VÍCTOR LIZÁRRAGA GUERRA
ADMINISTR ACIÓN
ADMINISTR ACIÓN
EL RÉGIMEN
DISCIPLINARIO EN
LA FUNCIÓN PÚBLICA
Procedimiento administrativo disciplinario
en la Administración Pública / Potestad sancionadora
de la Contraloría General de la República /
Derecho Administrativo sancionador o disciplinario
PRÓLOGO
El profesor Víctor Lizárraga me ha sorprendido gratamente al solicitarme
el prólogo de su libro titulado El régimen disciplinario en la función pública.
Se trata de un encargo que realizo con satisfacción no solo porque conozco
la seriedad del autor, sino también porque los diversos temas que componen
el presente libro han sido, en los últimos años, de gran interés para la lucha
contra la corrupción en el ámbito administrativo, lo que ha motivado mi
de-dicación personal a dichos temas, a pesar de mi formación procedente del
Derecho Penal.
El profesor Lizárraga estructura su texto en diez capítulos de los cuales
puede sostenerse que mientras los tres primeros constituyen temas
intro-ductorios (como el concepto de funcionario público para efectos
administra-tivo-disciplinarios o la presentación panorámica de algunos procedimientos
administrativo-disciplinarios importantes), los demás capítulos, en esencia,
abordan temas teóricos (de naturaleza penal administrativa) de enorme debate
académico y considerable funcionalidad práctica.
Dada la amplitud de temas, en esta presentación me limitaré a contrastar
algunos comentarios con relación a cuatro grandes temas que se abordan en
el trabajo del profesor Lizárraga.
Un primer comentario me merece el abordaje del concepto de funcionario
público de cara a ser sujeto de responsabilidad administrativo-disciplinaria.
El profesor Lizárraga nos muestra un panorama de definiciones sobre la
categoría de funcionario público que plantean los principales ordenamientos
administrativos en el Perú, tales como la Ley de Bases de la Carrera
Adminis-trativa, la Ley Marco del Empleo Público, la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control y Contraloría General de la República o el Código de Ética de la
Función Pública. A partir de tal revisión se evidencian las diversas formas de
regulación de esta categoría, agrupándolas en regulaciones que muestran
un concepto amplio de funcionario público y regulaciones que muestran un
concepto restringido de este.
Me parece oportuna y acertada la opción del autor por un concepto amplio
de funcionario público y comparto con él su cuestionamiento a la exclusión
de la calidad de funcionario público de los trabajadores de las empresas del
Estado (Decreto Supremo N° 012-2013-EM que reglamenta la Ley N° 28840).
En mi consideración, la diferencia de tratamientos obedece a las pretensiones
que se persiguen con su regulación. Las regulaciones administrativas
tradi-cionales son, en esencia, regulaciones del estatus del funcionario y de su
acceso o desarrollo en la carrera administrativa. Sin embargo, las pretensiones
punitivas tanto del Derecho Penal como –incluso– del Derecho Administrativo
Sancionador son diferentes. El objetivo es garantizar o proteger el correcto
y adecuado funcionamiento de la Administración Pública. Ello, creo, explica
por qué algunas de las regulaciones administrativas amplias se aproximan
considerablemente a la amplia definición de funcionario público que se
con-tiene en el Derecho Penal.
Con relación al tema de la autonomía de responsabilidades (penal y
administrativa), el autor nos muestra una relación amplia de disposiciones
administrativas donde se prescribe la referida autonomía de responsabilidades
(Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión
Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público - Ositran, entre otras
disposiciones) y en las cuales se establecería una suerte de autorización
ge-neral de aplicar simultáneamente tanto una sanción penal como administrativa,
aunque se evidencie identidad de sujeto, hecho y fundamento. Compartimos
plenamente con el profesor Lizárraga la posición que indica la necesidad de
una lectura constitucional (desde el principio de non bis in ídem) de tales
disposiciones y que estas solo tengan virtualidad práctica en la medida que
no se verifique alguna o algunas de las identidades que requiere el principio
de non bis in ídem. Afirmar que la responsabilidad penal y la responsabilidad
administrativa son diferentes (en razón a principios diferentes que inciden
sobre su proceso de generación o de imputación a los casos concretos) no
implica negar que son expresiones de la misma potestad punitiva del Estado
y que en determinadas ocasiones pueden compartir el mismo fundamento de
punición. Tal vez en este punto mantenga cierta discrepancia con el autor en la
medida que creo que en algunos supuestos resulta claro que la diferencia entre
un ilícito penal y un ilícito administrativo solo es cuantitativa y no cualitativa.
Plantear una diferencia absoluta y general en términos cualitativos entre
am-bos ilícitos impediría, a mi juicio, la aplicación del principio de non bis in ídem.
El punto anterior nos lleva a un tema muy interesante que también aborda
el autor. Nos referimos a las relaciones especiales de sujeción. Víctor
Lizá-rraga nos presenta la amplia teoría administrativista sobre esta perspectiva
y concluye que se trata de “una situación jurídica que tiene un cierto valor de
estabilidad, una necesaria dependencia y conformación al orden jurídico, lo
El régimen disciplinario en la función pública
que significa acentuar la dependencia al ordenamiento jurídico que tienen estas
relaciones (…) y le encomienda unos fines peculiares asignando a los sujetos
de la relación una determinada posición de preferencia o de subordinación
que se traduce en un haz recíproco de potestades, derechos, obligaciones y
deberes”. El autor es consciente de que, llevada a su radicalidad, esta
pers-pectiva volvería inoperante al principio de non bis in ídem dado que siempre
existiría un fundamento diferente respecto a la represión penal, la cual se
asienta, como se sabe, en la protección de bienes jurídicos. Es por ello que
el autor esboza la idea de compatibilizar la teoría de las relaciones especiales
de sujeción con la vigencia de los principios constitucionales (especialmente
de nuevo el principio de non bis in ídem). Absolutizar la perspectiva de las
relaciones especiales de sujeción e identificarlas como un bien jurídico propio
del Derecho Administrativo disciplinario habilita la sanción múltiple: penal y
administrativa. Los funcionarios públicos no serían titulares del
derecho/prin-cipio del non bis in ídem y ello conduciría a una situación de discriminación
inadmisible.
