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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

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Academic year: 2021

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“EL CURATOR VENTRIS ANTE EL TUTOR EN LA

LEGISLACIÓN GUATEMALTECA”.

YESICA LOURDES SANTOS FRANCO

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“EL CURATOR VENTRIS ANTE EL TUTOR EN LA LEGISLACION

GUATEMALTECA”.

TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO

POR:

YESICA LOURDES SANTOS FRANCO

PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE

LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE

ABOGADA Y NOTARIA

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iii

AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR DEL TRABAJO DE GRADUACIÓN

DECANO DE LA FACULTAD:

LIC. LUIS ANTONIO RUANO CASTILLO

SECRETARIO DE LA FACULTAD:

LLM. OMAR ABEL MORALES LURSSEN

ASESOR:

LICDA. DÉBORA RAQUEL GONZÁLEZ RAMÍREZ

REVISOR:

LIC.MARTÍN NOLBERTO LÓPEZ SALAZAR

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REGLAMENTO DE TESIS

Artículo 9º: RESPONSABILIDAD

Solamente el estudiante, asesor y revisor serán los responsables ante

terceros, del contenido y desarrollo de los trabajos de graduación,

quienes deberán hacer del conocimiento del Decanato cualquier

anomalía que se diere en el proceso de su elaboración.

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viii

INTRODUCCIÓN 1

CAPÍTULO I 3

LA PERSONA 3

1.1. Definición de Persona 3

1.2. Concepción desde el Punto de Vista Jurídico 4 1.3. Derechos de las Personas 6

CAPÍTULO II 14

TEORÍAS QUE DEFINEN LA PERSONALIDAD EN GUATEMALA 14 2.1. Teorías Explicativas de la Personalidad 14 2.2. Inicio y Fin de la Personalidad 18

CAPÍTULO III 28 LA PERSONALIDAD 28 3.1. Atributos de la Personalidad 28 3.1.1. Capacidad 28 3.1.2. Nombre 29 3.1.3. Estado Civil 30 3.1.4. Domicilio 31 3.1.5. Patrimonio 33 3.1.6. Nacionalidad 35

3.2. Distinción entre Derechos Fundamentales y Derechos de la

Personalidad 36

3.3. Naturalidad y legalidad de la Persona 38

CAPÍTULO IV 40

CONTRADICCIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA Y EL CÓDIGO CIVIL EN REFERENCIA A LAS TEORÍAS DE

LA CONCEPCIÓN Y DE LA VIABILIDAD 40

4.1. Análisis de la Constitución Política 40 4.2. Análisis del Código Civil 44

4.3. Legislación Comparada 46

CAPÍTULO V 52

EL CURATOR VENTRIS ANTE EL TUTOR EN LA LEGISLACION CIVIL

(10)

ix

5.1. Origen del Curator Ventris 52 5.2. Definición de Curator Ventris 54 5.3. Análisis de la Figura de Curator Ventris en la Legislación

Guatemalteca 54

5.4. Figura del Tutor en la Legislación Guatemalteca 55 5.5. Posible Regulación de la Figura de Curator Ventris 57 5.6. Propuesta de los Derechos del No Nato 61

CONCLUSIONES 69

RECOMENDACIONES 70

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1

INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de la República de Guatemala, en el artículo tercero protege al ser humano desde que el espermatozoide fecundo al óvulo, basándose en la teoría de la concepción, sin embargo, el Código Civil lo contradice en el artículo primero.

El Código Civil en el artículo primero contradice el artículo tercero de la Constitución Política de la República de Guatemala, al establecer la limitante que para que una persona sea reconocida como tal debe nacer en condiciones de viabilidad. Al entrar en vigencia la actual Constitución Política, no se revisaron las leyes ordinarias que la contravinieran por lo que existe contradicción al indicar el momento preciso en que se protegen y se reconocen los derechos del nuevo ser.

El Código Civil ha sido objeto de muchas reformas y se han derogado varios artículos que ya no se ajustan a la realidad actual, incluso hay instituciones allí reguladas que ya cuentan con códigos o leyes independientes que las regulan o bien están normadas en otras leyes.

Con el devenir de la historia la vida ha sido protegida, específicamente la de los seres más indefensos que dependen de otra persona para su subsistencia; para el caso, el tema objeto de estudio: Los derechos del no nacido en la legislación civil-familiar guatemalteca.

El Estado guatemalteco jurídicamente ha venido protegiendo la vida, llegando hasta las esferas del ámbito penal, sancionando a las personas que atentan contra la vida del ser humano, específicamente el que se encuentra en el período de gestación por considerar que, desde ese momento, la persona ya cuenta con su propia identidad y la determinación de sus características físicas.

Desde el punto de vista jurídico, la importancia en torno a la protección del embrión humano es por el reconocimiento de los derechos humanos, fundamentalmente por considerar la existencia de un nuevo ser humano y por el principio de igualdad se debe respetar el derecho a la vida y a la integridad física desde el primer instante de su existencia.

Los objetivos de la presente investigación se enfocan a establecer la legitimación activa la figura del Curator Ventris, su extraordinariedad y el interés legítimo;

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2

determinar la figura, como garantía constitucional y desde el derecho civil guatemalteco; describir las garantías constitucionales que la Constitución Política de la República de Guatemala acoge y establecer el interés legítimo de la figura del Curator Ventris.

El presente trabajo está contenido en cinco capítulos: El primero es relativo a la persona; el segundo, trata sobre las teorías que definen la personalidad en Guatemala; en el tercer capítulo se desarrolla lo referente a la personalidad, en el cuarto capítulo se enfoca a la Contradicción entre la Constitución Política de la República de Guatemala y el Código Civil, en referencia a las teorías de la concepción y de la viabilidad; y en el quinto y último capítulo se desarrolla el Curator Ventris ante el tutor en la legislación civil guatemalteca.

Los métodos utilizados fueron: Científico: Se utilizó para realizar el trabajo de investigación y darle dicho enfoque, para abordar el problema planteado; Jurídico: Tomando en consideración la naturaleza de la investigación fue preciso auxiliarse de este método, para analizar lo concerniente al derecho de las personas, y Analítico: para seleccionar los temas y contenido del trabajo, así como estructurarlo de la manera adecuada. En cuanto a las técnicas se utilizaron: a) la investigación documental con la cual se elaboró el marco teórico tomando en cuenta la doctrina existente relacionada con el tema.

Este trabajo tiene como finalidad determinar que en Guatemala como en algunos otros ordenamientos jurídicos, se ha venido regulando el concepto vida como: el tiempo que transcurre desde el nacimiento hasta la muerte. La importancia de éste era que desde el instante de su nacimiento se convertía en persona capaz de adquirir derechos, siendo primordialmente el derecho a la vida para luego poder ejercer los demás derechos que le asistían.

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3 CAPÍTULO I

LA PERSONA

1.1. Definición de Persona

Cuando se refiere a la persona se está describiendo al ser humano y a éste, el derecho lo considera como sujeto de derecho, sujeto de la relación jurídica y sujeto del derecho subjetivo y del deber jurídico.

Y es que el derecho, gira alrededor de la persona, lo cual se extiende a todas las ramas del derecho ya que hasta en el derecho internacional adquiere nuevas dimensiones con la inclusión de los beligerantes e insurgentes, que son nuevos sujetos de derecho.

La persona jurídica es un concepto jurídico fundamental pues está presente en todas las manifestaciones del derecho, e incluye tanto a seres humanos individuales como a determinadas agrupaciones y asociaciones de personas a las que el derecho reconoce como sujetos de derecho con personalidad jurídica y por ende con capacidad para adquirir derechos y contraer deberes jurídicos.

