RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Recurso nº 78/2018 Resolución nº 203/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 2 de marzo de 2018

VISTOS el recurso interpuesto por D. B. A. F. A. , en representación de la Federación de Trabajadores de Seguridad Privada de la Unión Sindical Obrera (FTSP-USO), contra los Pliegos de Cláusulas Particulares y Prescripciones Técnicas de los “Servicios de

seguridad en los aeropuertos de AENA. Número de expediente: SEG 629/17”; el Tribunal,

en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La licitación que nos ocupa fue publicada inicialmente en el BOE de 29 de diciembre de 2017, DOUE de 30 de diciembre de 2017, y en la web, como contrato de servicios por procedimiento negociado con previa convocatoria de licitación, e importe máximo de licitación de 359.460.862,55 euros, dividido en 16 lotes.

Segundo. El 25 de enero de 2017 se presenta este recurso, en que se indica “Que el objetivo de la presentación el presente RECURSO ESPECIAL en materia de contratación pública, es intentar que se corrijan y modifiquen algunos aspectos de los Pliegos de Condiciones objetos de este Recurso Especial en materia de Contratación Pública en aspectos que pueden contribuir a una contratación pública socialmente responsable, garantizar el cumplimiento de los acuerdos alcanzados entre el Ministerio de Fomento y los agentes sociales en materia de mejoras salariales el día 21 de Noviembre de 2017 y garantizar asimismo la calidad de los servicios prestados a AENA por parte de la empresa adjudicataria y unos condiciones laborales y económicas dignas para todos los Vigilantes de Seguridad que prestan servicios en los Aeropuertos.”

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Y seguidamente, tras justificar su legitimación en su representatividad en el sector y su objeto estatutario, solicita:

1. Que se incluyan en el PCAP “los acuerdos alcanzados en el GRUPO DE TRABAJO entre los agentes sociales, Aena y el Gobierno de España a través de varios Ministerios,

entre ellos el de Fomento”, que se concretan, resumidamente, en:

-Creación de un Plus vinculado al desarrollo de su actividad efectiva en los Aeropuertos proporcional a la jornada en ese centro;

-Considerar las especiales condiciones de los operadores de RX en Filtros de Pasajeros y Empleados percibiendo el personal de filtros dos pluses: El Plus de radioscopia aeroportuaria y el Plus de filtro aeroportuario.

- “Condicionado a la modificación del actual sistema de "bonus-malus”…en los nuevos

pliegos de condiciones, deberá existir un compromiso para la creación de un Plus

Variable ligado al cumplimiento de objetivos…

Complementos que se cuantifican.

Se añade que “En otro orden de cosas, consideramos de especial trascendencia, incluir todos los acuerdos alcanzados en los mencionados pliegos pues aunque en la actualidad las partes, órgano de contratación y las asociaciones empresariales, conocen los pormenores de los acuerdos y se conoce de manera implícita su incorporación a los mismos, ello, a nuestro modo de ver, no deja de constituir una incorporación abstracta e inconcreta que si bien vincula a las partes negociadoras del acuerdo, es preciso dotar al acuerdo con una expectativa y vocación de consolidación en el futuro para que las futuras empresas cesionarias que se subroguen en los contratos hoy objeto de acuerdo, les vincule plenamente de manera automática sin que puedan hacer uso de mecanismos de descuelgue, modificación de condiciones, aplicación de convenio de empresas u otros acciones cuyo resultado sea la perdida de los derechos adquiridos en la negociación.

Los acuerdos vinculan solo a las partes que lo suscribe, sin que vincule en derecho, a otros por analogía o derivación, es por esta razón, aparte de la transparencia contractual,

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que en el contrato debe de incluirse de manera concreta los acuerdos específicos alcanzados en la mesa negociadora del pasado 17 de Noviembre.

A mayor abundamiento y en la misma línea de alegación, entendemos, que los oferentes, deben de conocer de manera desmenuzada, cuales son todos los conceptos y criterios que computan en el precio foral de salida de la licitación, no solo para realizar un cálculo más preciso y exacto en sus ofertas, sino fundamentalmente para que todas las empresas interesadas, en igualdad de condiciones, conozcan las particularidades de los pliegos.”

2.-Se solicita que se incluya en el Anexo D 1, “Cláusula de medios humanos” “la obligación del cumplimiento del Convenio Colectivo Estatal por parte de la empresa

adjudicataria durante el tiempo de vigencia de este contrato.”, sin otro razonamiento.

3.-Se solicita que se opte por un procedimiento distinto a la subasta electrónica, pues “si las empresas acceden a estas licitaciones y se rebajan los precios del concurso mediante subasta electrónica, luego no podrán con sus obligaciones laborales y económicas con sus trabajadores, lo que volvería a ocasionar un foco de conflictividad laboral mayor que los conocidos hasta la fecha en los Aeropuertos Españoles.

