Mandato del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas
16 de enero de 2013
Estimado Dr. Carlos Pérez Vázquez,
Tengo el honor de dirigirme a Usted en mi calidad de Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas de conformidad con la resolución 15/14 del Consejo de Derechos Humanos.
Mediante la presente quisiera agradecerle por sus comunicaciones del 13 de julio y 4 de septiembre de 2012 en las que solicitaba mis observaciones en relación al “Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren
derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas” (en adelante “el Protocolo”),
elaborado por la Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tengo entendido que la versión que me fue enviada aún no es definitiva, y que estaría sujeta a cambios posteriores. Por tanto, en la presente comunicación quisiera exponer unos breves comentarios y observaciones a fin de contribuir al proceso de revisión que su oficina estaría emprendiendo en relación con este Protocolo.
Quisiera en primer lugar felicitar a la Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por su trabajo en la elaboración del borrador del Protocolo. Considero que el borrador del Protocolo hace un importante reconocimiento del valor jurídico de los instrumentos internacionales de derechos humanos dentro del ordenamiento legal de México, y en particular el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su jurisprudencia conexa. Asimismo hace referencia a importantes avances legislativos y jurisprudenciales en México que refuerzan las obligaciones y compromisos que derivan de estos instrumentos internacionales, los cuales han sido aprobados o ratificados por el Estado mexicano. Particularmente notable resulta la reciente reforma constitucional de 2011 que incorporan en las protecciones de derechos humanos de la Constitución Política las garantías derivadas de los tratados internacionales ratificados por México.
En vista de lo anterior, valoro el objetivo expreso del Protocolo de presentar una serie de lineamientos para orientar la actuación de los funcionarios del poder judicial en el contexto de los casos que puedan conocer que impliquen los derechos humanos de los pueblos indígenas y sus miembros. Este tipo de ejercicio representa un importante paso para hacer operativos los estándares internacionales de derechos humanos dentro de la práctica de las instituciones del Estado, y de esa manera mejor garantizar el acceso a la justicia por parte de los pueblos indígenas. Ello recalca el principio de la responsabilidad del Estado mexicano en su conjunto, incluyendo todos los poderes e instituciones a nivel federal y estatal, de cumplir con las obligaciones internacionales que haya contraído en materia de derechos humanos. Cabe recordar como ha dispuesto recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con el deber de consultar a los pueblos indígenas “[L]a obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, […] implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos.”1
A continuación, quisiera exponer unos comentarios y observaciones breves sobre algunos temas abordados en el Protocolo en relación con el valor jurídico de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, el deber de la consulta y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado, y sobre la coordinación de los sistemas de justicia indígena y la justicia ordinaria nacional. Estos comentarios y observaciones de ninguna manera presentan una evaluación exhaustiva del Prtocolo, sino se limitan a transmitir consideraciones solo sobre algunos aspectos del documento. Lo que sigue a continuación se basan en informes que previamente he publicado y que considero pudieran aportar a la discusión que se hace de estos temas dentro del borrador del Protocolo y de esa manera contribuir a su objetivo de orientar a los operadores de justicia con base en los estándares internacionales en materia de pueblos indígenas.
El valor jurídico de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas
En su sección sobre el marco jurídico relativo a pueblos indígenas, el Protocolo hace una importante mención de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas como una fuente de interpretación para orientar la actuación de los jueces y magistrados, no obstante, como se señala, la existencia de un debate sobre si esta Declaración es vinculante o no (pág. 9). Al respecto, quisiera precisar que al ser una resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con los votos de una mayoría abrumadora de los Estados Miembros, la Declaración refleja en gran medida el consenso internacional que existe en torno a los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas.
1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 166.
