Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 1
Informe 7/2008, de 7 de juliol, de la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya.
Assumpte: Característiques dels sistemes dinàmics de contractació i dels Acords marc.
ANTECEDENTS
La Direcció General del Patrimoni de la Generalitat ha demanat el parer de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa en relació a determinades qüestions que afecten els sistemes dinàmics de contractació i la correspondència temporal entre els acords marc i els contractes de provisió que se’n puguin derivar. En concret, els termes de la consulta, reproduïts literalment, són els següents:
“La Comissió Central de Subministraments (en endavant, CCS), d’acord amb la norma que regula les seves competències, decret 96/2001, de 20 de març, i en el marc general de les previsions contingudes en el Reial decret legislatiu 2/2000, que aprova el text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques, gestiona la contractació centralitzada dels bens i serveis d’utilitat general pel conjunt de l’Administració de la Generalitat.
La CCS, en algunes famílies d’articles, articula acords marcs dels que deriven posteriorment processos d’adquisició concreta de bens o serveis mitjançant subhasta electrònica. En els plecs de clàusules que regulen els acords marc és habitual que s’especifiquin el nombre d’empreses que s’integraran en dit acord que es pretén sigui suficient per garantir una raonable competència en els processos d’aprovisionament.
En algunes famílies d’articles podria ser convenient que l’entrada d’empreses en el sistema no es fes exclusivament en el moment de presentació de proposicions de la licitació de l’acord marc de forma que durant tota la durada de l’acord marc es poguessin incorporar les empreses que ho sol·licitessin prèvia valoració de les seves característiques, solvència i oferta presentada.
En la directiva 2004/18/CE es regula en el seu article 33 el sistema dinàmic d’adquisició que justament té com a característica que, segons l’apartat 4, els poders adjudicadors oferiran, durant tota la durada d’aquest sistema, la possibilitat a qualsevol operador econòmic de presentar una oferta indicativa i de ser inclòs en el sistema. L’article 184.1 de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, transposa aquesta regulació.
La qüestió que traslladem a la Junta Consultiva de Contractació Administrativa és si resulta possible articular un sistema dinàmic d’adquisició per garantir una selecció de proveïdors recurrent i constant durant el temps de durada del sistema.
La delimitació que realitza l’article 183.1 LCSP en el sentit que els sistemes dinàmics estan referits a la contractació d’obres, serveis i subministraments d’ús corrent les característiques dels quals estiguin generalment disponibles en el mercat, satisfacin les seves necessitats, incorpora alguna limitació que calgui tenir en compte? La contractació de les famílies d’articles que adquireix la CCS com ara serveis informàtics, serveis de vigilància, de neteja d’edificis, d’adquisició de material d’oficina, de maquinari digital, permetria o participaria de les característiques del sistema dinàmic d’adquisició?
Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 2
Una altra qüestió diferent que planteja la pràctica contractual de la CCS és la de la correspondència temporal que hagi d’existir entre la durada de l’acord marc i la dels contractes de provisió que se’n derivin. La durada màxima d’un acord marc és de quatre anys segons manifesta l’article 32.2 directiva 2004/18 i recepciona l’article 180.3 LCSP. Ambdues normes no estableixen cap previsió respecte si els contractes de provisió derivats d’un acord marc poden tenir un temps d’execució que superi el temps de l’acord marc. En aquest sentit plantegem a la JCCA quines són les pautes de comportament que cal seguir en aquesta matèria”.
L’article 4.1 del Decret 376/1996, de 2 de desembre, de reestructuració de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa, estableix que aquesta Junta informa sobre les qüestions que, en matèria de contractació, li siguin sotmeses pels diferents departaments de la Generalitat. Per la seva banda, l’article 11.3 del mateix Decret atribueix a la Comissió Permanent l’aprovació dels informes corresponents.
CONSIDERACIONS JURÍDIQUES
I. Les competències de la Comissió Central de Subministraments.
El Decret 96/2001, de 20 de març, sobre organització i competències per a la contractació dels subministraments i dels seus serveis complementaris, relacionats o derivats dins l’Administració de la Generalitat i altres organismes públics (DOGC núm. 3.367, d’11 d’abril de 2001), constitueix el marc normatiu fonamental en aquesta matèria.