Finalmente, no quiero dejar de comentar algo sobre el amplio espacio
que el autor le ha concedido al principio de legalidad en sus dos
manifesta-ciones de reserva de ley y de garantía de taxatividad. Efectivamente, ambas
se distinguen en su alcance. En la primera se plantea el problema del rango
de la disposición que contenga la falta administrativa con su correspondiente
sanción; y en la segunda (taxatividad) se plantea el problema sobre el
gra-do de precisión que se requiere en la descripción de la conducta prohibida
administrativamente.
Respecto de la primera, el autor nos muestra los dos planteamientos
existentes. Por un lado, la posición que demanda una reserva de ley
absolu-ta, es decir, que la descripción de las faltas administrativas debe contenerse
siempre y de manera total en una norma de rango de ley; y, por otro lado, la
posición que la entiende como una reserva de ley relativa, esto es, que los
aspectos principales de la descripción de las faltas se contengan en la ley,
pero el reglamento podría “especificar” o efectuar “graduaciones” a la
tipifi-cación contenida en la ley. Es decir, cumpliría una función complementaria.
Evidentemente, se trata de un tema aún en discusión. Nuestra disposición
constitucional (art. 2.20.d), en una lectura literal, no dejaría, aparentemente,
margen de dudas con relación a que la descripción de la infracción punible
se contenga en una norma con rango de ley y no en un reglamento. En ese
sentido, tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo
Sanciona-dor deberían respetar esos alcances del principio. Sin embargo, la realidad
desafía siempre la pretensión de una lectura gramatical de los textos. En ese
sentido, ni el Derecho Penal y menos aún el Derecho Administrativo entienden
de manera absoluta el alcance del principio de reserva de ley. En el primer
caso (el Derecho Penal), tenemos la técnica de las múltiples leyes penales
en blanco contenidas en el Código Penal y en leyes penales especiales, que
contienen un fragmento de la conducta prohibida en normas con rango inferior
a la ley (reglamentos). Sobre esta técnica, el Tribunal Constitucional español
ha declarado su constitucionalidad sobre la base de algunos requisitos que
se aproximan sustancialmente a las condiciones que el profesor Lizárraga
establece en su texto con relación a la complementariedad del reglamento.
Es importante señalar que parecería existir una discrepancia en el alcance de
este principio entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y lo dispuesto
por la Ley de Procedimiento Administrativo General. Mientras el primero sigue
la posición del autor, que también comparto (la exigencia de que el
conteni-do principal de las conductas prohibidas administrativamente se contengan
en una norma con rango de ley, mientras el reglamento puede cumplir una
función meramente complementaria), la Ley de Procedimiento Administrativo
General habilita, en el artículo 230.4, la posibilidad de una remisión total de
tipificación reglamentaria.
Estos son solo algunos de los temas abordados por el profesor Lizárraga
y respecto de los cuales muestra un amplio dominio de su problemática y de
las posiciones que se vienen estableciendo para superarla. Queda ahora en
el terreno del lector, especialmente en los operadores del Derecho
Adminis-trativo Sancionador, adoptar las posiciones que consideren más adecuadas
para que, respetando principios y derechos constitucionales, se optimice la
capacidad de las entidades del Estado para combatir las conductas ilícitas de
los funcionarios o servidores estatales en el ejercicio de sus funciones públicas.
Desde esta perspectiva, y situándonos en un contexto en el que el Estado
viene desplegando formas de combate a la corrupción, considero que es de
agradecer la aparición de este libro, que, estoy seguro, aportará
decidida-mente al impulso de una materia sobre la cual, paradójicadecidida-mente, poco se ha
trabajado en el Perú.
Yvan Fidel MONTOYA VIVANCO
Catedrático de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú
PALABRAS DEL AUTOR
Antes de iniciar el desarrollo del presente libro, considero importante y
ne-cesario referirme al reconocimiento de la autonomía del Derecho Administrativo
sancionador. El maestro Alejandro Nieto ha señalado: “En definitiva, contra
viento y marea hay que afirmar que el Derecho Administrativo sancionador es,
como su nombre mismo indica, Derecho Administrativo, engarzado
directa-mente en el Derecho Público estatal y no un Derecho Penal vergonzante; de
la misma manera que la potestad administrativa sancionadora es una
potes-tad ajena a toda potespotes-tad atribuida a la administración para la gestión de los
intereses públicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo
derecho penal administrativo haya sido sustituido desde hace muchos años por
el más propio de Derecho Administrativo sancionador”
(1). En la actualidad se
habla de un Derecho Administrativo sancionador con aspiraciones a consolidar
su autonomía, definiendo determinados criterios publicistas, enfocado desde
las teorías del Derecho Administrativo. La construcción teórica del Derecho
disciplinario como una disciplina autónoma en nuestro país, es un gran reto
para los académicos del Derecho Administrativo y disciplinario. La experiencia
colombiana, debe servir como ejemplo para la unificación de la legislación
disciplinaria en el Perú, con sus respectivos matices.
Como se podrá comprender fácilmente, el libro que estamos presentando
tiene un carácter general, en tanto su finalidad es otorgar a los funcionarios
públicos, abogados y estudiantes una visión panorámica de los aspectos que
conforman la teoría del procedimiento administrativo sancionador en general
y en especial del Derecho disciplinario. Este trabajo hace referencia a todos
los aspectos que conforman la parte general del Derecho disciplinario en la
Administración Pública. Por ello, consideramos que en el presente libro, los
(1) NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador. 2ª edición ampliada, Tecnos, Madrid, 1994, p. 23.
estudiantes y especialistas podrán encontrar una visión sistemática y
desa-rrollada de la problemática del régimen disciplinario de la función pública en
el Perú.