Cabe señalar que, la Declaración “no enuncia ni crea derechos especiales distintos de los derechos humanos fundamentales que se consideran de aplicación universal, sino más bien profundiza en esos derechos fundamentales desde las circunstancias culturales, históricas, sociales y económicas específicas de los pueblos indígenas”.2
Estos derechos fundamentales consisten en los derechos a la libre determinación, igualdad y no discriminación, salud, cultura y propiedad, entre otros, derechos que son reconocidos en instrumentos internacionales de aplicación general, incluyendo tratados internacionales que vinculan a México3. En ese sentido, la Declaración debe entenderse como una interpretación autoritativa de las obligaciones del Estado mexicano con respecto a los derechos de los pueblos indígenas en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos que ha ratificado. Tales obligaciones, por tanto, no derivan únicamente del Convenio No. 169 de la OIT sino también de las disposiciones, incluidas las interpretaciones hechas respecto de otros instrumentos de derechos humanos por los organismos y mecanismos internacionales responsables de su supervisión. Lo anterior asimismo evidencia que al fundamentarse en normas de derechos humanos ampliamente aceptados, la Declaración refleja principios generales del derecho internacional. Y además, al estar vinculada a una pauta de práctica internacional y estatal continuada, ciertas disposiciones de la Declaración pudieran considerarse como parte del derecho internacional consuetudinario.4
El deber de la consulta
El Protocolo también hace referencia a la obligación de los Estados de consultar con los pueblos indígenas, de buena fe y de manera previa a cualquier actividad, proyecto, medida legislativa o administrativa que afectaría a los pueblos indígenas, mediante sus autoridades representativas, proveyendo toda la información necesaria para la toma de decisiones y con el objeto de obtener el acuerdo o consentimiento de la parte indígena (págs. 25-27). Se señala que la consulta es un derecho en sí, pero también un medio para la vigencia de otros derechos, entre ellos los derechos a la participación política, a la preservación de sus lenguas y culturas, a mantener sus territorios, y a su desarrollo (pág. 26).
Lo anterior concuerda con lo expuesto en mi último informe al Consejo de Derechos Humanos, en donde he resaltado que los principios de consulta y consentimiento representan conjuntamente una norma especial para la protección del ejercicio de los derechos sustantivos de los pueblos indigenas y como un medio para garantizar su observancia.5 Estos derechos sustantivos pudieran incluir entre otros, los derechos a la propiedad, la cultura, la religión, la salud y bienestar físico y a materializar sus propias prioridades de desarrollo6. Cabe reiterar que estos derechos se fundamentan en el Convenio 169, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y múltiples instrumentos internacionales que vinculan a México.
2
A/HRC/9/9, párr. 40.
3 Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 4
Ver, A/HRC/9/9, párrs. 40-41. 5 A/HRC/47/21.
Quisiera recalcar que en los casos de proyectos de desarrollo que pudieran afectar las tierras o recursos naturales de los pueblos indígenas, la consulta constituye una salvaguarda junto con la elaboración de estudios de impacto social y ambiental y la participación de los pueblos indígenas en los beneficios.7 También es preciso señalar que la consulta se requeriría no solo cuando las tierras que pudieran ser afectadas por una medida o actividad hayan sido reconocidas como tierras indígenas por el derecho interno. Como he señalado previamente el deber de consultar a los pueblos indígenas “se plantea siempre que estén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no corresponden a un derecho a la tierra.”8
Con respecto a las medidas legislativas o administrativas, quisiera añadir que el deber de consultar aplica en cualquier caso en que una decisión “se relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios.”9
Ello puede comprender medidas administrativas o legislativas de aplicación general, tales como iniciativas de ley sobre recursos forestales o pesqueros, o sobre desarrollo rural o agrario, si dichas medidas afectan de manera diferenciada a los pueblos indígenas dadas sus condiciones y derechos específicos.
