con inclusión de todos los factores salariales devengados.
“En el sub judice observa la Sala que el demandante devengó durante el último año de
servicios, los siguientes factores: sueldo básico, subsidio de alimentación, primas de
navidad, servicios, vacaciones, productividad, incremento por antigüedad (fls 299 a 304
C. Ppal. 2). Al confrontar los factores percibidos por el demandante con los tenidos en
cuenta por la entidad demandada al momento de la reliquidación pensional por retiro,
se observa que esta sólo incluyó la asignación básica, bonificación por servicios
prestados, incrementos por antigüedad y la adición del 2.5, omitiendo incluir las primas
de productividad, vacaciones, servicios, navidad y el subsidio de alimentación (fl.10 C.
ppal. 1). En consecuencia, el actor tiene derecho a que se reliquide su pensión de
jubilación en un monto equivalente al 75 % con la asignación mensual más elevada
devengada en el último año de servicios y con inclusión como factores salariales las
primas de servicios, vacaciones, productividad, navidad y el subsidio de alimentación”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, veinte de septiembre de dos mil once.
MAGISTRADO: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO.
EXPEDIENTE: 2009-00428-01.
ACTOR: OSCAR ARMANDO BURBANO PEREZ.
DEMANDADO: CAJANAL.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de 1° de diciembre de 2.010 y su adición del 12 de enero de 2011, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se despacharon favorablemente las pretensiones de la demanda.
1. LA DEMANDA (Fls 46 a 67 C. Ppal.).
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor busca la nulidad de la Resolución 59003 de 04 de diciembre de 2.008, mediante la cual se le reliquidó la mesada pensional, elevando la cuantía de la misma a la suma de UN MILLON QUINIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS, a partir del 01 de septiembre de 2007. Y la nulidad de la Resolución 13984 de 02 de abril de 2009, a través de la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución 59003.
Que en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada corregir la liquidación de la mesada pensional del actor, en donde se tenga en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados, conforme lo establecen los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, en congruencia con lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Que la suma resultante de la liquidación anterior, sea reajustada conforme a la variación de índice de precios al consumidor certificado por el DANE, entre las fechas de retiro del servicio del actor y la ejecutoria de la sentencia, y su reajuste conforme al interés técnico del 6% anual que se liquidará en el mismo periodo.
Que las sumas reconocidas devengarán los intereses señalados en el artículo 177 del CCA. desde la fecha de ejecutoria de la sentencia.
Que se condene al pago de costas procesales y agencias en derecho a la entidad demandada.
Que la sentencia se cumpla dentro de los treinta días siguientes a su ejecutoria.
1.1 Los hechos.
Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso:
La Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. hoy en liquidación, a través de la Resolución 000882 de junio 05 de 2007 reconoció a favor del demandante pensión especial de jubilación, por haber laborado como funcionario de la rama judicial por espacio de 34 años, 09 meses y 21 días, desempeñándose el último año de servicios como secretario del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Bolívar – Cauca.
Con escrito de 05 de septiembre de 2.007, el actor solicitó la reliquidación de la pensión, la cual fue resuelta por la entidad demandada a través de la Resolución 59003 de 04 de diciembre de 2.008, elevando la cuantía de la mesada pensional a $1’590.258.50, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2007.
Frente al acto administrativo antes mencionado, el actor interpuso recurso de reposición mediante escrito del 22 de diciembre de 2008, argumentando que para la liquidación de su mesada pensional no se tuvo en cuanta el salario más alto devengado durante el último año de servicios, conforme lo estable el Decreto 546 de 1971, así como tampoco otros factores que constituyen igualmente salario, haciendo parte integrante del Ingreso Base de Liquidacion – IBL-, de acuerdo al Decreto 717 de 1978.
Recurso resuelto por la entidad demandada, mediante la Resolución 13984 de abril 2 de 2009, confirmando en todas y cada una de sus partes el acto recurrido.
1.2 Normas violadas y concepto de la violación.
En la demanda se señalaron como violadas la siguientes normas; Constitucionales: artículos 2, 13, 29 y 53.
Legales: Decreto Ley 546 de 1.971 y Decreto 717 de 1.978, en congruencia con lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Conceptuó que el debido proceso debe aplicarse en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, con el fin de evitar la arbitrariedad en las mismas.
