La unión de hechos: anomia procidemental para su constitución y terminación

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO. TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL. Tema:. LA UNIÓN DE HECHO: ANOMIA PROCEDIMENTAL PARA SU CONSTITUCIÓN Y TERMINACIÓN. Autor:. Ab. Esp. Gina Reyes Borbor. Tutores:. Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg. Dr. Marcelo Robayo Campaña. 2014.

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(4) ÍNDICE GENERAL Páginas Introducción. 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. 1.- La Unión de Hecho. 8. 1.1.- Definiciones. 8. 1.2.- Naturaleza jurídica. 12. 1.3.- Efectos de las uniones de hecho. 16. 1.4.- Evolución Histórica. 22. 1.5.- Evolución Histórica en el Ecuador. 26. 1.6.- La Unión De Hecho en el Ecuador. 30. 1.7.- Constitución de la Unión de Hecho. 34. 1.8.- Efectos de la Unión de Hecho. 39. 1.9.- Requisitos Terminación Uniones de Hecho. 43. 2.- Anomía. 49. 2.1.- Definición. 49. 2.2. Causas y consecuencias de la Anomia. 53. 2.3.- La Anomía en la Unión de Hecho. 54. 3.- Constitución y Anomía de la Unión de Hecho. 54. 3.1.- Anomía en las sociedades modernas. 57. 3.2.- Anomía en el Ecuador. 58. 4.- Terminación de la Unión de hecho. 59. 4.1. Terminación. 59. 4.2.- Eficacia. 60. 4.3.- Eficacia del Derecho. 62. 4.4.- Eficacia como Principio. 64. 5.- Derecho Comparado. 70. 5.1.- Chile. 70. 5.2.- Perú. 72. 5.3.- Argentina. 73. 5.4.- Conclusiones parciales del capítulo. 74.

(5) CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO. 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación. 76. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico. 76. 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria. 81. 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo. 82. CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN. 3.1.- Resultados de las encuestas. 84. 3.2.- Desarrollo de la propuesta. 91. 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 94. Conclusiones Generales. 96. Recomendaciones. 97. Bibliografía. 98. Anexos.

(6) RESUMEN EJECUTIVO. El presente trabajo de investigación es de gran importancia, ya que en nuestra legislación ecuatoriana los elementos constitutivos de la Unión de Hecho son similares a los de otras legislaciones, pero se distancia en tanto y en cuanto no cuadra el cumplimiento de estos elementos para la tramitación de la Constitución y Disolución de la Unión de Hecho. Es posible que el problema sobre constitución y disolución devenga de las circunstancias que están normandos dentro del cuerpo sustantivo y no en el adjetivo, por eso es que se ha creado un verdadero dilema respecto a la constitución de la Unión de Hecho y ya por mutuo consentimiento o por resolución judicial; igual aspecto se contempla con respecto a su terminación, a tal punto que la administración de justicia frente a la anomia queda sujeta a la discrecionalidad del juzgador. La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, hipótesis, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a los profesionales del Derecho, la línea de investigación en la que se enmarca la investigación es la Administración de Justicia. La propuesta permitirá a través de un procedimiento claro la constitución y disolución de la unión de hecho garantizando el principio de eficacia..

(7) SUMMARY EXECUTIVE This research work is of great importance, since in our Ecuadorian legislation the constituent elements of the Union of fact are similar to the one of other legislation, but it dissociates as and insofar as it does not block the fulfillment of these elements for the processing of the Constitution and dissolution of the Union of fact.. It is possible that the problem about Constitution and dissolution accrued circumstances that Normans are within the substantive body and not in the adjective, that is has created a real dilemma with regard to the Constitution of the Union of fact and by mutual consent or by judicial decision; same aspect is contemplated with respect to its completion, to such an extent that the administration of Justice against the anomie is subject to the discretion of the judge.. The methodology of the research is qualitative-quantitative which integrates methods, techniques and instruments for the approach to the problem, objectives, hypothesis, variables and determining instruments for the collection of information; which was tabbed, processed and analysed by the method of proportions and reasons, supported by the theoretical framework and methodological framework and method of evaluation of results obtaining conclusions and recommendations of the surveys made to professionals of the right, the line of research that is part of the research is the administration of Justice.. The proposal will allow through a procedure clear the Constitution and dissolution of the union in fact guaranteeing the principle of effectiveness..

