CONSELL JURÍDIC CONSULTIU DE LA COMUNITAT VALENCIANA Dictamen 270/2020 Expediente 237/2020 Hble. Señor:
El Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en sesión celebrada el día 3 de junio de 2020, bajo la Presidencia de la Hble. Sra. D.ª Margarita Soler Sánchez, y con la asistencia de los señores y las señoras que al margen se expresan emitió, por mayoría, el siguiente dictamen que lleva adjunto el correspondiente voto particular:
De conformidad con la comunicación de V.I., de 26 de mayo de 2020, registrada el 27 de mayo de 2020 en el Consell Jurídic Consultiu, el pleno de este órgano ha examinado, con carácter urgente, el expediente instruido por la Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad, relativo a las bases reguladoras para el otorgamiento de subvenciones para la adquisición de bicicletas urbanas para la adquisición/electrificación de bicicletas urbanas y vehículos eléctricos de movilidad personal.
Presidenta Hble. Sra.
D.ª Margarita Soler Sánchez Conselleres y Consellers Ilmas. Sras. e Ilmos. Sres. D. Enrique Fliquete Lliso D. Faustino de Urquía Gómez D.ª Asunción Ventura Franch D.ªM.ª del Carmen Pérez Cascales D. Joan Carles Carbonell Mateu Conseller nato
Molt Hble. Sr.
D. Francisco Camps Ortiz Secretari General
Ilmo. Sr.
I
ANTECEDENTES
Único.- Mediante escrito de 26 de mayo de 2020, el subsecretario de la Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad, en adelante la Conselleria de Política Territorial, remitió a este Órgano un Proyecto de Orden reguladora de bases de subvenciones.
En la solicitud se insta la emisión de nuestro dictamen, con carácter urgente, de conformidad con el artículo 165.1 de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, del sector público instrumental, y de subvenciones.
II
CONSIDERACIONES
Primera.- Sobre el carácter de la emisión del dictamen
La consulta tiene carácter preceptivo al efectuarse al amparo del artículo 10.4 de la Ley 10/1994, de la Generalitat, de creación del Consell Jurídic Consultiu, en relación con el artículo 165.1 de la Ley 1/2015, de la Generalitat.
El primero prescribe que deberán ser informados por el Consell Jurídic Consultiu “los proyectos de Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes y de sus modificaciones”.
El segundo establece que “las bases reguladoras de la concesión de subvenciones serán aprobadas mediante orden de la persona titular de la Conselleria competente por razón de la materia, debiendo publicarse en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana (…). Todos los trámites de dicho procedimiento serán evacuados por vía de urgencia, en atención a su especial naturaleza”.
Segunda.- El marco general normativo
El Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana (EACV) impone a la Generalitat un deber de promover un desarrollo sostenible. A tal efecto, en su artículo 19, dentro del título dedicado a los derechos de los valencianos,
prescribe que “la Generalitat impulsará un modelo de desarrollo equitativo, territorialmente equilibrado y sostenible”.
Como señala la Ley 6/2011, de 1 de abril, de movilidad de la Comunitat Valenciana, una de las razones de su aprobación es “avanzar hacia un patrón más equilibrado de movilidad en el que los desplazamientos (…) en bicicleta (…) tengan un papel cada vez más relevante tanto en el corazón de los espacios metropolitanos como en los ámbitos cada vez más amplios a los que se extiende la movilidad cotidiana”.
Entre las medidas tuitivas en materia de movilidad que puede adoptar la Generalitat se encuentran las de fomento, y en concreto, la de convocar y otorgar subvenciones. En abstracto, la Generalitat –como Administración autonómica- tiene facultades para subvencionar. “El poder de gastar [del artículo 134 de la Constitución] no constituye un título atributivo de competencias [para el Estado]” (FJ 6 STC 13/1992, de 6 de febrero). Ello es así porque “no existe una “competencia subvencional diferenciada” resultante de la potestad financiera del Estado” (FJ 4.1º STC 13/1992). “La subvención no es concepto que delimite competencias” (STC 39/1982, de 30 de junio).
Según dice la STC 13/1992, “en un Estado compuesto la acción estatal, en general, debe desplegarse teniendo en cuenta las peculiaridades de un sistema de autonomías territoriales (…) lo que supone, en definitiva, la necesidad de compatibilizar el ejercicio coordinado de las competencias financieras [del Estado] y las competencias materiales de los entes públicos que integran la organización territorial del Estado” (FJ 2).
Así ocurre en materia de “transportes terrestres (…) sin perjuicio de lo que disponen los números 20 y 21 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución Española” (artículo 49.1.15ª EACV).
Tercera.- Procedimiento de elaboración.
En la tramitación del procedimiento, aunque con ciertas deficiencias subsanables, se han seguido casi todos los trámites esenciales exigidos por la normativa de aplicación para la elaboración de disposiciones generales en materia de subvenciones a la movilidad, a saber: por un lado; el artículo 43 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de la Generalitat, del Consell; el Decreto 24/2009, de 13 de febrero, del Consell, que regula, entre otros extremos, el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat, y la Ley 1/2015, de la Generalitat; por otro: la Ley 38/2003, de 18 de noviembre, general de subvenciones (LGS); el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley general de subvenciones (RLGS); y el título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.
El expediente se inicia con la resolución, de 7 de mayo de 2020, de la secretaria autonómica de Transportes, Obras Públicas y Movilidad Sostenible. Esta acuerda la incoación del procedimiento de elaboración de las bases reguladoras de las subvenciones, de acuerdo con el apartado 2.2 de la resolución de 23 de julio de 2019, del conseller de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad, sobre delegación del ejercicio de competencias en determinados órganos de la Conselleria. La resolución se dicta al amparo del artículo 39.1 del Decreto 24/2009, del Consell en relación con el artículo 134 del Decreto 105/2019, de 5 de julio, del Consell, por el que establece la estructura orgánica básica de la Presidencia y de las consellerias de la Generalitat.
Se ha incorporado al expediente el informe de necesidad y oportunidad, así como una memoria económica. El primero está firmado por la subdirectora general de Obras Públicas, Transporte y Movilidad Sostenible, el 14 de mayo de 2020,y el segundo por el director general de Obras Públicas, Transporte y Movilidad Sostenible, el 21 de mayo de 2020.Estos documentos son preceptivos por así disponerlo el artículo 43.1 a) de la Ley del Consell.