Des del punt de vista material, cal remarcar, d’entrada, que l’objecte de la regulació continguda en el Decret és la contractació dels subministraments de productes, béns mobles i “dels serveis complementaris derivats o relacionats amb aquests”. En aquests termes s’expressa el seu article 1, que imposa, per tant, una restricció a les competències que pot exercir la Comissió Central de Subministraments en relació amb els serveis. Com clarament explicita el penúltim paràgraf de l’exposició de motius del Decret:
“(...) la gestió de subministraments comporta en alguns articles una estreta relació amb els serveis complementaris i derivats que hi estan directament relacionats, com pot ser el cas, entre d’altres, del manteniment, transport, reprografia, càtering, etc. Amb l’objectiu d’aconseguir els avantatges propis de la contractació centralitzada, tant en les economies d’escala dels preus contractuals, com en la simplificació administrativa de la licitació conjunta, aquest Decret, dins les previsions de l’article 199 del text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat pel Reial decret legislatiu 2/2000, de 16 de juny, que admet la possibilitat que les administracions públiques realitzin la contractació centralitzada de serveis, estableix l’ampliació de competències dels òrgans corresponents per a la contractació centralitzada dels serveis complementaris derivats i relacionats amb els subministraments”.
En aquest sentit, doncs, el Decret 96/2001, de 20 de març, va suposar una ampliació de les competències atribuïdes anteriorment a la Comissió Central de Subministraments pels Decrets 313/1993, de 24 de novembre, i 342/1996, de 29 d’octubre –que només preveien la contractació centralitzada i l’homologació de productes o béns–, però circumscrita a
Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 3
determinats serveis: els complementaris derivats o relacionats amb els subministraments. Aquesta va ser, a més, la idea expressada durant la tramitació del projecte de Decret, tant en l’informe emès en el seu moment per la Junta Consultiva de Contractació Administrativa, com per la mateixa Comissió Jurídica Assessora (dictamen 41/01). En conseqüència, sempre que al llarg del Decret 96/2001, de 20 de març, es fa esment als “serveis de referència” s’ha d’entendre en el sentit ja expressat, és a dir, com a equivalent a “serveis complementaris derivats o relacionats”, com va puntualitzar la Comissió Jurídica Assessora en el seu dictamen. Amb posterioritat, el Decret esmentat ha estat objecte d’algunes modificacions, la més important de les quals va ser la formalitzada mitjançant el Decret 312/2004, de 8 de juny, al qual tindrem ocasió de fer referència.
Des de la perspectiva material de les competències de la Comissió Central de Subministraments, que ara s’examina, les precisions anteriors són rellevants si es té en compte que l’escrit de consulta planteja que la Comissió Central de Subministraments és l’òrgan que “gestiona la contractació centralitzada dels béns i serveis d’utilitat general pel conjunt de l’Administració de la Generalitat” i es refereix després a la contractació de béns i serveis sense introduir els matisos que, en relació a aquests últims, deriven de la mateixa norma reguladora de les competències de la Comissió. Probablement aquesta norma hagi de ser objecte de revisió, sobretot tenint en compte la recent aprovació de la nova Llei de contractes del sector públic, però mentre això no succeeixi, i d’acord amb el que disposa l’article 7.1 del Decret 96/2001, de 20 de març, la competència material fonamental de la Comissió Central de Subministraments es la de ser “l’òrgan de contractació dels productes, béns mobles i serveis de referència que es declarin de contractació centralitzada”.