Garantía constitucional desconocida con la expedición de los actos demandados, por cuanto, la entidad demandada, a pesar de conocer la situación del actor respaldada con medios de prueba documental, no la tuvo en cuenta al momento de tomar la decisión respecto de la liquidación de la mesada pensional solicitada.
La parte demandada no dio aplicación a las leyes que regulan el caso en cuestión, puesto que en la liquidación de la pensión de jubilación no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios por el actor.
Citó jurisprudencia respecto del régimen de transición y los factores salariales aplicables al caso concreto para apoyar sus pretensiones.
2. La contestación de la demanda. (Fls. 75 – 80 C. ppal. 1)
La Caja Nacional de Previsión Social en liquidación señaló que el demandante debería probar todos y cada una de los hechos sobre los cuales construye las pretensiones de la demanda, con los medios probatorios idóneos y pedidos en la oportunidad procesal respectiva, con las formalidades previstas en la ley y tratándose de documentos debían ser expedidos o autenticados por funcionarios competentes. Advirtió que el señor Oscar Armando Burbano Pérez se encuentra dentro del régimen de transición, debiéndosele que aplicar el régimen previsto en el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 717 de 1978, los cuales fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, respecto de la edad, tiempo y monto.
El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece los factores de salario a tener en cuenta en la liquidación de la pensión del demandante, sin embargo dentro de ellos no se encuentran los solicitados por el actor.
Afirmó que para establecer la forma de liquidación de la mesada pensional del actor se debe acudir al inciso 2 del artículo 26 de la Ley 100 de 1993.
Además que el Decreto 691 de 1994 determinó la incorporación de los servidores públicos al nuevo sistema general de pensiones, por lo que quedaron sometidos al nuevo tratamiento que debía tener el ingreso base de cotización, el cual está contenido en el artículo 6° de dicho decreto, donde tampoco están los factores reclamados.
Propuso como excepciones:
1.- Cobro de lo no debido, ya que no existe ninguna obligación legal a cargo de la entidad y a favor de la demandante.
2.- Prescripción. 3.- Innominada.
3. LA SENTENCIA APELADA. (Fls 322 a 339 C. Ppal )
Mediante sentencia de 1° de diciembre de 2.010, adicionada mediante proveído del 12 de enero de 2011, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, estimó que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión del actor son los establecidos en los Decretos 546 de 1.971 y 717 de 1.978, toda vez que él es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, de lo que concluyó que CAJANAL no realizó el reconocimiento pensional en debida forma e incurrió en falsa motivación del acto administrativo.
En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos, ordenando a título de restablecimiento del derecho, expedir el acto administrativo mediante el cual se reajuste la mesada pensional del demandante, a partir del 1° de mayo de 2008, con fundamento en el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicios, con la inclusión de todas y cada una de las sumas que habitual y periódicamente hubiere recibido como contraprestación de sus servicios.
4. DEL RECURSO DE APELACIÓN (Fl. 350 a 353 C. Ppal. 2 )
Señaló que como el actor adquirió su status en vigencia de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de la pensión, se tuvo en cuenta lo estipulado en el régimen especial consagrado en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, y que éste último no consagra los factores reclamados por el señor Oscar Armando Burbano Pérez, razón por la cual la norma aplicable es el artículo 36 de la Ley 100, el cual determina que si le faltan menos de 10 años para adquirir el estatus de pensionado a la vigencia del sistema, se debe aplicar el promedio de lo devengado o cotizado todo el tiempo, teniendo en cuenta, los factores contemplados en los Decretos 691 y 1154 de 1994. Añadió que no se puede pretender que CAJANAL liquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales, como lo reconoció el fallador de primera instancia, toda vez que estos no se encuentran en el artículo 6° del Decreto 691 de marzo 29 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año, además ello resulta significativamente gravoso, por lo que el recurso se eleva en protección de los recursos del Estado, los cuales deben utilizarse de manera racional, proporcionada y buscando un alcance que beneficie por igual a todos aquellos que esperan ver cumplido su anhelo de pensionarse.
Por lo anterior solicitó se revocara la sentencia proferida el 1° de diciembre de 2010 y adicionada a través de proveído del 12 de enero de 2011, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán.