La presente obra contiene además un capítulo independiente para cada
uno de los diferentes aspectos y temas que conforman el Derecho
disciplina-rio en general. Esperamos contribuir de esta manera al estudio y difusión de
la temática del Derecho disciplinario, dada la enorme importancia práctica y
conceptual del tema.
CAPÍTULO I
UNA MIRADA A LA DEFINICIÓN
DE FUNCIONARIO PÚBLICO
“Lo que distingue a los seres humanos de los demásno es la racionalidad, sino la moralidad. Solo los actos de los seres humanos son sometidos
a un juicio moral”.
Bernard Gert
I. DEFINICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURÍDICO
La Constitución Política del Perú de 1993 no define los alcances y
tér-mino de “funcionario público”, al igual que los tértér-minos de “servidor público”
(1)y “trabajador público”
(2)utilizados en diversos artículos de la Carta Magna,
dejando la oportunidad de precisar los conceptos de cada uno de ellos.
Si-tuación que ha creado un problema de interpretación y aplicación en la
de-terminación de responsabilidades en el ámbito administrativo y penal. Lo que
sí se encuentra precisado es el deber de un funcionario público: “Los
funcio-narios públicos, desde el que ostenta la más alta jerarquía encarnada en el
cargo del Presidente de la República, conforme al artículo 39 de la
Consti-tución, están al servicio de la Nación. Esto supone, ante todo, un
compromi-so de lealtad con los valores y principios compromi-sobre los que se asienta el Estado
(1) Artículo 41 de la Constitución Política “(…) Los funcionarios y servidores públicos que seña-la seña-la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismo sostenidos por este deben hacer declaraciones juradas de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos (…)”.
(2) Artículo 39 de la Constitución Política “(…) Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación (…)”.
peruano, definido como Estado Social y Democrático de Derecho conforme
a los artículos 3 y 43 de la Constitución”
(3).
1.
Definición de funcionario público en el ámbito administrativo
El reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la
Ca-rrera Administrativa (LBCA) aprobado por el Decreto Supremo Nº
005-90-PCM, define la naturaleza jurídica de funcionario público, como el ciudadano
que es elegido o designado por autoridad competente conforme al
ordena-miento legal para desempeñar cargos de más alto nivel en la administración
pública. Los cargos políticos y de confianza son determinados en el artículo
4 del reglamento de la LBCA. Asimismo, define al servidor público como el
ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración
Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, suscrita con
las formalidades de ley en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa
permanente en periodos regulares (artículo 3 del reglamento de la LBCA).
La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, utiliza la expresión
“empleado público” (artículo III) y dentro de ella distingue: al funcionario
pú-blico, el empleado de confianza y al servidor público (artículo 4), asimismo,
define al funcionario público como: “El que desarrolla funciones de
preemi-nencia política, reconocida por normas expresas, que representan al Estado
o a un sector de la población, desarrolla políticas de Estado y/o dirigen
orga-nismo o unidades públicas.
Por otro lado, la ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República define como servidor o
funcionario público a: “Todo aquel que independiente del régimen laboral en
que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de
cual-quier naturaleza con algunas de las entidades y que en virtud de ello ejerce
funciones en tales entidades” (Novena Disposición Final).
La Ley del Código de Ética de la Función Pública, Ley Nº 27815,
con-sidera como empleado público a todo funcionario o servidor de las
entida-des de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea
este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que
desempe-ñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado, no importando
el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen
laboral o de contratación al que se encuentren sujetos.
(3) Precisión efectuado por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 3149-2004-AC/TC-Lambayeque. Seguido por Gloria Marleni Yarleque Torres, de fecha 20 de enero de 2005.
El régimen disciplinario en la función pública
El término funcionario público en el ordenamiento jurídico
administrati-vo, podemos diferenciarlo desde un enfoque estricto y amplio; el primero, se
puede apreciar en el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera
Adminis-trativa y la Ley Marco del Empleo Público, las cuales enfocan el término
fun-cionario público con categorías de agente público, como las de servidor
pú-blico y empleado de confianza, mientras que desde un enfoque amplio, La
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de
la Republica y el Código de Ética de la Función Pública, enfoca la
denomina-ción de funcionario público desde el ejercicio de la fundenomina-ción pública
(4).
Para Fidel Rojas Vargas en relación con las denominaciones que
me-recen la persona que presta servicios al Estado (funcionario, empleados
pú-blicos, trabajadores públicos y/o servidores públicos), existe una
arbitrarie-dad en el uso lingüístico y en la connotación semántica de las palabras que
aún no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el
desor-den y la miscelánea de terminología existente a nivel del ordesor-denamiento
jurí-dico, opinión que compartimos, a la luz de la diversidad normativa donde se
reconoce el término funcionario público
(5).
Finalmente, es importante indicar, que en algunas legislaciones
com-paradas, se diferencia entre funcionario público y empleado público y entre
estos y el concepto de servidor público (como por ejemplo la legislación
co-lombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos, resultan de
signi-ficado idéntico (como por ejemplo, en la legislación argentina), evitando crear
dificultades en el significado de funcionario público.
2. Definición de funcionario público en los instrumentos
inter-nacionales de lucha contra la corrupción
La Convención Interamericana Contra la Corrupción la cual fue
ratifi-cada por el Estado peruano a través el Decreto Supremo Nº 012-97-RE
defi-ne al funcionario público o servidor público como “cualquier funcionario o
em-pleado de Estado de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados
o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del estado o
al servicio del estado en todo sus niveles jerárquicos”.
(4) La función pública debe ser entendida como toda actividad temporal o permanente, remu-nerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
(5) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 1ª edición, Grijley, Lima, 1999, p. 30.
Esta definición, adoptada en el artículo I de la Convención
Interame-ricana Contra la Corrupción a diferencia de lo dispuesto en nuestra
legisla-ción penal y administrativa, concretiza la existencia formal del funcionario
pú-blico, pues engloba aquellos que son seleccionados, designados o elegidos
pero aún no asumen o toman posesión del cargo y no ejercen formalmente
la función pública, el cual constituye un instrumento legal de lucha contra la
corrupción en aquellos supuestos donde los futuros funcionarios cometen
ilí-citos penal o administrativos, y que por los vacíos de regulación y represión
en el ordenamiento jurídico peruano, la conducta de los futuros funcionarios
puede quedar en la impunidad.