(8) INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. El derecho constitucional ecuatoriano desde el año1978, reconoce la legalidad de la unión de hecho, transformando y protegiendo el orden patrimonial de la familia, fuera del matrimonio, regulada mediante la Ley 115, en la Constitución del 1998 establece requisitos fundamentales que. garantizan a esta figura jurídica, más en la Constitución de la. República del Ecuador 2008 (vigente), trastorna absolutamente los conceptos anteriores, garantizando y reconociendo a las familias con vínculo matrimonial y a las familias con libre de. vínculo matrimonial, generando los principios personales de derechos y. obligaciones, aún más, el estado le brinda protección por ser parte de un núcleo fundamental de la sociedad y estas se constituyen por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. Determinando a la unión de hecho como una unión estable y monogámica entre dos personas de diferentes sexos, libres de vínculo matrimonial.. El Código Civil, en el Libro primero de las personas determina con claridad, el derecho de unión de hecho que describe en concordancia a la Constitución de la República del Ecuador, y, perfeccionando a la. unión de hecho con principios fundamentales de. irrenunciabilidad y legalidad, disponiendo que estas sean estables y monogámica, entre un hombre y una mujer libre de vínculo matrimonial, yque convivan juntos, más de dos años, tratándose como marido y mujer dentro de la sociedad, que dará origen a una sociedad de bienes.. La Unión de hecho ha tomado una evolución muy significativa en el Derecho Comparado y, también en el nuestro, para ello basta hacer un análisis histórico de la presente institución, evolución no en el sentido de la historia del término sino como ha ido avanzando en el Derecho ecuatoriano, en su regulaciones; para ello analizaremos el derecho constitucional ecuatoriano desde año 1978, en que reconoce la legalidad de la unión de hecho, transformando y protegiendo el orden patrimonial de la familia fuera del matrimonio, fue regulada mediante la Ley 115, en la constitución del 1998 establece requisitos fundamentales para garantizar a esta figura jurídica, más en la Constitución de la 1.

(9) República del Ecuador 2008 (vigente), trastorna absolutamente los conceptos anteriores, garantizando y reconociendo a las familias con vínculo matrimonial y a las familias con libre de. vínculo matrimonial, generando los principios personales de derechos y. obligaciones, aún más, el estado le brinda protección por ser parte de un núcleo fundamental de la sociedad y estas se constituyen por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. Determinando a la unión de hecho como una unión estable y monogámica entre dos personas de diferentes sexos, libres de vínculo matrimonial.. Así el Código Civil, en el Libro primero de las personas determina con claridad, el derecho de unión de hecho describiendo en concordancia a la Constitución de la República del Ecuador, y, perfeccionando a la unión de hecho con principios fundamentales disponiendo que estas sean estables y monogámica, entre un hombre y una mujer libre de vínculo matrimonial y que tenga más de dos años conviviendo juntos, tratándose como marido y mujer dentro de la sociedad, que dará origen a una sociedad de bienes.. A comienzos de los años ochenta en el siglo XX, la legislación Ecuatoriana regula positivamente las relaciones económicas jurídicas nacidas de la Unión de hecho, y es así como el R. O. N° 399 del 29 de diciembre de 1982, se promulga la ley que regula las uniones de hecho. De este modo el legislador ecuatoriano, ha considerado que la unión de hecho genera efectos jurídicos en cuanto a las relaciones extramatrimoniales duraderas y estables, así como debidamente consolidadas a través de la unión libre, las que determinan como se verá a continuación, una situación casi igual a la del matrimonio y esta tiene su razón de ser, porque la vida familiar ha sufrido cambios en la concepción jurídica, como es de conocimiento general hoy existe igualdad de derecho de las familias, y de este modo aparece en nuestra legislación la unión de hecho con iguales derechos y obligaciones de quienes viven bajo el régimen de matrimonio.. Como la promulgación de esta ley, las concubinas especialmente tendrán los mismos derechos como si viviesen en unión matrimonial, ha quedado atrás el criterio de mirar al concubinato como una afrenta a las buenas costumbres.. 2.