5. Intervención del Ministerio Público (fls. 317 – 409 C. ppal. 3)
Luego de hacer un recuento procesal y de referirse a la jurisprudencia aplicable al tema, concluye que el actor es beneficiario del régimen de transición y por ende se le debe aplicar en su integridad los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, razón por la cual el fallo de primera instancia debe ser confirmado, más aún cuando la aplicación de dichas normas resulta más favorable que el régimen utilizado por la entidad demandada en la liquidación de la mesada pensional del demandante.
II. CONSIDERACIONES
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por CAJANAL contra el fallo proferido el 1° de diciembre de 2.010 y adicionado el 12 de enero de 2011 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, recurso que se funda en lo siguiente: i) A los beneficiarios del régimen de transición se les liquida la pensión observando la edad, tiempo y monto de las normas pensionales anteriores, y el ingreso base de liquidación según la ley 100; ii)Los factores salariales reclamados son taxativos. Iii) La bonificación por servicios, como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación.
Al proceso se allegó el expediente administrativo del señor Burbano Pérez, y en él se constata que:
Según los documentos obrantes a folios 100 y 101 del cuaderno principal 1, el actor nació el 8 de mayo de 1.951. En consecuencia, a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100, tenía más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la mencionada ley.
Conforme a las constancias a folios 103 y 104 del cuaderno principal 1 y 208 a 213 del cuaderno principal 2 y la Resolución 006 del 27 de febrero de 2008, expedida por la Juez Promiscua Municipal de Bolívar – Cauca, -fls 214 y 215 del cuaderno principal 2-, el actor se vinculó a la Rama Judicial desde el 02 de septiembre hasta el 30 de diciembre de 1.969 y luego del 09 de noviembre de 1971 hasta el 30 de abril de 2008.
2. La normatividad aplicable.
En consecuencia, el régimen aplicable al señor Burbano Pérez es el contenido en el decreto 546 de 1971, por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, concordado con el decreto 717 de 1971.
El decreto 546 de 1.971, dispone:
“ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” En cuanto a la escala de remuneración de los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, ésta ha sido fijada en el decreto 717 de 1978, artículo 12, que establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal:
"Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario:
a) Los gastos de representación; b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte,
d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral ;
g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.".
En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971), incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. (Artículo 12 del Decreto 717 de 1978).
Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub-sección B, Magistrada Ponente,
BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
en sentencia de 5 de marzo de 2009, radicado número: 25000-23-25-000-2004-07240-01(1597-07), expresó:“En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978).
La demandante devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de abril de 2001 y el 1 de abril de 2002, los siguientes factores: sueldo básico, gastos de representación, primas de servicios, especial de servicios, vacaciones, técnica, navidad y bonificaciones por compensación y de servicios (fl. 29).
Al confrontar los factores percibidos por la demandante con los tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de la reliquidación pensional por retiro se observa que esta sólo tuvo en cuenta la asignación básica, gastos de representación, bonificaciones por servicios y compensación y la prima especial, omitiendo incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad (fl.4).
En consecuencia, la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios incluyendo como factores salariales las primas de vacaciones, navidad y servicios en cuantía equivalente al 75%, a partir del 5 de enero de 2003, fecha de reconocimiento de la prestación.
Los aportes correspondientes a los factores incluidos podrán ser descontados por Cajanal en la proporción legal.”(Destaca la Sala)
Ahora bien, en cuanto al porcentaje de la bonificación de prestación de servicios que debe ser tenido en cuenta por la entidad demandada para efectos de liquidar la mesada
pensional del demandante, es pertinente transcribir un pronunciamiento de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, donde estudió el tema frente a las personas que gozan del régimen especial de la rama judicial, como ocurre en el presente caso, precisando que la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el cien por ciento,al respecto señala:
“En cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la prestación, esta Sala, con ponencia de la Magistrada Dolly Pedraza de Arenas, expediente No.5244, precisó que la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados de la rama judicial y del Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo, y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.
(…)
Ahora bien y en relación con la inclusión de la bonificación como factor salarial para reliquidar la pensión de vejez reconocida, en cuanto señala la parte actora que debe tenerse en cuenta en el 100% del valor certificado y no en la doceava parte como lo viene haciendo Cajanal, dirá la Sala que la bonificación por servicios prestados se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Por lo tanto, ese derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicios.
En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en 1/12 parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual cada vez que el empleado cumple un año de servicios. Por lo tanto, el cálculo realizado por Cajanal tomando en cuenta la 1/12 parte de la bonificación por servicios, es correcta”1.
