Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia electoral: acotaciones críticas

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ACOTACIONES CRÍTICAS

ANTONIO TORRES DEL MORAL

Catdrático de Derecho Constitucional

UNED

ALVARO XOSÉ LÓPEZ MIRA

Profesor de Ciencia Política

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SUMARIO

I. I N T R O D U C C I Ó N . — I I . L A INCLUSIÓN DE LAS ELECCIONES LOCALES EN EL RÉGI-MEN ELECTORAL GENERAL.—lil. ALGUNOS RASGOS DEL SISTEMA ELECTO-RAL.— 1. Proporcionalidad.—2. Barrera electoral.—3. Fórmula D'Hondt.—4. Listas cerradas y bloqueadas.—5.

Circunscrip-ciones electorales.—IV. L A ELECCIÓN DE SEGUNDO GRADO DE LAS

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EN MATERIA ELECTORAL. ACOTACIONES CRÍTICAS

POR

ANTONIO TORRES DEL MORAL

Catedrático de Derecho Constitucional

UNED

ALVARO XOSÉ LÓPEZ MIRA

Profesor de Ciencia Política

Universidad de Vigo

I. INTRODUCCIÓN

Es propósito del presente artículo prestar atención al tratamiento

que la ya prolífica jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dedicado

a los temas medulares del modelo electoral adoptado por la Constitución

española y, especialmente, a la interpretación que de la misma ha

elea-borado el legislador, o mejor, los distintos legisladores españoles.

Tal vez no esté de más insistir en la decisiva impronta que

cual-quier sistema electoral injerta en la articulación democrática, ya no sólo

porque es el mecanismo jurídico que operativiza la participación popular,

sino, quizás sobre todo, porque la percepción inmediata de esa sociedad

que quiere ser día a día democrática se centra especialmente en las

con-secuencias que a primera vista conlleva el depósito de su sufragio.

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ANTONIO TORRES DEL MORAL Y ALVARO XOSE LÓPEZ MIRA

historia demuestra con crudeza que si no se insertan aquéllos en la en-traña social, t o d o el aparato electoral formal termina activándose c o m o componenda o remedo caricaturesco de una democracia auténticamente viva.

En el caso español conviene además no olvidar unos orígenes a este respecto poco transparentes y temerosos de alteraciones demasia-do profundas. Los difíciles primeros años de la transición política marca-ron de manera decisiva el sesgo de una legislación electoral que, en su continuidad posterior, se mostró válida y hasta eficiente pese a sus ínsi-tos defecínsi-tos, al igual que la totalidad del arquetipo constitucional, pero son precisamente esas taras las que acaso no debieran ser asentadas con firmeza una vez hechas notar. Y mucho menos por el órgano constitucional que, en buena medida, es cúspide de t o d o nuestro Ordenamiento j u -rídico-político: el Tribunal Constitucional. De ahí la atención que le dedi-camos en el presente artículo.

Sin poseer afán de exhaustividad, sí que hemos tratado un buen n ú m e r o de sentencias acerca de los elementos clave del sistema electo-ral: proporcionalidad, barrera electoral, fórmula D'Hondt, listas cerradas y bloqueadas, circunscripciones electorales, etc. A s i m i s m o , se les presta considerable atención a algunos aspectos relativos a las elecciones loca-les, mereciendo igualmente tratamiento algunas legislaciones electorales autonómicas que han sido objeto de resoluciones jurisprudenciales. No se olvida la referencia al papel que los partidos políticos juegan c o m o in-termediarios decisivos en la expresión de la representación popular, que no ha sido valorada de idéntico m o d o por los m i e m b r o s del Alto Tribu-nal, ni t a m p o c o el papel que en el eje de la distribución competencial te-rritorial desempeñan las elecciones locales, al haber sido incluidas por el Tribunal en el régimen electoral general.

Al t i e m p o , por razones de sistemática, dada la relativa variedad de tratamientos comentados, se ofrecen conclusiones en cada uno de los epígrafes que integran el trabajo, aunque acaso se pudiera obtener una genérica que encuentra correspondencia con la parte final de su título. Y es la de que el Tribunal Constitucional incurre con mayor facilidad de la deseable en comentarios, coletillas o digresiones del t o d o inapropiadas en una sentencia, m á x i m e en sentencias constitucionales, y es algo que hemos considerado o p o r t u n o resaltar con claridad y sin ningún tipo de ansia desmitificadora.

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LA INCLUSIÓN DE LAS ELECCIONES LOCALES EN EL RÉGIMEN

ELECTORAL GENERAL

El régimen electoral general ha de ser regulado por una ley

or-gánica (art. 81.1 CE) y, por tanto, es materia que se sustrae del ámbito

legislativo de las Comunidades Autónomas. En lo que se refiere a

Ayuntamientos y Diputaciones provinciales (amén de los Cabildos

In-sulares canarios) no es, pues, el artículo 149.1.18- el empleado por el

Tribunal Constitucional para reconocer la competencia a los órganos

centrales del Estado en ese otro aspecto decisivo del régimen local, el

electoral. Por eso, sólo forzando sobremanera el entendimiento de la

noción, se podría entender el régimen electoral local como

competen-cia exclusiva de algunas Comunidades Autónomas, pese a las

diccio-nes estatutarias.

Contra la previa opinión del sector más numeroso de la doctrina,

la STC 38/1983, de 16 de mayo, resulta taxativa al respecto: «Se reserva

(...) a Ley Orgánica el régimen electoral general, tanto de las elecciones

que tienen en los artículos 67 al 70 sus líneas constitucionales como de

las elecciones que las tienen en el artículo 140» (FJ 2). «El régimen

elec-toral general está compuesto por las normas elecelec-torales válidas para la

generalidad de las instituciones representativas del Estado en su

conjun-to y en el de las Entidades terriconjun-toriales en que se organiza, a tenor del

ar-tículo 137 de la CE, salvo las excepciones que se hallen establecidas en la

Constitución o en los Estatutos» (FJ 3).

Compartimos el criterio expresado en esta Sentencia por el Alto

Tribunal en lo relativo a la improcedencia de identificar las expresiones

«régimen electoral general» con «elecciones generales», «y ello en

consideración a que el adjetivo "general" no está referido tanto a las

elecciones cuanto al régimen electoral» (FJ 2). Este mismo argumento

es el que con anterioridad a la sentencia había empleado la doctrina

para englobar en el ámbito del régimen electoral general «las

condi-ciones necesarias que han de garantizar el derecho de participación

política, del que emanan el derecho de sufragio y el derecho de

acce-so a los cargos electivos (art. 23.1 y 2), en cualquiera de los proceacce-sos

electorales a que dé lugar la designación de órganos representativos» \

es decir, abarcando aspectos sustanciales como el derecho de

sufra-gio, organización y procedimiento electoral, financiación de campañas

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ANTONIO TORRES DEL MORAL Y ALVARO XOSE LÓPEZ MIRA

electorales, control de gastos, recurso contencioso electoral y Derecho

penal electoral^

Pero en otras facetas fundamentales la interpretación

jurispruden-cial es, como mínimo, discutible. Avalamos nuestra afirmación con las

propias argumentaciones que en la misma sentencia ofrece el Tribunal

Constitucional:

1*. Intenta despejar la duda de la expresión «régimen electoral

ge-neral» haciendo arrancar la interpretación de los artículos 140, 68.1 y 23.1

de la Constitución: «y es que el artículo 140 (al igual que el artículo 68.1)

reserva a la Ley el régimen de las elecciones locales, en los aspectos que

dice. Ley que por la misma exigencia del artículo 23.1, y la precisión que

hace el artículo 81.1 entendido en relación con los artículos 68.1 y 140, ha

de ser una Ley Orgánica» (FJ 2). En primer lugar, puede entenderse que

la Constitución quiere disponer un igual tratamiento legislativo del

Con-greso y del Senado y que, por consiguiente, aun siendo diferente la

lite-ralidad de los artículos 68.1 y 69.2, la ley orgánica que se exige para la

re-gulación de las elecciones a la Cámara Alta, se exige igualmente, por

analogía, para la Baja. Sin embargo, esta razón de analogía no se

perci-be en las elecciones locales, por lo que el artículo 140 bien podría ser

In-terpretado de modo más cercano a su propia expresión formal.