En un altre ordre de consideracions, la regulació vigent en la matèria planteja una segona qüestió d’ordre processal. En el Decret 96/2001, de 20 de març, el sistema de contractació centralitzada de productes, béns mobles o serveis de referència està plantejat sobre la base de dues alternatives: l’adquisició centralitzada o l’homologació. L’article 3, en els apartats 2 i 3, defineix què s’entén, respectivament, per adquisició centralitzada (“la compra, l’arrendament o qualsevol altre negoci jurídic admès per les normes vigents en contractació administrativa mitjançant el qual s’adquireixen productes, béns mobles o els seus serveis de referència”) i què s’entén per homologació (“que la Comissió Central de Subministraments determini, prèvia licitació pública, els productes, béns mobles i els serveis de referència considerats com a tipus, per un període determinat, com també les empreses subministradores i els preus unitaris màxims”). A partir d’aquest marc conceptual, el Decret 96/2001 esmentat, atribuïa competències per a la contractació centralitzada dels subministraments i dels serveis de referència a dos òrgans: la Junta Superior de Subministraments i la Comissió Central de Subministraments.
La Junta Superior de Subministraments era l’òrgan col·legiat al qual corresponia, en la redacció originària de l’any 2001, l’adopció de les directrius generals a què s’havia d’ajustar la contractació centralitzada dels subministraments i serveis de referència dins l’Administració de la Generalitat (article 6.1 del Decret 96/2001, de 20 de marc). Específicament, corresponia a la Junta esmentada la declaració de quins eren els productes, béns mobles o serveis de referència que s’havien de contractar de manera centralitzada (article 6.2 del mateix Decret 96/2001, citat). No obstant això, mitjançant el Decret 312/2004,
Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 4
de 8 de juny, pel qual se suprimeixen diversos òrgans col·legiats de l’Administració de la Generalitat, aquesta Junta Superior de Subministraments –que estava integrada pel secretari o per la secretària del Govern, a la presidència; pel secretari o per la secretària general d’Economia i Finances, a la vicepresidència; per la resta de secretaris i secretàries generals dels departaments, com a vocals, i per la persona titular de la Direcció General del Patrimoni de la Generalitat, com a secretari/ària–, va ser suprimida per la via de la derogació de determinats preceptes del Decret 96/2001, de 20 de març, sense que s’assignessin les seves competències a cap altre òrgan.
La Comissió Central de Subministraments, per la seva banda, i a més de les competències com a òrgan de contractació dels productes, béns mobles i serveis de referència que es declarin de contractació centralitzada, tenia i manté sense canvis altres competències específiques, entre les quals segueix figurant la de proposar a la Junta Superior de Subministraments els productes, béns mobles o serveis de referència que puguin ser objecte de contractació centralitzada (article 7.2. d) del Decret 96/2001, de 20 de març). En aquest sentit, cal tenir en compte que el Decret 312/2004, de 8 de març, abans citat, es va limitar a derogar els articles 5.a) i 6 del Decret 96/2001, de 20 de març, però no aquest altre precepte, que no obstant això s’ha de considerar tàcitament derogat per la seva incompatibilitat amb la nova situació derivada de la supressió de l’òrgan a què la Comissió Central de Subministraments havia de fer les propostes.
Amb independència d’aquesta última circumstància, resulta evident que el mecanisme processal de presa de decisions en relació amb la contractació centralitzada de subministraments de productes, béns mobles i serveis de referència adoptat l’any 2001 va quedar alterat després de la modificació de l’any 2004. Aquest mecanisme consistia, segons hem vist, en:
- una proposta, que feia la Comissió Central de Subministraments, sobre quins productes, béns mobles o serveis de referència podien ser objecte de contractació centralitzada.
- la declaració, per part de la Junta Superior de Subministraments, dels productes, béns mobles o serveis de referència que s’havien de contractar de manera centralitzada.
- la contractació, per part de la Comissió Central de Subministraments, dels productes, béns mobles o serveis de referència que haguessin estat declarats de contractació centralitzada.