3. Sobre la interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, contentivo del régimen de transición.
La Corte Constitucional ha determinado que el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, contiene al principio, una regla general, y en su parte última una condición adicional a esa regla. A su vez, el inciso 3 consagra una excepción a esa misma regla2. Concretamente explica la Corte –Sentencia T 158 de 2006-: “La regla general consiste en que: si para el 1º de abril de 1994 se tienen la edad y el tiempo cotizado descrito, entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que haya establecido el régimen al que se encontraba inscrita la persona en dicha fecha. La condición descrita en la frase final de este inciso consiste en que: si existieren otros requisitos diferentes a los anteriores, éstos serán los regulados por la ley 100 de 1993. Y la excepción establecida en el inciso tercero establece que: si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado
1
Consejero Ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA, ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007) Expediente: 1306-06
2
Sobre la interpretación de este artículo pueden consultarse las siguientes sentencias: T 631 de 2002; T 1000 de 2002; T 651 de 2004; T 158 de 2006; T 251 de 2007; T 997 de 2007; T 180 de 2008. En la presente providencia, se trascriben apartes de la sentencia T 158 de 2006 dado que abarca los puntos relevantes del tema, sin afectar su claridad.
descrito en la regla general les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho de pensión, entonces se les calculará la pensión con base en una formula determinada en el mismo inciso.” Tal interpretación, conforme a la misma sentencia, responde a lo siguiente:
“
Sobre la interpretación, tanto de la condición como de la excepción a la regla general, la jurisprudencia constitucional ha establecido que debe hacerse de conformidad con los principios que inspiran el régimen de transición. Así, tal como se expresó arriba, la protección y garantía de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad respaldan la implantación de los regímenes de transición, y conforme con éstos se debe procurar la aplicación integral de lo estipulado en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. Subrayado no original. Específicamente sobre el alcance del artículo en cuanto al ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta al momento de reconocer y liquidar una pensión, determina la Corte que lo dispuesto en el artículo 36 sólo se aplica de manera subsidiaria, es decir, cuando el régimen de transición al que tiene derecho una persona no establece la forma de determinarlo. Continúa la sentencia:“9.- De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base.
En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad (…)” Subrayado no original.3
Sobre la interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se resalta la sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente número 470-99, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, en donde se dijo:
El inciso 2º del artículo 36 de la mencionada ley, establece: (…)
Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100.
3Anteriormente la Corte había reconocido la afectación a muchos más de los derechos aquí enunciados: - “En conclusión, si quien
liquida una pensión no toma el porcentaje de la base reguladora que figura en un régimen especial, se incurre en vía de hecho y se viola el debido proceso y además los derechos a la vida digna, el trabajo, la seguridad social y la garantía a los derechos adquiridos”.
Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396).
Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.
Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.
De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º. Consejo de Estado, 21 de septiembre de 2000, Sección Segunda, radicado 420-99.
Así, el régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993, otorga a quienes se encuentren en el supuesto de hecho descrito en el artículo 36, el derecho a que se les aplique, en materia de pensión de vejez o de jubilación, el régimen normativo que con anterioridad a ella regulaba lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.
De manera que no está llamado a prosperar el cargo del apelante, consistente en que a los beneficiaros del régimen de transición de la ley 100 de 1993 se les reconoce una pensión tomando el ingreso base de liquidación en la forma prevista en su artículo 36, por cuanto, como suficientemente lo ha explicado la jurisprudencia contencioso administrativa y constitucional, dicho ingreso se aplica en forma subsidiaria, es decir, cuando el régimen especial que regula la situación pensional del administrado no lo prevé.
Para el sub examine, baste anotar que los decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, contentivos del régimen pensional de la Rama Judicial y del Ministerio Público, del cual es beneficiario el actor, regulan en forma completa tanto la edad, el tiempo de servicios, el monto y el ingreso base de liquidación.
En este sentido, observa la Sala lo siguiente:
En resolución 000882 de 05 de junio de 2.007 (Fls. 229 a 235 C. Ppal. 2), CAJANAL ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor del actor, la cual liquidó
“con el 75 del promedio de lo devengado del 1 de mayo de 1996 al 30 de abril
de 2006 toda vez que le hacía falta mas (sic) de diez años para adquirir el derecho
pensional a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social (…)”
En resolución 59003 de 04 de diciembre de 2008 (Fls 9 - 15 C. ppal. 1), procedió a re-liquidar la pensión así:
“con el 75% del promedio de lo devengado en los ultimos (sic)
10 años es decir entre el 01 de septiembre de 1997 hasta el 30 de agosto de 2007,
último salario aportado”.