Asimismo, se han evacuado los informes trasversales que se derivan del 43.1 d) de la Ley del Consell. Nos estamos refiriendo a los informes de impacto por razón de género así como en la infancia y la adolescencia y en la familia, y de coordinación informática de proyectos normativos. Los cuatro están firmados por el subdirector general de Movilidad el 15 de mayo de 2020.
Estos informes vienen impuestos por los siguientes preceptos: artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres; artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor; y la disposición adicional décima de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas. El artículo 94.1 del Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Administración Electrónica de la Comunitat Valenciana, es el que prevé la elaboración del informe de coordinación informática de proyectos normativos para “la aprobación o modificación de toda normativa reguladora de un procedimiento administrativo competencia de la Generalitat”.
El 15 de mayo de 2020, el subsecretario de la Conselleria de Política Territorial remitió a la Dirección General de Fondos Europeos la comunicación, prevista en el artículo 7.5 del Decreto 128/2017, de 29 de septiembre, del Consell, por el que se regula el procedimiento de notificación y comunicación a la Comisión Europea de los proyectos de la Generalitat dirigidos a establecer, conceder o modificar ayudas públicas. En él se indican las razones por las que no le resulta de aplicación el artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
En un escrito de 15 de mayo de 2020, el subdirector general de Movilidad, a la escasa entidad de las ayudas, motiva la omisión de la consulta pública, audiencia e información pública a que se refieren los artículos 133.1 de la Ley 39/2015 y 25 del Decreto 105/2017, de 28 de julio, del Consell, de desarrollo de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, en materia de transparencia y de regulación del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno previsto.
También se han elaborado dos informes que justifican la ausencia de gasto del proyecto normativo y la no inclusión de las bases reguladoras de las subvenciones en el plan normativo de subvenciones de la Conselleria de Política Territorial. El primero lo suscribe la directora general de Obras Públicas, Transporte y Movilidad Sostenible, el 19 de mayo de 2020, y el segundo, la jefa del Servicio de Gestión y Apoyo Técnico, el 22 de mayo de 2020.
La Abogacía de la Generalitat emitió, el 25 de mayo de 2020, el informe jurídico a que se refieren el artículo 5.2 h) de la Ley 10/2005, de 9 de diciembre, de la Generalitat, de la asistencia jurídica de la Generalitat, el artículo 43.1 e) de la Ley del Consell y el artículo 165.1 de la Ley 1/2015, de la Generalitat.
Llegados a este punto se indica lo siguiente:
1) Los informes de impacto por razón de género, en la infancia y la adolescencia y en la familia son rituarios. Todos ellos se limitan a negar la existencia de impacto. Lo mismo puede decirse del de coordinación informática. Este último únicamente afirma que “la regulación de las condiciones de otorgamiento de las ayudas no supone modificación de los procedimientos actuales, por lo que no afectan a los sistemas informáticos competencia de la DGTIC [Dirección General de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones]. Adicionalmente se remite a un ulterior informe, cuando se aprueben las convocatorias, en los que se habilitarán los procedimientos telemáticos de la subvención.
Como dijimos en nuestro dictamen 407/2018, de 20 de junio, “no resulta infrecuente que este Consell Jurídic verifique que, en los informes que acompañan al expediente, los preceptivos informes sobre el impacto de género, el impacto en la protección del menor y la adolescencia, en la familia e incluso el de repercusiones informáticas, sean todos ellos idénticos, y suscritos en la misma fecha, mediante la formulación de una declaración ritual, cuando no incorporan idéntica redacción que en precedentes bases reguladoras” (consideración 5. II).
También, “se ha dicho en dictámenes anteriores de proyectos normativos, que los informes sobre el impacto de género, sobre el impacto en la infancia y en la adolescencia y sobre el impacto en la familia deberían haber sido emitidos por los órganos de la Administración especializados y competentes en la materia (Dictámenes 569/2016 y 773/2016, entre otros).
Para que los informes de impacto resulten efectivos deben contener una serie de datos que permitan el análisis en lo que respecta a la situación en el ámbito donde la norma va a desplegar sus efectos. Una vez reunida esta información se podría determinar si la norma de referencia tiene impacto positivo o negativo y, en caso de impacto negativo, poder adoptar medidas para favorecer la igualdad de mujeres y hombres en el ámbito de la norma proyectada (Dictamen 383/2017, por todos)” (consideración tercera del dictamen 310/2018, de 10 de abril).
Por todo lo anterior, este Consell es del parecer que los informes de impacto por razón de género, en la infancia y la adolescencia y en la familia deben completarse siguiendo los parámetros señalados en el párrafo anterior. Adicionalmente, en el de coordinación informática debe realizarse el análisis de los futuros procedimientos telemáticos en la subvención.
2) De conformidad con el artículo 4.5 del Decreto 128/2017, del Consell, las “ayudas a las que no les sea de aplicación el artículo 107, apartado 1 del TFUE, deberán remitir el proyecto del instrumento jurídico que las vaya a regular, con inclusión de los motivos por los que no les resulta aplicable el artículo 107.1 del TFUE, junto con la información que figura en el anexo I de este decreto y la lista de comprobación para proyectos que el centro gestor de la ayuda considere que no implican ayudas estatales (anexo II de este decreto)”.
Se significa que no se han incorporado al expediente las fichas de los anexos I y II del artículo 4.5 del Decreto 128/2017, del Consell, a que se refiere el último párrafo del informe.
3) Se ha omitido el trámite previsto en el artículo 43.1 b) de la Ley de Consell, el que prevé que “una copia del expediente se remitirá, en su caso, a la Presidencia y Consellerías en cuyo ámbito pudiera incidir, con el fin de que, en el plazo máximo de diez días, emitan informe”. No hay mención alguna en el expediente a esta fase de comunicación interdepartamental. Debe realizase o exponer por qué no afecta a las competencias de las distintas consellerias.
4) Se echa en falta la publicación en un diario oficial del proyecto de orden, con la consecuente posibilidad ciudadana de formular alegaciones. La justificación de la omisión se ha fundado en un párrafo del artículo 133.4 de la Ley 39/2015 –el segundo- declarado inconstitucional por la STC 55/2018, de 24 de mayo.
