La discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal pública

Texto completo

(1)Facultad de Derecho Universidad Alberto Hurtado. ANÁLI SIS CO MPARADO DE LA DISCRECIONALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓ N PENAL PÚBLI CA. Por OMAR ZERÁN SUKNI. Profesor guía: Álvaro Carreño Do mingo. Santiago, Chile. 2010.. 1.

(2) ÍNDICE. • Introducción……..……………………………………………………..3 • Capítulo primero: “El principio de legalidad. Aplicación y funda mentos de siste mas de selectividad penal en Chile”………………………………………… ..10 • Capítulo segundo: “El principio de oportunidad”…………………..18 • Capítulo tercero: “Legalidad, discrecionalidad y oportunidad en los Estados Unidos”………………………………………………………24 • Capítulo cuarto: “Discrecionalidad y principio de oportunidad en Ale mania”……………………………………………………………. ...33 • Conclusiones ………………………………………………………. ...39. 2.

(3) INTRODUCCI ÓN.. El te ma de esta investigación consiste en un análisis comparativo entre los criterios de selectividad penal que presenta el modelo acusatorio en Chile, entendiendo por selectividad penal el Principio de Oportunidad Reglado, el Archivo Provisional y la Facultad de No Iniciar Investigación, con los criterios de selectividad sobre los cuales operan. los. órganos. de. persecución. penal. en. el. Sistema. Nortea mericano y Alemán, poniendo especial énfasis en estos últimos y en la forma en que puedan ser co mplementados a nuestro siste ma, para así lograr mayor calidad en nuestra política criminal.. En este sentido la institución clave que se investigará, teniendo en cuenta el resto de las ya mencionadas, es la del principio de oportunidad, pues es considerado en mucho s ordena mientos co mo sinónimo de discrecionalidad y a partir de la aplicación en mayor o menor medida de éste, se van dando mayores o menores e xcepciones al principio de legalidad.. Los ob jetivos generales de esta investigación, consisten en descubrir có mo opera en el Derecho Estadounidense y alemán, la aplicación por parte de la fiscalía de la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, en especial, detallar los criterios que se utilizan para proceder criminalmente en a mbos siste mas acusatorios. Es menester hacer hincapié que, a diferencia del siste ma a cusatorio chileno, la función acusatoria en Nortea mérica e s de carácter e jecutiva, al estar preferentemente vinculada al poder político y sujeto a su mismo régimen jurídico.. “De aqu í surgen dos pr inc ip ios que a ún r igen la acusación penal en Estados Un idos. : el monopolio estat al y la d iscrecionalidad en su 3.

(4) ejercicio. Este últ imo pr incip io de origen consuetudinar io inglés, fue afirmado en la senten c ia Commonwea lth v. Wheeler de 1806, en que la Corte Suprema de Massachusetts d eclaró que no es juríd icamente posib le ordenar al f iscal que ejer za la acción penal aún en presencia de un hecho const itut ivo de delito ” 1. En derecho procesal penal chileno, la discrecionalidad del fiscal tenía esta magnitud, ya que consistía en un a de sus facultades autóno ma s el decidir si formalizaba la investigación o no en virtud del artículo 230 Inc. 1 del CPP. Esta situación ca mbio con la declaración de inconstitucionalidad. de. esta. norma. por. parte. del. Tribunal. Constitucional. Este tribunal sostuvo que en virtud del artículo 83 de la Constitución Política de la República, que la acción penal pública es. co mpartida. por. el. Ministerio. Público. y. las. otras. personas. facultadas por la ley para dar inicio al procedimiento. Esto fue sostenido en el fallo Rol: 815 del 19 de Agosto del año 2008.. Esto genera una distinción fundamen tal en el régimen de la acción penal entre el sistema chileno y el nortea mericano, distinción sobre la cual resulta relevante un análisis más profundo y comparativo debido a las implicancias político criminales que de esto puede resultar.. De. manera. selectividad. específica penal. con. se que. intentara opera. analizar el. fiscal. los en. criterios el. de. Derecho. Nortea mericano y en Ale mania, en cu anto su decisión para desechar, negociar. o investigar aquellos casos. conocimiento,. y. luego. de. haber. que. son. identificado. sometidos dichos. a. su. criterios,. co mpararlos con aquellos establecidos por la Fiscalía Nacional en virtud del artículo 25 letra a) de la ley 19640, que faculta al Fiscal 1. Horvitz Lennon, María Inés. López Masle, Julián.” Derecho procesal penal chileno”, Tomo 1, Editorial Jurídica, Santiago de Chile, año 2002 Pág., 116. 4.

(5) Nacional para dictar instrucciones de carácter general con el fin de fijar políticas de persecución penal del ente acusador, en especial el instructivo número 75, para luego proponer, si así corresponde, la adopción de aquellos criterios utilizados en el sistema acusatorio nortea mericano que sean aplicables al sistema procesal penal chileno y de esta for ma me jorar la política criminal en materia de selectividad penal del Ministerio Público.. La justificación de esta investigación radica en que en los modelos de selectividad se encuentra la piedra angular del la estructuración de una política criminal nacional. Todo sistema penal debe partir del supuesto. de. jurídica mente. la. existencia. protegidos,. en. de. atentados. este. contra. entendido,. la. los. bienes. acción. penal. funda mentada en el principio de legalidad y oficialidad obliga al estado a la persecución de todos los delitos que se sometan a su conocimiento. Si llevamos la afir mación anterior a tér minos reales, es imposible, si queremos evitar un colapso total en el sistema, que el estado pueda perseguir todos los hechos constitutivos de delito so metidos a su conoci miento.. Siguiendo esta perspectiva, ya desde un punto de vista econó mico, no es eficiente la persecución penal encausada a resolver todo tipo de delitos, sino que hay que discriminar y seleccionar aquellos que constituyen. un. mayor. injusto. o. lesividad. al. bien. jurídica mente. protegido. Para esto, los modelos de selectividad penal, que operan co mo e xcepciones al principio de legalidad, permiten, en primera instancia, perseguir los delitos de mayor gravedad social, per miten establecer modelos de persecución del delito al concentrarse la acción punitiva estatal en aquellos que constituyan un mayor in justo y se hace eficiente el sistema al permitirse focalizar los recursos y ma xi mizarlos en la persecución punitiva. 5.

(6) Tomando. en. cuenta. lo. recién. expuesto,. parecería. apropiado. preguntarse el cómo ha actuado la Fiscalía Nacional y el ministerio Público en particular en el uso de estas facultades.. Así, durante el año 2008 a nivel nacional, el Ministerio Publico aplicó Archivo Provisional en 690.666 casos, que representan el 45,6% de los términos de las causa s ingresadas al siste ma. En materia de Facultad de no iniciar investigación, se aplicó en 132.317 casos equivalentes al 8,7% del total de causas. En lo que concierne al Principio de Oportunidad, se aplicó a 170.573 casos, que representan el 11,3% de las causas. 2. Si toma mos en cuenta las cifras señaladas en el párrafo anterior, la selectividad penal representa un 65,6% de las causas terminadas en el. año 2008, por lo que se puede deter minar que 215.353 causas,. que representan el 14,2% tuvo una sentencia definitiva de término, y 4.401 causas, que representan el 0,3% se obtuvo por medio se sentencias absolutorias. Es por la magnitud de este porcentaje que es relevante investigar los criterios de selectividad utilizados en el Derecho Nortea mericano. Siste ma el cual lleva imple mentando el principio de discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal a nivel federal desde los llamados “conf iscat ion cases de 1868… No existe, por tanto, deber alguno de e jercer la acción penal cada ve z que se esté en presencia de una not it ia cr im in is, sino que queda a la libre apreciac ión del f isca l la decisión acer ca de si ejerce o no la acción penal, y en caso af irmat ivo, que cargo s imputará al a cusado” 3. 2. En internet: Boletín estadístico del ministerio público, año 2008, pp. 16, en “www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/Archivos/minpu/Acciones%20civiles/Boletin%20Estadistico%2020 08.pdf”. Visitado en fecha 2 de Junio de 2009 3 DÍEZ PICAZO, Luis María: El Poder de Acusar “Ministerio fiscal y constitucionalismo”. Editorial Ariel Derecho, Barcelona España, año 2000 pp. 63. 6.