Amb la supressió de la Junta Superior de Subministraments, a partir de l’any 2004 la Comissió ja no té òrgan superior a qui proposar i, en conseqüència, s’ha d’entendre que ha desaparegut el tràmit formal de la decisió de declaració prèvia de contractació centralitzada. En aquest sentit, la Comissió Central de Subministraments, a manca d’un altre òrgan amb competències específiques1, assumeix en la pràctica un paper d’òrgan proponent i decisori
1
Amb caràcter general, la Comissió de Coordinació Corporativa, creada pel Decret 146/2007, de 3 de juliol, que té per objecte determinar les línies estratègiques i establir les directrius generals en relació amb les polítiques i les formes de gestió relatives als recursos corporatius de la Generalitat, té
Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 5
alhora, en la mesura que és qui després actua com a òrgan de contractació. Entén aquesta Junta Consultiva de Contractació Administrativa que, si aquesta és l’opció que es vol consolidar, caldria modificar, com s’ha dit abans a propòsit de l’àmbit material de les competències de la Comissió, el Decret 96/2001, de 20 de març, per tal d’evitar les incoherències que, amb la redacció actual, s’hi detecten.
II. Característiques dels sistemes dinàmics de contractació i dels acords marc
La primera qüestió substantiva que és planteja en l’escrit de consulta és si resulta possible articular un sistema dinàmic d’adquisició per garantir una selecció de proveïdors recurrent i constant durant el temps de durada del sistema. Aquesta qüestió es formula sobre la base de la regulació que la Directiva 2004/18/CE fa d’aquests sistemes i de la transposició que la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic (d’ara endavant, LCSP) ha fet al dret espanyol.
Els antecedents que susciten la consulta se situen però en uns paràmetres molt concrets: en efecte, indica la Direcció General del Patrimoni de la Generalitat que la Comissió Central de Subministraments en algunes famílies d’articles articula acords marc dels que deriven posteriorment processos d’adquisició concreta de béns o serveis mitjançant subhasta electrònica i afegeix que en alguns casos podria ser convenient que l’entrada d’empreses en el sistema no es fes exclusivament en el moment de presentació de proposicions de la licitació de l’acord marc, sinó que durant tota la durada de l’acord marc es poguessin incorporar les empreses que ho sol·licitessin, prèvia valoració de les seves característiques, solvència i oferta presentada. Tot i que a l’hora de concretar la consulta no es formula en aquests termes, sembla deduir-se de manera inequívoca que el que es planteja, en primera instància, és si és possible introduir dins la mecànica dels Acords marc elements propis dels sistemes dinàmics de contractació i, fonamentalment, el de la incorporació d’empreses al sistema al llarg de la seva vigència.
La resposta a aquesta qüestió ha de ser forçosament negativa a la vista del marc legal aplicable. Sobre la base de la regulació continguda en els articles 178 i següents de l’LCSP, els acords marc i els sistemes dinàmics de contractació es configuren com a sistemes per a la racionalització tècnica de la contractació, però són sistemes conceptualment diferents. La figura dels acords marc apareix, per primer cop en el dret eurocomunitari de contractes amb la Directiva 93/38/CEE del Consell, de 14 de juny de 1993, sobre coordinació dels procediments d’adjudicació dels contractes en els sectors de l’aigua, de l’energia, dels transports i de les telecomunicacions (article1.5 i article 5, fonamentalment) i s’incorpora, també per primer cop, al dret espanyol de contractes amb ocasió de la transposició d’aquesta Directiva mitjançant la Llei 48/1998, de 30 de desembre, que va regular els procediments de contractació en els sectors esmentats (article 6). Amb posterioritat, la nova Directiva europea aplicable als contractes dels sectors de l’aigua, de l’energia, dels
atribuïdes funcions de racionalització i optimització dels recursos econòmics corporatius i patrimonials de la Generalitat (article 3. 1. c) del Decret esmentat).
Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 6
transports i dels serveis postals (Directiva 2004/17/CE, de 31 de març de 2004) ha mantingut aquesta figura (articles 1.4 i 14), que s’ha estès també a l’àmbit general dels contractes d’obres, de subministraments i de serveis per la Directiva 2004/18/CE, també de 31 de març de 2004 (articles 1.5 i 32) ). Justament en el considerant 11 d’aquesta darrera Directiva s’indica que cal procedir a una definició comunitària dels acords marc i a l’establiment de normes específiques aplicables als acords marc adjudicats en relació amb els contractes sotmesos a la Directiva.2
Com s’ha indicat, per tant, en el dret espanyol de contractes, i fins a l’aprovació de l’LCSP, l´única regulació dels acords marc en els termes derivats del dret eurocomunitari era la de la citada Llei 48/1998, de 30 de desembre, la qual cosa no vol dir que ja en la Llei 13/1995, de 18 de maig, de contractes de les administracions públiques i en el Text refós de l’esmentada Llei, aprovat mitjançant Reial decret legislatiu 2/2000, de 16 de juny, no s’hi inclogués una referència per preveure que les adjudicacions de contractes que fossin conseqüència d’un acord o contracte marc poguessin ser adjudicats mitjançant procediment negociat (article 182. l) de l’esmentat Text refós). No obstant això, en la resta de la regulació del Text refós no hi havia normes sobre com s’havien de realitzar aquests acords o contractes marc.
Amb la regulació de l’LCSP, els Acords marc, que es podran concloure amb un empresari o amb més d’un, es caracteritzen per ser un sistema amb el qual els òrgans de contractació del sector públic fixen les condicions a les quals s’hauran d’ajustar els contractes que vulguin adjudicar durant un període determinat, que no podrà excedir els quatre anys, llevat de casos excepcionalment justificats. A més d’aquesta limitació temporal, l’LCSP és especialment rotunda en l’exigència que el recurs als acords marc no es faci de forma abusiva o de manera que la competència es vegi obstaculitzada, restringida o falsejada. Pel demés, l’LCSP regula tant el procediment de celebració dels acords marc (article 181), com l’adjudicació de contractes basats en un acord marc (article 182). D’aquesta regulació, i als efectes que interessen en relació amb la consulta plantejada, resulta decisiva la prescripció continguda en l’apartat 1 del darrer dels articles citats. En efecte, l’article 182.1 assenyala que “només es podran celebrar contractes basats en un acord marc entre els òrgans de contractació i les empreses que hagin estat originàriament parts en aquell“. Amb aquesta previsió, i com avançàvem, queda descartat que, a través del mecanisme de l’Acord marc, es puguin incorporar al llarg de la seva vigència, empreses que inicialment no figuraven en el sistema.
Certament, aquesta és una limitació més derivada de la utilització d’aquest sistema que, com les ja esmentades anteriorment (durada màxima o ús no abusiu per evitar restriccions a la competència) o altres que s’inclouen en la regulació (nombre mínim d’empresaris, prohibició d’introducció de modificacions substancials en els contractes derivats respecte dels termes de l’acord marc, etc.), han de ser oportunament i prèviament valorades pels òrgans de contractació a l’hora de prendre la decisió de promoure acords marc o apostar per la seva extensió a determinats tipus de contractes que poden requerir altres instruments
2
Aquesta Junta Consultiva va tenir ocasió de referir-se als acords marc en el context de la Directiva citada en el seu Informe 5/2005, de 7 de juliol.
Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 7
amb més capacitat d’adaptació a l’evolució del mercat. Aquest és precisament el sentit de l’article 22 de l’LCSP quan indica que “la naturalesa i extensió de les necessitats que pretenen cobrir-se mitjançant el contracte projectat, així com la idoneïtat del seu objecte i contingut per satisfer-les, s’han de determinar amb precisió. I se n’ ha de deixar constància en la documentació preparatòria, abans de començar el procediment encaminat a la seva adjudicació”.
En aquest sentit, l’Acord marc pot ser, en efecte, un bon instrument de planificació i d’optimització de les compres públiques. Com ha dit la mateixa Comissió Europea, amb motiu de l’elaboració de les directives del 2004, l’objectiu perseguit amb la vulgarització de la fórmula de l’acord marc era permetre a les administracions que es beneficiessin d’economies d’escala derivades d’una política de compra a llarg termini, garantir la seguretat de l’aprovisionament i la flexibilitat necessària en les compres repetitives. No obstant això, i tot i la durada limitada dels acords marc, cal no perdre tampoc de vista els riscos potencials derivats del recurs abusiu a aquest sistema sobre els quals també ha alertat la Comissió Europea, que ha recomanat l’adopció d’iniciatives com, per exemple, la divisió en lots d’una mida apropiada combinada amb la prohibició de licitar pel conjunt de lots, ja que podria constituir, a més, un instrument útil per promoure la participació de la petita i mitjana empresa3
Per la seva banda, tant la Directiva 2004/17/CE (articles 1.5 i 15), com la Directiva 2004/18/CE (articles 1.6 i 33) contemplen els denominats sistemes dinàmics d’adquisició. En el considerant 13 d’aquesta última Directiva s’indica expressament que aquesta tècnica d’adquisició permetrà, mitjançant la creació d’una llista d’empreses licitadores ja acceptades i la possibilitat d’oferir a noves empreses licitadores d’integrar-s’hi, que els poders adjudicadors disposin d’una gamma especialment àmplia d’ofertes, garantint així una utilització òptima dels fons públics mitjançant una àmplia competència.