En segundo término, tampoco se compadece exactamente con la

previsión del artículo 141 en lo tocante a los órganos de gobierno y

ad-ministración provinciales que, con dicho basamento, tendrían que verse

excluidos del régimen electoral general orgánico.

Abundando en el tema, al remitir el artículo 140 del texto

constitu-cional a la ley y no a ley orgánica, nos encontramos, como ha señalado

F. J. Jiménez de Cisneros, con que «desde un punto de vista

estricta-mente jurídico-positivo, supone un argumento a favor de que la Ley

Elec-toral no debiera contener normas sobre las elecciones locales...» ^

^ Cfr. Ibid., p. 127. También Luis COSCULLUELA MONTANER: «Las elecciones lo-cales», en Tratado de Derecho Municipal, v o l . I, Madrid, 1988, p. 694. En semejante sentido, FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ DE CISNEROS: Ley Electoral, M a d r i d , 1983, pp. 42-43; MANUEL MARTÍNEZ SOSPEDRA: Aproximación al Derecho constitucional español. La

Constitución de 1978, Valencia, 1980, p. 170; PILAR DEL CASTILLO: «El derecho electoral

en la nueva Constitución española», en Lecturas sobre la Constitución I, Madrid, 1978, pp. 226-227; EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS RAMÓN FERNANDEZ: Curso de

De-recho Administrativo I, Madrid, 1980, p. 138.

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2-. T a m p o c o se da mayor f u n d a m e n t o a la hora de no entender a las elecciones locales integradas en el régimen local, que es compe-tencia exclusiva de algunas Comunidades A u t ó n o m a s . Según el Alto T r i b u n a l , esta competencia autonómica resulta «inadmisible porque la argumentación de los recurrentes se apoya en una interpretación cier-tamente forzada y extensiva de los textos citados, frente a la cual se al-za la necesidad de atribuir t o d o el valor y alcance que merece a la ex-presión " r é g i m e n electoral g e n e r a l " , incluida en el artículo 81.1 de la CE» (FJ 2). Éste alcance y valor es, inevitablemente, el que le otorga el Tribunal Constitucional, al que, cabalmente, se le podría contraargu-mentar, con su misma expresión, de una generalidad excesiva y que, además, se contradice con el párrafo siguiente de la sentencia, según el cual, «el artículo 149.1.1- no se quebranta en un régimen electoral local en que corresponde a la Comunidad A u t ó n o m a poderes n o r m a t i v o s de desarrollo y reglamentarios y poderes de ejecución, preservado el de-recho del artículo 23.1 y la igualdad de t o d o s los españoles en el ejerci-cio de este derecho». A pesar de ello, el Tribunal vuelve a insistir en que es «el artículo 140 en relación con el 81.1 el que hace legítimo un siste-ma en que se establezca un régimen u n i f o r m e en siste-materia de elecciones locales»*, y, sin e m b a r g o , no dice por qué este régimen electoral local de regulación exclusivamente estatal no es una consecuencia del ar-tículo 149.1.1- para garantizar la igualdad de t o d o s los españoles en el ejercicio de sus derechos.

En definitiva, el aseguramiento de las condiciones de igualdad i m -plica necesariamente uniformidad electoral, incluso de detalle (que no únicamente una cierta homogeneidad), en la interpretación del Tribunal Constitucional, y parece darse por descontado que las Comunidades A u -tónomas no están en condiciones de asegurarla. Y podríamos ir más allá, puesto que esta interpretación del Alto Tribunal parece acomodarse más a etapas preconstitucionales en las que las corporaciones locales forma-ban parte del aparato Estado-organización central, frente al actual y cons-titucional Estado de las Autonomías.

Comunidades Autónomas, y en el relativo al vaciamiento de contenido de la com-petencia autonómica sobre el régimen local. Cfr.: Derecho electoral..., op. cit, pp. 130-131.

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ANTONIO TORRES DEL MORAL Y ALVARO XOSÉ LÓPEZ MIRA

3-. La invocación del artículo 137 de la Constitución (FJ 3) tendría

que englobar igualitariamente a las Comunidades Autónomas con

muni-cipios y provincias —este precepto no menciona a las islas— en cuanto

que piezas de la organización territorial del Estado, y en lo relativo a las

excepciones previstas en los Estatutos de Autonomía el Tribunal

Consti-tucional sólo las extiende al régimen electoral general local a las Juntas

Generales y Diputaciones Forales del País Vasco y a las facultades

co-rrespondientes a los Territorios Históricos, las cuales, conforme al

artícu-lo 37.3.e del Estatuto del País Vasco, incluyen el régimen electoral

muni-cipal, con lo cual el pilar maestro fundamentador del supremo intérprete

constitucional cae en gran medida por tierra.

4-. Finalmente, la reserva tasada de ley orgánica difícilmente se

compadece con las pretensiones de exhausividad de la Ley orgánica 6/83,

de reforma de la de Elecciones Locales de 1978 que examina en este caso

el Tribunal, y su seguimiento en este sentido por la posterior Ley

Orgáni-ca del Régimen Electoral General, lo cual suscita el problema

anterior-mente aludido de las materias conexas, problema que cobra actualidad

periódicamente en momentos previos a consultas electorales^

ALGUNOS RASGOS DEL SISTEMA ELECTORAL

La tendencia del Tribunal Constitucional en los temas modulares

del sistema electoral que ha tocado (proporcionalidad, barrera electoral.

^ Tanto SANTOLAYA MACHETTI c o m o ASTARLOA HUARTE-MENDIGO A han censurado el excesivo detallismo y reglamentarismo de la LOREG en el ámbito local que i m -pide predicar el carácter orgánico de muchos de sus artículos, acudiendo con de-masiada intensidad al instrumento, calificado de «perturbador» por el último autor citado, de las materias conexas. Cfr. PABLO SANTOLAYA MACHETTI: «La d e l i m i t a c i ó n de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia electoral», en Revista de Derecho Político n- 24, M a d r i d , 1987, p. 4 1 ; IGNACIO ASTARLOA HUARTE-MENDICOA, en Luis M - CAZORLA PRIETO (dir.): Comentarios a la Ley Orgánica del

Régi-men Electoral General, Madrid, 1986, p. 1453. En concreto, podemos referir un

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fórmula D'Hondt, listas cerradas y bloqueadas) ha sido la de conservar las decisiones de los distintos legisladores electorales, aun reconociendo que en el marco constitucional se podrían haber adoptado otras solucio-nes bien diversas.