De manera que en ninguna de las dos resoluciones citadas observó lo dispuesto en el decreto 546 de 1971, en lo atinente a reconocer la pensión de jubilación equivalente al 75 % de la asignación básica más elevada y recibida en el último año de servicios, más todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.
Así las cosas, resulta acertada la decisión del A quo, por cuanto declaró que la pensión de vejez del actor debía ser reliquidada según tales disposiciones.
4. Los factores salariales y el principio de protección del erario público.
CAJANAL manifestó en su escrito de apelación, que la pensión se reconoce con los factores de los cuales se hicieron los aportes. Al .respecto esta Sala, con apoyo en la sentencia de unificación de cuatro de agosto de dos mil diez, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Consejero ponente Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, ha desechado dicho motivo de apelación, así:
“Si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. En este orden de ideas, la protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho.”
De manera que no le asiste razón a la entidad demandada al sostener que deben tenerse en cuenta únicamente los factores salariales sobre los cuales se hayan hecho los aportes, pues si las entidades no los han hecho, ello no hace nugatorio el derecho a la pensión del trabajador, y se soluciona simplemente haciendo los descuentos correspondientes y necesarios al momento de pagar las mesadas correspondientes.
Atendiendo dicha jurisprudencia, la Sala encuentra impróspero el cargo de apelación de CAJANAL en el presente caso, ya que, si no se han hecho los aportes correspondientes, las entidades pueden al momento de pagar las mesadas pensionales, hacer los descuentos correspondientes sobre los factores no cotizados.
5. Los factores salariales y el principio de la realidad sobre las formalidades.
Cabe aclarar que mediante la sentencia de unificación antes referida4, el H. Consejo de Estado señaló que la liquidación pensional se debe realizar con la Inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, esto, por cuanto una interpretación taxativa de los mismos vulnera tanto el principio de progresividad, así como el de igualdad y el de primacía de la realidad sobre las formalidades. En la decisión en comento se explicó:
“En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. De la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
… El artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios. Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite
4 sentencia de unificación de cuatro de agosto de dos mil diez, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de
efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse…
… En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiando su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos…”
En virtud de lo anterior, la Sala considera que se trata de una evolución jurisprudencial acertada, garantista de derechos fundamentales y de preceptos constitucionales inherentes al tema de seguridad social, que en concordancia con el principio de la protección al erario público, garantizan los derechos del trabajador sin menoscabar el erario. Por tanto no le asiste la razón a la apelante, ya que la enunciación de factores que se hace en el decreto 717 de 1978, artículo 12, es meramente enunciativa y no taxativa; en consecuencia, la liquidación pensional del actor se tendrá que realizar con todos y cada uno factores salariales devengados en el último año de servicios.
En el sub judice observa la Sala que el demandante devengó durante el último año de servicios, los siguientes factores: sueldo básico, subsidio de alimentación, primas de navidad, servicios, vacaciones, productividad, incremento por antigüedad (fls 299 a 304 C. Ppal. 2).
Al confrontar los factores percibidos por el demandante con los tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de la reliquidación pensional por retiro, se observa que esta sólo incluyó la asignación básica, bonificación por servicios prestados, incrementos por antigüedad y la adición del 2.5, omitiendo incluir las primas de productividad, vacaciones, servicios, navidad y el subsidio de alimentación (fl.10 C. ppal. 1)
En consecuencia, el actor tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación en un monto equivalente al 75 % con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios y con inclusión como factores salariales las primas de servicios, vacaciones, productividad, navidad y el subsidio de alimentación.
Los aportes correspondientes a los factores incluidos podrán ser descontados por CAJANAL en la proporción legal.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada al igual que la providencia por la cual fue adicionada.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
1. CONFÍRMASE la sentencia de 1° de diciembre de 2010 y la providencia por medio de la cual fue adicionada del 12 de enero de 2011, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán.
2. Una vez ejecutoriada esta sentencia, por Secretaría líbrense los oficios correspondientes para su cumplimiento.
3. Hecho lo anterior, remítase el proceso al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO