese proceso se identifican factores comunes, que permiten afirmar que un ordenamiento jurídico determinado está más o menos cerca de otro y, por tanto, pertenece a una tradición jurídica y no a otra.

Desde luego, estudiar todos los sistemas jurídicos excede los límites de cualquier proyecto y ese no es el objetivo, por lo que se han seleccionado solo cinco sistemas. En este primer capítulo se plantea una aproximación inicial a cada uno de ellos, a través de un breve recuento histórico sobre la formación del sistema, la explicación de la organización política de cada uno de los Estados, su sistema judicial y su sistema de fuentes de derecho. Primero se presentan los dos sistemas jurídicos que pertenecen a la tradición del Common Law, Inglaterra y Estados Unidos. Luego, se explica el ordenamiento jurídico francés, que tiene rasgos muy particulares, aunque hace parte de los sistemas jurídicos continentales, con fuertes raíces en el derecho romano. Finalmente, se explica el funcionamiento del sistema jurídico español y se cierra el capítulo con una explicación del derecho colombiano, ambos

19 ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1995. p. 14.

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con tradiciones de derecho continental y muy vinculados históricamente, aunque hoy en día tengan importantes elementos diferenciadores.

1. El Derecho en Inglaterra.

Para aproximarnos al derecho inglés es necesario partir de la diferencia entre el derecho de Inglaterra y el derecho del Reino Unido o de Gran Bretaña. Inglaterra y Gales cuentan con un sistema jurídico independiente y diferente del de Escocia e Irlanda del Norte. No hablaremos pues del sistema jurídico ni del Reino Unido ni de Gran Bretaña, dado que el sistema jurídico de Inglaterra y Gales, no rige en Irlanda del Norte, Escocia, las Islas de la Mancha o la Isla de Man20.

Ahora bien, Inglaterra es la cuna del Common Law, es decir, de un sistema jurídico que se caracteriza por basarse en la solución de casos concretos con base en un pensamiento analógico y una estructura jerárquica de precedente que genera un sistema pragmático, que da más relevancia al precedente judicial, como fuente de derecho, que a las posturas doctrinales, y que tiene una forma determinada de entender y aplicar los actos del Parlamento21. El sistema inglés del Common Law fue adoptado por otros Estados,

especialmente por aquellos que fueron colonias del Reino Unido, como Estados Unidos, la

20 TINOCO PASTRANA, Ángel. Fundamentos del Sistema Judicial Penal en el Common Law. Universidad de Sevilla, Sevilla, 2001. p. 25.

21 De acuerdo con DE CRUZ: “The Key features of the common law tradition are: a) a case-based system of

law, which functions through analogical reasoning; b) an hierarchical doctrinal of precedent; c) sources of law that include statutes as well as cases; d) typical institutions such as the trust, tort law, stopper, and agency. (…) e) a distinctive improvisatory and pragmatic legal style; f) categories of law, such as contract and tort, as separate bodies of law as well as two main bodies of law, common law and equity, which may, nevertheless, be administered be the same court. (…) g) no substantive or structural public/private law distinction as that which exists in civil law systems”. DE CRUZ, Peter. Comparative Law in a changing world. 3rd edition, Routledge-Cavendish, New York, 2007. p. 103. [Los elementos característicos de la tradición del common law son a) un sistema basado en la solución de casos que funciona a partir del razonamiento analógico; b) una doctrina de precedente gerárquico; c) las fuentes de derecho incluyen tanto los casos como las leyes; d) instituciones características como la fiducia, la ley de torts,stopper y la agencia. (…); e) un estilo prágmático y que tiende a la improvisación; f) categorías de derecho que suelen tratarse de forma separada, tales como el contrato y las

torts, así como dos cuerpos normativos distintos, common law y equidad, aún así pueden ser aplicados por la misma Corte. (…) g) no existe una división estructural o sustantiv enre las áreas de derecho público y derecho privado] (traducción libre).

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India, Australia, Nueva Zelanda y Canadá (a excepción de la provincia de Quebec) y, la expresión common law proviene de que se trataba de un derecho común a todos estos Estados. Sin embargo, el término common law tiene varios significados que deben ser tenidos en cuenta, sobre todo, con el ánimo de evitar confusiones. En primer lugar, tal como lo hemos utilizado hasta ahora, designa la tradición jurídica que comparten los sistemas de derecho de los Estados angloamericanos. En segundo lugar, puede referirse a las normas emanadas de los precedentes judiciales, diferenciándolas de las leyes promulgadas formalmente por los órganos legislativos. Finalmente, se utiliza el término para designar el precedente de los tribunales ingleses, llamados common law courts, en contraposición con las normas de «equidad» o «Equity», sistema de normas con importantes raíces históricas y que aún hoy se aplica tanto en Inglaterra, como en los Estados Unidos22, aunque su uso es cada vez menor.

A lo largo de este texto se utilizará el término para referirse a todos estos conceptos.

El razonamiento inductivo es el pilar sobre el cual se construye el sistema del common law,

pues se trata de normas derivadas de casos concretos, en los que el juez al decidir la solución aplicable, genera un precedente vinculante para otros jueces que se enfrenten a un problema similar. Así pues, las normas del common law están estrechamente vinculadas a los supuestos fácticos, que son determinantes para elegir la norma aplicable. Esto implica que, “el jurista del common law huye de la abstracción conceptual y se centra, en cambio, en la respuesta práctica razonable a los casos concretos que se le presentan y debe resolver. Por eso el common law es fundamentalmente un derecho jurisprudencial del caso concreto o case law”23. La forma de solucionar los casos y, por tanto, de entender el derecho, no parte de la

norma abstracta, creada en la mayoría de los casos por el legislador, y aplicada al caso concreto. El operador jurídico inglés identifica en la jurisprudencia los precedentes cuyos hechos son similares a los del caso que él está tratando de resolver y le da a este último la misma solución.