L’LCSP, al seu torn, preveu també que els òrgans de contractació puguin articular sistemes dinàmics per a la contractació d’obres, serveis i subministraments d’ús corrent les característiques dels quals, generalment disponibles en el mercat, satisfacin les seves necessitats. La regulació imposa als sistemes dinàmics les mateixes limitacions que als acords marc: durada no superior als quatre anys, llevat de casos excepcionals, i que el recurs als mateixos no es faci de manera que la competència es vegi obstaculitzada, restringida o falsejada.
L’LCSP regula la implementació del sistema (article 184), que tant en el seu desenvolupament com en l’adjudicació dels contractes derivats, s’ha de fer exclusivament per mitjans electrònics, informàtics i telemàtics, i regula igualment la incorporació d’empreses al sistema (article 185) i l’adjudicació de contractes en el marc del sistema (article 186). En aquest cas sí que és possible, durant la vigència del sistema, que tot empresari interessat pugui presentar una oferta indicativa a l’efecte de ser inclosa en el mateix (article 185.1) i que aquestes ofertes indicatives puguin ser millorades en tot moment
3
En aquest punt és d’interès el document de la Comissió Europea CC/2005/03, que porta per títol “Fitxa explicativa –Acords marc- Directiva clàssica”, apartat 2.1.
Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 8
(article 185.4). Tant és així que quan, per raó de la seva quantia, els contractes a adjudicar estiguin subjectes a regulació harmonitzada, abans de procedir a la licitació els òrgans de contractació han de publicar un anunci simplificat en què convidin tots els empresaris interessats a presentar una oferta indicativa.
Com és sabut, aquests dos sistemes (acord marc i sistema dinàmic de contractació) es completen en la regulació de la nova LCSP amb una tercera fórmula consistent en la centralització de la contractació d’obres, serveis i subministraments en serveis especialitzats, denominats centrals de contractació, la regulació de les quals figura en l’article 187 i següents de la citada LCSP.
Un cop deslindat el camp d’actuació dels sistemes dinàmics de contractació respecte del propi dels acords marc, es pot concloure, pel que fa a aquesta primera part de la consulta, que òbviament la contractació d’alguns subministraments i, amb els matisos especificats a l’apartat I d’aquest Informe, d’alguns serveis de referència, per part de la Comissió Central de Subministraments es podria fer tant per la via dels acords marc, com per la dels sistemes dinàmics de contractació, però amb el benentès que cadascun d’aquests sistemes té unes funcionalitats i presenta unes característiques pròpies i que el que realment és rellevant i decisiu és l’acurada determinació de la idoneïtat del procediment elegit en funció de les característiques i finalitats del contracte.
III. Durada dels acords marc i dels contractes que se’n poden derivar
1. L’altra qüestió que formula l’escrit de consulta té a veure amb la correspondència temporal que hagi d’existir entre la durada d’un acord marc i la dels contractes de provisió que se’n derivin. Es tracta de dilucidar, en definitiva, si els contractes derivats d’un acord marc poden tenir un temps d’execució que superi el de la vigència de l’acord marc.