En la actualidad ha sido excluido de la categoría de personas a las cosas y a los animales y aunque existen leyes internas y tratados internacionales que los protegen, como las relativas a la contaminación marina, la degradación del suelo, la ecología de los asentamientos, entre otras, éstas son promulgadas en función de los intereses de la humanidad.

Existe un criterio uniforme entre los juristas y doctrinarios del derecho en cuanto a la definición de persona jurídica, García Máynez establece que es: “Todo ente capaz de tener facultades y derechos.”1

Además, se puede mencionar que es: “El reconocimiento que las normas jurídicas hacen del ser humano o de los entes resultantes de su asociación, otorgándoles capacidad para el goce y ejercicio de sus derechos y obligaciones.”2

1

1 García Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. 50ª. edición, Editorial Porrúa S. A., México D. F., México, 2000, página 271.

2

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4

Como se puede apreciar, en las definiciones anteriores el derecho observa en la persona un sujeto destinatario de normas legalmente establecidas, presupuesto y fundamento de la justicia y la ley, término clave de relación jurídica, titular de cosas suyas, centro y final de la imputación normativa, ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.

En los derechos humanos, el concepto filosófico de la persona tiene un papel definitivo, dentro de ellos están los derechos morales y políticos con gran vocación de positividad jurídica; no otra cosa cabe deducir cuando los contenidos esenciales de los derechos humanos han sido erigidos en normas legales: la libertad, la igualdad, la dignidad, la seguridad, la justicia o la paz.

El concepto jurídico de persona no abarca completamente al ser humano, sino que lo define partiendo de lo que quiere defender, estando así sujeto a dudas que no corresponden con el ser y la dignidad misma del ser humano.

1.2. Concepción desde el Punto de Vista Jurídico

El primer tema que aborda el derecho civil y el Código Civil guatemalteco es el relativo a las personas y la familia.

Los intereses específicos de la autora estriban en establecer desde un punto de vista jurídico lo relativo a la “concepción”; situación que es abordada detenidamente como parte fundamental de la propuesta.

La definición de persona dentro del derecho es, todo ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. De acuerdo con el concepto corriente, persona es sinónimo de ser humano; el hombre y la mujer, de cualquier edad y situación, son seres humanos, son personas. Este concepto no interesa al derecho como tal, pero implícitamente lleva consigo los derechos y obligaciones.

Etimológicamente la palabra persona proviene de una palabra latina idéntica, tomada de la máscara que usaban los actores griegos para representar en el teatro y para que la voz resonara más (del verbo personare compuesto por las palabras sono, as, are, que significan sonar, y el prefijo per que significa resonar o sonar mucho).

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Su traducción verdadera es mascarilla de teatro y que por una figura del lenguaje muy común se llamó persona al mismo actor que llevaba la mascarilla. Las personas son el primer objeto de derecho, porque toda ley se ha establecido por causa de ellas, de aquí es que las institutas, siguiendo el orden de Justiniano, tratan primero de las personas, luego de las cosas y después de las acciones.

La Clasificación de las personas, desde el punto de vista corriente y más generalizado, sólo existe una clase de persona, la individual, natural o física. Desde el punto de vista jurídico se clasifican en:

 Individuales

 Colectivas o morales

La persona individual, física o corporal, consiste en el conjunto de deberes y de derechos subjetivos atribuidos o imputados a un determinado sujeto humano.

La persona colectiva, jurídica, moral o social se refiere a las asociaciones o instituciones formadas por personas individuales, que reúnen sus esfuerzos o capitales para la consecución de un fin lícito, que son reconocidas como sujeto de derecho por un ordenamiento jurídico.

Las personas colectivas son denominadas también abstractas, morales, sociales, ideales, ficticias o personas jurídica, siendo ésta última denominación la que utiliza el Código Civil guatemalteco. Cabe aclarar que tanto el hombre como la persona colectiva, constituyen personas jurídicas, sin embargo, la mayoría de las legislaciones utilizan el concepto de persona jurídica para referirse a las entidades formadas por personas individuales.

La familia, por casta o sangre, la constituye el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un tronco común, y los cónyuges de los parientes casados.

La personalidad, se refiere a la persona que tiene capacidad de derechos y obligaciones, personalidades, la investidura jurídica que confiere aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.

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6

De acuerdo a Puig Peña: “La personalidad es la condición que el derecho exige y confiere para poder tomar parte del mundo jurídico; es una investidura que actúa de conditio sine qua non (condición sin la cual no es posible. Condición indispensable o esencial) para proyectar y recibir los efectos jurídicos.”3

La personalidad en el derecho romano se concedía al individuo bajo tres condiciones o status que debían llenarse:

 “Status libertatis (ser libre y no esclavo),

 Status civitatis (ser ciudadano y no latino o peregrino), y

 Status familiae (ser cabeza de familia o estar sujeto a la patria potestad del pater familias).”4

Siendo el principal el status libertatis, porque los esclavos no podían tener personalidad civil, ya que eran excluidos del concepto persona y eran considerados como objetos. Por otra parte, los extranjeros carecían de personalidad.

Actualmente todas las legislaciones han adoptado el principio de reconocer personalidad a todo ser humano, sin subordinar ésta a ningún estado o condición.

1.3. Derechos de las Personas

Entre los derechos de las personas que se establecen tanto en instrumentos jurídicos nacionales e internacionales se encuentran:

 El derecho a la vida:

Artículo 3 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece que el Estado de Guatemala protege la vida desde su concepción y trata de un derecho esencial entre los esenciales, innato y estima que el derecho a la vida supera a los demás derechos por la circunstancia de que ningún otro derecho puede concebirse separadamente de la vida.

El derecho a la vida no se encierra únicamente a la subsistencia, al simple hecho de

3

Puig Peña, Federico. Compendio de derecho civil español. 3ª. edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, España, 1979, página 304.

4

Armas Araiza, Gabriela. Derecho romano. Editorial UNID, Estado de México, México, 2014, página 73.

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vivir, sino a un modo de vivir humano. Es el derecho a mantener y desarrollar la existencia del hombre como medio fundamental para la realización del fin específicamente humano como lo es el perfeccionamiento propio y el de todo género.

Uno de los preceptos elementales de este derecho establecido en todas las normas constitucionales vigentes como lo es la vida humana, tiene como principal fundamento que la existencia de los hombres no está a disposición del hombre mismo, encontrándose su existencia fuera de su alcance.

El respeto a la vida de las otras personas viene garantizado por el principio de igualdad entre los hombres: todos tienen un derecho idéntico a tender hacia su fin, por lo que la igualdad se manifiesta en una estricta igualdad ante la vida.

Entre las excepciones al derecho a la vida, se puede expresar que la doctrina tradicional ha admitido excepciones al derecho de respeto a la vida, para lo cual es preciso explicar tres principios justificativos de las mismas:

 Principio del voluntario en causa: Un acto humano es voluntario cuándo procede efectivamente de la voluntad con conocimiento del fin. Es voluntario directo, si la voluntad lo busca directamente en sí mismo como fin o como medio; e indirecto, cuando lo permite al querer directamente otra cosa con la que se ve ligado como efecto con su causa.

Lo voluntario en la causa puede determinar o aumentar la malicia del acto humano y el efecto malo modifica la moralidad de un acto cuando concurren las siguientes condiciones: previsión, libertad y obligación.

 Acción de doble efecto: Hay casos en que una misma acción puede tener varios efectos, unos buenos y otros malos. Se puede aplicar si se dan conjuntamente las siguientes circunstancias:

 Que la causa o acción sea en sí misma buena o indiferente.

 Que produzca sus efectos, buenos, malos, inmediatos e independiente, es decir que el efecto bueno no se consiga a través del malo.