1 . Proporcionalidad

Ya la Sentencia 40/1981, de 18 de diciembre, estipulaba que, cua-lesquiera que fuesen las modalidades concretas de la representación pro-porcional, «su idea fundamental es la de asegurar a cada partido político o grupo de opinión una representación, si no matemática, cuando menos sensiblemente ajustada a su importancia real. Ahora bien, es sabido asi-m i s asi-m o que la proporcionalidad en la representación, difícil de alcanzar de suyo, lo es tanto más cuanto menor sea el abanico de posibilidades da-do por el número de puestos a cubrir en relación con el de las fuerzas concurrentes (...). Consecuencia de ello es que la "adecuada representa-ción proporcional" exigida sólo podrá serlo imperfectamente en el mar-gen de una discrecionalidad que le haga flexible, siempre que no se alte-re su esencia. Será palte-reciso, en todo caso, evitar la aplicación pura y simple de un criterio mayoritario o de mínima corrección» (FJ 2; el su-brayado es nuestro).

Una sentencia tan clave en este tratamiento c o m o técnicamente defectuosa^ es la 75/1985, de 21 de junio, en la cual se reitera la doctrina anteriormente citada sobre la proporcionalidad, y en la que se hace hin-capié en la indefinición al respecto del bloque de la constitucionalidad, que otorga una amplia diversidad de soluciones para que decida el legis-lador, ya que no se ha pretendido implantar un sistema «puro» de pro-porcionalidad, puesto que ésta «es, más bien, una orientación o criterio tendencial, porque siempre, mediante su puesta en práctica, quedará mo-dulada o corregida por múltiples factores del sistema electoral, hasta el punto de que puede afirmarse que cualquier corrección o desarrollo nor-mativo del criterio, para hacer viable su aplicación, implica necesaria-mente un recorte respecto a esa "pureza" de la proporcionalidad abs-tractamente considerada (...), y si con tal expresión se entiende que la única opción constitucionalmente válida sería la que atribuyese, sin des-viaciones, los escaños de m o d o exactamente proporcional al porcentaje de votos conseguidos, debe decirse que semejante sistema ni existe en-tre nosotros, desde luego, ni en el Derecho comparado en parte alguna, ni acaso en ningún sistema imaginable» (FJ 5). Lo cual, imprecisiones al

^ Cfr. ANTONIO TORRES DEL MORAL: Principios de Derecho Constitucional

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margen, parece mucho decir, puesto que las gradaciones en la propor-cionalidad no obligan a saltar al extremo de la absoluta exactitud mate-mática, que no se solicitaba en el recurso de amparo que resolvía el Tri-bunal, pero sí podrían requerir que se examinase el concreto caso planteado (u otros) para desvelar si el principio de proporcionalidad se desvirtúa hasta convertirlo en mayoritario, ya que precisamente ahí es donde se detectaría la inconstitucionalidad de la solución adoptada.

Estamos, c o m o se ve, ante un argumento falaz: de la negación del carácter absoluto de un valor no se desprende la siempre idónea relativi-dad de cualquier recorte que quiera hacérsele al m i s m o ni t a m p o c o su li-bre disponibilidad por parte del legislador; de ser ello así, entonces el úni-co valor absoluto atendible en el problema que estudiamos no sería otro que el de la discrecionalidad del legislador, lo cual parece poco razona-ble.

Una de las escasas muestras de concreción del Alto Tribunal al res-pecto la hallamos en la Sentencia 32/1985, de 6 de marzo, revocando una anterior del Tribunal S u p r e m o , al estimar el amparo presentado por los concejales de la oposición del A y u n t a m i e n t o pontevedrés de A Guarda, pues, constituidas cinco Comisiones Informativas, compuestas cuatro de ellas por cinco concejales cada una y la quinta por seis, la integración po-lítica de las mismas se realizó reservando en su totalidad los puestos de las cuatro primeras a los concejales del Grupo mayoritario (Alianza Po-pular, partido que contaba con mayoría absoluta al tener ocho concejales de un total de trece), y asignando los cinco concejales de los grupos de la oposición exclusivamente a la quinta Comisión, en el que ocupaban cinco de sus seis puestos.

El Alto Tribunal señala a este respecto que «si la proporcionalidad exigía que se atribuyeran a la mayoría doce puestos en las Comisiones y ocho a la minoría, la relación abstracta entre cada m i e m b r o de la mino-ría y cada m i e m b r o de la mayomino-ría habmino-ría de ser, desde este punto de vis-ta, la de dos a tres y no, c o m o ahora sucede, la de uno a dos. Es eviden-te que, c o m o ya d i j i m o s , la proporcionalidad que aquí consideremos no

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sea oída sobre todos los asuntos que el órgano de que f o r m a n parte ha de conocer y resolver y lo sea, además, en los diferentes estadios del pro-ceso de decisión» (FJ 3).

Se repiten los argumentos de la Sentencia 40/1981 (y algunos de la 75/1985), en la 76/1989, de 27 de abril, en el caso de designación por par-te de la Asamblea Legislativa de Extremadura (compuesta por 34 Diputa-dos del Grupo Socialista, 17 del Grupo Popular, 8 del Grupo Centro De-mocrático y Social y 6 del Grupo Mixto) de los dos Senadores correspondientes a la Comunidad Autónoma según el artículo 69.5 de la Constitución, siendo ambos electos miembros del Grupo Socialista, con lo que los 34 Diputados de éste cubren la totalidad de los puestos de es-ta represenes-tación indireces-ta y los 31 reses-tantes ninguno. Aquí el Tribunal Constitucional añade un nuevo criterio: «A la hora de la distribución de los escaños existentes entre las fuerzas políticas concurrentes, nuestro ordenamiento no contempla al grupo mayoritario frente al resto de los demás grupos políticos, sino que la distribución se hace en atención a los votos obtenidos por cada una de las candidaturas» (FJ 4), con lo que la base de la comparación se establece entre aquél y el siguiente más vota-do el cual, en este caso, poseía la mitad de los escaños y algo menos de la mitad de los votos que el mayoritario por lo que, al aplicar la Asamblea de Extremadura la regla D'Hondt, el reparto resultante se ajusta al princi-pio de proporcionalidad según el Alto Tribunal, aunque en la práctica la representación se haya traducido en mayoritaria por parte de un único partido político. En este caso parece claro que el peso de los sufragios ob-tenidos por el m i s m o avala sobradamente el resultado final en la desig-nación de senadores.

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ai principio de proporcionalidad por parte del legislador autonómico, «a la vista de las necesidades derivadas del principio de efectividad en la or-ganización y actuación de los poderes públicos. En tanto el legislador au-t o n ó m i c o se funde en fines u objeau-tivos legíau-timos y razonables y no cau-se discriminaciones entre las opciones en precau-sencia no cabrá aceptar el reproche de insconstitucionalidad de sus normas, o de su aplicación en casos determinados, por no seguir unos cirterios estrictamente propor-cionales» (FJ 6).

Obsérvese aquí una vez más el auténtico salto lógico que realiza el jurisprudente (por no hablar de la excesiva generalidad de sus aprecia-ciones) al confundir o dar igual tratamiento a la exacta o «estricta» pro-porcionalidad matemática que a la mera no desvirtuación de la repre-sentación proporcional. Como esta exacta proporcionalidad no se puede alcanzar aritméticamente, parece carecer de importancia su logro en ma-yor o menor medida; basta con no incurrir en un sistema de mama-yoría.