(10) El Art. 68 de la Constitución República del Ecuador (2008) dice: La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.1 Eduardo Zannoni, argentino en su obra el Concubinato la define de la siguiente manera "es aquella en la que los convivientes hacen vida marital sin estar unidos por un matrimonio legítimo o valido, pero con las características de tal".. En el Código Civil Ecuatoriano en el Art. 222 manifiesta: "La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vinculo matrimonial con condiciones y circunstancias que señala este código, generara los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad y a la de sociedad conyugal".2. Planteamiento del Problema. La doctrina y la jurisprudencia sólo se han pronunciado respecto de los efectos de las uniones no matrimoniales en el ámbito patrimonial, pero no en el personal. Por la propia naturaleza de estas uniones no habría forma de aplicar o exigir el cumplimiento de los deberes recíprocos, propios de los efectos personales del matrimonio, como por ejemplo el de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y protección, etc., las uniones no matrimoniales no producen efectos personales. En la Ley que regula las Uniones de Hecho, el artículo 2 establece que ¨ Se presume que la unión es de carácter ( es decir unión de hecho ) cuando el hombre y la mujer así unidos se han tratado como marido y mujer en sus relaciones sociales y así han sido recibidos por sus parientes, amigos y vecinos. 3 No solamente en nuestra legislación existe el status jurídico de las familias libres de vínculos matrimoniales, dentro del derecho comparado, encontramos que en diversos 1. Constitución de la República del Ecuador. Código Civil Ecuatoriano en el Art. 222, la unión de hecho. 3 Ley 115 publicada en el Registro Oficial No.399 de 29 de Diciembre de 1.982. 2. 3.

(11) países latinos han aceptado esta institución brindándole una protección al núcleo familiar; así en Cuba, Guatemala, Bolivia y Panamá han conferido la unión de hecho, dentro de ciertas condiciones y duración, la categoría legal de matrimonio.. En la Legislación ecuatoriana los elementos constitutivos de la Unión de Hecho son similares a los de otras legislaciones, pero se distancia en tanto y en cuanto no cuadra el cumplimiento de estos elementos para la tramitación de la Constitución y Disolución de la Unión de Hecho.. Es posible que el problema sobre constitución y disolución devenga de las circunstancias que están normandos dentro del cuerpo sustantivo y no en el adjetivo, por eso es que se ha creado un verdadero dilema respecto a la constitución de la Unión de Hecho y ya por mutuo consentimiento o por resolución judicial; igual aspecto se contempla con respecto a su terminación, a tal punto que la administración de justicia frente a la anomia queda sujeta a la discrecionalidad del juzgador.. Problema científico:. El Código Civil no contiene normas que establezca procedimientos para la constitución y terminación de la Unión de Hecho, lo que atenta contra el principio de eficacia.. Objeto de investigación:. Derecho de Familia. Campo de acción:. Procedimiento de Constitución y Terminación de la Unión de. Hecho. Línea de investigación: De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación “Administración de Justicia”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.. 4.

(12) Objetivo General. Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil que establezca procedimientos para la constitución y terminación de la Unión de Hecho, para garantizar el Principio de Eficacia.. Objetivos específicos:. 1. Fundamentar Jurídicamente los procedimientos para la constitución y terminación de la Unión de Hecho y el principio de eficacia.. 2. Establecer la necesidad de una reforma al Código Civil que establezca los procedimientos de constitución y terminación de la Unión de Hecho.. 3. Explicar los procedimientos de Constitución y terminación de la Unión de Hecho.. Idea a defender:. Mediante la elaboración un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil que establezca procedimientos para la constitución y terminación de la Unión de Hecho, para garantizar el Principio de Eficacia.. Variables de la investigación:. Variable Independiente:. Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil que establezca procedimientos para la constitución y terminación de la Unión de Hecho.. Variable Dependiente:. Garantizar el Principio de Eficacia.. 5.