(7) El Siste ma Nortea mericano cuenta con una a mplia legitimidad y experiencia en materia de discrecionalidad ya desde el siglo XIX, por lo que recoger los criterios que se utilizan en dicho país puede ser de vital importancia para el me jora mient o de los estándares utilizados por nuestros fiscales en materia de selectividad.. De for ma paralela, el ordenamiento alemán tiene un sistema de discrecionalidad. que. se. ase me ja. al. nuestro,. pero. con. ciertas. diferencias fundamentales en cuanto a los sujetos quienes aplican la discrecionalidad. Este sistema y el nortea mericano abarcan dos de las grandes for mas en las cuales p uede ser visto el principio de oportunidad a nivel global.. Una. diferencia. sustantiva,. por. eje mplo,. entre. el. sistema. de. discrecionalidad chileno y el norteame ricano, es que en este último el grado de dependencia que tienen los fiscales federales y estatales del fiscal general es míni mo, por lo q ue las órdenes dictadas por el fiscal general no les son obligatorias a éstos, lo que finalmente se traduce en diferentes políticas de persecución tanto a nivel de fiscalía federal como estatal, y ademá s ha permitido que se generen políticas criminales focalizadas en el distrito o estado, dependiendo del criterio del fiscal a cargo de cada caso.. Esta for ma en la que se aplica la discrecionalidad es muy i mportante en términos co mparativos y de análisis, debido a que la criminalidad en Chile no es de carácter homogénea. Esto se traduce en la facultad que tiene el fiscal nacional, entregada por el artículo 25 de la ley 19.640. que. consiste. en. dictar. instructivos. generales. para. el. establecimiento de políticas criminales en la persecución de los distintos delitos a nivel nacional. ¿Cuál es el problema de esto? Para. 7.

(8) hacer una referencia má s clara a la respuesta señalaré el siguiente eje mplo:. En materia de drogas, la I región tiene 241 causas. Por otra parte, la X región tiene 60 causas. Esto gen era una contradicción. No es posible hacer una política criminal igualitaria para todo el país, ya que los focos delictivos son diversos en cada región. Esto genera la necesidad. de. introducirnos. en. el. modelo. de. discrecionalidad. estadounidense, ya que no es posible que se dicten las pautas político criminales desde Santiago para todo el país sin tomar en consideración las necesidades locales y regionales en cuanto a la co misión de particulares ilícitos en cada uno de esos lugares.. Este e je mplo muestra lo i mportante q ue puede ser el aporte de esta investigación, en cuanto traer criterios desde el extran jero que ya han pasado todos los exá menes de legitimidad por su e xtensa aplicación a lo largo del tiempo.. La razón funda mental que motiva est a investigación en Alemania y Estados Unidos, y no en otro lugar, es analizar la experiencia de aquellos sistemas en la generación de modelos de selectividad locales. e. investigar. sobre. el. resultado. de. esas. experiencias.. Co mprender la for ma en que se a plica político criminalmente la discrecionalidad. en. esos. lugares. y. finalmente. e xtraer. los. lineamientos funda mentales en la aplicación de sus modelos de selectividad, para intentar adoptar lo que resulte más adecuado y eficiente al sistema chileno.. Cierto es, que en caso de tener éxito, esta investigación podrá ser usada co mo un primer paso a la adopción a nivel nacional de los criterios. de. selectividad. extraí dos 8. del. sistema. cri minal.

(9) nortea mericano y alemán, sie mpre t eniendo en cuenta que lo que este proyecto busca es generar un verdadero cambio en la forma de entender la selectividad, ya que lo que se propone, es ver co mo a nivel micro y focalizadamente, genera en la co munidad el que sus intereses particulares sean tomado s en consideración para fijar reglas de persecución penal, y hacer así aún más eficiente el sistema de persecución penal chileno.. 9.

(10) Capitulo Prime ro. “El pri ncipio de legalidad. Aplicación y fundame ntos de sistemas de selectividad penal en Chile”. Siguiendo en esto a María Inés Hovritz y a Julián Lopez, “el pr incip io de legalidad señala que el min ister io público deberá in iciar y sostener la persecuc ión penal de todo delito que llegue a su cono cim iento s in que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitr io ” 4.. El pr inc ip io de legalidad resulta, e ntonces, de la suma de do s princip ios menores, como son el princip io de promoción necesar ia (deber de promover la persecución penal ante la noticia de un hecho punible) y e l pr incip io de irretractab ilidad (prohib ición de suspender, interrump ir o hacer cesar la persecución ya in iciada) ”. 5. Estos principios menores son de vit al importancia, ya que lo que hacen es identificar dos deberes funda mentales del Estado en materia de persecución criminal. Este debe conocer todo hecho constitutivo de delito que llegue a su conocimiento, así co mo la imposibilidad del mis mo de no poder hacer cesar dicha persecución, en tér minos generales, bajo ningún pretexto.. “Un Estado de Derecho debe protege r al ind ividuo no sólo med iante el derecho penal, s ino tamb ién del der echo penal” 6. “Como. explica. ROXIN,. el. principio. de. legalidad. respondió. orig ina lmente a las teorías retr ibut iva s de la pena, según la s cuales 4. Horvitz Lennon, María Inés. López Masle, Julián. Supra nota 1, pp. 46- 47. Horvitz Lennon, María Inés. López Masle, Julián. Supra nota 1, pp. 46- 47. 6 Roxin, Claus; “Derecho Penal”, Parte General, Ed. Civitas Madrid 1997. T I pp. 137. 5. 10.

(11) el Estado t iene que cast igar sin e xcep ción todas las infracciones a la ley. penal. con. el. objeto. de. r ealizar. la. just icia. absoluta.. Consecuentemente, ha perdido parte importante de su base teórica con. la. aceptación. de. just if icaciones. preventivo-generales. y. 7. especiales de la pena ” .. “No ha sido, s in embargo, abandonado del todo porque las ideas de democracia del Estado de Derecho le han proporcionado una nueva base teórica, en la que aparece sirviendo al princip io de certe za y también al pr in c ip io de igua ldad ”. 8. “Lo que se persigue de la mano del princip io de igualdad, es la igualdad. ante. la. ley” 9.. Se. evita. de. esta. forma. generar. discriminaciones arbitrarias en materia de quienes serán en definitiva perseguidos por el poder estatal, cuando este to ma conoci miento de hechos constitutivos de delito, ya sea por parte de personas en las altas esferas de poder o de ciudadanos co munes y corrientes.. Una de las mayores críticas que. ha generado el principio de. legalidad, radica en la imposibilidad obvia que tiene el aparato estatal para conocer todos los hechos que , a primera vista, constituyan delitos o faltas en el marco del derecho penal.. Siguiendo esta línea, si lo anterior sucediera se produciría un colapso total. en. el. sistema. de. justicia. criminal,. lo. que. eventualmente. dese mbocaría en un cú mulo de causas en los juzgados virtual mente inmane jables, colapsos ( más de los que ya existen) en el siste ma penitenciario y un estancamiento generalizado en materia criminal que ter minaría generando a todas luces denegación de justica para 7. ROXIN, “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 89. ROXIN, Supra nota, pp. 89. 9 Horvitz Lennon, María Inés. López Masle, Julián. Supra nota 1, pp. 47. 8. 11.

(12) todos los ciudadanos quienes esperan una míni ma protección del ordenamiento jurídico nacional.. La imposibilidad del Estado de hacerse cargo de todos los asuntos criminalmente so metidos a su conocimiento ta mbién se justificaría desde un punto de vista econó mico. Claramente no e xisten fondos suficientes para llevar a juicio a todos los injustos so metidos a conocimiento del órgano estatal, lo que ade más se verifica en cuanto sería la alternativa menos eficiente a la hora del establecimiento de un procedimiento penal accesible, rápido y justo, fines funda mentales que se trazaron co mo metas cuando se decidió implantar la reforma procesal penal en nuestro país.. La explicación del principio de legalidad es fundamental para el desarrollo de esta investigación, pues aquí radica uno de los puntos esenciales. que. nos. distingue. del. sistema. procesal. penal. nortea mericano.. En Chile el principio de legalidad está consagrado en el artículo 166 del Código Procesal Penal, y este sostiene. en su inciso segundo. “cuando el min ister io público tomare conocim iento de la e xistencia de un hecho que revist iere caracteres delito, con el au xilio de la policía, promoverá. la. persecución. penal,. sin. que. pueda. suspender,. interrump ir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley ”. Es decir, este principio rige de forma general y privilegiada exceptuando los casos que la misma ley procesal penal señala como válidas otras vías para poner fin al procedimiento, suspenderlo o directamente el no investigarlo.. Es a propósito de este punto que en nuestro siste ma surgen las excepciones al principio de legalidad, aquellas que en definitiva 12.