 Que el sujeto agente pretenda el efecto bueno y se mantenga pasivamente respecto al malo, tolerándolo simplemente.

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8

 Que exista una causa suficiente para permitir el efecto malo.

 Legítima defensa: Se debe respetar la vida de los demás porque son iguales a uno mismo, pero uno mismo tiene por la misma razón, el derecho a que los demás respeten la propia vida del sujeto. El derecho a defender la propia vida, incluso con la muerte del agresor es consecuencia del principio de igualdad. Para que exista legítima defensa es necesario:

 Que la agresión sea actual e inminente.  Que se trate de una agresión injusta.

 Que no exista posibilidad de recurso a la defensa que la autoridad dispensa normalmente a los ciudadanos.

 Que se tenga intención de defenderse y no de causar al agresor un mal mayor al necesario.

 Que exista un ataque al derecho a la vida.

Entre las principales transgresiones del derecho a la vida, se puede indicar que dentro de las figuras jurídicas que contradicen el derecho a la vida, y son penadas por la legislación guatemalteca en sus casos concretos se encuentran los siguientes, exceptuándose la última:

 Homicidio: Es la privación de la vida de un hombre causada por otro hombre.  Eutanasia: Es la supresión de los dolores en el moribundo, con posible

abreviación de la vida, cuando la muerta es ya cierta y próxima.

 Aborto: Es la expulsión violenta, fuera del seno materno, del feto que todavía no está en condiciones de viabilidad. Es la muerte del concebido y aún no nacido.

 La pena de muerte: Es misión del Estado, cumpliéndose el procedimiento legal establecido por medio del cual los ciudadanos se defienden contra quienes atacan sus derechos infringiendo el ordenamiento jurídico. Dicha defensa se ejerce mediante las normas del derecho penal y este proceso puede entrar en juego el derecho a la vida de los súbditos del Estado o de los ciudadanos extranjeros y el Estado también tiene el deber de respetar el principio que impide disponer de la vida ajena, la cual si no es patrimonio de un particular tampoco lo es del Estado.

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 El derecho a la integridad personal

Se encuentra protegido de manera constitucional en la carta magna en el artículo tres, que se refiere al derecho a la vida de los seres humanos y siendo afectado cuando se le ocasiona daño, menoscabo o lesión al individuo en su salud, tanto física como mental.

Encontrando normas de carácter ordinario que protegen tal aspecto como lo son el libro segundo del código penal, que protegiendo la integridad de la persona penalizando a todo aquel que atente contra la persona y la vida de los seres humanos, la ley de erradicación y prevención de la violencia intra familiar en cuanto a las medidas cautelares de seguridad de personas, también se encuentra en cuanto a la protección de la persona individual, contra los vejámenes ocasionados por el mismo Estado como lo es la exhibición personal como una acción protectora de los derechos personales elementales estipulados en la carta magna y regulada en la ley de amparo constitucionalidad y exhibición personal.

Este derecho ampara, también, todos los miembros o partes del cuerpo. No es sino una consecuencia del derecho a la vida y su fundamento es el mismo: entender la vida no como un mero subsistir, sino como humana, es decir, capaz de realizar, a través de sus diferentes órganos y funciones, su misión de perfección y desarrollo en todas sus facultades.

Con lo cual se puede establecer los diversos daños que pueden ocasionarse al cuerpo humano como lo son:

 La mutilación: consiste en la ablución o inutilización temporal o perpetua de un miembro corporal.

 Esterilización: Es toda intervención médico-quirúrgica que tiene como consecuencia la supresión de la facultad generativa, cual quiera que sea su indicación (terapéutica) y que puede tener lugar tanto en el varón como en la mujer.

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artificial mediante el suministro de barbitúricos. Que es considerado como un procedimiento que atenta contra la integridad personal porque suspende la voluntad e impunemente viola la seguridad y la libertad del ciudadano.

 Derecho de igualdad

El artículo 4 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece la igualdad ante la ley, que abarca el hecho de que todos los seres humanos, cualquier que sea la clase, condición social a la que pertenezca, sus medios de fortuna, su raza, o su religión, tienen iguales derechos, están sujetos a los mismos deberes y son tutelados por las mismas garantías.

La igualdad se refiere a la dignidad de la persona individual en cuanto que todos los hombres son radicalmente iguales por lo que a su naturaleza específica respecta. De allí se deriva la igualdad en cuanto a los derechos fundamentales y como objetivo último, también en cuanto a una igualdad de oportunidades en la promoción de valores y desarrollo humano.

Cabe resaltar que los hombres son diferentes en cuanto a cualidades físicas y morales, en aptitudes y vocación, en sexo, edad, en capacidad para trabajo, etc. Y es imperativo de la justicia tomar en cuenta muchas de estas desigualdades porque la justicia obliga a dar a cada uno lo suyo, pero no a cada uno lo mismo. Al margen de las diferencias señaladas todos los hombres seguirán teniendo los mismos derechos fundamentales.

El reconocimiento del derecho a la dignidad personal se ve conculcado por la esclavitud, discriminación social, por la arbitrariedad en la administración de la justicia. Su objetivo es asegurar a todos los ciudadanos la misma protección por medio de la ley. No significa que todos los hombres sean absolutamente iguales, pues por naturaleza son desiguales, sino que todos los seres humanos tienen iguales derechos.

 Derecho de la libertad

El artículo 4, en el primer párrafo de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece la libertad como la facultad que el hombre posee para dirigirse

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meritoriamente hacia su fin individual y social, moral y jurídico.

El fin inmediato del derecho es garantizar la libertad e independencia del hombre. No hay orden político justo que no esté basado en la libertad porque sin libertad no se da la verdadera justicia.

El derecho a la libertad es un medio para el cumplimiento de los fines humanos, tampoco es absoluto e ilimitado.

Es un derecho susceptible de mayor o menor perfección porque los actos del hombre son más humanos, es decir libres, cuanto más deliberados y racionales sean y cuanto más directamente se orienten al bien, a la felicidad y a la perfección y desarrollo íntegros de la personalidad.

Las libertades suponen el disfrute de los denominados derechos fundamentales, mediante los cuales el hombre puede satisfacer sus necesidades también fundamentales.

De la conjunción entre derechos y libertades surge el debido equilibrio entre justicia y libertad que evita a la vez el anquilosamiento de las instituciones y de la convivencia social y las convulsiones revolucionarias que la amenazan y ponen entredicho, a través de actos como:

 La esclavitud: Es la supeditación de un hombre a otro de forma que se convierta en objeto de su propiedad, en mero medio o instrumento de servicio.  La servidumbre: Mediante la servidumbre un hombre queda adscrito al servicio

de otro, exclusivamente, pero sin considerarse de su propiedad.

 La discriminación: Es una distinción entre los hombres con perjuicio para unos y a consecuencia de hechos no imputables al individuo o irrelevantes bajo el punto de vista jurídico social (raza, color, sexo) o de su pertenencia a determinadas categorías colectivas (idioma, religión, política, nacionalidad, etc.).

La discriminación puede ser meramente social, que solo puede tratarse mediante medidas de orden educativo y jurídico, que abarca aquellos actos u omisiones que desconocen o violan derechos subjetivos fundamentales de la persona humana.

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12

Puede provenir de la autoridad, en cualquiera de sus escalas sociales, y de las personas particulares con reflejo en las relaciones jurídicas laborales.

 Libertad de acción

La libertad de locomoción se encuentra establecida en el artículo 6 de la Constitución Política de la República de Guatemala y en resumen establece que cada persona es dueña de vivir donde le plazca, de elegir el lugar de su residencia. Buscar una casa y ocuparla tranquilamente es algo tan peculiar al ser humano como respirar, andar o comer. Siendo consecuencia de dicho derecho, el hecho de trasladarse a donde quiera.