No existeix en la regulació de l’LCSP cap norma específica sobre aquesta qüestió, però hi ha, en canvi, una norma general sobre el termini de durada dels contractes. Cal recordar, en efecte, que l’article 23.1 de l’LCSP estipula que “la durada dels contractes del sector públic
s’ha d’establir tenint en compte la naturalesa de les prestacions, les característiques del seu finançament i la necessitat de sotmetre periòdicament a concurrència la realització d’aquestes”. Certament, la durada dels contractes derivats s’ha de fixar d’acord amb les
condicions habituals i la naturalesa de les prestacions afectades i, en conseqüència, no ha d’haver impediment, en principi, perquè puguin superar el període de vigència de l’Acord marc. En aquest punt és d’especial interès, perquè expressa el parer de la Comissió Europea, el document CC/2005/03, que es titula “Fitxa explicativa –acords marc– directiva clàssica”, en el que s’indica, a tall d’exemple, que:
“(...) és possible utilitzar l’acord marc fins al final, fins i tot si l’execució del contracte específic basat en l’acord marc es fes després de l’expiració del mateix acord marc. Així, en un acord marc triennal sobre subministrament de paper per fotocopiadores, seria perfectament possible organitzar dues setmanes abans de l’expiració de l’acord marc una concurrència per a un subministrament concret encara que el paper en qüestió fos lliurat dues setmanes
Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 9
després de l’acord marc. Igualment, imaginem un acord marc sobre subministrament de fotocopiadores i, accessòriament, sobre serveis de manteniment durant un període de garantía de dos anys. En un cas com aquest, res no impedeix al poder adjudicador d’utilitzar l’acord marc un any abans de la seva expiració fins i tot si els serveis de manteniment es prestessin durant un any després de l’expiració de l’acord marc.” 4
D’altra banda, la lògica mateixa del mecanisme de l’Acord marc, que és un sistema per a la racionalització tècnica de la contractació, avala aquesta interpretació. Altrament, la seva funcionalitat quedaria desvirtuada en la mesura que s’imposaria una restricció temporal als contractes derivats que produiria resultats gairebé paradoxals doncs, en el supòsit d’un acord marc de quatre anys de durada, només els contractes derivats formalitzats en el primer o segon any de vigència podrien tenir un abast temporal de més durada i a mesura que avancés la vigència de l’acord contractes iguals o similars estarien sotmesos a aquella restricció, amb possibilitat de desnaturalitzar la finalitat d’aquests contractes o, eventualment, expulsant del mateix acord marc alguns contractes.
2. En connexió amb el que s’ha dit i malgrat que no hagi estat objecte específic de la consulta formulada per la Direcció General del Patrimoni de la Generalitat, alguns departaments han traslladat recentment a la Secretaria Tècnica de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa l’interrogant de quin ha de ser el tractament a donar als supòsits de contractes derivats d’acords marc adjudicats amb anterioritat a la data d’entrada en vigor de l’LCSP. Els problemes plantejats són de naturalesa diversa: règim d’invitacions a cursar o consultes a fer als empresaris, sistema d’adjudicació i publicitat, etc.
Certament, l’LCSP no ha previst específicament aquesta qüestió. El règim transitori de la Llei, regulat amb caràcter general a la disposició transitòria primera, es refereix als expedients iniciats i als contractes adjudicats amb anterioritat a l’entrada en vigor de la Llei. En una primera aproximació, als contractes derivats d’un acord marc que s’adjudiquin amb posterioritat a l’entrada en vigor de la nova Llei, en tant que contractes posteriors, se’ls hauria d’aplicar la nova Llei sobre la base de les prescripcions que resulten de l’esmentada disposició transitòria, que només remet a la normativa anterior els contractes administratius adjudicats amb anterioritat a l’entrada en vigor de la Llei, pel que fa als efectes, compliment i extinció. Per tant, el règim dels contractes derivats dels acords marc anteriors a l’entrada en vigor de l’LCSP ha de ser, en principi, el previst a l’article 182 de l’LCSP5.