(13) buscan responder a las fuertes críticas que conlleva la aplicación a rajatabla de dicho principio, en orden a lograr un sistema cri minal más justo, eficiente, expedito y que l ogre satisfacer las necesidades de todos aquellos quienes vivimos en esta sociedad.. Siguiendo en esta línea la investigación jurídica de los profesores Rafael Blanco, Hugo Rojas y Héctor Hernández, “las excepciones al princip io de legalidad se pueden d ivid ir o clasif icar en 3 grupos, atendiendo al t ipo de respuesta que en cada caso se da al conflic to penal.. a) En un primer grupo se pueden consid erar aquellos mecan ismo s de excepc ión a la lega lidad. en los cuales el sistema no da. respuesta alguna al conflicto; se abstiene de interven ir. Es lo que puede denominarse “mecanismos de desestimación de casos ”, representados en nuestro derecho por el princip io de oportunidad regulado en el art. 170 de nuestro código procesal penal.. b) En un segundo grupo se en cuentran los mecan ismos que sí se hacen cargo del conflicto, procuran do darle una respuesta soc ialmente sat isfactor ia pero d ist inta a la de un juicio penal, generalmente orientada a la reparació n del interés del afectado y a la prevención. En este grupo se encuentran las llamadas “salida s. alternat ivas”. representad as. por. los. acuerdos. reparatorios y la su spensión cond icion al del proced im iento.. c) Los proced im ientos especiales abreviados y simp lif icados, que en estricto r igor no. const itu yen e xcepciones reale s al pr incip io de. 13.

(14) legalidad, pero que a lo menos imp lican una renuncia parcial del interés pun it ivo del Estado ” 10. En este traba jo nos referire mos principalmente a la primera de esta s excepciones. co mo. for mas. de. queb ranta miento. del. principio. de. legalidad, es decir, al principio de oportunidad, y de forma breve a la facultad de no iniciar la investigación y al archivo provisional, reguladas en los artículos 168 y 167 de nuestro Código Procesal Penal, que si bien no constituyen excepciones reales al principio de legalidad, sí dicen relación con las facultades discrecionales del ministerio público a la hora de decidir qué casos tienen connotación social suficiente o determinada gravedad, para ser llevados a un juicio oral, con lo que todo aquello imp lica.. La refor ma procesal penal conte mpló distintas situaciones en que el fiscal cuenta con autorización para no realizar actos de investigación frente deter minados hechos en que, a juicio de este no e xiste delito, no hay antecedentes, o no hay un interés público en la persecución penal. El arc hi vo pro visional. Se encuentra regulado en el artículo 167 del código procesal penal y consiste en que el ministerio público podrá archivar provisionalmente aquellas investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que per mitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos. Esto quiere decir que cuando no se cuente con ningún antecedente que le permita al ministerio público realizar diligencias investigativas destinadas a la resolución de un caso deter minado, 10. Blanco Rafael, “et al”. “Las Salidas Alternativas en el Nuevo Proceso Penal Chileno”, colección de investigaciones jurídicas, Universidad Alberto Hurtado, tomo Nº8, año 2005, pp. 9 - 10. 14.

(15) esta podrá archivar provisionalmente la causa. Es el caso por e je mplo de una señora a la que le roban un collar en un lugar de poca concurrencia pública. Resultaría muy difícil identificar a quién realizó el robo, tomando en cuenta que hub o un lapso importante entre el hecho y la denuncia.. “En esos casos no se just if ica in iciar una invest igación penal, que se sabe de antemano que no podrá producir n ingún resultado, a pesar del empleo de recursos humanos y materiales siempre escasos” 11.. I mportante es destacar que el artículo 167 ta mbién impone ciertos límites a la decisión del fiscal de so meter un deter minado caso a archivo provisional.. a) Se requiere que no haya intervenido el juez de garantía en el procedimiento.. b) Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deberá someter la decisión sobre el archivo provisional a la aprobación del fiscal regional.. c) La víctima podrá solicitar al ministerio público la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias de investigación. Si se le niega dicha solicitud, podrá reclamar sobre dicha denegación. ante. las. autoridades. del. ministerio. público.. (pudiendo además provocar la intervención del juez de garantía deduciendo. la. respectiva. querella, constituyéndose. así. un. control judicial. Art. 169 del código procesal penal). 11. Carocca Alex. “Manual El nuevo Sistema Procesal Penal”. Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile. Tercera edición, 2005, pp.122. 15.

(16) Estas tres letras vienen a limitar la discrecionalidad del ministerio público cuando a criterio de este órgano es procedente la aplicación de dicho sistema de selectividad. Parece importante resaltarlo dado que. otorga. seguridad. jurídica. a. la. aplicación. de. medidas. discrecionales que pueden significar la desestimación de casos a pretexto sola mente de agilizar el sistema.. Así, durante el año 2008 a nivel nacional, el Ministerio Publico aplicó Archivo Provisional en 690.666 casos, que representan el 45,6% de los términos de las causas ingresadas al sistema. Esta ba jo ningún punto de vista puede ser considerada una cifra menor, dado que a través de este siste ma de selectividad fueron resueltas prácticamente la mitad de las causas que entraron al aparato criminal y sobre todo si se to ma en cuenta el nivel de desconcentración que se produce en el volumen de causas que se mane ja n anualmente, de acuerdo a las estadísticas aportadas por el ministerio público. La cifra recién señalada está atenuada de una leve manera por los límites que establece el artículo 167 a la aplicación del archivo provisional, lo que refleja que aún estableciendo lími tes a la discrecionalidad de los fiscales,. es. posible. lograr. cifras. que. permitan. el. correcto. funcionamiento de nuestro siste ma de enjuicia miento criminal.. Facultad para no iniciar la i nvestigación. Regulada en el Art. 168, esta forma d e selectividad dice relación con la facultad que tiene el fiscal de abstenerse de toda investigación, cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de. delito. o. cuando. los. antecedentes. y. datos. su ministrados. per mitieren esclarecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. Esta decisión siempre debe ser fundada. 16.

(17) El. recién. mencionado. artículo. también. establece. límites. a. la. aplicación de esta facultad por parte del ministerio público:. a) Se requiere que no haya intervenido el juez de garantía en el procedimiento.. b) La decisión del ministerio público de aplicar la facultad para no iniciar. la. investigación. aparte. de. ser. fundada,. debe. ser. aprobada por el juez de garantía.. c) La víctima, al igual que en el caso del archivo provisional, puede provocar la intervención del juez de garantía deduciendo la respectiva querella.. Esta for ma de selectividad penal, como señalamos en la introducción, se aplicó en 132.317 casos equivalentes al 8,7% del total de causas.. Cabe destacar que en virtud del artículo 169 de nuestro código procesal penal, y en relación con los dos sistemas de selectividad recién mencionados, si el juez de garantía admitiere a tramitación la respectiva querella interpuesta por la vícti ma, el fiscal deberá seguir adelante con la investigación de acuerdo con las reglas generales.. Se ha establecido que la facultad de no iniciar la investigación no constituye una verdadera excepción al principio de legalidad 12, por cuanto su utilización radica en que efectivamente no e xista un caso penal. El principio recién mencionado sostiene que el Estado debe perseguir todos los hechos constitutivos de delito, pero co mo ya. 12. Duce Mauricio. “Selección de casos en el nuevo código procesal penal”. Revista chilena de Derecho, Vol. 29 Nº2, pp. 253. Año 2002 Sección estudios.. 17.