No existe vínculos privados ni ligámenes de orden público obligan al ciudadano a permanecer indefinidamente en el lugar, salvo los regulados en casos excepcionales.

El ámbito de esta garantía es amplio y comprende la libertad de desplazamiento, que infiere que toda persona tiene pleno derecho de moverse o desplazarse libremente dentro del territorio nacional, sin otras limitaciones que las señaladas por la ley.

La libertad de elección y fijación de residencia o domicilio lleva consigo la permanencia y ofrece la protección de que nadie puede ser compelido a mudarse, salvo en los casos expresados por la ley o por mandato de autoridad competente. La prohibición de expatriación de ningún guatemalteco por ninguna causa o motivo, ni por condena en juicio penal.

Entre las limitaciones a las anteriores libertades se señalan las estipuladas a:

 A los extranjeros no autorizados están impedidos de gozar de permanencia.  La garantía de prohibición de mutación de residencia no alcanza al que está

condenado judicialmente, o al enfermo que por disposición de la autoridad sanitaria debe trasladarse a otro sitio, enfermedades infectas contagiosas.  En caso de confinamiento (obligación de residir en un lugar) acordado durante

la vigencia del estado de sitio.

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arraigo (artículo 523 del Código Procesal civil y mercantil).

 La libertad de desplazamiento y de migración pueden restringirse durante el estado de alarma.

Se piensa, además, que no se autorice la salida de quienes están en deuda con el Estado, por servicio militar o por responsabilidades penales contraídas.

 Derecho de petición

El artículo 28 de la Constitución Política de la República de Guatemala establece el derecho de petición como un derecho del ciudadano y una garantía individual. Autoriza para dirigirse a los poderes públicos solicitando gracia, reparación de agravios o adopción de medidas que satisfagan el interés del peticionario.

No se ejercitan este derecho con respecto a los ciudadanos, ni en forma difusa a la colectividad, no se conforman como una adhesión platónica ni tampoco se destina a los poderes públicos e implica una contestación.

Pero el derecho de petición no es absoluto ni general. Tiene sus limitaciones, en efecto el artículo 137 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que dispone el derecho de petición en materia política corresponde exclusivamente a los guatemaltecos. Del cual se excluye a los extranjeros.

Como una modalidad del derecho de petición en materia jurídica constitucional, en el artículo 138 se establece el derecho de petición del ciudadano para que se revise el decreto de suspensión o restricción de garantías constitucionales.

El ser humano tiene dentro de sus facultades, tanto naturales como legales una gran variedad, de actos que puede realizar sin que por ello afecte la relación entre sus semejantes y sin infringir la ley, porque toda persona puede hacerlo que la ley no prohíbe, salvo casos excepcionales.

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14 CAPÍTULO II

TEORÍAS QUE DEFINEN LA PERSONALIDAD EN GUATEMALA

2.1. Teorías Explicativas de la Personalidad

Como indica Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez: “Estas teorías se pueden agrupar en tres: la teoría de la ficción, las teorías realistas y las teorías puramente jurídicas, entre las que destacan las de Ferrara y Kelsen.”5

Por su parte Beltranena indica: “Las teorías sobre la personalidad se clasifican en dos grupos: el primero trata sobre la personalidad o naturaleza de ésta, las cuales serían la iusnaturalista y la formalista; el segundo trata sobre el origen de la personalidad, las cuales serían de la concepción, del nacimiento, teoría ecléctica y la de la vitalidad.”6

Entre las teorías que definen y explican la personalidad se encuentran las que a continuación se enuncian:

 Teoría Iusnaturalista

Con relación a esta teoría, Beltranena señala que: “El hombre posee personalidad por el simple hecho de ser hombre; de donde lógicamente se deduce que no es necesario que el derecho se la conceda.”7

 Teoría Formalista o Jurídica

En antagonismo a la teoría iusnaturalista, se plantea la teoría formalista, la cual de conformidad con lo establecido por Beltranena: “El hombre tiene personalidad porque el derecho se la concede.”8

Sin embargo, el hecho de que hayan ocurrido equivocaciones jurídicas en la historia del derecho no es suficiente para demostrar

5

Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Báez, Rosalía. Derecho civil: Introducción y personas. 2ª. edición, Editorial Oxford University Press, México D.F., México, 2010, página 136.

6

Beltranena de Padilla, María Luisa. Lecciones de derecho civil. 5ª. edición, Editorial IUS ediciones, Guatemala, Guatemala, 2008, página 23.

7

Ibid. página 23.

8

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que la personalidad deber ser confirmada por el derecho. Por lo tanto, el Derecho únicamente reconoce la personalidad.

 Teoría de la Concepción

Dicha teoría afirma que la personalidad principia desde que está concebido el ser. Al respecto, Beltranena de Padilla indica que: “Esta teoría puede generar problemas al momento de ser aplicada en la vida real, puesto que no podría establecerse con exactitud el momento de la concepción porque no hay método científico que la determine. De la misma forma, habría dificultades en cuanto a la sucesión hereditaria por el mismo motivo. Esta teoría es aceptada por la legislación argentina.”9

El doctor Vladimir Aguilar Guerra indica que: “Podemos definir la concepción como el hecho biológico en que el óvulo es fecundando por el espermatozoide cuando comienza la vida humana. Desde el punto de vista clásico, deberíamos agregar que el comienzo de la vida dentro del seno materno. Sin embargo, en la actualidad, y por obra de avances científicos, la fecundación puede producirse fuera del seno materno (fecundación in vitro), por lo que cambió el concepto clásico de la concepción.”10

Según esta teoría, el concebido tiene existencia independiente, desde ese momento y por consiguiente, debe ser considerado como posible sujeto de derecho, aún antes de nacer.

El doctor Vladimir Aguilar Guerra, continúa indicando que: “Se afirma que el hecho determinante de comienzo de la personalidad es la concepción, por tanto, el hombre existe desde ese momento y es persona, y siendo la capacidad inherente a todo hombre, debe reconocérsele desde la concepción.”11

Castan Tobeñas coincide con las explicaciones brindadas por Beltranena Valladares de Padilla y del doctor Aguilar Guerra, con relación a que: “El concebido ha de ser tratado como posible sujeto de derecho por su existencia independiente.”12 También

9

Ibid. página 24.

10

Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Derecho civil. Parte general. 2ª. edición, Editorial Serviprensa. Guatemala, Guatemala, 2006, página 72.

11

Aguilar Guerra. Op. cit., página 72.

12

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16

afirmaba que: “El hombre existe desde la concepción, y, por ende, siendo la capacidad facultad inherente al hombre, desde el momento de la concepción debe ser reconocida.”13

Así mismo, reconoce que determinar el tiempo de la concepción es un inconveniente serio en esta teoría.

La Constitución Política de la República de Guatemala, en el artículo 3 adopta esta teoría al establecer que: “El Estado garantiza y protege a la vida humana desde la concepción, así como la integridad y la seguridad de la persona.” Por lo que la Ley suprema guatemalteca reconoce la personalidad del concebido y le otorga toda la protección del ordenamiento jurídico, y lo hace acreedor de todos los beneficios que como persona le corresponden.

 Teoría del Nacimiento

Según el doctor Vladimir Aguilar Guerra, esta corriente está fundamentada en: “Que durante la concepción el feto (nasciturus) no tiene vida independiente de la madre, y que el reconocimiento de su personalidad presenta como obstáculo el inconveniente práctico de la imposibilidad de determinar el momento de la concepción.”14

Así mismo, sostiene que la personalidad comienza en el momento mismo del nacimiento, desde que el feto sale a la vida exterior con vida propia, puesto que durante la concepción el feto no tiene vida independiente y no puede ser considerado como sujeto de derecho.