El Protocolo también menciona como elemento fundamental de la consulta la búsqueda del acuerdo, y en ciertos casos, la obtención obligatoria del consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas (pág. 27). Considero importante la referencia hecha en la nota de pie 24 que cita la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Saramaka vs. Surinam, la cual establece la obligatoriedad del consentimiento libre previo e informado en los casos de planes de desarrollo o inversión que pudieran tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales. Este es un importante punto que debe destacarse en el texto principal del Protocolo.
A la vez sería necesario precisar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana y las disposiciones de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, evidencian que el consentimiento sería exigible en todo caso que una medida propuesta tuviese efectos significativos sobre los derechos de los pueblos indígenas que son esenciales para su supervivencia como tales. Ello pudiera comprender, además de los proyectos de inversión o desarrollo que afectaran el modo de vida o subsistencia de los pueblos indígenas, los casos que impliquen el reasentamiento o traslados poblacionales y el almacenamiento o desecho de materiales peligrosos en territorios indígenas.10
7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 129.
8
A/HRC/12/34, párr. 44. 9 Ibid., párr. 44.
También sería necesario agregar que, en caso de que no se lograra el acuerdo o consentimiento al haberse finalizado un proceso de consulta, el Estado podría proceder con una medida propuesta solo si pudiera garantizar que no tuviese impactos significativos sobre los derechos de los pueblos indígenas tales como su derecho a sentar sus propias prioridades para el desarrollo como parte de su derecho a la libre determinación, el derecho a la salud y un medioambiente sano, el derecho a la cultura y la religión, y los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos naturales de acuerdo a sus usos y costumbres. En ningún caso deberían ser vulnerados estos derechos. Aún en los casos en que el consentimiento no fuera estrictamente necesario, el Estado debe actuar de manera que respete y proteja los derechos humanos de los pueblos indígenas, lo que pudiera incluir la aplicación de otras salvaguardas, tales como el establecimiento de medidas de mitigación y compensación.
De relevancia a este tema, la Corte Constitucional de Colombia ha dictaminado que “[c]uando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.”11
La coordinación de los sistemas de justicia indígena y la justicia ordinaria nacional
El Protocolo abarca el tema del derecho de los pueblos indígenas a ejercer sus propios sistemas de justicia en coordinación con el sistema de justicia nacional bajo el concepto del pluralismo jurídico (págs. 6- 9). Se hace mención del deber del poder judicial de respetar la autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas en el ejercicio de algunas funciones públicas incluyendo la resolución de conflictos internos por parte de sus instituciones propias (pág. 6). Igualmente, se hace referencia a la necesidad de que las autoridades judiciales tengan conocimiento de aquellos actos o conductas que son reguladas o reglamentadas dentro de los sistemas normativos internos de los pueblos indígenas con el fin de asegurar una mejor coordinación entre los distintos sistemas de justicia. En ese sentido se mencionan varios ejemplos de actos o conductas que forman parte de la vida cultural de los pueblos indígenas pero que pudieran implicar actividades o conductas que resulten en procesos judiciales, éstos incluyen la elección de autoridades políticas indígenas, el consumo tradicional de sustancias naturales psicotrópicas o la caza y pesca tradicional de especies protegidas (pág. 7). Por tanto, se entrevé la necesidad de que el sistema de justicia nacional pueda acomodar la diversidad cultural y los sistemas jurídicos, políticos y sociales de los pueblos indígenas.