(18) vimos, en el caso del archivo, no e xisten hechos que puedan ar marse posteriormente en una figura delictiva.. Siguiendo esta línea, es importante mencionar que el estándar que se exige para que el ministerio público pueda decretar esta facultad no es alto, justa mente por la necesariedad en la rapidez de la aplicación de la medida, pudiendo así cumplir con los fines para los cuales fue instaurado Capitulo Segundo. “El pri ncipio de oportunidad”. El estudio de este principio resulta clave para el desarrollo de esta investigación, razón por la cual lo he mos situado en un capitulo diferente. Co mo vere mos en las líneas que siguen, es de a cuerdo a este principio y a sus diversas modalidades, lo que hace la diferencia central entre el mayor o menor nivel de discrecionalidad entre los distintos sistemas cri minales en materia de selectividad penal. Lo que sigue ahora es señalar en qué consiste dicho principio, su regulación legal, explicar las forma s en las que se ra mifica, su estudio desde el punto de vista de distintos autores y posteriormente señalar co mo se aplica en nuestro país para así contrastarlo con la experiencia co mparada.. Este principio de encuentra consagrado en el artículo 170 de código procesal penal chileno y establece que “los f iscales de l m in ister io público podrán no in ic iar la persecución penal o abandonar la ya in iciada cuando se tratare de un hecho que no compromet iere gravemente el interés público, a meno s que la pena a signada al de lito exced iere la de pres id io o reclu sión menores en su grado mín imo o 18.

(19) que se tratare de un delito comet ido por un funcionar io público en el ejercicio de sus funciones ”. 13. .. Para estos efectos, el f is cal deberá e mit ir una decisión mot ivada, la que comun icará al jue z de garantía. Éste, a su vez, la not if icará a los intervin ientes, s i los hub iere ”. En este sentido y siguiendo a Horvitz y Lopez se señala que “el min ister io público, ante la not icia de un hecho punible o, inclus ive, ante la existencia de prueba completa de la perpetración de un delito, está autor izado para no in ic iar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecución penal, cuando a sí lo a con sejan mot ivos de ut ilidad social o ra zones polít ico-cr im ina les.. Cuan do la ley deja a la absoluta. discreción del min ister io público el ejercicio de esta facultad, se habla de princ ip io de oportun idad libre o simplemente de discrec ionalidad; cuando, por el contrario, la ley establece los casos y condic ione s bajo las cuales el min ister io público está autorizado para e jercer esta facultad, sometiéndola ad icionalmente a un sistema de controles, se habla de p rinc ip io de oportun idad reglada o normada” 14.. Los criterios que justifican la aplicación del principio de oportunidad han sido sintetizados por Maier 15 de la siguiente manera:. 1. Criterios tendientes principalmente a la descriminalización.. a) “El concepto de adecuación socia l del hecho. Se aplica a casos en que, si bien el hecho cabe en la descripción abstracta de la ley, se trata de un tipo de co mporta miento que el legislador no tuvo en cuenta o, incluso, quiso dejar fuera del ámbito de co mporta miento 13. Horvitz Lennon, María Inés. López Masle, Julián. Supra nota 1, pp. 48. Horvitz Lennon, María Inés. López Masle, Julián. Supra nota 1, pp. 48. 15 MAIER. “Derecho Procesal Penal Argentino”, t 1b, Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 558 14. 19.

(20) punible, ya que se adecua al sentimiento generalizado del buen proceder o del obrar fuera de la zona de co mporta miento socialmente desviado. b) La irnportanc ia ínf ima del hecho: se trata de lo que se conoce en doctrina como delitos de bagatela, esto es "hechos contemplados en las leyes penales, cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se considera de men or relevancia. c) La culpab ilidad mín ima de autor: se trata de for mas de realización insignificante de tipos penales que me recen ser desviadas a otras formas de control social.. d) La ausencia de nece s idad prevent iva (ta mbién llamada retribución natural): se trata de casos en que el propio autor sufre un daño como resultado de su propio co mporta mie nto desviado que supera con creces a la pena que se puede esperar de su persecución penal.. 2. Criterios que tienden a la eficiencia del sistema. a) La posibilidad de prescindir de la persecución penal de un hecho punible o de un participe en él para procurar éxito en la persecución de otro hecho o de otro partícipe: se trata de casos en que el ultimo hecho es valorado como considerablemente más grave que aquél del cual se prescinde o casos en que interesa arribar a la condena de uno de los partícipes, para lo cual resulta imprescindible que el otro auxilie la investigación.. 20.

(21) b) La suspensión de la persecución penal para el someti miento a prueba del imputado (probat ion) 16.. c) Criterios de privat izac ión del derecho penal: se trata de autorizar el fin de la persecución penal pública mediante mecanismos autoco mpositivos, con participación de la víctima, en casos en que el "interés público" supuestamente e xistente en la sanción penal no es real.. d). Formas. de. solución. del. conflicto. social. que. no. significan,. 17. culturalmente, aplicación del derecho penal (diversion) .. Estos son los criterios de oportunidad sobre los cuales se generan las. discusiones. de. aplicación. del. principio. de. oportunidad. en. diferentes sistemas cri minales. Maier los sintetiza en la forma anteriormente explicada y Horvitz y Lopez 18 le dan un especial trata miento por constituir una parte vital de nuestro ordenamiento procesal penal.. Nuestro país se encuentra dentro de aquellos en que el principio de oportunidad se encuentra limitado por una nor ma, en este caso concreto el artículo 170 del código procesal penal, que establece requisitos específicos para la aplicación de la discrecionalidad del ministerio público y no sólo esto, sino que establece, aparte de los presupuestos en los que dicha medida sería aplicable, medios de control con los que cuentan las víctimas para moderar o restringir la aplicación arbitraria de este tipo de selectividad. En lo que concierne 16. La institución norteamericana de Probation se asemeja con lo que en Chile entendemos por la suspensión condicional del procedimiento. En este caso se reemplaza temporalmente la aplicación de la pena bajo la condición de que ciertas conductas por parte del imputado sean cumplidas. Al analizar el sistema norteamericano se explicará con mayor profundidad esta institución. 17 La Diversion norteamericana se asemeja más a nuestro principio de oportunidad en cuanto consiste en programas realizados por los prosecutors en instancias pre judiciales con el fin de evitar el juicio. También se explicará más adelante. 18 Horvitz Lennon, María Inés. López Masle, Julián. Supra nota 1, pp. 49-51.. 21.

(22) a la aplicación de este sistema a nivel interno, se aplicó a 170.573 casos, que representan el 11,3% de las causas ingresadas el año 2008.. De la lectura del artículo 170 podemos distinguir dos formas de control para el Principio de Oportunidad. La pri mera es de carácter judicial y la segunda es por vía administrativa.. a) Control judicial del Principio de Oportunidad.. Esta establecido en el inciso tercero del artículo 170 del código procesal penal y sostiene lo siguiente: “dentro de los die z días sigu ientes a la comunica ción de la decisión del f iscal, el jue z, de oficio o a pet ic ión de cua lqu iera de los intervin ientes, podrá dejarla sin. e fecto. cuando. considerare. que. aquél. ha. e xced ido. sus. atribucione s en cuanto la pena mínim a prevista para el hecho de que se tratare exced iere la de presid io o reclusión menores en su grado mínimo, o se tratare de un delito com etido por un funcionar io público en el ejercic io de sus func iones. También la dejara sin efecto cuando, dentro del mismo pla zo, la víct ima ma nifestare de cualqu ier modo su interés en e l in ic io o la cont inuación d e la persecución penal.. La decis ión que em it iere el jue z en co nformidad con el inciso anter ior, es dec ir, a favor de la víct ima, oblig ará al fiscal a cont inuar con la persecución pena l.. Luego de la lectura de este inciso del artículo 170, resulta evidente que fue la intención del legislador el poner una primera serie de límites de carácter judicial a la aplicación del principio de oportunidad y por ende a los poderes discrecionales del ministerio público. Esto nos encasilla dentro de aquellos siste mas penales que han optado 22.