Castán Tobeñas, por su parte, además de coincidir con el doctor Aguilar Guerra, indica que: “Históricamente, este punto de vista era adoptado por el Derecho Romano, ligando la adquisición de la capacidad jurídica al momento en que el feto nace con vida. Esta teoría, es hoy predominante en la doctrina científica.”15

Al respecto, Beltranena agrega que: “Esta teoría es ampliamente aceptada por las legislaciones de Alemania, Francia y Chile, y considera que la personalidad se inicia desde que el feto nace.”16

España, 1978, página 118.

13

Ibid.

14

Aguilar Guerra. Op. cit., página 73.

15

Castan Tobeñas. Op. cit., página 118.

16

(27)

 Teoría Ecléctica

Castan Tobeñas establece que: “El origen de la personalidad es el nacimiento, pero reconociendo por una ficción derechos al concebido, o retrotrayendo los efectos del nacimiento al tiempo de la concepción. No hay que recurrir a ficción alguna, ni debe considerarse al concebido como ya nacido, pues basta, para los fines prácticos del Derecho, reconocer a su favor reservas de derechos eventuales. El concebido es una esperanza de hombre (speshominis). Los supuestos derechos que se le atribuyen no suponen reconocimiento de su existencia jurídica, ni implica ficción alguna, pues son un caso de protección de intereses expectantes y futuros, que solo por el nacimiento pueden convertirse en derechos definitivos.”17

Coincide con esta postura del doctor Aguilar Guerra, agregado que: “Esta teoría fue desarrollada por Savigni, quien trata de conciliar las teorías anteriores.”18

Además, Beltranena señala que: “La personalidad comienza con el nacimiento, pero se retrotrae al momento de la concepción para todo lo que beneficie al que está por nacer, además indica que esta teoría es aceptada por el Código Civil.”19

Como lo establece el artículo 1 del Código Civil guatemalteco de la siguiente forma: “La personalidad civil comienza con el nacimiento y termina con la muerte; sin embargo, al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece, siempre que nazca en condiciones de viabilidad.

 Teoría de la Vitalidad o Viabilidad

El doctor Aguilar Guerra indica que: “Viable significa capaz de vivir, vital habilis. La viabilidad es un requisito impuesto por diversas legislaciones para poder considerar legalmente al recién nacido por sí mismo fuera del vientre materno, es decir, que tenga todos sus órganos, aparatos y sistemas en condiciones que le permitan sobrevivir.”20

Por consiguiente, esta teoría exige para el reconocimiento de la persona no sólo el hecho de nacer viva, sino, además, la aptitud de seguir viviendo fuera del claustro

17

Castan Tobeñas. Op. cit., página 119.

18

Aguilar Guerra. Op. cit., página 74.

19

Beltranena de Padilla. Op. cit., página 24.

20

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18

materno por sí sólo. Es sostenida por el Código Civil francés y el Código Civil español.

Según Castan Tobeñas esta teoría exige: “Para el reconocimiento de la persona no solo el hecho de nacer, estar viva, sino que también la aptitud para seguir viviendo fuera del claustro materno.”21 Esta teoría encuentra detractores en el sentido que tiene la dificultad de fijar con exacta precisión las condiciones y signos que se refieren a la viabilidad.

Agrega Beltranena de Padilla agrega que: “Dentro de esta teoría se concede al nasciturus todo lo que le favorezca, como protección a lo que los tratadistas han llamado una esperanza de hombre.”22

En el ordenamiento jurídico guatemalteco existe una contradicción en cuanto al momento en que se reconoce la personalidad, pues la Constitución de la República de Guatemala admite la teoría de la concepción, mientras que el Código Civil admite la teoría ecléctica. Sin embargo, esta contradicción se resuelve al inclinarse por la teoría iusnaturalista, puesto que la legislación nacional únicamente señala los límites de la personalidad, cuándo se inicia y cuándo se extingue, reconociéndola implícitamente al hombre por el simple hecho de serlo.

2.2. Inicio y Fin de la Personalidad

Dentro de este ámbito, la persona individual existe desde dos aspectos: el legal, que es cuando el derecho o la legislación les reconoce su existencia; y la natural, que es la existencia inherente a todo ser humano, desde su concepción.

Al respecto, Beltranena establece que: “La existencia legal de las personas individuales comienza con su nacimiento. Desde ese momento se inicia la personalidad civil del ser humano y se extingue únicamente con la muerte.

En cambio, la existencia natural de las personas individuales inicia desde su concepción en el seno materno. Resulta evidente que todos los seres concebidos

21

Castan Tobeñas. Op. cit., página 120.

22

(29)

requieren protección en cuanto a los derechos que por su existencia legal puedan llegar a obtener, en dado caso nacieren vivos. Es lo que se conoce como la protección de los derechos eventuales del que está por nacer.”23

Sobre este tema el Código Civil en el artículo 1 preceptúa: “Al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece, siempre que nazca en condiciones de viabilidad.” Del contexto de dicha disposición legal se encuentran los derechos del que está concebido, que en ese momento son eventuales. Sin embargo, ello está sujeto al suceso del nacimiento del ser en condiciones de viabilidad, el cual puede ser un acontecimiento futuro e incierto; de nacer vivo, los derechos eventuales se convierten automáticamente, para el recién nacido, en derechos adquiridos.

El principio de la personalidad individual, como lo señalan Baqueiro y Buenrostro, indicando que: “La personalidad tiene principio y fin, es decir, inicio y extinción, lo primero hace referencia a cómo se adquiere y lo segundo a cómo se pierde.”24

El surgimiento y extinción de la personalidad tiene lugar de muy distinta manera en los dos tipos de personas que regula el derecho: físicas y morales.

Lehmann agrega que los requisitos que corresponden a la terminación del nacimiento son:

a) “Completa separación del seno materno; b) Vida, aunque sea por un momento; c) Que el nacido sea un ser humano.”25

Así es que el doctor Aguilar Guerra establece que la vida humana está situada entre dos instantes extremos y biológicamente definibles, el nacimiento y la muerte.

“El nacimiento es, a su vez, un hecho biológico y un hecho jurídico. Desde el punto de vista biológico, es la culminación de un proceso de gestación, con la salida del niño del claustro materno al mundo exterior. En el aspecto legal, el nacimiento es un

23

Ibid. página 19.

24

Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez. Op. cit., página 149.

25

Lehmann, Heinrich. Tratado de derecho civil. Ediciones Jurídica, Buenos Aires, Argentina, 1976, página 585.

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20

hecho jurídico, que significa la existencia de una persona física independiente de la madre. El alumbramiento tiene lugar, por regla, después del nacimiento y consiste en el desprendimiento de la placenta.”26

Así es que quedado claro, la personalidad inicia con el nacimiento, la interrogante se sitúa en el momento en que el recién nacido obtiene el tratamiento jurídico que se supone. Tradicionalmente, la cuestión se encuentra unida con otros dos problemas: la protección del concebido, pero todavía no nacido, y la adquisición de derechos por parte del recién nacido que muere acto seguido o a poco de nacer. Lo anterior, ha permitido distinguir entre un nacimiento natural y el hecho de tener a alguien por nacido, siendo el nacimiento el que se conoce como nacimiento natural, momento en el cual comienza la personalidad de quien llegue a adquirirla.

El momento del nacimiento se determina cuando el feto queda enteramente desprendido del seno materno, siendo la total independencia física del feto el dato que aprecia el Código Civil para los efectos que se producen en el ámbito jurídico. Es pues, desde tal momento que se empieza a contar la vida de la persona, por lo que en el acta de nacimiento de una persona se consiga la hora exacta del mismo.