Ara bé, una anàlisi més aprofundida de la qüestió necessàriament comporta tenir en compte que, per més que es tracti de contractes adjudicats després de l’entrada en vigor de la nova Llei, són contractes basats en un Acord marc anterior –en el qual es van fixar, lògicament,
4
Vegeu apartat 2.1 del document. 5
El fet que acords marc anteriors a l’LCSP preveiessin que els contractes derivats s’adjudiquessin mitjançant procediment negociat en base al TRLCAP, no obsta l’aplicació ara del sistema d’adjudicació dels contractes derivats establert en l’article 182 de l’LCSP. De fet, la utilització del procediment negociat en aquests supòsits no s’ajustava ja als pronunciaments del Tribunal de Justícia de la Comunitat Europea efectuats en la Sentència de 13 de gener de 2005 (assumpte C-84/03), tal i com aquesta Junta Consultiva de Contractació Administrativa va tenir ocasió de posar de manifest en el seu Informe 2/2005, de 5 de maig.
Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 10
els termes i les condicions bàsiques de les futures contractacions– i, per tant, com diu ara la mateixa LCSP, s’han d’adjudicar aplicant els termes fixats en l’acord marc de referència. En aquest sentit, l’acord marc anterior a la nova Llei haurà creat, de ben segur, un entramat de drets i obligacions que no es pot veure alterat per l’entrada en vigor d’aquesta Llei. Un exemple clar del que es comenta ve donat pel sistema d’invitació i consulta a totes les empreses que siguin part de l’acord marc i que, en el cas que així s’hagi previst en l’ esmentat acord, no s’ha de veure alterat pel fet que la nova Llei prevegi ara la possibilitat de no estendre la consulta a la totalitat dels empresaris en determinats casos (article 182.4.a) LCSP).
En canvi, a manca d’especificacions en sentit contrari en l’LCSP i en la mesura que no afecta el règim de drets i deures creat per l’acord marc, l’adjudicació dels contractes derivats s’haurà d’ajustar al règim de l’adjudicació provisional i l’adjudicació definitiva dimanant de l’LCSP. El mateix raonament avala que el règim de publicació de les adjudicacions sigui el que ara preveu l’LCSP.
Es pot concloure, per tant, que en la mesura que els contractes en qüestió són contractes que s’adjudicaran després de l’entrada en vigor de la nova Llei s’han d’aplicar les regles generals del règim transitori que preveu la mateixa Llei i, per tant, se’ls aplicarà aquesta Llei, però respectant en tot cas els drets i obligacions creats a l’empara de l’acord marc que els serveix de base.
Sobre la base de les consideracions anteriors, la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa formula les següents
CONCLUSIONS
1. La Comissió Central de Subministraments, d’acord amb el que disposa l’article 7.1 del Decret 96/2001, de 20 de març, “és l’òrgan de contractació dels productes, béns mobles i serveis de referència que es declarin de contractació centralitzada”
2. Sobre la base de la regulació continguda en els articles 178 i següents de l’LCSP, els Acords marc i els sistemes dinàmics de contractació es configuren com a sistemes per a la racionalització tècnica de la contractació, però són sistemes conceptualment diferents, com s’explicita en l’apartat II d’aquest Informe. Un cop deslindat el camp d’actuació dels sistemes dinàmics de contractació respecte del propi dels acords marc, òbviament la contractació d’alguns subministraments i, eventualment, d’alguns serveis de referència per part de la Comissió Central de Subministraments es podria fer per la via dels sistemes esmentats. 3. En relació amb les qüestions plantejades sobre els contractes derivats dels acords marc: 3.1. La durada dels contractes derivats d’un acord marc s’ha de fixar d’acord amb les condicions habituals i la naturalesa de les prestacions afectades i, en conseqüència, no ha
Passeig de Gràcia, 19, 5a planta 11
d’haver impediment, en principi, perquè puguin superar el període de vigència de l’acord marc.
3.2. En el tractament a donar als supòsits de contractes posteriors a l’entrada en vigor de l’LCSP derivats d’acords marc adjudicats amb anterioritat a aquella data, s’ha de tenir en compte que si bé són contractes adjudicats després de l’entrada en vigor de la nova Llei –als quals, per tant, els és d’aplicació–, són també contractes basats en un acord marc anterior i vinculats, per tant, als termes i condicions bàsiques fixats en l’acord marc de referència.