(23) por la aplicación del principio de oportunidad reglado en vez de dar co mpleta discrecionalidad a los fiscales a la hora de decidir qué casos desesti man, negocian o ter minan llevando a juicio oral, el cual corresponde al caso particular de los Estados Unidos, siste ma al cual nos referiremos de for ma e xtensa más adelante.. b) Control administrativo del principio de oportunidad. El artículo 170 sostiene además, en su inciso quinto, que “una vez vencido el pla zo señalado en el inciso tercero o rechazada por el jue z la reclamac ión respect iva, los intervin ientes contarán con un pla zo de die z días para reclamar de la decisión del f isca l ante las autor idades del min ister io público.. Conociendo de esta reclamación, las autoridades del m in ister io público deberán verif icar si la decisión del f iscal se a justa a las polít icas generales del servicio y a las normas que hub iesen sido dictada s al respecto. Transcurrido el pla zo previsto en el inciso precedente sin que se hub iese form ulado reclamación o recha zada ésta por parte de las autoridades del min is ter io público, se entenderá ext ingu ida la acc ión pena l respecto de l hecho que se tratare ”.. Efectos civiles de la aplicación del Pri ncipio de Oportunidad. El artículo 170 en su inciso final sostiene que la extinción de la acción penal de acuerdo a lo previsto en este artículo no perjudicará en. modo. alguno. el. derecho. a. perseguir. por. la. vía. responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho.. 23. civil. las.

(24) Capítulo T ercero.. “Legalidad, discrecionalidad y oportunidad e n los Estados Unidos”. Co mo. ya. legalidad. menciona mos rige. en. en. nuestro. páginas. anteriores,. sistema. criminal. el. principio. ad mitiendo. de solo. excepciones atenuadas a la aplicación de siste mas discrecionales para el mane jo de casos por parte de las diversas fiscalías de nuestro país. Esto reafir mado en el artículo 166 de nuestro código procesal penal. En los Estados unidos el eje central es absolutamente diferente que el. utilizado por los países en general que adoptaron. sistema s jurídicos continentales 19.. Para efectos de una ma yor profundización en el estudio del sistema acusatorio criminal norteamericano, hicimos una investigación en la ciudad de Chicago con el fin de extra er los principales criterios que gobiernan la forma en que se ejerce la acción penal pública por parte del. órgano. estatal. o. federal. en. su. caso,. có mo. mane jan. la. discrecionalidad otorgada a los fiscales y finalmente deter minar la relación entre los distintos sistemas de selectividad que tienen con los efectivos y eficientes resultados que se logran en dicho país en lo que respecta a la aplicación de políticas criminales. Organizació n territorial de las fiscal ías en los Estados Unidos. En esta materia lo primero es separar lo que ocurre a nivel estatal del nivel federal. Las fiscalías tienen diversas for mas de mane jar las. 19. Bovino Alberto, “La persecución penal en el derecho anglosajón” En Derecho Penal Online (revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea), citado el 25/12/2009. Disponible en Internet: http:// www.derechopenalonline.com. Ultima visita 20/12/2007. 24.

(25) políticas criminales dependiendo si son parte lo que ocurre dentro del territorio de un estado o a nivel de ley federal.. Independiente de si hablamos de una u otra fiscalía, queda en claro que la tarea del public prosecutor en los Estados Unidos es defender los intereses de la comunidad y la protección de esta 20, la cual debe ser garantizada por parte del Estado para todos aquellos quienes estén en suelo norteamericano.. En materia estatal, en 46 de los 50 estados de Estados Unidos los fiscales. son. electos. popularmente 21.. Aquí. ya. se. produce. una. diferencia fundamental con nuestro siste ma, en el que los concursos públicos marcan la tónica en la elección de los fiscales adjuntos. El hecho de que los fiscales a nivel estatal sean elegidos a través de votaciones populares dice relación con el carácter ejecutiva que tiene el ejercicio de la acción penal pública 22, estableciendo también que dichas elecciones constituyen en la práctica, una de las pocas formas que tiene la comunidad para demostra r su insatisfacción con la labor realizada por dichos fiscales.. “En el ámbito federal, en cambio, exis ten 94 fiscales de distrito que son designados directamente por el presidente y que trabajan, formalmente, bajo las órdenes del fiscal o procurador general (U.S. Attorney General). Ello signific a que los fiscales están organizados jerárquicamente y que son integrantes del poder ejecutivo. La persecución penal es considerada, actualmente, una función exclusiva del poder ejecutivo, derivada del poder genérico para ocuparse de la aplicación de las leyes que, de acuerdo con el art. II de la 20. Bovino Alberto, Supra nota 19 Bovino Alberto, Supra nota 19 22 Bovino Alberto, Supra nota 19 21. 25.

(26) Constitución federal, corresponde a ese poder. Cualquiera de estos fiscales puede ser removido por el presidente, sin necesidad de alegar causa alguna, en cualquier momento de su mandato. Esta facultad presidencial surge del carácter ejecutivo que se atribuye a la tarea de persecución penal, circunstancia. que. obliga. a. conceder control. directo. al. presidente, jefe del poder ejecutivo, sobre los funcionarios encargados de la ejecución de la política crim inal” 23.. “Al igual que a n ivel federal, los f iscales. deben responder al f iscal. general del Estado al que pertene zca n ” 24. En este sentido, no e xist e un control estricto sobre la aplicación de políticas criminales o cuestiones de menor entidad sobre el desempeño de su cargo por parte del fiscal general, sino que existe co mo una figura destinada a llevar casos particularmente i mportantes, siendo el deber del resto de los fiscales locales el de responder por el buen dese mpeño de su cargo y el cumplimiento de ciertas meta s establecidas, ya que finalmente, se controla al fiscal en el día de la votación y su eventual reelección.. “En. la. mayoría. de. los. estados,. ni el. Attorney. General. n i el. Gobernador interf ieren en las tareas d el f iscal, y en los casos en que está. prevista. alguna. forma. de. control o. de. coordinación ,. esa. autoridad es raramente ejercida” 25. En la mis ma línea de lo anterior, el profesor Mauricio Duce sostiene que las facultades discrecionales que tienen los fiscales son tan poderosas. y. exorbitantes. que. prácticamente. 23. Bovino Alberto, Supra nota 19 Bovino Alberto, Supra nota 19 25 Bovino Alberto, Supra nota 19 24. 26. no. e xisten. lí mites.

(27) positivos a su ejercicio 26. En otras palabras, los fiscales tienen autoridad decisoria absoluta en cuanto el impulso de la acusación criminal. Teniendo en cuenta lo recién expuesto, e xiste una acción conocida co mo “Writ of Mandamus” 27 la cual se establece a favor de los particulares cuando estos, a través del juez, intentan lograr que una. deter minada. autoridad. pública. realice. una. determinada. actuación. Muchas personas han intentado ante la corte suprema de justicia que se obligue a los fiscales a impulsar la acción penal, luego de que estos hayan de cidido ya no hacerlo, con resultados negativos. Esta corte ha insistido en el ratificar que no es posible controlar ni obligar a los fiscales a ejercer la acción criminal por cuanto es de su absoluta facultad y discrecionalidad 28.. Ratificando lo anterior, tal. como l o sostuvo el profesor Ja mes. Carey 29 al ser consultado sobre las facultades discrecionales de los fiscales en Estados Unidos señalo que “la discreción que t ienen los fiscales en nuestro s istema es virtualmente impenetrable. No e xiste ninguna forma de atacar la decisió n de estos en cuanto acusa, negocia o de deshace de un caso. Aho ra qu izás podríamos e stablecer que a través de las reglas del deb ido proceso y de ciertas garantías const ituc ionalmente arra igadas es posib le controlar una acusación, en cuanto esta esté fundada por ejemp lo en d iscr im inaciones por ra za o se xo o cuando se determina que efectivamente no e xist ió causa probable para llevar el caso a ju icio . Pero en cualqu iera de estos casos lo que se lim ita no es la discrecionalidad del f iscal per sé, sino que su actuac ión procesal una ve z que este ya ha decid ió llevar el caso a la corte” 30. 26. Duce Mauricio. Supra Nota 12, pp.253 Duce Mauricio. Supra Nota 12, pp.253 28 Duce Mauricio. Supra Nota 12, pp.253 29 Profesor James P. Carey. Académico de Loyola university of Chicago, School of Law. Experto en Derecho criminal y litigación penal. Ver curriculum vitae en http://www.luc.edu/law/faculty/carey.html. 30 Entrevista efectuada por el autor a James Carey, el 06 de octubre del 2009, citada con autorización. 27. 27.