22 RABASA, Oscar. El Derecho Angloamericano. Editorial Porrua, S.A. México, 1982. p. 25.

23 ALISTE SANTOS, Tomás J. Sistema de Common Law. Universidad Internacional de la Rioja, Ratio Legis, Salamanca, 2013. p. 56.

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Esta forma de entender el derecho está fuertemente influenciada por una concepción de la ley ligada al pasado común de la nación, de donde provienen las normas. Ahora bien, “this requires that it be possible to show, not that the laws are exactly the same as in some distant historical past, but rather than the present laws fit into a public conception of the nation’s identity as a people shaped by its collective history”24. Es decir, que el objetivo no es

mantener una ley estática, que no cambie a través del tiempo, sino que las normas encajen en el concepto de nación de una comunidad que tiene un trasfondo histórico común.

También, entienden los jueces que así cumplen una función de defensa del sistema, pues no solamente se cercioran de que la aplicación de la ley sea fiel a la tradición, sino que esta idea de unidad de la nación a través de su cultura jurídica influencia en gran medida la interpretación de las normas emanadas del Parlamento, pues se asume que ni siquiera el Parlamento puede ir en contra del case law. De esta forma, los jueces del common law

garantizan también la defensa del sistema. Así sucede cuando dichos jueces proceden a interpretar el statute law, siendo conscientes del carácter vinculante del case law, y por lo tanto asumiendo una interpretación muy restrictiva de las leyes en virtud de la denominada

ejusdem generis rule, que obliga a una interpretación a la literalidad de la norma. Los jueces interpretan literalmente las normas, asumiendo como presunción, si claramente no hay disposición en contrario, que el common law resulta incólume por la aplicación de la ley, en el sentido de entender que ésta no desea introducir ningún cambio en el mismo25.

El razonamiento inductivo, propio del sistema inglés, lleva a que la legitimidad del sistema jurídico esté dada por la idea de que el derecho es razonable y que toda la nación comparte su apropiación histórica, por lo que los ingleses entienden que los jueces declaran el derecho que les es común o «common law», que es válido no solo porque la persona involucrada en el conflicto cree que lo es, sino porque todos son conscientes de que la comunidad reconoce la validez del ordenamiento jurídico. Así pues, la validez del derecho inglés está fuertemente

24 POSTEMA, Bentham … , op. cit.. p. 21. [Esto no implica demostrar que la norma es idéntica a la que se utilizaba en el pasado histórico, sino que la norma actual se encaja en la concepción pública de la identidad de la nación, de acuerdo con como se ha ido construyendo a partir de la historia colectiva]. (traducción libre). 25 ALISTE SANTOS, Sistema…, op. cit., p. 59.

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ligada con el concepto de nación26. “Common law theory arose, in part, in response to the

threat of centralize power exercise by those who’s propose to make law guided by nothing but their own assessments of the demands of justice, expediency, and the common good. Against the spreading ideology of political absolutism and rationalism, Common law theory reasserted the medieval idea that law is not something made either by king, Parliament, or judges, but rather is the expression of a deeper reality which is merely discovered and publicly declared by them”27.

Lo anterior no implica que el sistema jurídico inglés sea un sistema estático, por el contrario, se trata de un ordenamiento dinámico que cuenta con varias herramientas para que los jueces adapten las normas a los cambios sociales a los que se enfrentan, haciendo que el derecho evolucione con la cultura, a través de las sentencias que se emiten en los tribunales. Esto, incluso con una mayor flexibilidad que aquella que tienen los sistemas que dan más relevancia a las leyes emitidas por el órgano legislativo, pues, como se mostrará más adelante, incluso la Constitución de Inglaterra tiene un carácter abierto y adaptable a los cambios. Así lo reconoce la doctrina, que aunque acepta que puede construirse una teoría sobre el derecho inglés, no puede pretenderse que esta abarque toda la tradición jurídica de la nación, a la que frecuentemente se refiere como viva (living), pues aunque el derecho se base en principios, estos son y deben ser siempre, susceptibles de ser cambiados y corregidos según las necesidades que genere la evolución de la sociedad. El único elemento que no varía dentro

26 Así lo explica POSTEMA: “Finally, the use and acceptance of the Common Law rests on a shared, sense of its reasonableness and historical appropriateness. The fact that it is shared, mutually recognized, is essential. It is not enough that each member of the community believes that the rules are reasonable, good, or wise; they must also believe that others in the community believe this as well, and that fact is important for their acceptance of the law as reasonable and, in consequence, as valid”. POSTEMA, Bentham … , op. cit., p. 8. [Finalmente, el uso y la aceptación del common law se basa en un sentido compartido de su razonabilidad y oportunidad. El hecho de que sea compartido, mutuamente reconocido, es esencial. No es suficiente con que cada miembro de la comunidad crea que la regla es razonable, buena o sabia; ellos deben creer también que otros en la comunidad creen esto al igual que ellos y eso es importante para que se acepte que la norma es razonable y, en concecuencia, como válida] (traducción libre).

27 Ibídem, p. 3. [La teoría del common law surgió, en parte, como respuesta a la amenaza que suponía la centralización del poder, ejercida por aquellos que proponían crear una ley guida solamente por sus consideraciones sobre la justicia, la eficiencia y el bien común. En contra de la expansion de la ideología del absolutismo y el racionalismo politico, la teoría del common law recuperó la idea medieval que de que la ley no es algo hecho por el rey, el parlamento o lo jueces, pero es una expression de una realidad más profunda que es solamente decubierta y declarada públicamente] (traducción libre).

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