Al respecto, quisiera agregar algunos comentarios breves sobre la importante discusión que contiene el Protocolo en cuanto a este tema. Al evaluar el alcance de la jurisdicción indígena, los operadores de justicia deben tener en cuenta aquellas facultades que las autoridades de un determinado pueblo indígena han ejercido de facto, asegurando de que las decisiones tomadas por estas autoridades día a día en su proceso de administración de justicia gocen de valor jurídico dentro del ordenamiento jurídico estatal.12 A la vez, también debieran se debe considerar la posibilidad de que la jurisdicción indígena no se limite únicamente a hechos ocurridos dentro del ámbito territorial de una comunidad o pueblo indígena o únicamente a conflictos internos entre miembros de la misma comunidad o pueblo indígena.13
Por tanto al examinar los ámbitos de jurisdicción indígena, los operadores de justicia deben aplicar criterios flexibles en la definición de los tipos de casos que puedan conocer las autoridades de justicia indígena teniendo en consideración el interés del pueblo indígena en resolver el asunto cuestión y asegurando el máximo nivel de autonomía indígena en el marco de la unidad nacional. Asimismo debe tenerse en cuenta que los sistemas de administración de justicia indígena requieren de flexibilidad para poder evolucionar y responder a situaciones y contextos tanto en el presente como en el futuro en consonancia con sus propios preceptos culturales, sociales y políticos.14
Por otro lado, considero que sería necesaria la creación de espacios de diálogo intercultural entre las autoridades de la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, lo que pudiera incluir la capacitación de operadores de justicia sobre los derechos, culturas, normas y prácticas tradicionales de los pueblos indígenas.15 Otro tema que sería necesario abordar es la resolución de conflictos sobre competencias jurisdiccionales que pudieran surgir, así como la revisión judicial de las decisiones de las autoridades indígenas en caso de que éstas fueran impugnadas por presuntas inconformidades con los derechos humanos universales o derechos fundamentales garantizados en la Constitución. Además de asegurar que las instancias de revisión en estos casos tengan conocimiento de los estándares internacionales en materia de pueblos indígenas, también se pudiera considerar la conformación de una instancia intercultural compuesta por autoridades de la jurisdicción indígena y de la jurisdicción ordinaria, con la capacidad de tomar decisiones dentro de un verdadero espacio de diálogo y decisión intercultural.
En todo caso, las determinaciones hechas por las autoridades de la justicia ordinaria con respecto a los mecanismos de coordinación de las justicias indígena y ordinaria, así como cualquier proceso de revisión judicial las decisiones de las autoridades indígenas deben comprender y respetar el contexto cultural donde se desenvuelven las decisiones tomadas por las autoridades indígenas, coadyuvar al respecto y fortalecimiento de la facultades de la jurisdicción indígena, y garantizar un máximo nivel de autonomía para las autoridades de la jurisdicción indígena.16
12
Ver, Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Observaciones sobre los
avances y desafíos en la implementación de las garantías de la Constitución Política del Ecuador sobre los derechos de los pueblos indígenas (13 de septiembre de 2010), A/HRC/15/37/Add.7, párr. 12.
13 Ibid. 14
Ibid., párr. 10. 15 Ibid., párr. 9. 16 Ibid., párr. 17.
Conclusión
Quisiera agradecer a la oficina de la Coordinación de Derechos Humanos y Asesoría de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por la oportunidad brindada para ofrecer mis comentarios al “Protocolo de actuación para
quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas”. Este Protocolo representa un importante esfuerzo para emprender
las reformas necesarias dentro del sistema de administración de justicia a nivel nacional con el fin de garantizar el acceso a la justicia por parte de los pueblos indígenas del país y el respeto a sus derechos humanos conforme a los estándares internacionales correspondientes. Cabe resaltar que los derechos y principios expuestos en el Protocolo deben ser acatados tanto por los operadores de justicia a nivel federal como a nivel estatal. Asimismo, considero que resultaría muy útil si fueran incluidos también los aportes y las perspectivas de representantes de pueblos y organizaciones indígenas del país como parte del proceso de revisión y finalización del Protocolo.
Para cualquier información adicional o clarificaciones, no dude en ponerse en contacto con la Sra. Maia Campbell en la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en Ginebra en el teléfono + 41 22 917 9314 o por correo electrónico: mcampbell@ohchr.org.
Muy atentamente,
James Anaya
Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas
Dr. Carlos Pérez Vázquez,
Coordinador de Derechos Humanos y
Asesoría de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Email: MarcosG@mail.scjn.gob.mx