(28) Se establece por Duce, que en el caso de existir límites a la discrecionalidad de los fiscales, estos solo podrían darse en tér minos negativos 31.. Dos. de. estas. limitantes. pueden. definirse. co mo. la. persecución penal selectiva (Selective Prosecution) y la persecución penal vindicativa (Vindicative Prosecution) 32. El primero de est o s mecanis mos lo que hace e s a mpararse en la en mienda catorce de la constitución de los Estados Unidos, la cual establece una cláusula de la igual protección de la ley en el ejer cicio de los derechos. A través de esto se bus ca que el fiscal no lleve la acusación, o deter minados casos. a. juicio,. motivado. por. cuestiones. que. involucren. discriminaciones ya sean por, raza, sexo, condición social, etc. 33. El segundo, es decir, la persecución vindicativa o de venganza, está a mparada en la quinta enmienda de la constitución de los Estados Unidos la cual consagra la cláusula del debido proceso legal. En la práctica esto se traduce en que una persona que está siendo ob jeto de una investigación criminal, puede detener dicha investigación cuando esta puede probar que aquella ha sido llevada adelante por el fiscal con motivos de venganza, es decir, para quién ha ejercido de for ma concreta, legal y oportuna sus derechos constitucionales o legales 34. La mentablemente a mbos co ntroles no constituyen límite s reales a las decisiones del fiscal, en la práctica se hace muy co mplicado ejercerlos por cuanto el p eso de la prueba está en quién alega dichas discriminaciones o intenciones vengativas por parte del fiscal, por lo que no impiden de ninguna manera real y clara el abuso de los poderes discrecionales del aparato estatal. 35. Es importante señalar que la escasa dependencia que tienen los fiscales de distrito respecto del fiscal general, ya sea si nos referimos 31. Duce Mauricio. Duce Mauricio. 33 Duce Mauricio. 34 Duce Mauricio. 35 Duce Mauricio. 32. Supra Nota 12, pp.254 Supra Nota 12, pp.254 Supra Nota 12, pp.254 Supra Nota 12, pp.255 Supra Nota 12, pp.255. 28.

(29) a niveles estatales como federales, hace que se puedan generar políticas persecutorias acordes a las necesidades locales. Esto genera que no sea e xtraño identificar un distinto tratamiento en materia criminal a distintos casos, por fiscales de distrito totalmente diferentes 36. Cuestión que parece de t otal importancia a la hora d e analizar un caso como el chileno, en donde co mo ya se señaló en los inicios. de. este. trabajo,. se. deberían. hacer. diferencias. en. el. trata miento de ciertos delitos por parte de los fiscales dependiendo de la región del país en la que se encuentren, más que obedecer directrices establecidas por el fiscal nacional a nivel macro, es decir, delineamientos sobre políticas criminales a seguir a nivel nacional en general. El tratamiento del tráfico de estupefacientes no puede ser el mismo en la segunda región como en l a onceava.. “Dado que la leg isla c ión no cont iene reglas que determinen cr iter io s de persecuc ión u obligac ión alguna d e perseguir ciertos delitos, para evitar grandes d ivergenc ia s en las prácticas de las d iversas f iscalías, el f isca l general cuenta con un Manual del F iscal Federal (Un ited States. Attorney. persecución. que,. Manual). que. est ablece. supuestamente,. deben. pautas ser. globales. aplicadas. por. de los. fiscales. Más allá de la falta de o bligator iedad juríd ica de tales pautas, éstas son tan genéricas y poco precisa s que d ifícilmente sirven para estable cer polít icas má s o menos coherentes. Con imag inac ión, las m ismas pautas pueden ser utilizada s para fundar decisiones opuestas en un m ismo ca so 37”.. Aquí pode mos rescatar otra diferencia sustancial en materia de aplicación de políticas criminales con lo que sucede en Chile. Como se señaló en el párrafo anterior ya en palabras del profesor Bovino, la obligatoriedad del manual del fiscal federal carece de toda sustancia 36 37. Bovino Alberto, Supra nota 19 Bovino Alberto, Supra nota 19. 29.

(30) en cuanto se intente aplicar a un nivel generalizado por parte de las fiscalías. Nuestros fiscales no tienen un manual, pero sí existen instructivos dictados por las autoridades del ministerio público en los que se señalan diversas formas de aplicación de ciertos delitos, maneras deter minadas y estándares de aplicación de selectividad penal, etc. 38. Estos sí son vinculantes para nuestros fiscales, los cuales deben seguir en todo mo mento las políticas establecidas para el mane jo en el e jercicio de la acción penal.. En el á mbito federal, el criterio funda mental que establece el ya mencionado manual para deter minar si un fiscal del Estado debe o no ejercer la acción penal pública, establece que “el abogado del Estado debe comen zar o recomendar la persecución penal federal si é l/ella cree que el comportam iento de la persona constitu ye un delito federal y que es probable que la prueba admisib le será suf iciente para obtener y mantener una condena...” 39. En este párrafo queda bastante claro que el estándar exigido a los fiscales federales no es el más e xige nte. Es una e xigencia procesal so metida al criterio de quién estima q ue existen posibilidades serías de obtener una condena a través de la prueba que se presentará, cuestión no menor si consideramos las reglas de e xclusión probatoria que rigen el derecho procesal penal estadounidense.. “En el sist ema f eder al, las f isca lí as de dist r it o cuent a n con el a poy o de la Divis ión Crimi na l de l Dep art ament o de Just ic ia (Cr imin a l Divis ion. of. t he. D epa rt ment. of. Just ic e).. Además,. ex ist en. ot r as. agenc ias f ed eral es, que se oc upa n de ciert a clase de del it os, qu e colab oran. co n. l as. f isc alí as. (el. F . B. I. ,. F edera l. Bur eau. of. Invest igat i on, o la D. E. A. , Drug E nf orceme nt Agency). Cua ndo s e 38 39. En internet. Para mayor información véase www.ministeriopublico.cl. Bovino Alberto, Supra nota 19. 30.

(31) t rat a de ciert os del it os comet i dos por alt os f uncionar ios de l pod er ejecut ivo, l a l egis lac ión f eder al disp one la a signac ió n de l cas o a u n f iscal espec ialm ent e desi gna do, q ue lu ego de su des ign ació n act ú a con t ot al in dep end enc ia de l pod er ej ecut iv o 40”.. Co mo pode mo s observar, a diferencia del sistema por el cual está regido Chile, el cual es el de legalidad, en Estados Unidos rige el principio de oportunidad o discrecionalidad en su for ma más absoluta. Es curioso para quienes somos for mados en el sistema continental, un sistema en donde las limitantes a poderes que pueden llevar a arbitrariedades, sean virtualmente nulas y aún así logren estándares notables 41 de eficiencia y de rapidez en la solución de casos concretos 42, siendo la mayor limitante aquella establecida por los propios ciudadanos norteamericanos, a la hora de votar a quiénes serán los encargados de defender al Estado en representación de ellos mis mos ante una corte cri minal. El caso de Chicago: “T he Cook County State’s Attorne y’s Office”. La fiscalía del condado de Cook en Chicago (The Cook County State’s Attorney’s O ffice) es la segunda fiscalía más grande de los estados unidos. Es responsable por la persecución criminal de todos los crímenes y delitos menores que son realizados en dicho condado. (Tiene una población alrededor de 5 millones de personas). En el año 2007 Cook County tuvo conoci miento acerca de 36 mil crí menes y 253 mil delitos menores. Esta fiscalía está dividida en siete departa mentos especializados, los cuales. son:. procesa miento. criminal,. 40. narcóticos,. procesa mientos. Bovino Alberto, Supra nota 19 Duce Mauricio. Supra Nota 12, pp.256 42 Varios estudios empíricos dan cuenta que entre el 90 y 95% de los casos resueltos, se resuelve por la vía de negociaciones o plea bargaining entre el fiscal y el imputado, y no por la realización de un juicio con jurado. Sobre esto véase. Duce Mauricio. Supra Nota 12, pp.256 41. 31.