A nuestro modo de ver la subasta electrónica no es más que un procedimiento de puja eminentemente económica a cuyo mejor postor se le atribuye la adjudicación objeto de la puja. El único componente disuasorio en el elemento precio, prescindiendo y omitiendo otros de especial relevancia, muy lejos del espíritu de la directiva europea y la nueva ley de contratación pública que pretenda dar una ponderación importante a otros criterios sociales y de calidad y que en este caso brillan por su ausencia.”

4.-Y, por último, “Para garantizar la estabilidad en el empleo y también la calidad y profesionalidad de los Auxiliares de Servicio que prestan su servicio en las instalaciones de los Aeropuertos, se solicita se incluya una cláusula especifica que garantice la subrogación de estos trabajadores a la nueva empresa adjudicataria del servicio.”

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-Que no estamos ante un verdadero recurso especial, sino ante el ejercicio del derecho de petición.

-Que, en todo caso, este Tribunal no es competente, por aplicación del art. 15.2 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, pues los Servicios de investigación y seguridad están comprendidos en la Categoría 23 del anexo II B de la Ley 31/2007, de 30 de octubre. Asimismo, cita el art. 22.2 6º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre.

-Falta de legitimación activa del sindicato, que no tomó parte en los acuerdos a que alude y que esgrime un mero interés por la legalidad.

-Que los pliegos son en todo caso conformes a Derecho, y que las obligaciones laborales quedan al margen de la contratación administrativa.

-Que, en todo caso, los pliegos no vulneran los acuerdos alegados y que la subasta no excluye la valoración de aspectos relevantes afectantes a la calidad de los servicios.

A estos son de aplicación los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La presente reclamación se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101.1 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (LCSE) y 22.2.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC).

Segundo. En cuanto a la legitimación del recurrente, hemos de señalar que no podemos desconocer la doctrina de este Tribunal en cuanto que en diversos casos se ha apreciado la falta de legitimación de los Sindicatos recurrentes al no apreciarse un interés propio

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sino el mero interés en el mantenimiento de la legalidad (vid. Resolución 18/2013, de 18 de enero).

No obstante, debemos traer a colación en relación a la legitimación de los sindicatos la Sentencia de 6 de julio de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) en el recurso 292/2015 en la que tras la exposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del tribunal Constitucional sobre el particular, acaba reconociendo legitimación al sindicato recurrente.

En concreto señala que:

“...el Tribunal Constitucional ha elaborado también una consolidada doctrina sobre el reconocimiento a los sindicatos de un interés legítimo en la impugnación de resoluciones y actos administrativos que les confiere legitimación para el acceso a la jurisdicción. Así, la STC 148/2014, de 22 de septiembre, reitera que: “En relación con la legitimación de los sindicatos, en la STC 202/2007, de 24 de septiembre, sistematizando nuestra doctrina, recordamos que ha de partirse de “un reconocimiento abstracto o general de la legitimación de los sindicatos para impugnar ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios públicos y personal estatutario. Así, hemos dicho que los sindicatos desempeñan, tanto por el reconocimiento expreso de la Constitución (arts. 7 y 28) como por obra de los tratados internacionales suscritos por España en la materia, una función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que no descansa sólo en el vínculo de la afiliación, sino en la propia naturaleza sindical del grupo. La función de los sindicatos, desde la perspectiva constitucional, no es únicamente la de representar a sus miembros a través de esquemas propios del Derecho privado, pues cuando la Constitución y la Ley los invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores, sean de necesario ejercicio colectivo, sin estar condicionados a la relación de pretendido apoderamiento ínsita en el acto de afiliación. Por esta razón, es posible, en principio, reconocer legitimado al sindicato para accionar en cualquier proceso en que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores (por todas, SSTC 101/1996, de 11 de junio, 203/2002, de 28 de octubre, 142/2004, de 13 de septiembre, y 28/2005, de 14 de febrero).

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No obstante señalábamos que “venimos exigiendo que esta genérica legitimación abstracta o general de los sindicatos tenga una proyección particular sobre el objeto de los recursos que entablen ante los Tribunales mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada, pues, como se dijo en la STC 210/1994, de 11 de julio, FJ 4, la función constitucionalmente atribuida a los sindicatos no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en que ésta pretenda hacerse valer. La conclusión es que la legitimación procesal del sindicato en el orden jurisdiccional contencioso administrativo se ha de localizar en la noción de interés profesional o económico; concepto este que ha de entenderse referido en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico, y que doctrinal y jurisprudencialmente viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esto es, tiene que existir un vínculo especial y concreto entre el sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate (SSTC 7/2001, de 15 de enero, FJ 5; y 24/2001, de 29 de enero, FJ 5)”.