Además, para fortalecer su argumentación, da entrada a otro prin-cipio, el de efectividad en la organización y actuación de los poderes pú-blicos, c o m o corrector de la proporcionalidad. Es de advertir, e m p e r o , que tal principio no está consagrado por la Constitución —salvo en refe-rencia a la Administración, artículo 103.1, lo que no afecta al problema que tratamos— y es, por tanto, difícilmente aceptable que pueda erigír-sele en un condicionante de tal envergadura de otro principio que, al me-nos por lo que se refiere al Congreso de los Diputados y a un contingen-te de senadores (el de designación autonómica), si está consagrado por nuestro texto fundamental.

Iguales criterios maneja el Tribunal Constitucional en la Sentencia 36/1990, de 1 de marzo, al estimar insuficiente la desviación de la pro-porcionalidad: «el resultado al que se llega, y c o m o se hace evidente con los datos y múltiples cálculos matemáticos que en la propia demanda se efectúan, no revela una desviación relevante de la proporcionalidad, es decir, hasta el punto de que altere su esencia hasta hacerla desaparecer» (FJ 2). Este es uno de los argumentos constantemente repetidos en la doctrina plenamente consolidada del Tribunal en esta materia, j u n t o a aquel otro relativo a la presencia de razones objetivas que justifiquen una determinada distribución de representantes; razones ambas que, en su reiterada indeterminación, eluden mayores puntualizaciones que tal vez serían deseables para cada caso concreto examinado.

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re-ducido el número de representantes a elegir (FJ 2 y 7, respectivamente). Si acaso, debemos señalar que en la 30/1993 el Tribunal Constitucional maneja en sus fundamentos jurídicos datos numéricos en cuanto a cifras de representantes y porcentajes de asignación de escaños, lo que no de-ja de ser una novedad resaltable. En f i n , en la tercera de las sentencias ci-tadas, la 45/1992, dictamina la compatibilidad de la representación pro-porcional global de un sistema electoral con el hecho de que, atendiendo a circunstancias especiales, «haya que otorgar una representación espe-cífica y propia a una determinada población, y que por su escasa impor-tancia demográfica e incluso por las necesidades del propio carácter " p r o p o r c i o n a l " del sistema se le asigne un único escaño» (FJ 5), lo cual entendían los recurrentes que daba lugar a un sistema nítidamente ma-yoritario.

2 . Barrera e l e c t o r a l

En íntima conexión con lo anteriormente relatado se encuentra es-ta cuestión, c o m o muestra el eco que de ella se hace la STC 75/85, de 21 de j u n i o , donde se justifica el límite del 3 por 100 impuesto por el legis-lador en base a la finalidad expresada por él m i s m o de compatibilizar la proporcionalidad electoral «con el resultado de que la representación de los electores en tales Cámaras no sea en exceso fragmentaria, quedando encomendada a formaciones políticas de cierta relevancia (...), y esa vali-dez se aprecia si tenemos en cuenta que el proceso electoral, en su con-j u n t o , no es sólo un canal para econ-jercer derechos individuales (personales o de grupo) reconocidos en el artículo 23 de la Constitución, sino que es también un medio para dotar de capacidad de expresión a las institucio-nes del Estado democrático y proporcionar centros de decisión política eficaces y aptos para i m p r i m i r una orientación general a la acción de aquél» (FJ 5).

A nuestro juicio, el Tribunal Constitucional utiliza criterios de pru-dencia política para justificar limitaciones de principios jurídicos consti-tucionales, separándose manifiestamente de sus funciones y rebajando la normatividad constitucional al ámbito de lo meramente opinable, por muy sensatos que puedan parecer los criterios políticos del Tribunal.

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descon-ANTONIO TORRES DEL MORAL Y ALVARO XOSÉ LÓPEZ MIRA

fía de su calidad. Pues, en efecto, el argumento comparatista es muy

de-licado. Ya el mismo Tribunal, en el anterior Fundamento Jurídico, había

señalado que el artículo 23 de la Constitución española no impone por sí

mismo al legislador ninguna de las modalidades existentes en el Derecho

comparado ni en cualquier otro nuevo sistema. Pero, en todo caso, para

comparar bien, es necesario poner en juego todas las variables de los

sis-temas electorales comparados y aun de los respectivos sissis-temas

políti-cos; la simple y tópica memoria de nuestra II República (en la que hubo,

sí, atomización, pero no sistema electoral proporcional), de la IV

Repúbli-ca francesa y de Italia no puede servir para todo.

En fin, la cita «de autoridad» (?) del Tribunal Constitucional

Fede-ral alemán no puede pasar de mera ilustración académica, nunca un

ar-gumento para el Ordenamiento constitucional español.

Prosigue con una, quizás no muy oportuna en esta sede, incursión

en lo que entiende que serían efectos negativos de una estricta

propor-cionalidad, puesto que incitaría, como demuestra la práctica política, a

una excesiva fragmentación de las asociaciones políticas y en concreto

de los partidos, cuando éstos «en su misma razón de ser tienen inscrita

la tarea de ir agregando diversidad de intereses individuales y sectoriales

en proyectos de alcance político, esto es, generales...». Al margen de

con-sideraciones opinables de Sociología Política, no parece oportuno, desde

el mismo prisma democrático de pluralismo político que orienta toda la

Constitución, residenciar en la fortaleza de unas pocas opciones

partida-rias (en las que no son recomendables escisiones, parece querer decir el

jurisprudente) el correcto funcionamiento del sistema político español;

ello está, en nuestra opinión, fuera de lugar, puesto que, de nuevo,

esta-mos ante una mera consideración de prudencia política, no ante un

ar-gumento jurídico.

En definitiva, concluye el Tribunal que el límite de 3 por 100

«res-peta, en sustancia, el criterio de la proporcionalidad, ya que la restricción

no Impide que el reparto de escaños se realice conforme a ese criterio

respecto a la inmensa mayoría de los votos emitidos en la

circunscrip-ción», amén de la ya expresada lícita finalidad del legislador; claro que

para llegar al cabo de este viaje, acaso sobrase el peso de las alforjas

an-teriormente criticadas, porque ¿y si la barrera electoral fuera del 10 por

100? Seguiría siendo cierto que la inmensa mayoría de los votos

resulta-ría determinante del reparto de escaños. ¿Y si elevamos la cifra al 15, al

20 o al 30 por 100? ¿Dónde deja la mayoría de votos de ser inmensa? ¿No

estamos ante un puro arbitrismo?

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un porcentaje de barrera más elevado: el 5 por 100 de los votos válidos

emitidos en las elecciones autonómicas que exige la ley Electoral de la

Región de Murcia. Según el Tribunal, «no nos hallamos ante una

desi-gualdad en la aplicación de la Ley, puesto que ésta ha sido aplicada por

igual en todas las candidaturas». Además, este tipo de cláusulas

limitati-vas son «restricciones a la proporcionalidad, en favor de criterios

favora-bles a la funcionalidad del sistema de gobierno como pueden ser

favore-cer la gobernabilidad, evitar la fragmentación de la representación,

facilitar la capacidad de trabajo de las Cámaras o asegurar una opción

ra-zonable (de entre las varias posibles) en cuanto a la representación

par-lamentaria de las fuerzas políticas (...). No puede negarse, como se dijo,

que la Ley Electoral Murciana contenga un tratamiento desigual. Pero

es-ta desigualdad sólo podría considerarse discriminatoria, y por ello lesiva

del artículo 23.2 de la Constitución, si careciera de una justificación

obje-tiva y razonable (...), resultando, por el contrario, verosímil el suponer

que, por debajo de esa cifra, sería difícil obtener la finalidad pretendida,

esto es, evitar una excesiva fragmentación de la representación parla-mentaria» (FJ 4).