(32) especiales,. acciones. civiles,. justicia. juvenil,. investigaciones. y. servicios administrativos. Hay aproximada mente 870 fiscales.. La fiscalía de Cook County atiende a 128 municipalidades incluyendo la de Chicago, siendo así la fiscalía más grande del estado de Illinois y la segunda más grande de Estados Unidos después de Los Angeles. Plea bargaini ng. Una institución que avala la efectividad del sistema discrecional de los fiscales en Norte América es la del plea bargaining. Este consiste en una negociación entre el fiscal y el imputado mediante la cual el primero, ofreciendo una pena menor a la inicial o retirando en parte los cargos formulados en contra del segundo, obtiene de este una declaración de culpabilidad o admisión de responsabilidad, evitando de esta for ma ir a juicio ante un jurado y llegando directamente a la etapa procesal de la audiencia de deter minación de la pena.. Efectiva mente, según dice Duce, el plea bargaining es la forma en que se instrumentaliza la discrecionalidad por parte de los fiscales 43, ya que a través de este siste ma de negociación son capaces de obtener una desconcentración bastante importante de casos que ja más llegarán a juicio, ade más de un ahorro significativo en recursos del Estado. Esta institución también se sustenta en que finalmente conlleva. a. una. guilty. plea. o. declaración. de. culpabilidad,. materializándose en una confesión en materia criminal en el Derecho estadounidense, la cual, a diferencia de nuestro sistema procesal. 43. Duce Mauricio. Supra Nota 12, pp.255. 32.

(33) penal, es suficiente para condenar a una persona, evitando así todo el juicio y procediendo directamente a deter minar la pena 44. Esta institución ha sido bastante criticada 45, en cuanto el nú mero d e condenas están alto, que el juicio deja de ser la piedra angular sobre la cual la constitución norteamericana dice que debe descansar el ejercicio de los derechos de una persona acusada de cometer un delito, ade más de considerarse que este me canismo de aplicación de penas. es. muy. e jecutivo,. creando. así. una. política. criminal. excesiva mente represiva. Esto finalmente gatilla en que Estados Unidos tenga la tasa de presos más grande del mundo occidental 46, generándose. serios. problemas. de. sobrepoblación. carcelaria. y. condiciones indignas de los establecimientos penitenciarios. Es la discrecionalidad que tienen los fiscales para negociar estos acuerdos una de las principales razones por las cuales aquellos detractores de este siste ma de negociación estiman q ue hay que i mponer lí mites que eviten o atenúen la cantidad de condenas que se obtienen a través de este mecanis mo.. Capítulo cua rto.. “Discrecional idad y pri ncipio de oportunidad en Ale ma nia”. En. los. capítulos. anteriores. he mos. descrito. las. características. funda mentales y las diversas formas de aplicación del principio de oportunidad en Chile y en los Estados Unidos. Junto con mostrar las diversas formas sobre las cuales puede aplicarse la discrecionalidad en. distintos. niveles. en. ambos. pa íses. y. hacer. su. respectiva. confrontación con el principio de legalidad, corresponde ahora el 44. Duce Mauricio. Supra Nota 12, pp.255 Duce Mauricio. Supra Nota 12, pp.256 46 Duce Mauricio. Supra Nota 12, pp.256 45. 33.

(34) análisis de dos sistemas que parecieran tener más cosa s en co mún con nuestra for ma de aplicación de la discrecionalidad que con el modo nortea mericano, este es el caso de Ale mania Pri ncipio de Oportunidad en Ale mania.. Si queremo s referirnos a los modelos de discrecionalidad que se aplican. en Ale mania, lo primero que hay que señalar es que, a. diferencia de los Estados Unidos, el principio de legalidad es aquel que rige como base esencial de su ordena miento criminal. 47 En orden a este principio, se señala que el ministerio fiscal está obligado a investigar todo hecho con suficiente apariencia delictiva, y si de estos hechos existen motivos suficientes, está obligado a ejercitar la acción penal 48 (Arts. 152, II y 170 de la StPO 49).. Es total mente indiscutible dentro de la doctrina alemana, que e xisten diversas excepciones al principio de legalidad y que este dista en lo absoluto de ser único e inmodificable en su aplicación, por lo que cuando hablamos de cri minalidad de bagatela, o delitos de menor entidad o importancia, se puede hablar sin ningún temor del principio de oportunidad. 50 Es i mportante mencio nar que la regla general, como ya diji mos, el principio de legalidad en el ordenamiento criminal alemán, presenta dos excepciones. Estas dicen relación con que lo que es co mún no es la legalidad, sino que el principio de oportunidad. Estas e xcepciones están constituidas por las infracciones de orden ad ministrativo. y. discrecionalidad. la la. jurisdicción que. prima. de. menores 51,. co mo. criterio. 47. en. donde. es. la. fundamental. en. la. Armenta Teresa. “Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España” Editorial PPU, primera edición, Barcelona, 1991, pp. 43 48 Armenta Teresa. Supra Nota 47, pp. 43 49 Strafprozessordnung (código de procedimiento criminal alemán) 50 Armenta Teresa. Supra Nota 47, pp. 43 51 Armenta Teresa. Supra Nota 47, pp. 44. 34.

(35) recepción. y. seguimiento. de. casos.. En. materia. criminal,. es la. legalidad la que prima co mo regla general.. Causales de aplicación del pri ncipio de oportunidad en la StPO. En. este. sentido. seguiremos. la. clasificación. que. hace. Teresa. Ar menta 52, quien sistematiza estas cau sales en cuatro, la cual sigue a su vez el orden que estableció para éstas el profesor Roxin en su texto “ Shsfverfahrensrecht ” 53. 1) Reprochabilidad escasa (153 StPO). Dentro de este grupo se pueden hacer distintos subgrupos:. a) Casos en los que la culpab ilidad e s mínima y por esto se considera que la persecución penal carece de fundamento y casos en los que existe falta de interés público en la misma. Junto con estos casos, aquellos tamb ién en que expresa mente la StPO prescinde de aplicación de pena alguna.. b) Casos de Reprochab ilidad re lat iva, tratándose de casos en donde la persecución es constituida por hechos accesorios no esenciales (154StPO), bien por serlo de partes no esenciales de un mis mo hecho (154ª St PO).. Dentro de esta letra también se establece que es posible prescindir de la persecución penal en los casos en los que, por la naturaleza del hecho, no se pueda esperar una sentencia en un tiempo razonable y cuando par eciera suficiente para la actuación sobre el autor y la defensa del ordenamiento jurídico 52 53. Armenta Teresa. Supra Nota 47, pp. 46 Roxin Claus. “Shsfverfahrensrecht”, 19 Ed. 1985, pp. 39 ss.. 35.

(36) la pena o la medida de corrección impuesta por otro hecho o que fuera de esperar por el mismo (1541,2 StPO). c) Casos. en. que. se. presentan. dete rminados. elementos. de. extranjería , que por diversas razones, eliminan el interés en la persecución o lo convierten en demasi ado escaso (153Ci, 1 y 2 StPO Y 153Ci, 3 StPO). 2) Existenc ia de interés en la persecución, que puede verse satisfecho, en lugar de mediante el cu mplimiento de la pena, mediante el de una serie de condiciones o mandatos. En este sentido es i mportante decir que estas condiciones o mandates muchas veces son de car ácter reparatorios de los daños ocasionados o consistentes en la entrega de cantidades de dinero a diversas instituciones sociales o finalmente, el cu mplimiento de obligaciones alimenticias. Para el cumplimiento de las mis mas se establece un plazo má xi mo de seis me ses en el supuesto general y de un año en las pensiones alimenticias.. En caso que se cu mplan estos ma ndatos o condiciones, la resolución jurisdiccional adquiere fuerza de cosa juzgada. Si no se cu mplen no se restituye nada ni se entrega ningún dinero, sino que se sigue el procedimiento desde donde había quedado luego de ser archivado.. 3) La presencia de un interés contrapuesto al de la persecución de mayor. peso. que. éste.. Este. grupo. a. su. vez. puede. sub. clasificarse en tres, más un cuarto q ue co mprende, a su ve z, otros tres:. 36.

(37) a) Intereses estatales (153d, I Y II St PO);. b) Arrepentim iento act ivo en el caso de delitos contra la segur ida d del Estado (153eI St PO);. c) Chantaje, a menos que la gravedad del hecho por el que éste que se produce sea tal que obligue a la persecución (154c StPO) y;. d) La existenc ia de una a cción prejud icial civil o la e xistencia de una contenciosa, para cuyo e jercicio el ministerio fiscal haya concedido un plazo y éste haya transcurrido infructuosamente (154d StPO). Aquí se pueden incluir ta mbién los casos de injurias y falsas sospechas si el denunciado o declarado estuviera pendiente de procedimiento penal o disciplinario. El cuarto grupo lo comprenden los de litos pr ivados en los que, con arreglo al 376 StPO el ministerio fiscal ejercitará la acción pública. por. entender. existente. un. interés. público. en. la. persecución.. Sobre la titularidad para decretar el principio de oportunidad en Ale mania, hay que distinguir si se intenta decretar antes o después del ejercicio de la acción penal, donde en el primer caso. puede. ser. el. ministerio. fiscal. el. facultado,. o. posteriormente una vez e jercida esta puede ser el órgano jurisdiccional respectivo 54.. Es importante señalar que la doctrina alemana, ante el debate de la aplicación de principio de oportunidad versus el de 54. Armenta Teresa. Supra Nota 47, pp. 48. 37.