(13) Justificación:. Nuestro Código Civil, tiene falencias jurídicas de gran conmoción, y que no permiten su aplicación correcta, hemos creído conveniente realizar este trabajo de investigación, con el propósito de proponer un cambio estructural y formal del sistema jurídico y por ende el mejoramiento de nuestras leyes, especialmente en la constitución y terminación de la unión de hecho, pues el tema es de actualidad.. El presente trabajo beneficia al Estado y a la sociedad brindando un procedimiento eficaz.. Metodología a emplear. La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes. La metodología Investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizará los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicará los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitirá la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación. Estructura de la Tesis: En el Capítulo I, planteamos el Marco Teórico, con sus respectivos antecedentes, se plantea la problemática actual existente sobre el procedimiento para la constitución y terminación de la Unión de Hecho, obteniendo conclusiones parciales del capítulo.. 6.

(14) En el Capítulo II,. desarrollamos el Marco Metodológico, la metodología de la. investigación utilizada será Cualitativa y Cuantitativa, puesto que posibilitará la descripción y caracterización de la investigación, que compone el objeto de investigación, obteniendo conclusiones parciales del capítulo. El Capítulo III, desarrollamos los resultados de la investigación, que determina con las encuestas realizadas a los Abogados en el libre ejercicio al desarrollo de la propuesta, respecto a el procedimiento para la constitución y terminación de la Unión de Hecho, para garantizar el principio de eficacia. Aporte Teórico El aporte teórico del presente trabajo deviene de un detenido análisis de la actual normativa que regula la constitución y la terminación de la Unión de Hecho de la que se desprende que la legislación ecuatoriana adolece en una verdadera anomia que la ha creado el propio legislador al haber normado en forma incompleta. El indicado análisis teórico nos permite llevar nuestro trabajo hasta la propuesta que es de gran significación práctica y consiste en reformar el código civil aportando un articulado que permita dar seguridad jurídica a los convivientes tanto para la constitución de hecho cuanto en su terminación. Dejamos en claro que el aporte práctico es de naturaleza procesal, sin embargo debido a la real situación de la legislación no nos queda otra alternativa que volcar nuestra propuesta en el cuerpo sustantivo, pero de todas maneras aportamos a generar una normativa clara y eficaz en materia tan importante y delicada como es la unión de hecho. Naturalmente que el análisis y nuestra propuesta constituye una novedad científica que transforma sustancialmente las situaciones de constitución y terminación de la unión de hecho que en la actualidad se encuentra afectada por la anomia que la dejamos analizada a lo largo de nuestro trabajo.. 7.

(15) CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.- La Unión de Hecho 1.1.- Definiciones En el Ecuador y en el Mundo nos encontramos en una evolución ideológica y moral mucho más razonable que en épocas del imperio Romano o de la aparición de la Unión Soviética, a pesar de ser un punto positivo, surgen todavía problemas legales, culturales, sociales, o como se los quiera llamar, que causan inconformidad en la sociedad, estando muy lejos de la utopía de un Mundo perfecto. Por su parte la doctrina nacional señala que “la unión de hecho no matrimonial entre personas de distinto sexo puede ser entendida como una unión lícita entre un hombre y una mujer, fundada en un hecho que consiste en la convivencia afectiva y a la que el derecho reconoce ciertos efectos”.4 Las crisis de las nupcias es un hecho incontrovertible. Es evidente que el divorcio es un paliativo a la rígida estructura matrimonial, por eso los países que no han incluido en sus leyes, tienen que permitir suterfugios. La cuestión del divorcio ha quedado superada y en muchos países no se discute la disolución del vínculo sino al matrimonio en sí. Termina señalando sobre el divorcio “acaso llegue un día en que el matrimonio puede ser reemplazado por uniones libres reguladas tan solo por la conciencia individual de la pareja”.5 Es una unión que tiene, por lo tanto, caracteres de cierta estabilidad y permanencia, que además requiere de la 'comunidad de vida', que 'confiere estabilidad a la unión y se proyecta en la posesión de estado conyugal aparente' y. 4. BARRIENTOS, Javier, op. cit. (n .6), p. 28. JIMÉNEZ DE ASUA Luis (2005) “Mujer, Familia y Trabajo en España ”5ta. Edición, Editorial Bosch Madrid– España Pág. 216 5. 8.

(16) de la cual se derivan otros aspectos como la singularidad de la unión, la unión estable y permanente monogámica.6 Esta forma de organización irregular denominada concubinato, Unión libre, unión marital de hecho, en cuanto no se ha ajustado al modelo principal, y de tipo matrimonial, porque en esencia se estructura sobre las mismas bases de afecto, solidaridad y proyectos comunes, y por lo tanto de la obligación alimenticia también”.7 Otros señalan que “se entiende por pareja de hecho la situación de aquellas personas que conviven en forma libre y pública, y se encuentren vinculadas en forma estable por un periodo de tiempo determinado”.8 Por su parte, René Ramos indica, a propósito del concubinato, que este se caracteriza por “el hecho que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera del matrimonio, con cierto grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida semejante a las unidas por vínculo matrimonial”.9 Al margen de las definiciones doctrinales, es importante mencionar que la convivencia en Chile, con o sin reconocimiento legal, ha obtenido ya una amplia legitimación social y se ha convertido en una vía sumamente atractiva para ciertas parejas que no pueden o no quieren contraer matrimonio, pero que desean llevar una vida afectiva común.10 Si bien es cierto nuestra sociedad está en constante evolución, todavía existen principios que han sido heredados de familia a familia, tales como el matrimonio entre un hombre y una mujer, el tener un hijo fruto de este matrimonio, y más costumbres que la sociedad ecuatoriana las sigue manteniendo, todavía no estamos preparados para hablar o afrontar totalmente el reconocimiento de la unión libre de parejas del mismo sexo, no por razones 6. Zannoni Eduardo (1993) “Derecho Civil tomo II: Derecho de Familia, 2a. edición”, Editorial Astrea, pág. 235 7 17Albán Escobar Fernando (2010) “Derecho de la Niñez y Adolescencia” Tercera Edición Actualizada, Corregida y Aumentada, Impreso en Gemagrafic, Quito – Ecuador, Pág. 175. 8 ARANCIBIA, Karina. Parejas de hecho y matrimonios homosexuales. Legislación comparada. <En línea>. Valparaíso, Unidad de análisis jurídicos Congreso Nacional, 2006, p. 1 [Citado en septiembre de 2009]. Disponible en World Wide Web:<http://www. bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2006-1129.9047758692/documentos_pdf.2006-11-29.5455861918> 9 RAMOS, René. op. cit. (n. 10), p 627. 10 FIGUEROA, Gonzalo. “El pacto de convivencia: una alternativa al pacto de matrimonio”, en Estudios de Derecho civil. Jornadas nacionales de Derecho Civil, Valdivia. Santiago, Chile: Editorial Lexis Nexis, 2005, pp. 444-445. 9.

(17) de índole de discriminación, tenemos una Constitución que protege los derechos de todos los ecuatorianos, quienes tienen derechos y libertades de toda índole, sexual, cultural, religioso, moral, etc., pero que son usados como escudos en casos donde no deberían ser considerados como tal. Las uniones de hecho no tienen un ordenamiento integral en el Derecho Positivo ecuatoriano, sus efectos se encuentran regulados en la Constitución de la República y en el Código Civil. El número creciente de uniones en las últimas décadas ha causado problemas jurídicos, entre otros con la promulgación de la Constitución de la republica del año 2.008, se deja abierta la legalización de uniones de hecho entre personas del mismo sexo, tema que va a ser tratado en este trabajo investigativo. El matrimonio aparece como una institución prácticamente de condición universal, regulado tanto por el derecho como por las distintas religiones existentes; pero con el paso de los siglos, ha ido creciendo progresivamente bajo su sombra la figura de la unión de hecho, unión marital o simplemente concubinato o como se lo quiera llamar, que fue en alguna época, un tema polémico que era visto casi con desprecio, la cuestión de la falta de apoyo común a esta forma de relación sentimental está profundamente enlazada a ritos antiguos, conveniencias económicas. y una negación de ciertos aspectos del. comportamiento humano de esas épocas. Es curioso, por eso mismo, que el hecho de la unión libre, que es un "matrimonio de hecho", y a su vez, cimiento de una nueva familia, era descartado como realidad y disminuida su importancia en la sociedad. Lo cierto es que ni siquiera existen estadísticas del porcentaje cuantitativo de parejas constituidas legalmente y parejas constituidas de hecho actualmente en el mundo ni en el Ecuador. Socialmente hablando; la pareja que se constituye en unión de hecho no busca la conformidad de la sociedad en que se encuentra, pues no realiza los "rituales" preestablecidos para ser conocidos como pareja, (lo que conocemos como matrimonio eclesiástico o matrimonio civil), en donde participan los allegados a los enamorados, dando su aprobación con su concurrencia de tal decisión. Esto aparenta ser irrisorio, pero de alguna primitiva manera, es así, incluso en la sociedad ecuatoriana.. 10.

(18) He aquí donde la afluencia de todos esos factores demuestran que la pérdida del valor legal y religioso de la tradición del casamiento tiene basamento en la falta de certeza, validez y continuidad de esas tradiciones. Pero estos factores no son determinantes, pues la seguridad y protección que implica para los componentes, su unión en pareja, si bien pierden sus puntos de apoyo en las instituciones, es en la misma sociedad, tan voluble y cambiante, donde no encuentra un puesto concreto. Familias divididas, noviazgos desechables, divorcios, comprenden un panorama desalentador para quienes buscan una relación estable, un compañerismo durable, un caminar de a dos por la vida. Nadie puede asegurar el amor eterno o la relación perfecta, pero en cierto modo, en la última parte del siglo XX y el desarrollo de éste; jamás fue tan frágil y tan vapuleada la conformación familiar como núcleo primario social. De lo anotado se puede decir que surge como alternativa la unión de hecho, dejando a un lado las formas comunes. Este modo de actuar social ha sido definido como una unión monogámica entre una pareja que normalmente es de un hombre y una mujer e incluso ahora de una pareja del mismo sexo; que, aunque posean la capacidad requerida para celebrar un matrimonio en el caso del hombre y la mujer, mantiene una sociedad de hecho (siendo aquélla que, a pesar de ser lícita, no ha cumplido con todos los requisitos legales para la Constitución del matrimonio) permanente y responsable, cuyo fin sea edificar una familia, cumpliendo con los deberes recíprocos de cohabitación, socorro y respeto, todo esto bajo la apariencia de un matrimonio. La unión de hecho como la palabra lo indica, significa juntar, enlace, mezcla, acercamiento, entre otros, libre, es decir de una manera espontánea, o sea que la unión libre es juntar un hombre y una mujer, con el fin de procrear debido a la posibilidad de su fácil quebrantamiento y afectando de esta manera, la estabilidad de los hijos lo cual se contrapone a la idea de Familia. La doctrina cree que la unión libre debe estimarse como fuente de derecho a alimentos entre los convivientes, posición que propiciaban muchos pensadores, incluido los doctores Betancourt Jaramillo en Colombia y Benítez Jácome en nuestro País; y que también ha sido recogida por la legislación de algunos países incluido el Ecuador sobre la materia. Al respecto el Dr. Fernando Albán nos enseña: 11.

(19) “Incluso en esta forma de organización irregular denominada concubinato, Unión libre, unión marital de hecho, en cuanto no se ha ajustado al modelo principal, y de tipo matrimonial, porque en esencia se estructura sobre las mismas bases de afecto, solidaridad y proyectos comunes, y por lo tanto de la obligación alimenticia también”. En consecuencia se puede afirmar que la Unión de hecho no es más que un acuerdo entre las dos partes, o sea la pareja ya conformada por el hombre y la mujer o una pajera del mismo sexo como lo ampara nuestra constitución, ya sea pareja de hombres o de mujeres, y si estos ya no están de acuerdo finaliza la unión de hecho. La persona común ecuatoriana opina: “La unión libre es la más fuerte, porque está unida a una persona porque le amas y no por algo que lo certifique. Está unida por amor y no por que las leyes lo dicen: no estás sujetas a ningún lazo y te puedes separar cuando pienses que es el momento; sin embargo para tomar esta decisión debes pensar mucho porque en varios casos han llegado hijos”. El psicólogo Galo Fuentes dice: “La unión libre es la unión voluntaria de dos personas que se aman y que se han alcanzado un alto nivel de madurez para entrar los retos y las dificultades de este tipo de relación. Es una gran responsabilidad, porque no existe ningún papel que certifique esta unión. En la unión libre la persona tiene la posibilidad de buscar la pareja por compatibilidad o por afinidad, es decir, si los dos gustan de la misma música, ideología, educación, trabajo, etc., pero a la vez deben ser diferentes caracteres para complementarse”. 1.2.- Naturaleza jurídica. "Acogida en la comunidad de vida, la unión de hecho se la considera; como elemento constitutivo de la familia, como un hecho sociológico, por tanto, su conocimiento obliga a comprender su contexto legal, hecho singular que lo determina y constituye como fuente constitutiva de la familia. Por lo que el legislador le ha dado la denominación de hecho a la relación no matrimonial, y le ha conferido el amparo de la ley”.. 12.