En nuestro país, la justicia anticorrupción –en el caso excongresista
Luis Alberto Kouri Bumachar, quien antes de juramentar en el cargo de
con-gresista recibió diversos montos de dinero por la suma de $ 15,000
corres-pondiente a los meses de mayo a julio de 2000 de manos del exasesor
pre-sidencial Vladimiro Montesinos Torres–, consideró imputar la condición de
funcionario público desde el momento que fue elegido, esto es a partir del 9
de abril de 2000, fecha del sufragio electoral, conforme a los alcances de la
Convención Interamericana Contra la Corrupción, norma internacional que
integra el ordenamiento jurídico
(6), el cual es de aplicación obligatoria en el
ámbito judicial y administrativo.
Por otro lado, la Convención de las Naciones Unidades Contra la
Co-rrupción, la cual fue ratificada por el Estado peruano, a través el Decreto
Su-premo Nº 075-2004-RE en el ordinal a), inciso i), del artículo 2 define al
fun-cionario público como “(…) toda persona que ocupe un cargo legislativo,
eje-cutivo, administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o
ele-gido, permanentemente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la
antigüedad de la persona en el cargo (…)” este instrumento internacional a
diferencia de la Convención Interamericana contra la Corrupción , desestima
(6) El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. Nº 00047-2004-AI/TC fundamento 22 ha ex-presado: “(…) Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55 de la Constitución es una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se in-terpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú. Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en ma-teria de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al artículo 55 de la Constitución– sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción interpretativa (…)”.
El régimen disciplinario en la función pública
la sola selección, elección o nombramiento como factores para determinar la
existencia del funcionario público.
En ese mismo sentido se expresa la
Convención para combatir el
cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones
comer-ciales internacionales, el cual fue adoptada por la Conferencia
negociado-ra el 21 de noviembre de 1997 y negociado-ratificado por nuestro país (…), el cual define
como “servidor público extranjero” a toda persona que detente una posición
legislativa, administrativa o judicial en un país extranjero, haya sido
nombra-da o eleginombra-da; cualquier persona que ejerza una función pública para un país
extranjero, incluyendo para una agencia pública o empresa pública, o
cual-quier funcionario o agente de una organización pública internacional (…)”.
El Presidente de la República ha remitido al Congreso de la
Repúbli-ca el Proyecto de Ley Nº 1978/2012-PE, el cual tiene por finalidad modifiRepúbli-car
el concepto de funcionario público en el Código Penal, en razón a los vacíos
existentes al momento de determinar la responsabilidad administrativa y
pe-nal de aquellos futuros funcionarios. En la parte expositiva del Proyecto de
Ley se menciona: “(…) Dentro de ese marco, y en estricta observancia del
principio de legalidad, se plantea adoptar en nuestro Código Penal un
con-cepto que englobe todas las categorías de agente público que existe en la
Administración Pública y adelantar las barreras penales desde el momento
de la designación o desde la proclamación por la autoridad electoral,
mante-niendo, además, aquellos casos de particulares que, para efectos penales,
son considerados funcionarios públicos (…)”, sobre el particular, hemos
se-ñalado líneas arriba que la aplicación de la Convención Interamericana
Con-tra la Corrupción era suficiente para imputar responsabilidad penal,
especial-mente en los actos de corrupción cometido por candidatos electos, sin
em-bargo, la aprobación de la iniciativa legislativa, contribuye para el
fortaleci-miento del sistema anticorrupción en el Perú.
II. LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE LOS
TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO
El Decreto Supremo Nº 012-2013-EM el cual aprueba el reglamento
de la Ley Nº 28840, en la única disposición complementaria establece: “(…)
De conformidad con el artículo 40 de la Constitución Política del Perú, los
tra-bajadores de las empresas del Estado no ejercen función pública en
aten-ción a ello, los trabajadores de Petroperú S.A. no son funcionarios o
servi-dores públicos, motivo por el cual, salvo Ley expresa que disponga lo
con-trario, a estos no les resulta aplicable aquellas disposiciones que se refieran
de manera exclusiva a los servidores o funcionarios públicos (…)”, la
apro-bación de la referida disposición es un retroceso en la lucha contra la
corrup-ción, al crear un manto de impunidad a favor de los trabajadores de
Petro-perú, quienes se encontrarían exentos de responsabilidad penal y
adminis-trativa, norma que contraviene con los instrumentos internacionales de lucha
contra la corrupción, ratificado por el Perú, sentencias emitidas por el
Tribu-nal ConstitucioTribu-nal
(7)y resoluciones del Tribunal del Servicio Civil.
Cabe mencionar, que inicialmente el artículo 425, inciso 3) del
Códi-go Penal, comprendía dentro del concepto de funcionario público a los
tra-bajadores que prestan servicios en las empresas del Estado o sociedades
de economía mixta y de organismo sostenidos por el Estado, el cual ha sido
modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 26713, publicada el 27 de diciembre
de 1996, cuyo texto es el siguiente: 425.3 Se considera funcionario o
servi-dor público a: “(…) Todo aquel que independientemente del régimen laboral
en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
na-turaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello
ejer-ce funciones en dichas entidades u organismos (…)”, esta última definición
como hemos señalado enfoca la denominación de funcionario público desde
el ejercicio de la función pública y, por ende, todo trabajador perteneciente a
las empresas del Estado o sociedades de economías mixtas debe ser
con-siderado funcionario público sujeto a la determinación de la responsabilidad
penal y administrativa
(8)en razón a que dichos trabajadores manejan y
admi-nistran fondos públicos.
(7) STC Exp. Nº 00017-2011-PI/TC.
(8) El Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, denominado “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administra-tiva funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control”, en el artículo 6 literal e), tipifica la conducta de los trabajadores de las empresas del Estado, en aquellos supuestos que incumplan con las normas que regulan el acceso de la función pública: “Incumplir las normas que regulan el acceso a la función pública, o, en general, el acceso a las entidades y órganos que, bajo cualquier denominación, forman parte del Estado, incluyendo aquellas que conforman la actividad empresarial del Estado y las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, sea en beneficio propio o de terceros. Esta infracción es considerada como grave”.
CAPÍTULO II
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
“La potestad sancionatoria no es un fin en sí misma, sino un medio para hacer más eficaz el ejercicio de otras potestades que el ordenamiento atribuye a la Administración para satisfacer intereses generales. Por ello, la Administración en el desarrollo de su actividad sancionadora deberá respetar escrupulosamente las garantías y derechos reconocidos a los ciudadanos”.
Ángeles de Palma del Teso
El Derecho disciplinario en la Administración Pública no se encuentra
unificado, por lo que es necesario pensar en la aprobación de un Código
Dis-ciplinario, el cual debe regular las líneas maestras del derecho disciplinario
en el Perú
(9), como una disciplina autónoma del Derecho Penal y del
Dere-cho Administrativo, donde se reconozca y apliquen los principios y garantías
que comprende el debido proceso.
Como parte de la modernización del Estado se aprobaron un conjunto
de leyes que complementan la Ley Marco de la Modernización de la Gestión
Pública del Estado, Ley Nº 27658, cuyo objeto es el siguiente: “establecer los
principios y la base legal para iniciar el proceso de modernización de la
ges-tión del Estado”, a través del cual se desarrollan temas vinculados con los
(9) Verónica Rojas Montes refiere sobre el particular que: “(…) El problema en el Perú es que no funciona el Estado y tampoco funciona la responsabilidad administrativa. Frente a esta situación no favorable para nadie, con el ánimo de hacer más eficiente este sistema se han hechos cambios normativos que lejos de mejorar las cosas, han creado las condicio-nes para que la inoperancia de este sistema permanezca y quizá se agudice. Uno de los errores cometidos es creando múltiples sistemas de responsabilidad, cuando solo debería haber uno solo, porque uno solo es el Estado y uno solo es el servicio civil (…)”. ROJAS MONTES, Verónica. Aportes para un Estado eficiente. Ponencias del V Congreso Nacional
principios y valores éticos que deben inspirar este proceso
(10), entre las que
se promulgó la Ley Nº 27815 del Código de Ética de la Función Pública,
sus-tentada en principios y valores, cuyo objeto es guiar a los servidores y
funcio-narios públicos hacia un desempeño ético de sus cargos. Así como también
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la Ley que Regula
la Gestión de Intereses en la Administración Pública y ahora último la
promul-gación de la Ley del Servicio Civil, en las que se establecen procedimientos
administrativos disciplinarios o sancionadores que disponen la aplicación de
sanciones de: amonestación, suspensión, multa, resolución contractual,
des-titución o despido, respetando, claro está, el debido proceso.
En ese sentido, el debido proceso como derecho fundamental y
garan-tía procesal del administrado, es reconocido como principio rector de los
pro-cedimientos disciplinarios que rigen en la función pública, así lo ha
señala-do la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal
Constitucio-nal en el Exp. Nº 000.156.2012-PHC/TC a través del cual pone en
conoci-miento de las autoridades del Legislativo y Ejecutivo que las investigaciones
en los procedimientos administrativos disciplinarios debe respetar el
conte-nido del debido proceso; en este capítulo, desarrollaremos los alcances
ge-nerales de los procedimientos disciplinarios en la Administración Pública
in-cluidos el régimen disciplinario adoptado en la Ley del Servicio Civil y su
re-lación con el debido proceso.
I. EL CÓDIGO DE ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, LEY
Nº 27815 Y SU REGLAMENTO
1.
Aspectos generales
El Código de Ética de la Función Pública y su reglamento, establece
que la función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada
u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las
entida-des de la Administración Pública, en este sentido, toda persona que la ejerza
podrá ser sometida a proceso administrativo por infracciones éticas.
Asimis-mo, establece los principios, deberes y prohibiciones éticas que rigen para
(10) “(…) Artículo 5.- Principales acciones (Ley Nº 27658)
El proceso de modernización de la gestión del Estado se sustenta fundamentalmente en las siguientes acciones
e. Revalorización de la carrera pública, se pone especial énfasis en el principio de la ética pública y la especialización así como el respeto al Estado de Derecho (…)”:
El régimen disciplinario en la función pública
los empleados públicos, tales como los incentivos, sanciones y
procedimien-tos para su aplicación.
Algunas entidades públicas cuentan además con sus códigos de ética
institucionales de carácter internos o normas de conducta y/o normas sobre
integridad ética gubernamental y nepotismo, etc., los cuales son aprobados
por Directivas Administrativas o Resoluciones Ministeriales. El artículo 6 del
Decreto Supremo Nº 33-2005-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley
Nº 27815 Ley del Código de Ética de la Función Pública, considera como
In-fracción Ética la transgresión de los principios, deberes y prohibiciones
es-tablecidos en los artículos 6, 7 y 8 de la citada Ley, generando
responsabili-dad pasible de sanción.
El Código de Ética de la Función Pública establece que los principios
éticos a los que debe sujetar su actuación el servidor público son los
siguien-tes: respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad y obediencia,
justicia y equidad, y lealtad al Estado y las prohibiciones son: a) Mantener
in-tereses en conflicto, b) Obtener ventajas indebidas, c) Realizar actividades
de proselitismo político, d) Hacer mal uso de la información privilegiada, e)
Presionar y f) Amenazar y/o acosar.
2.
Ámbito de aplicación subjetiva
El ámbito de aplicación subjetiva está regulado en los artículos 1 y 4 de
la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, y se aplica a
los empleados públicos que desempeñen sus funciones en las entidades del
Estado. Se considera servidor público a todo funcionario, servidor o
emplea-do de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles
jerárquicos sea este nombrado, contratado, designado, de confianza
o
elec-to que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del
Esta-do, sin importar el régimen jurídico de la entidad en la que preste servicios,
ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto
(11).
(11) La Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Exp. Nº 032-2006 de fecha siete de enero del dos mil diez ha reconocido el concepto de funcionario pú-blico sobre la base de los alcances de la Convención Interamericana Contra la Corrupción en los siguientes términos: “(…) Cabe indicar anteladamente que la condición de funcio-narios públicos de los acusados en su calidad de miembros en actividad y/o retiro del CGBVP es indiscutible para el caso concreto, pues si bien conforme a las normas legales que rigen dicha institución los bomberos no perciben remuneración alguna, la Convención Interamericana contra la Corrupción (negrita nuestra) suscrita y ratificada por el Perú en su artículo uno define como funcionario público, oficial gubernamental o servidor público a “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos (…)”.
3.
Clases de sanciones
Como consecuencia de las infracciones de los principios, deberes y
prohibiciones establecidas en el Código de Ética de la Función Pública y su
Reglamento, se genera responsabilidad administrativa disciplinaria: estas
in-fracciones las cuales pueden ser: a) Infracción leve: amonestación,
suspen-sión y/o multa de hasta 12 UIT y b) infracción grave: resolución contractual,
destitución o despido y/o multa.
Las sanciones se aplican teniendo en cuenta los criterios establecidos
en el Reglamento de la Ley y de acuerdo con el vínculo que mantengan con
la entidad pública. Las sanciones impuestas serán anotadas en el Registro
Nacional de Sanciones, Destitución y Despido, debiendo ser comunicadas
en un plazo no mayor de 15 días desde la fecha en que quedo firme y
con-sentida la resolución
(12). La inscripción dura un año contado desde la
culmi-nación de la sanción. Para la determiculmi-nación de la sanción disciplinaria, se
to-mará los siguientes criterios:
a)
Para las personas que mantienen vínculo laboral las sanciones que
se aplicarán son: amonestación, suspensión en el ejercicio de sus
funciones, sin goce de remuneraciones, hasta por un año, destitución
o despido.
b)
Para las personas que no mantienen vínculo laboral se les aplicará las
siguientes sanciones: multa, resolución contractual.
c)
Para las personas que ya no desempeñan función pública, la sanción
consistirá en una multa.
4.
Plazo de prescripción
La potestad sancionadora para determinar la existencia de conductas
infractoras y correspondiente imposición de sanciones, prescribe a los tres
años contados desde la fecha en que la Comisión Permanente o Especial
de Procesos Administrativos Disciplinarios toma conocimiento de la comisión
de la infracción, salvo que se trate de infracciones continuas en cuyo caso el
(12) Las sanciones se aplicarán teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) El perjuicio ocasionado a los administrados o a la Administración Pública. b) Afectación a los procedimientos
c) Naturaleza de las funciones desempeñadas así como el cargo y jerarquía del infractor. d) El beneficio obtenido por el infractor.
El régimen disciplinario en la función pública
plazo de prescripción se contabiliza a partir de la fecha en que se cometió la
última infracción, sin perjuicio del Proceso Civil o Penal a que hubiera lugar.
El plazo de prescripción debería suspenderse con el inicio del
proce-dimiento disciplinario, el cual opera con la notificación de dicha decisión al
funcionario o servidor público y la correspondiente formulación de cargos por
parte la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos
Dis-ciplinarios, conforme a lo dispuesto en el numeral 233.2 del artículo 233 de
la Ley Nº 27444.
5.
Debido proceso y procedimiento disciplinario
El funcionario o servidor público que incurra en infracciones
estable-cidas en la Ley Nº 27815 y su Reglamento será sometido al
procedimien-to administrativo disciplinario. Cabe mencionar que el procedimienprocedimien-to
san-cionador deberá tenerse en consideración los principios de tipicidad,
anti-juricidad y culpabilidad, con la finalidad de garantizar los derechos
funda-mentales de los funcionarios públicos y proteger el debido proceso en sede
administrativa
(13).
Así se ha establecido en la sentencia del caso Ivcher Bronstein vs.
Perú, de fecha 6 de febrero de 2011. La Corte Interamericana consideró que
todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente
juris-diccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justas
basadas en el respeto pleno de las garantías del debido proceso,
reconoci-das en el artículo 8 de la Convención Americana. Esto en razón de que las
sanciones administrativas, disciplinarias o de naturaleza análoga son, como
las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tiene, en
oca-siones, naturaleza similar al de estas (Cfr. Corte IDH. Caso López Mendoza
vs. Venezuela, sentencia del 1 de septiembre de 2011).
Asimismo, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil ha emitido la
Resolución Nº 7687 -2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, el cual ha establecido
que la vulneración al derecho a la defensa del administrado y al debido
pro-cedimiento administrativo se produce en aquellos supuestos cuando la
enti-dad sanciona a los funcionarios motivando por un lado los alcances de la Ley
(13) El Tribunal Constitucional español en la Sentencia Nº 160/94 de fecha 12 de mayo de 1994 ha señalado: “(…) Como hemos indicado en repetidas ocasiones los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sanciona-dor, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien la recepción de los principios constitucionales de orden penal por el Derecho Administrativo sancionador no puede hacerse de forma automática (…)”.
Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública y, por otro lado,
el régimen laboral correspondiente al funcionario. “(…). Dentro de un
proce-dimiento administrativo disciplinario no puede haber concurrencia de
impu-tación por infracciones a normas laborales, como la Ley Nº 27815 y el TUO
(Decreto Legislativo Nº 728), por tener procedimiento establecido con
cla-ras diferencias, distintos supuestos de hechos que configuran la infracción
(…)”. La prohibición de concurrencia de imputación, por infracciones
identifi-cadas en diferentes normas sobre un mismo hecho, ha sido reconocido
ex-presamente en la Ley del Servicio Civil, el cual será analizado más adelante.
II. LA LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y
DE REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO Nº 276 Y
SU REGLAMENTO
Las normas que se aplican para establecer responsabilidad
adminis-trativa dentro de este régimen laboral, son las siguientes: a) Ley de Bases de
la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto
Legislativo Nº 276 y b) Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera
Admi-nistrativa y de Remuneraciones, Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.
1.
Ámbito de aplicación
De acuerdo a lo establecido en el artículo 1 del Decreto Legislativo
Nº 276, se comprende a todo el personal que labora en las entidades de la
Administración Pública. En este bloque se encuentran los Servidores de
Ca-rrera Pública (con estabilidad por nombramiento), los empleados de
confian-za, los servidores contratados y los servidores obreros. No están
compren-didos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los
funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las
disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. Asimismo, no
están comprendidos en la carrera administrativa los miembros de las
Fuer-zas Armadas y FuerFuer-zas Policiales, ni los trabajadores de las Empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica.
Los funcionarios y servidores cesantes podrán ser sometidos a
proce-so administrativo disciplinario por las faltas de carácter disciplinario que
hu-bieren cometido en el ejercicio de sus funciones siempre que el proceso se
abra en un plazo que no exceda de un año de haberse tomado
conocimien-to de la comisión de la falta.
El régimen disciplinario en la función pública
2. Competencia
Sin la participación directa de los funcionarios y servidores públicos,
el ejercicio de la función pública no tendría razón de existir, en razón a que
estas personas toman en forma objetiva y se materializa la acción del
Es-tado frente al servicio de la ciudadanía. Las acciones y omisiones de los
funcionarios y servidores públicos son pasibles de asumir responsabilidad
administrativa funcional por el hecho de estar inmersos en las normas
ad-ministrativas inherentes al desempeño de su función, las cuales son
consi-deradas como: “faltas administrativas” conforme se establece en la Ley de
Carrera Pública.
Las sanciones administrativas disciplinarias son una consecuencia
ne-cesaria de la organización administrativa y de la relación especial de
suje-ción de la Administrasuje-ción
(14). Estas sanciones tienen por objeto asegurar la
observancia de las normas de subordinación jerárquica y garantizar el
inte-rés general y la moral administrativa, como garantía del buen
funcionamien-to del servicio público.
3.
Supuestos de infracciones y sanciones
Se considera falta disciplinaria a toda acción u omisión voluntaria o
no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normativa
es-pecífica sobre los deberes de servidores y funcionarios públicos. En
conse-cuencia, las faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden
ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso
admi-nistrativo, tipificadas en el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 276, son las
siguientes:
a)
El incumplimiento de las normas establecidas en la Ley y su reglamento;
b)
La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus
superio-res relacionadas con sus labosuperio-res;
(14) El Informe Legal Nº 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional de Servicio Civil de fecha 16 de julio de 2010 el cual tiene carácter vinculante al haber sido aprobado por el Consejo Directivo de Servir, el cual reconoce la categoría jurídica de las relaciones especial de sujeción en los procedimientos adminis-trativos disciplinarios de funcionarios y servidores públicos “(…) El sustento (sanciones a funcionarios) se encuentra en el origen de la relación, es decir, cuando los efectos del acto administrativo se derivan de la relación especial (sujeción) o específica entre la entidad y el administrado (…)”.
c)
El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de
pa-labra en agravio de superior, de personal jerárquico y de los
compañe-ros de labor;
d)
La negligencia en el desempeño de las funciones
(15);
e)
El impedir el funcionamiento del servicio público;
f)
La utilización o disposición de los bienes de la entidad en beneficio
pro-pio o de terceros;
g)
La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo
la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea
reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional
gravedad
(16);
h)
El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con fines
de lucro;
i)
El causar intencionalmente daños materiales en los locales,
instalacio-nes, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás
bie-nes de propiedad de la entidad o en posesión de esta;
j)
Los actos de inmoralidad;
(15) El Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 2192-2004-AA /TC, fundamento 7, ha señalado en relación con los supuestos e infracción contemplado en los literales a) y d) del D. L. Nº 728 lo siguiente: “(…) Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en la resolución que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son cláusulas de remisión que requieren, de parte de la administración municipal, el de-sarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminación e imprecisión de las mismas; consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es in-constitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes (…)”. (16) En el Exp. Nº 03169-2006-PA/TC el máximo intérprete de la Constitución, ha señalado con
relación al despido del trabajador por concurrir en estado de embriaguez a su centro de trabajo, lo siguiente: “este Tribunal considera que la sanción impuesta al demandante resul-ta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violen-cia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la municipalidad, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del pro-ceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente.
El régimen disciplinario en la función pública
k)
Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por
más de cinco días calendario o más de quince días no consecutivos en
un periodo de ciento ochenta días calendarios;
l)
El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la
materia; y,
m) Las demás que señale la Ley (artículo 28).
4.
Procedimiento disciplinario
El servidor público que incurra en falta, cuya gravedad pudiera ser
cau-sal de cese temporal o destitución, será sometido a procedimiento
adminis-trativo disciplinario que no excederá de treinta días hábiles improrrogables,
para tal efecto deberá tenerse en consideración los siguientes aspectos:
a)
Será escrito y sumario.
b)
Estará a cargo de una comisión de carácter permanente; y, para el
caso de funcionarios, de una comisión ad hoc. Estará constituida por
tres miembros y por tres suplentes. Esta podrá contar con
asesora-miento de los profesionales que la comisión estime necesarios.
c)
La comisión calificará la denuncia formulada y se pronunciará sobre la
procedencia o no de abrir proceso disciplinario.
d)
El proceso se instaurará por resolución del titular de la entidad o del
funcionario que tenga la autoridad delegada para tal efecto.
e) La resolución debe notificarse al servidor procesado en forma
perso-nal o publicarse en el diario oficiperso-nal El Peruano, dentro de los setenta
y dos horas, contadas a partir del día siguiente de la expedición de
di-cha resolución.
f)
El procesado tendrá derecho a presentar su descargo por escrito,
den-tro de los cinco días de notificados los cargos imputados; y a ejercer su
defensa.
g) La comisión hará las investigaciones del caso, examinará las pruebas
y elevará su informe al Titular de la entidad, recomendado las
sancio-nes que sean de aplicación.
h) El titular de la entidad emitirá la resolución de imposición de la
san-ción; quien tendrá la prerrogativa de determinar el tipo de sanción a
aplicarse.
Es de gran importancia determinar adecuadamente, los
procedimien-tos administrativos disciplinarios que se instauren para los funcionarios,
di-rectivos y servidores públicos, que incurran en faltas de carácter disciplinario,
cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución.
La finalidad de la normativa vigente está orientada a contar con un
ins-trumento técnico-normativo que regule la solución adecuada de los procesos
administrativos disciplinarios dentro de los plazos establecidos por las
dispo-siciones legales vigentes, a fin de deslindar en forma oportuna la
responsabi-lidad del procesado, estableciendo un mecanismo de seguridad jurídica que
garantice equidad y justicia, en salvaguarda de la estabilidad y derechos del
trabajador, así como de los intereses institucionales y, consecuentemente,
evitar la prescripción de la acción y la caducidad del procedimiento.
5.
Sanciones y debido proceso
Las sanciones se imponen a quienes han cometido faltas
disciplina-rias. El artículo 26 del Decreto Legislativo Nº 276, ha establecido las
sancio-nes por faltas disciplinarías las cuales pueden ser las siguientes: a) Amosancio-nes-
Amones-tación verbal o escrita
(17); b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta
por treinta días
(18); c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por
doce meses
(19); y d) Destitución
(20). Cuya aplicación debe efectuare conforme
al test de razonabilidad desarrollado por el Tribunal Constitucional
(21).
(17) La amonestación verbal la efectúa el jefe inmediato superior en forma personal y reservada. En el caso de una amonestación escrita se oficializa a través de resolución del jefe de personal. (18) La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de 30 días. El
número de días será propuesto por el jefe inmediato y deberá contar con la aprobación del superior jerárquico de este. La sanción se oficializa por resolución del jefe de personal. (19) Este tipo de sanción se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El número de meses
de cese lo propone la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad. (20) La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El servidor destituido
queda inhabilitado para desempeñarse en la Administración Pública bajo forma o modalidad en un periodo no menor de 5 años.
(21) Exp. Nº 2192-2004-AA /TC, fundamento 20 “(…) Por tanto, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos:
a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto. b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no
El régimen disciplinario en la función pública
Las sanciones que impone la Administración deben estar sujetas al
de-bido proceso en su manifestación sustantiva
(22)expresada en el principio de
proporcionalidad y razonabilidad, debido a los márgenes de discreción con
que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de
una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de
cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien
co-mún, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios
igual-mente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o
la propia dignidad de las personas, así lo ha señalado el Tribunal
Constitu-cional en la sentencia Exp. Nº 2192-2004-AA/TC.
III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
EN EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 728
Para determinar las responsabilidades en este régimen, es de
aplica-ción la siguiente normativa: a) Ley de Fomento del Empleo - Decreto
Legisla-tivo Nº 728 y b) Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto
Su-premo Nº 001-96-TR.
1.
Ámbito de aplicación
De acuerdo al artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 728, dicha norma
se aplica a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la
actividad privada. Se debe recordar también que en la Administración
Públi-ca este régimen también es de apliPúbli-cación para determinadas instituciones del
Estado.
2. Competencia
El empleador es competente para sancionar disciplinariamente,
den-tro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento
relación con sus protagonistas, pues solo así un ‘hecho’ resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los ‘antecedentes del servidor’, como ordena la ley en este caso. c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley
correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso (…)”.
(22) “(…) el debido proceso sustantivo o sustancial exige también que cualquier norma o deci-sión que limite o regule el ejercicio de los derechos fundamentales responda a un fin lícito y que los medios utilizados para conseguirlos sean proporcionales (…)”, así lo ha señalado GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Diálogo con la Jurisprudencia. Revista crítica y análisis jurisprudencial, Año 1, Gaceta Jurídica, Lima, 1995, pp. 41-53.
de las obligaciones a cargo del trabajador, conforme a lo establecido en el
ar-tículo 42 de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Legislativo Nº 728 “(…)
Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su
empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las
la-bores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y
san-cionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier
infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (…)”.
3.
Supuestos de infracciones y sanciones
El Decreto Legislativo Nº 728 prevé varios supuestos de infracción que
causan como sanción el despido. Si bien esta norma no establece cuando
procede la suspensión y la amonestación escrita (falta leve o mediana),
es-tas sanciones generalmente están tipificadas en los reglamentos internos de
trabajo aprobado por cada entidad pública o privada.
Así tenemos que para el despido, es indispensable la existencia de
causa justa contemplada, en este caso, en la Ley de Fomento del Empleo y
tiene que ser debidamente comprobada. La causa justa puede estar
relacio-nada con la capacidad o con la conducta del trabajador, de acuerdo a lo
es-tablecido en el artículo 58 del Decreto Legislativo Nº 728. Cabe señalar, que
las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador
lo define el artículo 59 de la norma precitada, entre las cuales se encuentran
las siguientes: a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud
so-brevenida, determinante para el desempeño de sus tareas; b) El
to deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el
rendimien-to promedio en labores y bajo condiciones similares y c) La negativa
injustifi-cada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o
establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las
me-didas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar
enferme-dades o accidentes.
Asimismo, de acuerdo al artículo 60 de la norma en cuestión, son
cau-sas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: 1) La
co-misión de falta grave; 2) La condena penal por delito doloso y 3) La
inhabilita-ción del trabajador.
4.
Determinación de faltas graves
La Ley define qué se entiende por falta grave y cuáles son estas, por
lo tanto, el artículo 61 de la Ley de Fomento de Empleo establece que la
fal-ta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que
El régimen disciplinario en la función pública