Este trámite de audiencia es necesario por así resultar del artículo 43.1 c) de la Ley de Consell en relación con el artículo 52.2 del Decreto 24/2009, del Consell. Ambos se refieren al trámite de audiencia, distinto al de información pública previsto en el artículo 25 del Decreto 105/2017, del Consell. Este último, ante la falta de regulación específica, por la remisión que el artículo 25.4 del Decreto 105/2017, del Consell realiza al artículo 133 de la Ley 39/2015, sí que se rige íntegramente por esta norma.
De acuerdo con el artículo 52.2 del Decreto 24/2009, del Consell, “cuando de conformidad con el artículo 43.1.c de la Ley del Consell el proyecto afecte a la esfera de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, y no existan organizaciones o asociaciones legalmente constituidas que tengan encomendadas la defensa de sus intereses, el expediente será sometido a información pública por el plazo de 15 días, publicándose en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana el anuncio correspondiente”.
En este punto hay que tener en cuenta que, según ininterrumpida jurisprudencia, “el régimen de las subvenciones corresponde genéricamente al ámbito de la potestad discrecional, pero una vez convocada, ya la Administración se vincula y ha de respetarla y cumplirla en los términos que la haya dispuesto, al haber generado un derecho” (FJ 7 STS 7840/2003, de 25 de noviembre). A partir de aquí se concluye que la norma que establece las bases para la convocatoria de subvenciones para la adquisición o electrificación de bicicletas urbanas y vehículos eléctricos de movilidad personal va a incidir en el ámbito de los derechos de los ciudadanos. Estos necesitan desplazarse y pueden estar interesados en adquirir las bicicletas y vehículos asimilados que acabamos de citar.
Por otro lado, para los supuestos de tramitación de urgencia la propia Ley del Consell prevé que “los plazos indicados en el apartado precedente podrán ser reducidos a siete días por razones de urgencia” (artículo 43.1).
Pues bien, el primer párrafo del artículo 133.4 de la Ley 39/2015 – el que afirma que “podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas (…) cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen”- no es el invocado para omitir el trámite de audiencia. El subdirector general de Movilidad, en su informe de 15 de mayo de 2015, justifica la omisión porque “la Orden que se tramita, que regula las condiciones para el otorgamiento de las ayudas previstas, no tiene impacto significativo ni impone obligaciones relevantes a los destinatarios”.
Esta causa se ajusta a uno de los motivos del segundo párrafo del artículo 133.4 de la Ley 39/2015, esto es aquella “propuesta normativa [que] no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga
obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia”.
Como se ha dicho anteriormente el párrafo segundo del artículo 133.4 de la Ley 29/2015 fue declarado inconstitucional por la STC 55/2018. Este párrafo, además, no puede invocarse por supletoriedad o por reenvío. Tanto el artículo 43 de la Ley del Consell como el artículo 52 del Decreto 24/2009 contienen una regulación específica.
En definitiva el motivo de la omisión debiera ser una razón grave de interés público -distinta a la mera urgencia-, la cual no ha sido suficientemente justificada, por lo que, de no ser así, debe publicarse la pendencia del proyecto de Orden en el DOGV y conceder un plazo de siete días para que los interesados puedan formular las alegaciones que estimen oportunas.
5) Por las razones que se acaban de exponer, tampoco está adecuadamente fundada la omisión de la consulta pública del artículo 133.1 de la Ley 39/2015. Esta puede prescindirse, ex artículo 133.4 de la Ley 39/2015, por una razón grave de interés general pero no porque “la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia”. Según se afirma en el informe del subdirector general de Movilidad, de 15 de mayo de 2015, se justifica la omisión porque “la Orden que se tramita, que regula las condiciones para el otorgamiento de las ayudas previstas, no tiene impacto significativo ni impone obligaciones relevantes a los destinatarios”. Se funda en su escasa relevancia, pero no en una razón grave de interés general.
6) Tampoco se ha evacuado el informe de la Intervención Delegada a que se refiere el artículo 165.1 de la Ley 1/2015, de la Generalitat. Este dispone que “las bases reguladoras de la concesión de subvenciones (…) será preceptivo el previo informe de la Abogacía General de la Generalitat y de la correspondiente intervención delegada”.
No obstante y aunque en el expediente no se hace ninguna indicación en tal sentido, la no emisión del informe de la Intervención Delegada resulta coherente con el Acuerdo de 20 de marzo de 2020, del Consell, sobre control financiero permanente en sustitución de la intervención previa como consecuencia de la pandemia por el COVID-19, del siguiente tenor:
“Primero. Toda la actividad de los órganos de la Administración de la Generalitat y sus organismos autónomos queda sujeta a control financiero permanente, en sustitución de la intervención previa a que se refieren las letras a y b del apartado 2 del artículo 100 de la Ley 1/2015 de 6 de febrero, de la Generalitat, de hacienda pública, del sector público instrumental y de
subvenciones.
Cuarta.- Estructura del proyecto
La disposición general propuesta reviste la forma de orden de conselleria. Su contenido se divide en una parte expositiva y otra dispositiva. Esta última contiene dos artículos, y cinco disposiciones -una adicional, una derogatoria y tres finales- y un anexo con 17 artículos.
El contenido del proyecto de orden es el siguiente:
Preámbulo
Artículo 1. Aprobación y objeto de las bases reguladoras Artículo 2. Convocatoria
Disposición Adicional
Única. No incidencia económica
Disposiciones Finales
Primera. Normativa aplicable Segunda. Habilitación normativa Tercera. Entrada en vigor
Anexo
Artículo 1. Objeto
Artículo 2. Convocatoria y procedimiento de concesión Artículo 3. Entidades colaboradoras
Artículo 4. Personas beneficiarias
Artículo 5. Requisitos de los vehículos y kits de electrificación objeto de ayuda
Artículo 6. Solicitudes de subvención
Artículo 7. Dotación presupuestaria e importe de ayuda Artículo 8. Resolución de la convocatoria
Artículo 8 bis. Ordenación e instrucción. Comisión de evaluación Artículo 10. Compatibilidad con otras ayudas
Artículo 11. Justificación y abono de las ayudas Artículo 12. Publicidad
Artículo 13. Control y reintegro de las subvenciones Artículo 14. Fiscalidad
Artículo 15. Protección de datos Artículo 16. Privación de ayudas Artículo 17. Política de competencia
Quinta.- Observaciones generales I. Entidades colaboradoras
En toda concesión de subvenciones existen dos figuras principales, el órgano otorgante y el beneficiario, y una figura auxiliar, la entidad colaboradora.
Tiene la consideración de entidad colaboradora en una subvención “aquella que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente a todos los efectos relacionados con la subvención, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras, o colabore en la gestión de la subvención sin que se produzca la previa entrega y distribución de los fondos recibidos” (artículo 12.1 LGS).
Las entidades colaboradoras se vinculan con la Administración mediante un convenio “entre el órgano administrativo concedente y la entidad colaboradora en el que se regularán las condiciones y obligaciones asumidas por ésta” (artículo 16.1 LGS). Su contenido será el previsto en los artículos 16.3 LGS y 161.2 de la Ley 1/2015, de la Generalitat.
El artículo 3 del anexo de las bases objeto de informe se refiere a las entidades colaboradoras como aquellas que pueden realizar funciones de “apoyo en tareas auxiliares de recepción de solicitudes, evaluación, verificación administrativa, comprobaciones in situ, y trámites para el pago”. Prevé que pueda contarse con ellas. Lo mismo afirma el artículo 8 bis.1 del anexo.
Por su parte, el preámbulo y diversos artículos del anexo –artículos 4.3, 5.8, 6.1, 6.2, 6.4.6.5, 6.7, 6.8, 6.9, 6.11, 6.13, 8.3, 11.2, 12.1, 12.2, 13.2- se refieren a los “establecimientos autorizados”. Los denomina tiendas, establecimientos o comercios adheridos. Estos intervienen de manera necesaria realizando las siguientes actuaciones: colocación de la etiqueta identificativa del objeto subvencionado; recepción y presentación de solicitudes; remisión de justificantes de pago; notificación de la adjudicación; gestión de fondos mediante compensación de la subvención; difusión da condición de entidad colaboradora; y sometimiento a actuaciones de control.
En principio, parece clara la existencia en la norma proyectada de una dualidad entre entidades colaboradoras y establecimientos o comercios adheridos. Sin embargo, también parece desprenderse del texto proyectado que los establecimientos o comercios adheridos realizarán funciones reservadas por la ley a las entidades colaboradoras.
Por ello, consideramos que debe clarificarse esta cuestión y, en el supuesto de que, efectivamente, se pretenda que los establecimientos o comercios adheridos realicen funciones reservadas a las entidades
colaboradoras, ello deberá hacerse con arreglo a las prescripciones de la Ley General de Subvenciones.
Esta observación es esencial a los efectos del artículo 77.3 de nuestro Reglamento.
II. Plan estratégico de subvenciones
La jefa de Servicio de Gestión y Apoyo Técnico de la Conselleria de Política Territorial reconoce en su informe, de 22 de mayo de 2020, que la orden reguladora de las bases reguladoras para el otorgamiento de subvenciones para la adquisición o electrificación de bicicletas urbanas y vehículos eléctricos de movilidad personal “no quedó incluida en el Plan Normativo previsto para este ejercicio”.
En consonancia con lo anterior se recuerda que, con carácter carácter previo a la concesión de subvenciones, será necesario modificar el plan estratégico de subvenciones de la Conselleria de Política Territorial para el periodo 2020-2022, el aprobado por la resolución de 17 de febrero de 2020, del conseller de Política Territorial, y al que se refieren los artículos 8.1 LGS y 160.2 a) y 164 a) de la Ley 1/2015.
Esta observación es esencial a los efectos del artículo 77.3 de nuestro Reglamento.
III. Adaptación a los principios de buena regulación
En el penúltimo párrafo del Preámbulo de la norma proyectada se expresa que “de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el ejercicio de la potestad reglamentaria la Administración pública actuará de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, principios respetados en su totalidad por esta Orden”.
La referida Ley 39/2015 dispone en su artículo 129.1 que en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, “las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios”. Dicho precepto es aplicable al ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de las Comunidades Autónomas, no así a la iniciativa legislativa autonómica. En los apartados siguientes de dicho artículo 129 el legislador establece la manera en la que deberá justificarse la adecuación de la norma proyectada a los referidos
principios.
Con arreglo a lo expuesto y tal y como ya ha declarado este Consell en anteriores dictámenes, no resulta suficiente con que se haga una cita de dichos principios y se afirme que son respetados en su totalidad por la orden proyectada, sino que resulta necesario que se justifique que la norma se adecua a tales principios de buena regulación, por lo que deberá procederse a modificar el Preámbulo con el fin de cumplir el referido mandato legal
Esta observación es esencial a los efectos del artículo 77.3 del Reglamento de este Consell.
Sexta.- Observaciones al proyecto de Orden Al Índice
En atención a la extensión del proyecto normativo, se recomienda incluir un índice en el que se articule el contenido de la orden, y particularmente de su anexo.
Al Preámbulo
“La parte expositiva del proyecto normativo declarará breve y concisamente los motivos que hayan dado lugar a su elaboración, los objetivos y las finalidades que se pretenden satisfacer. Aludirá a sus antecedentes y a las competencias en cuyo ejercicio se dicta, así como a las líneas generales de su contenido cuando sea preciso para su mejor entendimiento, haciendo mención a la incidencia que pueda tener en la normativa en vigor, con especial atención a los aspectos novedosos” (artículo 11 del Decreto 24/2009, del Consell).
A la luz de este precepto se realizan las siguientes recomendaciones:
- Se echa en falta una mención a los títulos de intervención de la Generalitat.
Se podría incluir una referencia al artículo 149.1.9 del EACV que atribuye a la Generalitat competencias en materia de transporte urbano y relacionarlo con el artículo 5 –u otro precepto o norma de desarrollo- de la Ley 6/2011, de 1 de abril, de movilidad de la Comunitat Valenciana. También se citar el artículo 134 del Decreto 105/2019, de 5 de julio, del Consell– el que atribuye competencias a la Conselleria de Política Territorial - e incluso algún plan departamental de actuación de movilidad en bicicleta y los vehículos eléctricos de movilidad personal.
- Se sugiere describir el contenido del anexo. Este, si se considera oportuno, se podría dividir en varios capítulos.
- El artículo 17 del anexo, el que especifica las razones por las que no resulta de aplicación el artículo 107.1 TUFE, podría desplazarse de la parte dispositiva a la parte expositiva. La carga, prevista en el artículo 7.4 del Decreto 128/2017, del Consell, de “incluir en el proyecto del instrumento jurídico que regule la ayuda, los motivos por los que no les resulta aplicable el artículo 107 del TFUE”, tiene un valor normativo y no prescriptivo.
A la fórmula aprobatoria
- De conformidad con el artículo 13.2 del Decreto 24/2009, del Consell, “la fórmula aprobatoria hará referencia a los informes preceptivos, a la audiencia concedida a los órganos consultivos y a la norma o normas que habiliten al órgano para dictar la disposición, salvo que por su número sea aconsejable su inclusión en la parte expositiva. En todo caso, deberá hacerse referencia a los informes o consultas de aquellos órganos cuya regulación así lo exige”.
Se recomienda, bien en el preámbulo, bien en la fórmula aprobatoria, mencionar los informes preceptivos, como el de impacto por razón de género, y los trámites obligatorios, como el de audiencia. A ellos hemos hecho referencia en la consideración tercera. La evacuación de estos dictámenes y actuaciones tendría que reflejarse en la parte expositiva del proyecto de orden por así preverlo el artículo 13.2 del Decreto 24/2009, del Consell.
También se sugiere expresar que la aprobación de las bases de las subvenciones corresponde al conseller de Política Territorial ex artículo 165.1 de la Ley 1/2015, de la Generalitat. Siendo un título más específico que el artículo 28 de la Ley 5/1983, del Consell, la omisión de este último precepto puede simplificar la comprensión de la fórmula aprobatoria. En cualquier caso, se sugiere simplificar la fórmula aprobatoria.
A la parte final
El artículo 32 del Decreto del Consell 24/2009, de 13 de febrero, sobre la forma, la estructura y el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat, indica que “En los proyectos normativos se incluirá en una disposición derogatoria única una relación cronológica y exhaustiva de todas las disposiciones derogadas, cerrándose la lista con una cláusula general de salvaguardia que acotará la materia objeto de derogación y que será del siguiente tenor: «Asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en ...», indicando a continuación el tipo de norma”.
De acuerdo con el citado precepto sería necesario que se introdujera una Disposición Derogatoria genérica en el texto normativo estudiado.
Séptima.- Observaciones al Anexo
Al artículo 5. Requisitos de los vehículos y kits de electrificación objeto de ayuda
- Los apartados 1 a 5 del artículo 5 del anexo, bajo la rúbrica de “requisitos de los vehículos y kits de electrificación objeto de ayuda”, describen los conceptos de bicicletas convencionales, bicicletas electrificadas, kits de electrificación de bicicletas urbanas y VMP (vehículo de movilidad personal).El título del artículo no se corresponde con su contenido y las definiciones carecen de una adecuada sistematización.
Se recomienda dedicar un precepto ad hoc para las definiciones. En él, además, podría incorporarse antes de la definición de cada concepto la expresión “se entiende por” u otra equivalente.
- Se sugiere incorporar al artículo 5 del anexo, el artículo 6.6 del mismo, el que establece que “las bicicletas, VMP y kits de electrificación cuyo precio de venta sea superior al fijado como máximo subvencionable, no serán objeto de ayuda”. El artículo 6.6 del anexo se está refiriendo a un requisito de los objetos subvencionables. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo que se dirá en la observación al artículo 7.
Al artículo 6. Solicitudes de subvención
La previsión de limitar en el artículo 6.8 del anexo a un 20 por ciento de la dotación total de la convocatoria por “establecimiento autorizado”, carece de motivación y puede suponer una barrera injustificada para el beneficiario.
Los “establecimientos autorizados”, que son seleccionados tras un proceso transparente, son meros entes instrumentales. La orden de ayudas no está orientada a la diversificación de los establecimientos de venta de bicicletas y vehículos análogos, sino a su adquisición por personas físicas residentes en la Comunitat Valenciana. Si se quiere territorializar la concesión de subvenciones habría que incidir sobre los beneficiarios.
Al artículo 8 bis. Ordenación e instrucción. Comisión de evaluación En reiteradas ocasiones este Consell ha mostrado su parecer sobre la presencia equilibrada de hombres y mujeres en órganos colegiados y comisiones (entre otros, los dictámenes 513/2017, de 12 de julio, 595/2017,
de 13 de septiembre, 800/2017, de 20 de diciembre, 407/2018, de 20 de junio y 636/2019, de 13 de noviembre).
La presencia equilibrada de mujeres y hombres se establece en el artículo 10 de la Ley 9/2003, de 2 de abril, de la Generalitat, para la igualdad entre mujeres y hombres. Este precepto impone al Consell el deber de procurar en el nombramiento o designación de personas “para constituir o formar parte de órganos o instituciones, que exista una presencia paritaria de mujeres y hombres”. Por su parte, el artículo 14.4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, aborda la participación equilibrada en la toma de decisiones.
Como ya hemos puesto de manifiesto, la expresión que se contiene en la Ley 9/2003, de la Generalitat citada, “procurará, siempre que sea posible, la paridad entre mujeres y hombres”, debe entenderse en los términos del artículo 53 de la también citada Ley Orgánica 3/2007: “Todos los tribunales y órganos de selección del personal de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella responderán al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas”. Dicho precepto, aunque no tiene carácter básico, establece una exigencia de actuación a la Administración para dotar de eficacia al término “procurar”, determinando la obligación de motivar expresamente y en cada caso las razones por las que no ha sido posible atender al principio de presencia equilibrada.
Conforme a lo expuesto, consideramos que la norma que se proyecta debe prever la presencia equilibrada de mujeres y hombres en la composición de la “Comisión de evaluación”.
Esta observación es esencial a los efectos del artículo 77 del Reglamento del Consell Jurídic Consultiu.
Por otra parte, debe ponerse de manifiesto que la consecución de la paridad únicamente sería posible si el número de los integrantes del órgano, que no se fija en el artículo proyectado, fuera par. Cuestión irrelevante, la de que sea par o impar el número de integrantes, si finalmente en la Orden se configura la composición de dicho órgano en los términos de la “presencia equilibrada” a que se refiere la citada Ley Orgánica de Igualdad.
Al artículo 11. Justificación y abono de las ayudas
Entre el contenido mínimo que deben recoger las bases de las subvenciones se encuentra “plazo y forma de justificación por parte de la persona beneficiaria o, en su caso, de la entidad colaboradora (…) de la aplicación de los fondos percibidos”, tal y como dispone el artículo 165.2 i) de la Ley 1/2015,
Por ello, el artículo 11 de la norma proyectada no puede expresar que “el plazo para la entrega de esa documentación se establecerá en las respectivas convocatorias” (apartado 5).
El artículo 11 del anexo debe señalar un plazo de justificación.
Esta observación es esencial a los efectos del artículo 77.3 de nuestro Reglamento.
Al artículo 14. Fiscalidad
Como norma general, las subvenciones recibidas por personas que no realizan actividades económicas tienen la consideración de ganancias patrimoniales. Por ello están sujetas y no exentas en el IRPF.
Se recomienda expresar en el artículo que los “efectos fiscales” del importe de la subvención son en el impuesto de la renta de las personas físicas.
Aspectos de técnica y de redacción
Dado que se ha optado por incorporar las bases reguladoras a un anexo de la Orden y no incluirlas en el propio articulado de la misma, con el fin de evitar confusiones sugerimos que en el anexo no se utilice el término “artículo” sino el de “base” seguido del correspondiente título (Base primera. Objeto, Base segunda. Convocatoria y procedimiento de concesión, ….).
Por error se ha duplicado el artículo 8 del anexo, no existe artículo 9 por lo que debe corregirse.
Tanto en la parte expositiva como en la dispositiva se hace referencia al acróstico de los vehículos de movilidad personal (VMP), separado por una coma de su nombre completo. El empleo de la coma puede dar a entender que se trata de un vehículo distinto. Es más frecuente emplear el paréntesis.
Se recomienda aclarar la primera vez que en lo sucesivo se mencionará los vehículos de movilidad personal por su acróstico y sustituir la coma por el paréntesis.
Sugerimos la supresión de la barra oblicua (/) que se utiliza en diversos artículos, incluso en el propio título de la norma (y/o, adquisición/electrificación, etc.), sustituyéndola por la conjunción (disyuntiva o copulativa) que corresponda en cada caso.
De acuerdo con el artículo 3.7 del Decreto 24/2009, de 13 de febrero, del Consell, sobre la forma, la estructura y el procedimiento de elaboración
de los proyectos normativos de la Generalitat, “la primera vez que aparezca citada una norma se identificará con su título completo. Las posteriores citas podrán realizarse expresando su título completo o una fórmula abreviada de éste que identifique a la norma”.
Siguiendo este criterio, es posible reproducir de manera completa únicamente la primera vez que se cite la Ley 1/2015 de la Generalitat, la LGS y el RLGS.
De conformidad con el artículo 3.8 del Decreto 24/2009, del Consell, “las citas de los órganos superiores y directivos se realizarán de forma genérica con referencia a las funciones que tengan atribuidas”.
Para ajustarse a esta previsión, las menciones al conseller o la Conselleria de Política Territorial y al director o la Dirección de Obras Públicas, Transporte y Movilidad Sostenible debería efectuarse a los órganos competentes en materia de movilidad o movilidad sostenible.
III
CONCLUSIÓN
Por cuanto queda expuesto, el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer:
Que el proyecto de orden por la que se aprueban las bases reguladoras para el otorgamiento de subvenciones para la adquisición/electrificación de bicicletas urbanas y vehículos eléctricos de movilidad personal es conforme con el ordenamiento jurídico siempre que se atiendan las observaciones esenciales.
V.H., no obstante, resolverá lo procedente.
València, 3 de junio de 2020
EL SECRETARIO GENERAL
LA PRESIDENTA
HBLE. SR. CONSELLER DE POLÍTICA TERRITORIAL, OBRAS PÚBLICAS Y MOVILIDAD.
VOTO PARTICULAR
Que formula el Consejero Enrique Fliquete Lliso, al Dictamen 270/2020 Expediente 237/2020, aprobado por el Pleno del Consell de 3 de junio 2020, relativo al Proyecto de Orden por la que se aprueban las bases reguladoras para el otorgamiento de subvenciones para la adquisición/electrificación de bicicletas urbanas y vehículos eléctricos de movilidad personal.
Discrepo respetuosamente de la observación esencial realizada al art. 8 bis, sobre composición equilibrada del órgano colegiado que regula dicho precepto, con fundamento en los siguientes motivos:
En primer lugar, cabe indicar que la previsión de composición del órgano previsto en al art. 8 bis contiene un textual que es plenamente respetuoso con la normativa autonómica en materia de igualdad, la Ley Valenciana 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres, la cual, en su artículo 10, establece idéntica literalidad en cuanto a la acción de “procurar” ordenada a los Poderes Públicos para representación paritaria “Les Corts Valencianes y el Consell de la Generalitat procurarán en el nombramiento o designación de personas, para constituir o formar parte de órganos o instituciones, que exista una presencia paritaria de mujeres y hombres”.
En la observación que realiza al art. 8 bis, la mayoría del Pleno aboga por establecer el siguiente textual: “el resultado final de la presencia paritaria deberá ser asegurado teniendo en cuenta la presencia equilibrada de mujeres y hombres”. La norma objeto de dictamen, por su parte, establece que “En todo caso, se procurará que en la composición de la comisión se respete el principio de paridad de hombres y mujeres”. Y el art. 10 de la Ley Valenciana 9/2003, indica: “Les Corts Valencianes y el Consell de la Generalitat procurarán … que exista una presencia paritaria de mujeres y hombres”. Y, además, el término “procurar” es el mismo que se utiliza en el art.16 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: “Los Poderes Públicos procurarán atender al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan”.
Este Consell realiza una interpretación del término “procurar” (que es el que utiliza tanto la Ley 9/2003, como la norma objeto de Dictamen) y, de tal interpretación, concluye afirmando la insuficiencia de dicho término, y
considera que deberá sustituirse por una obligación incondicionada. Y sin tal sustitución, se estaría vulnerando el ordenamiento jurídico.
Pero ¿cómo es posible que utilizando el textual de la Ley se contradiga la propia Ley? Resulta insólito que este Consell recomiende, con carácter de esencialidad, a la Administración autonómica, que no utilice los términos exactos que establece la Ley, sino que los sustituya por otros términos, diferentes a los que la Ley prevé, y que sólo son fruto de la interpretación por la que aboga la mayoría del Consell. Esto es, el Pleno modifica lo que el legislador tiene establecido, y exige (so pena de incurrir en transgresión del ordenamiento) que su interpretación sustituya la literalidad de la Ley.
Y exigir a la Administración autonómica que, en la norma reglamentaria, no se respete el textual de la Ley (tanto la Ley valenciana 9/2003, como la Ley Orgánica 3/2007), mutando el término “procurar” con fundamento en que “la carga de procurar debe predicarse como una exigencia” y que “el resultado final de la presencia paritaria deberá ser asegurado” -según un criterio doctrinal propio, contra legem-, no es admisible. Por una parte, porque este Consell se somete en un todo a la Ley y al Derecho, y no se puede sustituir el textual de la Ley por una interpretación de la misma, si con ello se altera su contenido. Por otra parte, es inaudito fundamentar la modificación del textual de una norma con rango de Ley, precisamente desde la misma Ley. Y por otro lado, porque no corresponde a este Consell enjuiciar la norma con rango de Ley, establecer si la Ley (la autonómica y la Orgánica) acierta o yerra al utilizar el término “procurar”, pues dicha misión es propia del Tribunal Constitucional y, en su caso, del legislador -autonómico y orgánico-.
En segundo lugar, la cualidad de esencial que se irroga a tal observación la convierte en obligación jurídica, cuya inobservancia determinaría que el proyecto normativo se aprobase “Oído el Consell Jurídic Consultiu”.
Para el correcto enfoque de la cuestión, se debe partir del significado de la esencialidad de las observaciones que puede realizar este Consell. El Reglamento del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, establece, en su art. 77, que “Las observaciones esenciales son el reparo del Consell Jurídic a aquellos preceptos de un proyecto normativo que pudieran comprometer la plena observancia de la Constitución, el Estatuto de Autonomía y el resto del Ordenamiento jurídico (…)”. Las observaciones esenciales son, por ello, el óbice jurídico de mayor intensidad que puede plantear este Consell al proyecto normativo. Las observaciones esenciales implican el reparo de este Consell a aquellos preceptos cuya redacción pudiese comprometer la plena observancia de la Constitución, el Estatuto de Autonomía y el resto del Ordenamiento jurídico.
En consecuencia, cuando se efectúa una observación esencial, se está advirtiendo de la existencia de alguna disconformidad entre el proyecto normativo y el resto del ordenamiento jurídico, cuya inobservancia sería causa de una infracción de éste. Disconformidad que vendrá establecida por contravención de normas de rango superior (principio de jerarquía) o del mismo rango (principio de competencia).
Establecer como esencial la necesidad de sustituir el término “procurar” por el término “asegurar”, implicaría la existencia de un mandato en norma superior que exigiese de forma imperativa que la norma contuviese tal mención, de forma que su no incorporación al proyecto supondría una infracción de ordenamiento jurídico. Sin embargo, no existe un mandato imperativo que convierta en obligación jurídica, ni la consignación de tal principio en todo texto normativo, ni su inexcusable aplicación.
El análisis de la normativa sobre igualdad tiene pues que partir de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En tal norma, artículo 14.4, se establece como “criterio general de actuación de los poderes públicos”: “La participación equilibrada de mujeres y hombres en las candidaturas electorales y en la toma de decisiones”. Dicho “criterio general”, como su nombre indica, supone un principio de actuación, cuya dimensión no es la de una imposición de una obligación directa, sino que determina una pauta que deberán seguir los poderes públicos, cuya concreción se efectúa en otros preceptos de la propia Ley.
Es el artículo 16 de la Ley, intitulado “Nombramientos realizados por los Poderes Públicos”, el que establece la concreción del criterio general del art. 14, respecto a la presencia equilibrada de mujeres y hombres en la toma de decisiones, en el particular referido a nombramientos de cargos de responsabilidad por los poderes públicos. Y textualmente indica: “Los Poderes Públicos procurarán atender al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan”.
Igualmente, la Ley Valenciana 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres, en su artículo 10, establece idéntica literalidad en cuanto a la acción de “procurar” ordenada a los Poderes Públicos para representación paritaria de mujeres y hombres: “Les Corts Valencianes y el Consell de la Generalitat procurarán en el nombramiento o designación de personas, para constituir o formar parte de órganos o instituciones, que exista una presencia paritaria de mujeres y hombres.”.
Si la Ley valenciana y la L.O. 3/2007, utilizan el término “procurar”, hay que impetrar en el significado concreto del término “procurar”, escogido tanto por el legislador básico estatal, como por el legislador autonómico. Y el
“procurar” del art. 10 de la Ley valenciana 9/2003, y del art. 16, L.O. 3/2007, guarda coherencia con el valor jurídico del “criterio general de actuación” del art. 14.4 de la misma ley orgánica.
Respecto el “criterio general de actuación” que establece el art. 14.4 de la L.O. 3/2007, su valor jurídico es programático, según expresa el propio Preámbulo de la citada norma, al considerarlo como “pauta de actuación” o “criterio de orientación de las políticas públicas”. La Sentencia de 23 de febrero de 2010, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, considera que en la ley Orgánica 3/2007 se “distingue una parte programática, para orientar políticas activas que promuevan la igualdad, y otra consistente en regulaciones específicas, entre las que destaca de forma paradigmática la disposición adicional segunda (…) que constituyen verdaderos mandatos a quienes participan en las relaciones jurídicas a que se refieren. El mero apartamiento o incumplimiento de las principios orientadores contenidos en las normas de esta naturaleza de la LO 3/2007, no puede dar lugar a la anulación del decreto de nombramiento de Consejeros (…)” (Fundamento Jurídico 4º).
De esta forma, no cabe admitir un pretendido automatismo, consiguiente a la consideración del principio de presencia equilibrada como deber de obligación, aplicable imperativamente y en todo supuesto, sino que, por el contrario, tal automatismo ha sido excluido por el Tribunal Supremo, para configurarlo como un principio rector.
Así la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 10 de mayo de 2016, en su Fundamento Jurídico Séptimo, comienza indicando que “(…) nos hallamos ante algo más que ante un simple desideratum o catálogo de buenas intenciones cuya operatividad práctica pueda ser diferida sin más hacia un futuro indefinido, certus an incertus quando. Al contrario, se trata de una normativa que está llamada a tener funcionalidad real, y esa funcionalidad se hace más acuciante cuanto más tiempo va transcurriendo desde que entró en vigor” -afirmación que ha sido utilizada en ocasiones para justificar el carácter imperativo del principio-. Pero, a continuación, concreta el valor de tal criterio: “El criterio de la preferencia de las mujeres a igualdad de méritos no opera con rígido automatismo como una norma universal de obligado e incondicionado desplazamiento de los aspirantes varones, pero sí que opera como un principio rector de la decisión que exige que se expliquen cumplidamente, caso por caso, las razones por las que se prescinde casuísticamente de esa regla y se elige finalmente al aspirante varón en detrimento de la aspirante que presenta un perfil profesional parangonable”.
Tal pronunciamiento se reitera en la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, número 1136/2017, de 27 de junio de 2017, la cual fue objeto de Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, el cual invocaba la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo,
prohibición constitucional establecida en el inciso segundo del artículo 14 de nuestra Carta Magna, por inaplicación de las medidas de acción positiva en favor de la mujer. El Tribunal Constitucional, en su Auto 119/2018, de 13 de noviembre de 2018, inadmitió tal Recurso de Amparo y consideró que no existía vulneración del derecho fundamental invocado, realizando las siguientes consideraciones:
“No forma parte del contenido esencial del artículo 14 CE, sin embargo, un teórico derecho fundamental a que se superen las situaciones de desigualdad histórica con la adopción de medidas específicas con este fin. Si bien tales medidas pueden implementarse, ello ha de hacerse dentro de los límites estrictos que marca nuestra doctrina; de lo contrario dichas medidas serán discriminatorias y por ello inconstitucionales. El derecho a la no discriminación del art. 14 CE no opera, pues, como fundamento de las medidas correctoras de la desigualdad material, aunque sí interviene activamente para la erradicación de las causas jurídicas que han determinado esta última. Se erige dicho art. 14 CE, más bien, en el límite de dichas medidas correctoras. El fundamento constitucional para la adopción de las diversas medidas de acción positiva se encuentra, distintamente, en el art. 9.2 CE”(…) “Las medidas de acción positiva que pudieran fijarse en el acceso y la promoción del empleo en la función pública, no pueden dictarse ni ser aplicadas al margen de los principios constitucionales de mérito y capacidad (art. 103.3 CE) que se integran en el contenido del derecho fundamental de acceso a un cargo público en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE). Y conforme al ordenamiento de la Unión europea que nos vincula y es fuente a su vez de interpretación de nuestros derechos fundamentales (art. 10.2 CE), tampoco es posible establecer un sistema de selección en el empleo que otorgue una preferencia automática a la mujer, sin articular reglas en ese procedimiento que garanticen el examen de todas las circunstancias personales de los candidatos, susceptibles de ser tenidas en cuenta en la ponderación de los méritos exigidos (cláusula de apertura) (…) Esta tesis de la recurrente —en este punto de su queja de vulneración del artículo 14 CE— es que a igualdad de méritos y sin ninguna otra consideración, la plaza debió serle otorgada por vía de acción positiva o discriminación inversa. Así planteado, sin embargo, resulta contrario a la Constitución y al ordenamiento de la Unión Europea (…) la acción positiva que se solicita en la demanda se sustenta en un automatismo que prescinde indebidamente de los principios constitucionales, y del derecho de la Unión Europea, de mérito y capacidad”.
En el mismo Auto, y respecto a la representación equilibrada de mujeres y hombres en los tribunales u órganos técnicos de selección, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2009 de 19 de enero, indica que la cláusula de reserva se interpretará “como garantía de que, respecto de los miembros de tales órganos de selección, se cumplirá siempre con los principios constitucionales de mérito y capacidad (art. 103.3 CE), pues si ello
no fuera posible puntualmente deberá romperse con la regla de proporción equilibrada en la constitución del órgano”.
Tal planteamiento ha sido el seguido en numerosos pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia de toda España. La invocación del “criterio general de actuación” del art. 14.4 de la L.O. 3/2007 para instar la anulación de nombramientos de órganos de selección y cargos públicos que no han cumplido con el “criterio general” de presencia equilibrada, o incluso para la anulación de los acuerdos adoptados por éstos órganos, ha sido generalmente rechazada. Así, Sentencias del Tribunal Superior de Justicia Comunitat Valenciana, Sala Contencioso-Administrativo, de 5 febrero de 2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 14 noviembre de 2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 29 diciembre de 2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala Contencioso-Administrativo, de 29 de diciembre 2016, entre otras.
De la jurisprudencia citada se advierte que el art. 14.4 de la L.O. es un criterio general de actuación que no determina mandato inexcusable, pues en su concreción, y respecto a los nombramientos de los cargos de responsabilidad, tal criterio se convierte en “procurarán atender” (art. 16) pero no en un “deberán atender”. Por tanto, desde el criterio general, no se extrae la obligación jurídica de aplicar incondicionalmente el principio de presencia equilibrada sino que su contenido se determina en otros preceptos de la propia Ley, y, en su caso, en sus normas de desarrollo.
Y “procurar”, en la primera acepción del término (RAE), significa “Hacer diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa”, esto es, actuar ordenado a que algo ocurra, agotándose la obligación en el intento, y no en la realización efectiva, que sería la propia de un mandato imperativo. La obligación de “procurar atender”, significaría que los poderes públicos deberán esforzarse para atender al principio de presencia equilibrada, si bien la acción que debe conseguirse, finalidad de la acción de “procurar”, es “atender” al principio, y no su aplicación imperativa. Su realización se condiciona a las circunstancias del caso y a la eventual concurrencia de otros valores o principios que puedan entrar en concurrencia. Se deberá intentar, y no conseguirlo solo será excusable si se dan razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas.
Pero transformar el término “procurar” en un deber imperativo, supone alterar el significado pretendido por el legislador orgánico, el cual pudo establecer, como obligación incondicionada, la aplicación el principio de presencia equilibrada en todo nombramiento, pero, sin embargo, no lo determinó como tal. En consecuencia, serán los Poderes Públicos los que deben establecer las actuaciones encaminadas a atender al principio de presencia equilibrada, y realizar los esfuerzos necesarios en tal sentido. Pero
de ello no puede extraerse una obligación incondicionada, como así quiere entenderlo -y exigirlo- la mayoría de este Consell.
Es por ello que considero que la observación realizada es, a todas luces, improcedente y contraria al ordenamiento jurídico y además carece de la condición de esencialidad del art. 77 del Reglamento del Consell Jurídic Consultiu.
En Valencia, a cuatro de junio de dos mil veinte
Enrique Fliquete Lliso Consejero Vicepresidente