El mero hecho del nacimiento constituye un hecho físico, no jurídico, y por tanto era común que se exigieran otros requisitos, que, unidos a tal circunstancia, permitiesen surgir la personalidad. Por ejemplo, en el Derecho germánico, se acostumbraba que los recién nacidos fueran expuestos en público y la aceptación del niño por parte del padre que lo recogía del suelo era lo que se vinculaba a la personalidad jurídica. En el Derecho español se consideraba suficiente el que el recién nacido viviera un determinado lapso y hubiere sido bautizado, requisitos a los que, por influencia romana, se añadía además el que tuviera figura humana. Entre los Códigos modernos, como el francés y el italiano de 1865, exigen además la viabilidad, es decir, la aptitud del recién nacido para seguir viviendo.

La palabra viabilidad se ha entendido y utilizado en dos sentidos diferentes: viabilidad propia que es la aptitud del recién nacido para seguir viviendo, y la viabilidad impropia, que es la carencia de vicios teratológicos, es decir, de defectos que hayan

26

(31)

de determinar necesariamente su muerte. No obstante, antes del nacimiento de la persona se le considera nacido para los efectos declarados en el Código Civil, es decir, goza de la protección de la ley desde su concepción.

A pesar de lo anterior, Bonnecase indica que “La personalidad física en ocasiones no coincide con la duración de la vida humana. El derecho actual se preocupa del reconocimiento de la personalidad física hasta el punto de que ésta no encuadra, rigurosamente, en ciertos casos, con la vida humana, considerada entre sus dos términos: el nacimiento y la muerte. En tres series de casos la existencia o duración de la personalidad física jurídicamente sobrepasa los límites materiales y aparentes entre los cuales se desarrolla la vida humana; el nacimiento y la muerte, más exactamente, en algunas hipótesis la personalidad es enteramente independiente de la vida humana; ésta existirá sin que la personalidad aparezca o, por el contrario, a pesar de que aún no haya vida humana, la noción de la personalidad desempeñará su misión por cuenta de seres eventuales.”27

Castan Tobeñas orienta su intervención en lo establecido en el Código Civil español indicando que: “Es necesario que el recién nacido viva veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno para que adquiera personalidad; según el autor citado, el plazo de veinticuatro horas responde a una tradición legislativa representadas por las leyes de Toro y la ley de Matrimonio civil, pero no puede estimarse como verdadera prueba o presunción seria de viabilidad, puesto que un feto no viable puede vivir de forma artificial durante más del tiempo fijado, mientras que un niño viable puede morir antes del término legal por un accidente cualquiera. Es así, que la única finalidad del plazo de vida exigido es evitar dudas y litigios sobre el hecho de haber nacido vivo un feto y a la vez disminuir los casos en que el nacimiento de un niño que en seguida muere, cambia la trayectoria de la sucesión de los bienes familiares.”28

Por lo tanto, el principio de la personalidad es sin duda el nacimiento de la persona; el principio de la existencia de una persona es la concepción, siendo términos que no deben confundirse puesto que para efectos jurídicos lo importante es el momento en

27

Bonnecase, Julien. Tratado elemental de derecho civil. 3ª.” edición, Editorial Industria mexicana

S.A. de C.V., México D.F., México, 1999, página 104.

28

(32)

22

que se adquiere completamente la personalidad, siendo este como ya se mencionó el nacimiento de una persona en condiciones de viabilidad.

La consideración jurídica del concebido, nasciturus, según Rabinovich-Berkman, quién señala como antecedente que: “Posiblemente no exista problemática más antigua y esencial a la especie humana que la vinculada con la descendencia biológica. Ningún sistema jurídico ha dejado esta cuestión sin atender. Y a su vez, dentro de las etapas del desarrollo de los nuevos miembros, desde épocas tan remotas como testimonios se conservan, los humanos han dado una importancia especial a la gestación. El tiempo de fecundidad humana es breve, tanto con respecto a la duración de la vida como considerando cada período menstrual en particular. Todo ello se sumaba antiguamente a la difícil recuperación de las mujeres tras los abortos traumáticos, e incluso después de los partos.”29

El gran valor biológico que se le daba a cada preñez humana, exigió el establecimiento, desde tiempos muy primitivos, de instituciones socio-jurídicas destinadas a proteger, defender y ayudar, en general a las mujeres encintas. Sin embargo, tanto los hombres como sus descendientes fueron, hasta hace apenas unas décadas, bastante ignorantes sobre las alternativas del proceso de reproducción, y asimismo de los inherente al desarrollo del embrión y el feto. De allí, que los antiguos romanos, como otros pueblos con conocimientos biológicos semejantes, considerasen que el objeto a proteger era el vientre de la mujer encinta. Puesto que lo que la experiencia les mostraba era que si éste, cuando se había hinchado, era objeto de cuidados, tras un ciclo de nueve meses lunares, por alguna razón, fuera cual fuere, de su seno emergería un humano nuevo, que perpetuaría al grupo; era esencial salvaguardar esos vientres y a las mujeres que los portaban, para que el grupo continuase. Por lo que, desde un principio lo custodiado no fueron directamente las criaturas, sino los vientres.

El sentido común les indicaba que la plena existencia de un nuevo ser se considerase sólo a partir del momento en que aparecía a la luz, después del parto, espontáneo o no, por lo que hubiera sido extraño que los hombres primitivos le asignaran individualidad jurídica a un ente que nadie podía ver, y que según toda

29

Rabinovich-Berkman, Ricardo D. Derecho romano. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2001, página 250.

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evidencia integraba el cuerpo de su madre como un órgano más.

Continuando con lo expresado por Rabinovich-Berkman, quién indica que: “La construcción latina alrededor del ser humano en gestación recibió, entre otros, el nombre de nasciturus, que es un adjetivo verbal sustantivado, participio futuro del verbo nascor, que se conjuga en voz pasiva, pero posee el significado activo nacer. Por lo tanto, el nasciturus no es quien va a nacer, sino quien puede nacer, quien posee la aptitud de nacer; pero existe también la posibilidad de que no nazca, pues únicamente tiene la potencia de nacer.”30

En la antigüedad, los romanos entendían que la unión del nasciturus con su madre era sólo transitoria, pues durante el tiempo de gestación era considerado como una víscera más del cuerpo femenino y que esa víscera, de acuerdo con el transcurso normal de los eventos, adquiriría forma y caracteres humanos e individualidad propia, hasta poder vivir autónomamente. Entonces, ese ser, considerado individual en potencia, ya existía como ente jurídicamente protegido, a los efectos de poder nacer. Las teorías propuestas por el Derecho Romano llevaron a buscar medios para que el neonato gozara de los beneficios que correspondían al nacido, adquiriéndolos completamente al momento de nacer.

Para Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez: “El nasciturus, como se le conoce en la doctrina al embrión humano, al ser concebido antes de nacer, se encuentra protegido por el Derecho y se le tiene como nacido por una ficción para todos los efectos declarados por la ley.”31

Así mismo, indican que existen casos que se presentan ante esta anticipación de la personalidad en el concebido, los cuales son:

 El caso en que los concebidos puedan obtener herencia, antes de haber nacido, siempre y cuando se encuentren en el seno materno en el momento del fallecimiento del autor de la sucesión;

 El de los no nacidos que pueden adquirir por donación, siempre y cuando hayan estado concebidos al tiempo en que la donación se hizo y sean viable.

30

Rabinovich-Berkman. Op. cit., página 252.

31

(34)

24

Tanto en el derecho francés como en diversos códigos latinoamericanos se aplica este principio de anticipación de la personalidad ficticia tanto para el caso de sucesión testamentaria como legítima, cuando se está en el caso de la sucesión del ascendiente del concebido. Sin embargo, no todos los autores están de acuerdo con esta teoría, no obstante, sus antecedentes históricos y doctrinales que se remontan al derecho romano.

En oposición a lo anterior, Beltranena de Padilla indica que: “No se puede reputar como ficta, que en este caso sería imaginaria o supuesta, a una persona que da evidencias de su existencia y, que tal evidencia es una verdad científica.”32 Dicha posición es apoyada por los patrocinadores de la teoría de la vitalidad o viabilidad, puesto que estiman que el nasciturus es “una esperanza del ser humano” y que, en esa virtud, el Estado ha de brindarle protección, porque al nacer en condiciones de viabilidad esa esperanza será sujeto de derechos y obligaciones.

Sin embargo, Baqueiro y Buenrostro, citando a Alberto G. Spota, , indican que: “Ya en la vida intrauterina del concebido, es decir nasciturus, surge la capacidad de ser titular de derechos; pues antes del nacimiento los concebidos pueden adquirir algunos derechos. Dichos derechos son actuales no en potencia, incluso cuando están sometidos a una condición resolutoria las personas por nacer los adquieren como si ya hubieren nacido y solo se resuelven si no nacen con vida, en cuyo caso, serán considerados como si no hubieran existido; en estos casos, más que de expectativas de Derecho se trata de derechos existentes pero condicionales; para lo cual no se requiere recurrir a la ficción de que en su beneficio se le considera nacido.”33

Esta posición resulta adecuada, según lo expuesto por Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez, debido a que aunque también recurre a la ficción de tener por nacido al concebido no considera los derechos del nasciturus como: “Condicionales o como expectativas puesto que manifiestan que se requiere la existencia de un sujeto para que puedan haber derechos condicionales o expectativos y si este sujeto no existe aún, como en el caso del nasciturus, se estará ante el caso de derechos sin sujeto,

32

Beltranena de Padilla. Op. cit., página 26.

33

(35)

posición doctrinal que ya no es válida en la actualidad.”34

Planiol y Ripert, por su parte señalan que: “La personalidad humana comienza con el nacimiento. Hasta ese momento, el hijo no tiene una vida distinta; es, como decían los romanos, una víscera más del cuerpo de su madre.”35

Continúan indicando que: “Por excepción a la regla, el hijo no nacido aún es capaz de adquirir derechos desde su concepción. Por anticipado se le considera como persona y sobre todo que posee personalidad para adquirir ciertos derechos, los que varían con cada legislación. Esa personalidad anticipada, reconocida al hijo, puede producir efectos útiles, sobre todo cuando se trata de la adquisición de una nueva nacionalidad, de un reconocimiento voluntario de maternidad o paternidad naturales, o de los derechos del hijo a la pensión, en caso de accidente de trabajo ocurrido a su padre.”36

Sin embargo, para que la personalidad de hijo concebido se reconozca después del nacimiento, se requieren dos condiciones: debe nacer vivo y viable.

Indica Beltranena de Padilla indica que: “Para algunos tratadistas la protección dada al nasciturus es en virtud de consideraciones a la madre, lo cual no resulta lógico pues el propósito y la finalidad fundamental es brindar esa protección al ser que espera. Otros opinan que dicha protección crea un derecho sin sujeto; la cual no se puede aceptar en la doctrina, porque todo derecho tiene un sujeto. Además, tal derecho del nasciturus es eventual, que se torna en adquirido cuando viene al mundo vivo o en condiciones de viabilidad. En el caso que existieren dudas sobre si nació vivo o muerto, la doctrina en general ha establecido que la presunción de que nació vivo, salvo prueba en contrario, cuya carga corresponde a quien sostenga el extremo opuesto.”37

Al respecto Bonnecase opina que: “Se considera que la personalidad humana existe y, por lo mismo, que produce consecuencias jurídicas desde antes del nacimiento, a partir del momento de la concepción, con la condición de que el hijo nazca vivo y viable. En este caso la personalidad precede a la vida humana en el sentido usual y

34

Ibid.

35

Planiol, Marcel y Georges Ripert, Georges. Derecho civil. Traducción Leonel Pereznieto Castro, 3ª. edición, Editorial Pedagógica Iberoamericana, S.A. de C.V. México D.F., México, 1997, página 61.

36

Ibid.

37

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26

aparente del término. Mientras dura la gestación, se dice, el hijo tiene personalidad a título de hijo concebido; a su nacimiento desaparece la personalidad ante la comprobación de la no viabilidad; el hijo vive sin ser una persona. Esto es exacto únicamente en apariencia, porque a virtud de la no viabilidad, la personalidad del hijo que no era más que condicional (estando subordinada a la viabilidad y a su nacimiento como ser vivo), se desvanece retroactivamente.”38

Lehmann indica que: “El concebido carece de capacidad; pero la aplicación sin excepción de este principio resultaría excesivamente rigurosa, ya que el concebido, pero no nacido, al tiempo de la apertura de la herencia no podría heredar. De ahí que el derecho romano reserva al nasciturus su parte en la herencia, considerando en este sentido al embrión como portador de derechos, mas sólo para el caso de que nazca.”39

Actualmente, como indica Lehmann, también goza el concebido de especial protección, al respecto:

1. “El derecho penal prohíbe el aborto.

2. El derecho privado toma en cuenta, a través de una serie de preceptos especiales los intereses del concebido:

a) Le son reservados una serie de derechos que le corresponden para el caso de que nazca. Hasta entonces se está ante una situación de vinculación jurídica, de expectativa, que se convierte en un derecho cuando el niño (portador de derechos) nace.

b) Para la guarda de los derechos futuros del concebido puede nombrarse un curador, en especial un curador de la herencia.”40

Castan Tobeñas haciendo referencia al nasciturus en la teoría de la postumidad, la cual establece que: “Con la palabra póstumos se designaba en derecho romano y en la legislación de partidas, a los hijos que nacían después de la muerte de su padre o después de elaborado el testamento de éste. Generalmente, sólo se aseguraban derechos por el nacimiento en el caso de premoriencia y consiguiente sucesión

38

Bonnecase. Op. cit., página 104.

39

Lehmann. Op. cit., página 585.

40

(37)

hereditaria de los hijos. Pero, aunque no sea tan frecuente, puede también suceder que un concebido adquiera derechos de un extraño, que le instruya heredero y muera antes del nacimiento de aquél. Por ello se ha ampliado el concepto de póstumo, extendiéndolo más allá de las relaciones de paternidad y filiación. Así mismo, indica que las condiciones constitutivas de la capacidad del póstumo son: 1. Estar concebido; y 2. Llegar a nacer en condiciones legales, de lo contrario se tendría como si nunca hubiese existido tal derecho.”41

En resumen, puede indicarse que el nasciturus es el ser que puede nacer, no se traduce como el ser que está por nacer, puesto que no se puede asegurar su nacimiento, ya que pueden suscitarse una serie de acontecimientos en los cuales un embarazo no llegue a término o el feto no nazca vivo o éste no nazca en condiciones de viabilidad, casos en los que el nasciturus no podría llegar a adquirir completamente los derechos que adquirió eventualmente al momento de su concepción.

Por aparte, la consideración jurídica del no concebido o concepturus es aquel ser capaz de llegar a adquirir derechos sin siquiera estar concebido; siendo los únicos requisitos para que los pueda adquirir completamente, en primer lugar, que sea concebido y segundo, que nazca vivo y en condiciones de viabilidad.