Ocioso es decir que esta última afirmación se nos semeja un

po-co tajante, e incluso se induce de ella una repo-comentación de

incremen-to de barrera del 3 al 5 por 100, ya que estamos ante un supuesincremen-to en

que la restricción del legislador murciano es bastante más elevada que

la existente para el Congreso de los Diputados y la gran mayoría de las

Asambleas de las Comunidades Autónomas, pues, en efecto, la ley

murciana no exige sólo un 5 por 100 de sufragios, sino que se alcance

esta cifra en la totalidad del territorio regional y no por

circunscripcio-nes; máxime cuando en el caso que dio origen a esta sentencia es

fá-cilmente observable la distorsión de la proporcionalidad al no obtener

escaño el Partido Cantonal habiendo logrado en una circunscripción

16.433 votos, mientras que sí lo obtuvo el Centro Democrático y Social,

que, en dicho distrito, consiguió únicamente 13.610 sufragios pero

su-peró el 5 por 100 de los votos válidos emitidos en la Región.

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Que con tales parámetros del jurisprudente constitucional difícil-mente pueden hallar límite las cláusulas de barrera que establezcan los distintos legisladores a pesar de la exigencia constitucional de propor-cionalidad, es algo que demuestra una sentencia algo anterior a la última citada, cual es la 72/1989, de 20 de abril, que versa fundamentalmente en t o r n o al artículo 8.2 del Estatuto de A u t o n o m í a de Canarias, según el cual «no serán tenidas en cuenta aquellas listas de partido o coalición que no obtengan, al menos, el 3 por 100 de los votos válidos emitidos en la Re-gión o el 20 por 100 de los válidamente emitidos en la respectiva cir-cunscripción electoral». El Fundamento Jurídico 3° del A l t o Tribunal se-ñala, en referencia a este ú l t i m o , lo siguiente:

«No merece, en modo alguno, las calificaciones de exorbitante o contrario al sistema electoral de representación proporcional, sino muy claramente la de plenamente razonable y adecuado a las peculiaridades geográficas y poblaciones del archipiélago canario, e incluso de pieza necesaria de su régimen electoral, puesto que, organizado éste sobre las circunscripciones de las islas de Hierro, Fuerteventura, Gran Canaria, La Gomera, Lanzarote, La Palma y Tenerife —art. 8.4 del Estatuto—, con la Indudable finalidad de conformar el Parlamento con representaciones políticas de los ciudadanos de cada una de estas islas, dicho porcentaje del 20 por 100 insular asegura tal finalidad legal al actuar como correc-tivo del 3 por 100 regional, ya que de no estar así previsto algunas de dichas circunscripciones electorales no podrían alcanzar representación parlamentaria, dado que su número de votantes, e incluso de electores, no es suficiente para superar el 3 por 100 de los votos válidos emitidos en la Región, como así se comprueba con los datos contenidos en el ac-ta remitida por la Junac-ta Electoral, conforme a la cual dicho 3 por 100, en las elecciones aquí contempladas fue equivalente a 20.068 votos váli-dos, siendo que la isla de Hierro tiene 5.197 electores; la de Fuerteven-tura 20.459, de los cuales votaron 15.251, y la de La Gomera 12.389.

Todo ello hace evidente que la regla de un porcentaje mínimo (...) constituye previsión legal, no sólo razonable, sino imprescindible para asegurar que las diversas zonas del territorio de las Comunidades Au-tónomas tengan representación en sus Asambleas Legislativas —art.

152.2 de la Constitución—» (debe querer decir 152.1).

(17)

Constitu-ción, el cual determina un criterio poblacional (el proporcional) con co-rrecciones territoriales, no a la inversa.

No obstante, a nuestro entender, el núcleo del análisis no debe es-tribar tanto en la consideración estadística de tales datos, sino en el he-cho de que al ser aplicables los criterios legales electorales por igual a to-das las candidaturas, el Tribunal Constitucional encuentra sobradamente justificadas variadas restricciones de acceso a la representación. Ade-más, cabría hacer hincapié en los diversos criterios usados por el Tribu-nal, ya que no dice lo m i s m o en ninguna de las tres sentencias citadas en este epígrafe, aunque sea únicamente respecto del estricto sistema elec-toral. En efecto, si en la primera se centra en la consideración de igualdad dentro de la circunscripción, en la segunda el fundamento no se halla tan-t o en el incrementan-to de la clásula de barrera del 3 al 5 por 100, sino en la circunstancia de que ésta no se aplique a las circunscripciones sino a la totalidad del territorio regional; y en la tercera se admiten mixturadas ambas posibilidades sin prestarle demasiada atención a las contradicciones que genera en el m i s m o y, desde luego atendiendo a criterios c o m -parativos, en relación con los demás existentes en España (acaso con la posible similitud del murciano).

Mutatis mutandis (por e j e m p l o , en punto a respetar la mínima re-presentación provincial en las elecciones al Congreso de los Diputa-dos), una tal interpretación constitucional podría dar perfectamente pá-bulo a una legislación electoral para dicha Cámara que estableciese una barrera del 3 por 100 de sufragios en t o d o el territorio nacional y un 20 por 100 para cada circunscripción c o m o opción alternativa, y ¿por qué no?, incluso sobrepasar a m b o s límites. Todo lo cual, por políticamente disparatado y jurídicamente insostenible, no se le ha ocurrido todavía a nadie.

3 . Fórmula D ' H o n d t

Reconducida la igualdad del artículo 14 de la Constitución por el Tribunal Constitucional en materia de participación electoral al artículo 23.2 de f o r m a habitual en sus sentencias de esta índole, parte también siempre en ellas de dos asertos:

a) que la regla legal debe aplicarse a todas las candidaturas por igual.

(18)

Al primer aserto nos hemos referido en epígrafes anteriores. Del segundo nos ocupamos en éste.

En la STC 75/1985, de 21 de j u n i o , FJ 5, afirma el Tribunal que la fórmula D'Hondt no es sino una variante de las existentes en los sistemas proporcionales, de cuya aplicación «resulta cierta ventaja relativa — a u n -que no superior a la de otras fórmulas consideradas igualmente propor-cionales— para las listas más votadas, y ello c o m o consecuencia del pe-culiar sistema de cocientes sucesivos que dicha regla articula».

A n o t e m o s ahora tan sólo que no parece propio de una sentencia constitucional dirimir cuestiones científicas acerca de la mayor o menor proporcionalidad de esta o aquella f ó r m u l a ; y añadamos que, por lo de-más, sí hay fórmulas que ofrecen una proporcionalidad más ajustada. Com o vereComos enseguida, nuestro Alto Tribunal es en esto tributario de t ó -picos extendidos en la literatura sobre la cuestión.

Habría también que mencionar la STC 4/1992, de 13 de enero, en la que el A l t o Tribunal refuta el argumento del Ministerio Fiscal según el cual, ante la ausencia de una norma legal de proporcionalidad en el re-parto de puestos o escaños, no puede seguirse otro que el general de nuestro sistema electoral, esto es, la llamada f ó r m u l a D'Hondt. A este res-pecto, el Tribunal señala que «tal tesis no puede en m o d o alguno ser ad-mitida, puesto que, en primer lugar, la regla D'Hondt opera precisamen-te c o m o correctivo de la regla de proporcionalidad que no puede ser objeto de aplicación extensiva y analógica allí donde el precepto se refie-ra sin más y sin matices a la proporcionalidad» (FJ 3). Palabrefie-ras de las que parecer inferirse el escaso grado de proporcionalidad que la susodicha fórmula otorga en opinión del Tribunal Constitucional (obsérvese el con-traste con lo expuesto al respecto en la sentencia citada antes de ésta); otra cosa es que se haya generalizado su adopción por los distintos le-gisladores españoles, todos ellos obsesionados por el m i t o de la gober-nabilidad proveniente de las tesis del parlamentarismo racionalizado.

Además, de nuevo nos las habernos con aseveraciones científicas imprudentemente insertas en la sentencia, sobre t o d o cuando son suma-mente discutibles; tanto que lo afirmado por el Tribunal es manifiesta-mente incorrecto: la fórmula D'Hondt no es un correctivo a la proporcio-nalidad; ofrece resultados bastante ajustados en condiciones idóneas, esto es en grandes circunscripciones, y resultados m u y desajustados cuando hay pocos escaños en litigio.

(19)

De igual m o d o a lo afirmado antes en relación a las sentencias del Tribunal Constitucional, reiteramos aquí que no es una ley el lugar ade-cuado para hacer afirmaciones —tan opinables— acerca de lo conve-niente o inconveconve-niente de una determinada previsión representativa, si-no que su único cometido es sencillamente regular el proceso. Pero ¿cuáles son esos correctivos? Uno solo: «... a cuyo efecto se fijarán por-centajes mínimos de sufragios para acceder al Congreso».

No podía estar más desviada la opción del legislador reformista: tal barrera mínima sólo puede operar en Madrid y Barcelona, y no lo ha-ce neha-cesariamente, sino según los sufragios obtenidos por todas las for-maciones políticas. Apenas si hay correctivo aquí, por consiguiente. En cambio, la base segunda de la misma disposición transitoria sí establecía dos serios correctivos —la circunscripción provincial y la cuota mínima de escaños por provincia— sin calificarlos c o m o tales.

Pues bien, cuando el Decreto-Ley Electoral de 18/3/1977, al desa-rrollar la anterior Ley, optó por la regla D'Hondt, la generalidad de la doc-trina — y t a m b i é n , c o m o hemos visto, el Tribunal Constitucional— la in-terpretó como uno más de esos correctivos, lo que sólo es verdad partiendo de los auténticos correctivos antes mencionados.

4 . Listas cerradas y b l o q u e a d a s

En la STC 167/1991, de 19 de julio, se reitera una jurisprudencia ya establecida acerca de que la elección de los ciudadanos recae sobre per-sonas determinadas y no sobre los partidos o asociaciones que los pro-ponen al electorado, «conclusión que no queda empañada por el hecho de que la elección se produzca hoy en España, en los comicios munici-pales y en otros, entre listas "cerradas" y " b l o q u e a d a s " , pues una cosa es que el elector no pueda realizar cambios en las candidaturas y otra, bien distinta, que los nombres que en ellas figuren sean irrelevantes pa-ra la definición que cada cual ha de hacer ante las urnas» (FJ 4).

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inter-ANTONIO TORRES DEL MORAL Y ALVARO XOSÉ LÓPEZ MIRA

pretación del Alto Tribunal podría leerse incluso en clave de matizada

de-fensa de las listas abiertas o, al menos, desbloqueadas, frente a las

des-mesuradas reclamaciones partidocráticas de los pretendientes citados.

Sin embargo, el Tribunal no llega a tanto, como es sabido.

5. Circunscripciones electorales

Por fin, en relación con las circunscripciones electorales, señala el

Tribunal Constitucional que la determinación del número de escaños que

corresponde a cada circunscripción es uno de los aspectos centrales del

sistema electoral que compete definir al legislador, y rechaza la

interpre-tación en virtud de la cual la adecuada represeninterpre-tación proporcional en

ca-da distrito se identifique con la necesica-dad de que en caca-da uno de ellos

ob-tengan efectivamente representación al menos dos (o más) fuerzas

políticas (STC 45/1992, de 2 de abril, FJ 5); ello impediría atribuir a una

circunscripción electoral un único escaño, que es precisamente lo que

ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia. En él se impugnaba el

ar-tículo 12.2 de la ley reguladora del Régimen Electoral para la Comunidad

Autónoma de las Islas Baleares por el hecho de atribuir un único escaño

a la circunscripción insular de Fermentara, lo que, en opinión de los

di-putados recurrentes, supondría un sistema mayoritario contrario al

ar-tículo 20.1 del Estatuto de Autonomía balear, que reproduce la exigencia

del artículo 152.1 de la Constitución de un sistema electoral proporcional.

La sentencia mencionada, como anteriormente vimos, rehuye

de-finir si, en tal concreto supuesto de una circunscripción uninominal,

es-taríamos en presencia de un sistema mayoritario; en realidad parece

ne-garlo a la vista de que el sistema global o de conjunto de la Comunidad

Autónoma balear es proporcional, lo que nos parece una opinión cuando

menos arriesgada. Cosa diferente sería afirmar que la existencia de una

circunscripción uninominal (teniendo, además, presente la especial

cir-cunstancia de insularidad) no empece a la calificación del sistema como

proporcional, lo cual, siendo también opinable, resulta más asumible que

la interpretación anterior.

(21)

Tal afirmación, que acaso podría tropezar con hipótesis exagera-damente alambicadas (como la de que el fraccionamiento de partidos y de distritos sea de tal índole que se desperdicien gran número de votos, o incluso que pocos o ningún grupo político obtenga representación par-lamentaria), choca a nuestro entender directamente con la disposición constitucional según la cual se ha de asegurar, en las Asambleas legisla-tivas autonómicas, la representación de las diversas zonas del territorio (art. 152.1). Es verdad — y lo recuerda el Tribunal— que este precepto es aplicable a las Comunidades Autónomas con Estatutos aprobados por el procedimiento del artículo 151 de la Constitución [lo que no es el caso m u r c i a n o ' ] ; pero creemos que lo es t a m b i é n , por analogía, a las demás Comunidades que se hayan dotado de Asamblea Legislativa (es decir, to-das). En realidad, si el texto constitucional parece reducir tal requisito a sólo algunas Comunidades Autónomas es porque, a la hora de acordar su redacción final, el constituyente no veía con nitidez si todo el territorio nacional se terminaría organizando en Comunidades A u t ó n o m a s , ni tampoco si todas las constituidas tendrían Asamblea Legislativa. Pero pa-rece evidente que la generalización del proceso autonómico y su profun-dización política, más allá de la mera descentralización administrativa, debe comportar la extensión a todas las Comunidades Autónomas de aquellas iniciales previsiones. Y ello porque las peculiaridades territoria-les internas no son característica exclusiva de las Comunidades consti-tuidas por una determinada vía procedimental, y una interpretación cons-titucional estrictamente literal del precepto comentado sería rechazable por absurda y creadora de problemas sin solucionar ninguno.

De otro lado, quizás todavía más criticable puede ser el explícito reconocimiento que el Alto Tribunal realiza de la diferencia de trato nor-mativo —desigualdad en la ley— a la hora de acceder las diversas candi-daturas a la asignación de escaños, que parece un atentado directo a lo preceptuado en el artículo 23.2 de la Constitución. Pues, en efecto, hay o puede haber candidaturas locales centradas en una sola de las zonas del territorio regional, las cuales tienen casi impedido su acceso a la A s a m -blea Legislativa si han de superar una alta barrera regional de sufragios. El Tribunal encuentra justificable la decisión del legislador en base a que las fuerzas políticas han de tener una implantación de ámbito regional pa-ra acceder a su parlamentarización. Pues bien, pensamos que puede exis-tir una implícita contradicción entre esta pretendida justificación objetiva de la desigualdad y la jurisprudencia asentada en esta misma Sentencia acerca de la aplicación de la Ley por igual a todas las candidaturas.

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ANTONIO TORRES DEL MORAL Y ALVARO XOSÉ LÓPEZ MIRA

IV. LA ELECCIÓN DE SEGUNDO GRADO DE LAS DIPUTACIONES

PRO-VINCIALES

En este punto resulta definitoria la ya citada STC 38/83, de 16 de

mayo, en la cual el jurisprudente defiende que la reforma electoral de

1983 operada en la distribución de diputados provinciales por partidos

ju-diciales en relación con la Ley de 1978, no supone más que un cambio de

criterio del legislador, por lo que no cabe apreciar falta de respeto a

tex-to constitucional, «que en concretex-to nada disciplina al respectex-to» (FJ 6). Se

permite, pues, una muy amplia discrecionalidad política a la vista de la

parquedad en la regulación constitucional de la provincia como entidad

local agrupadora de municipios.

Dicha regulación constitucional —artículo 141.1— puede

entender-se, incluso, a ojos del Tribunal, «como simple alusión a una base física,

geo-gráfica o territorial, expresión sustitutoria o equivalente a una descripción

jurídica, sin más alcance que el anotado» (FJ 6). «Los preceptos de los

ar-tículos 137 y 140, también invocados por los recurrentes como infringidos,

no parece que puedan determinar tampoco la aceptación de lo que

postu-lan, porque el primero establece que el Estado se organiza territorialmente

en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se

constituyan, gozando todas estas Entidades de autonomía para la gestión

de sus respectivos intereses. Y el segundo plasma la garantía

constitucio-nal de la autonomía de los municipios y su persoconstitucio-nalidad jurídica plena.

Ci-tas ambas que hay que reputar de índole complementaria de la básica del

artículo 141, ya examinado, pero que nada adicionan verdaderamente

tras-cendente a los fines de su llamada» (FJ 7). Aparece aquí, de manera

indi-simulada, el distinto aprecio que al jurisprudente constitucional le merece

la provincia en relación con el municipio.

(23)

vo-tación en favor de los candidatos presentados en ambas listas, desig-nando a quienes más votos obtuvieren (cfr. Antecedente 1°). «Ello, por otra parte, no significa, al menos teóricamente, que no pudieran existir otras interpretaciones del precepto» (FJ 4).

La constitucionalidad de que las listas de candidatos a Diputados provinciales sean abiertas, se encontraba ya apuntada en la STC 24/1989, de 2 de febrero (FJ 5), partiendo de la afirmación legal de que los Dipu-tados deben elegirse «de entre las listas de candidatos». En esta senten-cia, por otro lado, queda m u y claro que en tales casos «no sólo no exis-te una proclamación de candidatos a Diputados provinciales previa a la asignación de los puestos — c o m o ocurre con las elecciones directas—, sino que, además, tal asignación resulta independiente del número de Concejales obtenido y en función tan sólo del número de votos conse-guido [en las elecciones municipales] por cada partido o agrupación» (FJ 4). Lo contrario, «pugnaría con la lógica interna del sistema diseñado por el legislador, ciertamente con carácter indirecto y de segundo grado, pe-ro en el que los puestos de Diputados ppe-rovinciales están en función del número de votos obtenido por cada partido [en las elecciones municipa-les] y no del número de Concejales, como si éstos fueran unos compro-misarios absolutamente independientes y desvinculados del derecho de sufragio activo del que traen causa» (ibidem).

En realidad esto no es enteramente así, y no sólo por la interme-diación que existe de los partidos políticos (especialmente de sus cúpu-las dirigentes) a la hora de la asignación personal de los puestos de di-putados provinciales por los concejales de los grupos políticos (art. 206.1 LOREG), que ahí, en puridad técnico-jurídica, el Alto Tribunal pudiera te-ner razón, aunque la práctica política muestre otra cosa, sino también por la peculiaridad de que la circunscripción electoral es, a estos efectos, el partido judicial.

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Diputa-ANTONIO TORRES DEL MORAL Y ALVARO XOSÉ LÓPEZ MIRA

clones (no todos ellos, ni mucho menos, tienen su diputado provincial) y,

consiguientemente, tampoco la obtienen sus respectivos cuerpos

electo-rales.

V. REPRESENTACIÓN Y PARTIDOS POLÍTICOS

En este importante problema de la democracia representativa el

Tribunal Constitucional no ha encontrado un norte definido. Se ha

mos-trado indeciso en seguir las líneas arguméntales sugeridas al principio y

lo vemos cambiar parcialmente su enfoque con demasiada frecuencia.

Veamos algunas muestras de su jurisprudencia.

El mandato representativo, con todo lo que de ficción jurídica

tie-ne en el Estado de partidos, ha sido extendido a las elecciotie-nes locales. Ya

la STC 5/1983, de 4 de febrero, se hizo eco de la inconstitucionalidad del

artículo 11.7 de la Ley de Elecciones Locales de 1978 entonces vigente, en

el que se hacía depender la vinculación del cargo de concejal con el

he-cho de ser miembro del partido político «que le presentó» (sic) a las

elec-ciones municipales.

Argumenta el Tribunal que «el derecho a acceder a los cargos

pú-blicos (art. 23.2 CE) comprende también el derecho a permanecer en los

mismos, porque de otro modo el derecho fundamental quedaría vacío de

contenido (FJ 3) {...); el cese en el cargo público representativo al que se

accede en virtud del sufragio no puede depender de una voluntad ajena a

la de los electores, y eventualmente a la del elegido. Los partidos políticos,

tal y como establece el artículo 6 de la Constitución, ejercen funciones de

trascendental importancia en el Estado acual {...). Pero, sin perjuicio de lo

anterior, lo cierto es que el derecho a participar corresponde a los

ciuda-danos, y no a los partidos, que los representantes elegidos lo son de los

ciudadanos y no de los partidos, y que la permanencia en el cargo no

pue-de pue-depenpue-der pue-de la voluntad pue-de los partidos, sino pue-de la expresada por los

electores a través del sufragio expresado en elecciones periódicas» (FJ 4).

Supuesto distinto es el cargo de Alcalde pues, en su caso, el cese

se produce por voluntad de sus electores, los concejales (cfr. FJ 5),

me-canismo que en forma de moción de censura constructiva reguló

poste-riormente la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

(25)

se razona sobre la trascendencia que la pertenencia de una persona a un partido político determinado haya podido tener para resultar elegido re-presentante por los votantes.

Profundizan en idénticas consideraciones tanto la opinión mayori-taria c o m o los magistrados discrepantes en la STC 10/1983, de 21 de fe-brero, añadiendo la muy discutida aunque rancia afirmación de que «una vez elegidos, los representantes no lo son de quienes lo votaron, sino de todo el cuerpo electoral...» (FJ 4).

La consolidación de esta doctrina ha sido objeto de puntualizacio-nes y críticas por parte de la doctrina, por no mentar las vacilaciopuntualizacio-nes que en posteriores sentencias han caracterizado la posición del Tribunal Constitucional al respecto^ de las que queremos fijarnos especialmente en lo discutible que resulta extender la prohibición constitucional del mandato imperativo (art. 67.2) a ámbitos políticos distintos de las Cortes Generales, y en concreto al municipal. Ello, además de la poco clara ar-gumentación jurídica y constitucional de considerar al mandato repre-sentativo como principio de todo el sistema político español, no excluye, c o m o ha señalado uno de los autores de este trabajo, la posibilidad de la revocación por parte de los electores en la esfera local que el m i s m o Tribunal parece apoyar inadvertidamente cuando excepciona el cargo de A l -calde en la construcción argumental que efectúa^

A pesar de ello, se percibe una cierta continuidad en posteriores SSTC: 16/1983, de 10 de marzo; 28/1983, de 21 de abril; 29/1983, de 26 de abril; 33/1985, de 7 de marzo; 36/1990, de 1 de marzo; 30/1993, de 25 de enero, etc.

Sin embargo, el Tribunal ha abierto una nueva línea jurispruden-cial, curiosamente coexistente con la anterior. En efecto, en la STC 63/1987, de 20 de mayo, se atisba y en la 31/1993, de 26 de enero, se con-firma la consideración del m o m e n t o electoral c o m o (el) determinante a la hora de fijar la representación política municipal. En la segunda de las mencionadas sentencias rechaza el Tribunal la posibilidad de elección de un Alcalde con el apoyo mayoritario de los concejales del Ayuntamiento (salvo por la vía legalmente procedente, esto es, mediante una moción de censura, no con un simple acuerdo del Pleno), por abandono voluntario del partido político en cuya lista se presentaron a las elecciones y su pa-so al Grupo M i x t o , el cual no puede ser considerado como lista electoral: «aunque la personalidad de quien figure c o m o cabeza de lista haya

podi-Cfr. ANTONIO TORRES DEL MORAL: Principios..., op. cit, pp. 507-509.

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ANTONIO TORRES DEL MORAL Y ALVARO XOSE LÓPEZ MIRA

do tener alguna relevancia en el momento de la elección popular,

jurídi-camente, y por la configuración de nuestro sistema electoral, los votos de

los ciudadanos en las elecciones municipales son a listas presentadas por

partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores, sin que

sea posible determinar dentro de cada lista, qué candidato ha recibido

más votos y es por tanto más representativo que sus propios

compañe-ros de lista igualmente elegidos» (FJ 3).

Independientemente de que en este caso concreto no fue sólo el

ca-beza de lista sino todos los componentes electos de la misma —excepto

uno— los que abandonaron voluntariamente el partido político (lo que

su-giere la conveniencia de rectificar la argumentación del jurisprudente),

ex-cusado parece decir la negación del mandato representativo que de aquí

se desprende, y de difícil manera se podrá construir teóricamente la

fic-ción de que los elegidos representan a sus electores ( o al entero cuerpo

electoral) sólo si a lo largo de toda la duración del mandato permanecen

en el grupo político por el que en un determinado momento fueron

elegi-dos. El intervencionismo partidario parece aquí defendido en

contraposi-ción a anteriores resoluciones constitucionales. Ello sin contar con que,

entre otras, la citada STC 167/1991, incidía en la relevancia de las

concre-tas personas en los comicios municipales cara a orientar el sufragio.

Esta hermenéutica del Alto Tribunal"" vuelve a reiterarse en la

Sen-tencia 185/1993, de 31 de mayo, basada en un caso semejante. Los

he-chos que dan lugar a la demanda de amparo por vulneración del artículo

23.2 de la Constitución son los siguientes:

'° Al menos en su Sala Primera, puesto que en una sentencia tan próxima en el tiempo a estas últimas como la 30/1993, de 25 de enero, los magistrados de la Sala Segunda siguen los criterios tradicionalmente asentados por el Tribunal Cons-titucional en la materia desde sus primeras resoluciones al respecto: «... la repre-sentación en sentido jurídico político del término surge sólo con la elección y es siempre representación del cuerpo electoral y nunca de aquellas formaciones. Sen-tado esto, la titularidad del derecho a participar en un órgano interno de funciona-miento del Ayuntafunciona-miento corresponderá a los Concejales o, en su caso, a los gru-pos políticos que éstos integran y que ellos mismos constituyen, pero no, como sostiene el recurrente en amparo, a las formaciones políticas en cuyas listas aqué-llos han sido elegidos» (FJ 6).

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a) Elegido en 1991 Alcalde del municipio navarro de Barañaín el cabeza de la lista más votada (PSN/PSOE: seis concejales), el 5 de febrero de 1993 cinco de los seis concejales del Grupo M u -nicipal Socialista, entre ellos el recurrente, presentaron escrito en el Registro General del Ayuntamiento comunicando su baja en dicho Grupo y solicitando su ingreso en el Grupo Mixto.

b) El 8 de febrero la Comisión Ejecutiva Regional del PSN/PSOE acordó darse por enterada del pase al Grupo Mixto de los cinco concejales, aceptarlo y declarar que desde ese m o m e n t o deja-ban de representar a dicho partido político a todos los efectos.

c) El 9 de febrero se produjo la renuncia del Alcalde quien, tras el pase ai Grupo Mixto de los otros cinco concejales, era el único componente del Grupo Municipal Socialista.

d) El 19 de febrero los cinco concejales desistieron formalmente de su petición de 5 de febrero, expresando su voluntad de se-guir perteneciendo al Grupo Socialista.

e) El 23 de febrero la Comisión Ejecutiva Regional del PSN/PSOE acordó no aceptar el citado reingreso, considerando que el Gru-po Socialista estaba formado en ese m o m e n t o exclusivamente por el único concejal no firmante del escrito. En la misma fecha la Comisión Ejecutiva Federal del PSOE decidió la suspensión de militancia de los cinco concejales mientras se tramitase el expediente de expulsión. Tal resolución fue presentada en el Registro municipal el 24 de febrero, y no fue notificada perso-nalmente a los afectados hasta el 2 de marzo.

f) Anteriormente, el 25 de febrero se convocó Pleno municipal pa-ra la elección de nuevo Alcalde, siendo elegido uno de los cin-co cin-concejales que se dieron de baja en el Grupo Municipal So-cialista por entender el Pleno que el mismo encabezaba la lista del PSN/PSOE.

g) I n t e r p u e s t o recurso c o n t e n c i o s o electoral por parte del PSN/PSOE frente a dicho acuerdo, el Tribunal Superior de Jus-ticia de Navarra, en sentencia de 14 de mayo, declaró nulo el acuerdo de dicho Pleno, ordenando la celebración de uno nue-vo en el que fuesen proclamados como candidatos quienes lo fuesen de conformidad con las previsiones legales.

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ANTONIO TORRES DEL MORAL Y ALVARO XOSÉ LÓPEZ MIRA