SEXTO.- La aplicación de la anterior doctrina al caso controvertido nos lleva reconocer al sindicato recurrente interés legítimo en la impugnación de la licitación que se encuentra en el origen de este recurso contencioso-administrativo. En efecto, lo que el sindicato pretendía era que el pliego de condiciones al que se sometía la licitación incorporara la obligación de quien resultara adjudicatario del contrato de subrogarse en la totalidad de las relaciones laborales del personal adscrito a la línea de transporte de viajeros objeto de contratación, y lo pretendía además con fundamento en la pretendida vinculación de la Administración al convenio colectivo sectorial aplicable a la hora de aprobar el pliego de condiciones. Pues bien, más allá de si esta pretensión se encuentra o no fundada y, en consecuencia del éxito o fracaso de la misma, resulta patente que el sindicato recurrente pretendía la defensa de los intereses de los trabajadores que prestaban servicio para la concesionaria, postulando la continuidad de su relación laboral con la concesionaria que resultase adjudicataria, y que además lo hacía esgrimiendo la aplicación del convenio colectivo sectorial aplicable. En definitiva, el sindicato recurrente suscitaba una cuestión que afectaba de lleno a los intereses de los trabajadores cuya defensa y promoción tiene constitucionalmente atribuida ex art. 7 CE, cuestión que no cabe identificar con una defensa abstracta de la legalidad de la actuación administrativa sino conexión directa

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con los trabajadores y que, en consecuencia, llena por completo las exigencias de la caracterización como “legítimo” del interés esgrimido por el sindicato recurrente como atributivo de legitimación activa”.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no podemos sino aceptar la legitimación activa del sindicato en la interposición del recurso que nos ocupa, en tanto que representa los intereses de sus afiliados, potenciales trabajadores en la contratación que nos ocupa.

Tercero. La reclamación se ha interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 104.2 de la LCSE

Cuarto. El análisis de los requisitos de admisión del recurso debe concluir con la determinación de si el acto recurrido es susceptible de impugnación por dicho cauce.

Pues bien, el artículo 15.2 de la LCSE dispone que “la adjudicación de los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en el anexo II B estará sometida únicamente a lo

dispuesto en los artículos 34 y 67”, referidos a las prescripciones técnicas el primero de

los preceptos y a los anuncios de los contratos adjudicados, el segundo de ellos. Estos dos aspectos son los únicos a los que se puede extender el enjuiciamiento de este Tribunal.

Por lo que se refiere a los requisitos de admisión, de acuerdo con los artículos 15.2 de la LCSE y 22.2.6º del RPERMC “cuando se trate de los contratos incluidos en las categorías del Anexo II B de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, no se admitirá la reclamación contra el acto de adjudicación, los anuncios de licitación, pliegos, documentos contractuales y actos precedentes del procedimiento de adjudicación de tales contratos, salvo que ésta tenga por objeto impugnar las prescripciones técnicas reguladas en el artículo 34 de dicha Ley”.

El contrato está incluido en el Anexo II B de la LCSE, pero la reclamación, aunque se interpone genéricamente contra “los Pliegos”, se dirige en realidad de forma exclusiva contra el Pliego de Cláusulas Administrativas, solicitando la inclusión en el mismo de determinadas cláusulas, por lo que debe darse la razón al órgano de contratación y declarar inadmisible el recurso interpuesto.

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Quinto. Sin embargo, pese a la inadmisibilidad del recurso por dirigirse realmente contra el Pliego de Cláusulas y no contra el de prescripciones técnicas, se debe decir que, en cuanto al fondo, como hemos dicho en la reciente Resolución 420/2017, el escrito de recurso no contiene denuncia de infracción de ordenamiento jurídico alguno. Contiene, como señala el órgano de contratación, propuestas de modificación a los pliegos en atención a los objetivos que en esta materia defiende la recurrente.

Ya la STS de 5-11-1992, cas. 54/1991, señaló que en la acción entablada contra una actuación administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc.; que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones; y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica: "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso". Es decir, aunque se aplique el principio “iura novit curia”- que permite al decisor utilizar argumentos jurídicos no esgrimidos por el recurrente-, dicho principio afecta sólo a los argumentos jurídicos que pueden sustentar la “ratio decidendi”, pero no autoriza a suplantar la carga del recurrente consistente en alegar los motivos de invalidez ­ relacionados en nuestro caso con la regulación de la contratación pública-, que fundamentan su petición; motivos de invalidez que no se esgrimen en nuestro caso.

Por ello, como dijimos, pues, en la Resolución antes citada, y debemos aquí repetir que

“Así las cosas, el recurso no puede ser estimado puesto que el recurso especial en

materia de contratación tiene por finalidad la revisión de la legalidad de los actos recurribles, singularmente por infracciones en materia de normativa contractual del sector público o directamente relacionada con ella. Así se desprende no solo de la naturaleza general de los recursos, sino de la previsión del artículo 47.2 “En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación...”. A lo

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largo del escrito de recurso no se contiene ni una sola cita de precepto legal infringido, lo que aboca, necesariamente, a la desestimación y confirmación del acto recurrido.”

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. B. A. F. A. , en representación de la Federación de Trabajadores de Seguridad Privada de la Unión Sindical Obrera (FTSP­ USO), contra los Pliegos de Cláusulas Particulares y Prescripciones Técnicas de los “Servicios de seguridad en los aeropuertos de AENA. Número de expediente: SEG 629/17.”

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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