Moreno Mozo establece que: “El concepturus (literalmente, el que va a ser concebido), también denominado nondum conceptus (o, nasciturus nondum conceptus, por oposición al simple nasciturus, que sí es un concebido o conceptus) puede definirse como la hipotética futura persona que ni siquiera está concebida al realizarse un acto jurídico en cuya virtud se le concede un derecho para el caso de que nazca con los requisitos legales.”42

Por su parte, Castan Tobeñas indica que: “Los no nacidos ni concebidos no pueden, en principio, adquirir derechos ni ser titulares de ellos, pues no les alcanza la concesión que para los no nacidos, pero sí concebido, establecen las legislaciones. No obstante, por vía más o menos indirecta, a través de determinadas instituciones jurídicas, cabe atribuir derechos a seres aún no concebidos, siempre que sean

41

Castan Tobeñas. Op. cit., página 124.

42

Moreno Mozo, Fernando. Los 25 temas más frecuentes den la vida práctica del derecho de familia. Editorial Dykinson, Madrid, España, 2011, página 41.

(38)

28

susceptibles de determinación; ejemplo: los hijos que puedan nacer de determinados padres.”43

La personalidad física, según lo establecido por Bonnecase establece es: “Independientemente de la vida humana, puesto que la personalidad humana es tomada en consideración aún antes de la concepción de los seres que eventualmente la tendrán; esta fórmula conduce prácticamente a ver, en ciertas hipótesis, sujetos de derecho en las personas futuras. Tal es el caso: a) de las sustituciones permitidas que pueden dirigirse a los hijos nacidos y por nacer, es decir, aun a los no concebidos; b) de la institución contractual que tiene en cuenta a los hijos por nacer del matrimonio.”44

Para finalizar se puede indicar que, el concepturus es el ser que aún no ha sido concebido pero que en algunos casos puede adquirir derechos antes de su concepción, los cuales únicamente podrían llegar a adquirirse eventualmente al momento de su concepción y en su totalidad al momento de su nacimiento en condiciones de viabilidad; es decir, se está otorgando un derecho a una persona futura que puede o no llegar a adquirirlo en su totalidad, en el caso que dicha persona futura nunca llegue a ser concebida, tal derecho se tendrá como si no hubiese existido.

43

Castan Tobeñas. Op. cit., página 129.

44

(39)

29 CAPÍTULO III

LA PERSONALIDAD

3.1. Atributos de la Personalidad

La persona, como ser humano, tiene ciertos aspectos o manifestaciones inherentes a la misma y especialmente trascendentes, tanto físicos, como la vida, la integridad física, morales, como el honor, intimidad, imagen.

A estos aspectos, el derecho los considera intereses dignos de protección y el ordenamiento jurídico concede un poder a la persona, como sujeto de derecho, para autoprotección de aquellos; es decir que le da derechos subjetivos, que son llamados derechos de la personalidad.

Estos derechos de las personas o derechos de la personalidad son el poder que el ordenamiento jurídico concede a la persona, para la autoprotección de los intereses más inherentes a la misma, en su aspecto tanto material como moral.

Tanto las personas individuales como las colectivas están constituidas por el conjunto de facultades, características y situaciones que le permiten viabilizar su quehacer dentro del mundo de lo jurídico.

Se puede indicar que atributo de la personalidad es la cualidad que poseen las personas y que los diferencian de los demás, siendo esenciales e inherentes a cada una, pues sin ellos la vida del hombre sería confusa. A continuación, se analiza cada uno de los atributos de la personalidad de las personas.

3.1.1. Capacidad

Esta se refiere a un atributo de la personalidad que faculta a la persona para ser sujeto de derechos y obligaciones. Así mismo se puede clasificar en capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

(40)

30

virtud del cual se es titular, como sujeto activo o pasivo, de derechos u obligaciones. Y la capacidad de ejercicio, se le denomina, también, capacidad de obrar o de hecho y consiste en la aptitud que faculta a la persona para el ejercicio de sus derechos y obligaciones por si mismo, sin necesidad de representación. En el sistema legal guatemalteco, para diferenciar la capacidad de goce y de ejercicio, se debe tomar en cuenta que la capacidad de ejercicio se adquiere con la mayoría de edad siempre que no adolezca de enfermedad mental que prive al sujeto de discernimiento. Entonces, con la capacidad de ejercicio tienen que ver el sexo, la edad, la nacionalidad, el domicilio, el parentesco y enfermedades físicas y mentales.

Entre las causas modificativas de la capacidad y derivado de lo anterior se puede afirmar, entre otras, como causas modificativas de la capacidad los cambios de edad, estado civil, parentesco, domicilio, nacionalidad, el padecimiento de determinadas enfermedades físicas o mentales, las sentencias penales condenatorias, etc. Esta se encuentra regulada en los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del Código Civil y el 406, 407, 408, 409, 410 del Código Procesal Civil y Mercantil. Específicamente el artículo 8 del Código preceptúa que: “La capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad. Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho años. Los menores que han cumplido catorce años son capaces para algunos actos Determinados por la ley.”

3.1.2. Nombre

Esté consta de dos partes, el nombre propio y el patronímico o apellido. El nombre es indivisible. Es un medio de distinguir a las personas y constituye un derecho subjetivo intelectual y de carácter eminentemente extramatrimonial, como lo regula el artículo 4 del Código Civil. Los caracteres del nombre son:

 Absolutos: oponibilidad erga omnes, inalienabilidad, que no puede enajenarse por ningún modo, e imprescriptible, que no se extingue.

 Relativos: inmutabilidad, el derecho al nombre no es susceptible de cambio, y la irrenunciabilidad, el derecho al nombre no se puede renunciar.

La adquisición del apellido no es voluntaria y tiene lugar en los siguientes casos: la filiación, establecido en el artículo 4 del Código Civil Decreto Ley 106, de la siguiente

(41)

forma: “La persona individual se identifica con el nombre con que se inscriba su nacimiento en el Registro Civil, el que se compone del nombre propio y del apellido de sus padres casados, o del de sus padres no casados que la hubieren reconocido. Los hijos de madre soltera serán inscritos con los apellidos de esta.

Los hijos de padres desconocidos serán inscritos con el nombre que les dé la persona o institución que los inscriba.

En el caso de los menores ya inscritos en el Registro Civil con un sólo apellido, la madre, o quien ejerza la patria potestad, podrá acudir nuevamente a dicho registro a ampliar la inscripción correspondiente para inscribir los dos apellidos.”

Por su parte, la adopción, se encuentra regulada en el artículo 232 del Código Civil, el cual establece: “Patria potestad del adoptante. Al constituirse la adopción, el adoptante adquiere la patria potestad sobre el adoptado y éste tiene derecho a usar el apellido de aquél.”

Y, el matrimonio, preceptuado en el artículo 108 del Código Civil de la siguiente forma: “Apellido de la mujer casada. Por el matrimonio la mujer tiene el derecho de agregar a su propio apellido el de su cónyuge y de conservarlo siempre, salvo que el matrimonio se disuelva por nulidad o por divorcio.”

El apellido se pierde por extinción del derecho de filiación, cuando el padre impugna la paternidad y obtiene resolución judicial firme, por cesación o revocación de la adopción, según los artículos 246 y 247 del Código Civil; por nulidad o disolución del matrimonio, como lo establece el artículo 108 del Código Civil, como se indicó anteriormente.

Los artículos 246 y 247 establecen: “Artículo 246. (Cesación). La adopción termina: 1o. Por mutuo consentimiento de adoptante y adoptado, cuando éste haya cumplido la mayoría de edad; y 2o. Por revocación.

Artículo 247. (Revocación). La adopción puede revocarse: 1o. Por atentar el adoptado contra la vida y el honor del adoptante, su cónyuge, ascendientes o descendientes; 2o. Por causar maliciosamente al adoptante una pérdida estimable

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