(38) legalidad no está conteste 55. “La mayoría de los autores parece partir de aceptar la necesidad del p. de oportunidad, los puntos dis cut idos,. s in. embargo,. son. los. sigu iente s:. pr imero,. la. atribuc ión de la facultad de arch ivo al min ister io f iscal, sobre todo. cuando. dicha. atribución. es. tomada. sin. autorización. judic ial. En este sent ido se pone en duda la const itucionalidad de la norma, por cuanto equ ivaldrí a a conceder facultades ju zgadoras a un órgano no jud icial 56.”. Frente a estas críticas surgieron dos re medios: 1) aumentar los controles jurisdiccionales sobre la aplicación del principio de oportunidad a la fiscalía y 2) permitir el procedimiento e xcluido del 153 StPO 57.. También se critica la excesiva aplicación de este principio para la. criminalidad. de. bagatela,. ocasionando. una. creciente. e. 58. ilimitada restricción al principio de legalidad , cayendo de alguna manera en el problema que tiene Estados Unidos por la des mesurada aplicación de la figura del plea bargaining. Es necesario destacar y reiterar que Alemania, al igual que Chile, estableció modelos de aplicación del principio de oportunidad bastante similares, es decir, el principio de oportunidad en su for ma reglada. Existen algunas diferencias sobre todo con los sujeto s facultados para aplicar el principio de oportunidad. En nuestro país el órgano jurisdiccional no tiene facultades para aplicar este principio, solamente el ministerio público es aquel facultado para estimar cuando no e jercita la acción penal.. 55. Armenta Teresa. Armenta Teresa. 57 Armenta Teresa. 58 Armenta Teresa. 56. Supra Nota 47, pp. 62 Supra Nota 47, pp. 62 Supra Nota 47, pp. 62 Supra Nota 47, pp. 62. 38.

(39) CONCLUSIONES. Cuando se co menzó es te proyecto de investigación, uno de sus objetivos funda mentales era el de rescatar pautas o lineamientos político criminales para así comple mentar la formas de aplicación de la discrecionalidad. En este sentido, debemo s reconocer que se e mpezó a investigar sobre la base de que sistemas e xtran jeros co mo el norteamericano y el alemán eran de por sí superiores al nuestro en calidad, criterios, experiencia en general en todas sus formas de aplicación. No hay que olvidar que nuestro sistema acusatorio es bastante joven versus el baga je con el que ya cuentan los Estados Unidos y Alemania.. Esta investigación comenzó con un viaje a la ciudad de Chicago, con altas expectativas respecto de lo que dicho sistema podría aportar a nuestra for ma de aplicación del principio de oportunidad. Pero una vez allá e iniciando la investigación, nos dimo s cuenta que e xiste una gran disconformidad por parte de la doctrina en general respecto del nivel de discrecionalidad con el que cuentan los fiscales ya sea a nivel. federal. decisiones. como. estatal.. po lít ico-cr im inale s. “La del. imposib ilidad f iscal. se. ha. de. controlar. reaf irmado. las más. claramente en aquellos casos en qu e se solicitaba al tr ibunal que revisara la dec is ión del fiscal. En est e tipo de casos, no sólo se ha destacado el carácter ejecutivo del ejercicio de la acción penal, sino que tamb ién se llama la atención a cerca de la in idone idad in trínseca del poder judic ial para evaluar ese t ipo de decisiones” 59.. 59. Bovino Alberto, Supra nota 19. 39.

(40) En este sentido, la Corte Supre ma de los Estados Unidos ha reiterado 60 su falta de capacidad para controlar el impulso de la acción criminal de los fiscales, recordando que en dicho país tiene carácter ejecutiva, los órganos jurisdiccionales se han abstenido de aceptar reclamaciones que obliguen o alteren de cualquier manera el poder decisorio que tiene el Estado para el ejercicio de la acción penal. pública.. Como. establecimos. en. el. desarrollo. de. esta. investigación, los límites que e xisten son negativos, y aún así, carecen de toda eficacia para evitar abusos por parte de las fiscalías.. Nos encontra mos con una gran sorpresa cuando logramos identificar que entre el 90 y el 95% de las causas que ingresan al sistema criminal norteamericano son desecha das a través de la negociación del plea bargaining y no en juicio, el cual está como un derecho constitucionalmente arraigado. En esta línea lo que sucede en Chile es diferente, siendo que si suma mos t odas nuestras for mas de poner fin al procedimiento penal de for ma a lternativa, no incluyéndose los sistema s alternativos de resolución de conflictos como lo son los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del procedimiento, tene mos un 65% de las causas que ingresan al sistema que se resuelven por vía de selectividad penal. Esta cifra podría parecer menor en co mparación a la cantidad de causas que se resuelven en Estados Unidos por la discrecionalidad de los fiscales, pero creemos que es bastante adecuada, razonable y cu mple con el propósito para el cual fue instaurado dicho modelo, sin necesidad de car en exageraciones ni nú meros desproporcionados co mo es el caso, del sistema anglosa jón recién mencionado.. Lo que sucede en Ale mania viene a ratificar lo que según nosotros es considerado un modelo que present a todas las virtudes que los 60. Duce Mauricio. Supra Nota 12, pp.253. 40.

(41) sistema s. de. selectividad. deberían. tener. para. un. correcto. funcionamiento y desconcentración de l sistema cri minal. Ale mania al igual que nosotros aplica el principio de oportunidad reglado como vía principal de encausar la discrecionalidad de los fiscales. En este sentido, las diferencias se pueden dar en quiénes pueden decretar dichas medidas y las situaciones específicas sobre las cuales recaen, así co mo en ciertos requisitos de fondo para ciertas situaciones que en nuestro ordena miento no están p revistas para la aplicación del principio de oportunidad. Un eje mplo de esto es que los alemanes pueden prescindir la persecución penal cuando, por la naturaleza del hecho y otros factores, no se pueda esperar dentro de un término razonable que se dicte sentencia.. Una de las conclusiones importantes a la que hemos llegado luego de esta investigación, es que un mayor nivel de discrecionalidad no lleva necesariamente a una mayor calidad en el desarrollo de políticas criminales. En nuestro país, el nivel de discrecionalidad de los fiscales está áltamente limitado po r la letra de la ley, la cual establece las situaciones y los límites. sobre los cuales dicha. discrecionalidad recae, pero aún así se logran cifras que permiten deducir que se cumplen los fines establecidos para las formas de selectividad penal.. Nos parece necesario recalcar que en los modelos de selectividad se encuentra un punto funda mental en nuestro sistema cri minal. El control de los fiscales a través de los medios que el Código Procesal Penal chileno establece permite, que e l número de casos que pasan a juicio oral sean aquellos en los cuales van incorporados atentados a bienes. jurídicos. realmente. i mportantes. persecución de estos por parte del Estado.. 41. y. que. necesiten. la.

(42) El principio de legalidad, independiente de sus críticas, otorga seguridad jurídica a todos los ciudadanos y la garantía de que quienes co metan hechos típica mente d elictivos serán perseguidos por el Estado. Esta es la base y el principio general que rige a nuestro sistema, el cual con la creación de excepciones co mo el principio de oportunidad, forman una barrera de co ntención entre lo que el Estado puede perseguir, y lo que el ministerio público puede desechar.. Nuestro sistema dista de ser perfecto, pero luego de haber observado algunas experiencias comparadas, po de mos sostener que pese a que aún la reforma procesal penal es jove n, es posible esperar de ella un ministerio público eficiente, transparente, y que siempre se muestre dispuesto a acudir en la ayuda de aquellos quienes el mis mo siste ma fue creado para proteger.. 42.