(20) Es preciso establecer si las uniones de hecho constituyen un estatus jurídico para los convivientes autónomo e independiente, con identidad jurídica propia; o por el contrario, sólo forman una unión de hecho, que presenta características de notoriedad y estabilidad. Existen tres tipos de concepciones jurídico-naturales de la Unión de hecho y son: 1) “Concepción Jurídica – natural como una sociedad: Los expertos que conciben a la unión de hecho como sociedad, estiman que cada conviviente comparece en la calidad de socio, participando de un suerte común solidaria en virtud que se configura una comunidad de vida y de obras. Por ello la Unión de hecho liga a los convivientes solo para la consecución de fines; por lo que este estado de sociedad justificaría únicamente en función de su efectiva consolidación. La sociedad se disolvería solo cuando los fines se satisfagan o cuando no fuese posible alcanzarlos. Pero crea intranquilidad y riesgo de que termine estableciéndose 2) Concepción Jurídica – natural como una institución: hay quienes la idealizan como institución regida por un ordenamiento ya determinado al que los convivientes se subordinan con la limitante de asumirlo sin posibilidad de alterar sus rasgos básicos. Esta conclusión determina que la unión de hecho se la considere como un todo institucional, configurado a través de una normativa inderogable, a la cual las partes se adhieren, de manera que los efectos de esta relación se derivan no tanto por la alianza consiente y privada, cuanto de su disposición institucional. Concederle a la unión de hecho el carácter de institución induce a concebirla como una estructura insuperable, ideada, como resultado legislativo de las convivencias sociales, que recae sobre los instituidos convencionalmente. Con esa idea, los convivientes se distraen por completo del significado unión, así como de los elementos constitutivos del pacto, que se derivan de la naturaleza misma de la correspondencia sexual y de su prole. 3) Concepción Jurídica – natural como un pacto o contrato: Otros ven a la unión de hecho un origen convencional, al predominar al negocio jurídico en la unión de hecho, este no se distorsiona en razón de que el elemento de la voluntad debe, inevitablemente, coincidir con lo establecido por la norma, la que la esencia del ejercicio jurídico no se encuentra tanto en el poder dado a los sujetos que lo celebran sino en cuanto lo hace al determinar el fundamento de la relación jurídica que la relación de dependencia va a crear. >>El 13.

(21) enumerado civil 81 establece que: el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente<<y la ley 115, en su enumerado 1, así como el enumerado civil 222, inciso segundo, al preceptuar la unión de hecho la define como: La unión estable y monogamia de más de dos años entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad conyugal de bienes. ” En mi opinión, se trata de un hecho jurídico reconocido desde la actual Constitución de la República y constituciones anteriores como las de 1978, 1998 y la actual 2008, en sus Art. 23, 38 y 68 respectivo; La ley que regulaba las Uniones de Hecho; publicada en el R.O. No. 399 del 29 de diciembre de 1982, la misma que por sistematización se introdujo en la Codificación del Código Civil en el título VI en los artículos 222 al 232 de junio del 2005. En conclusión, la unión de hecho es un contrato que aunque ostenta especiales características por su objeto y consecuencias jurídicas, se trata de un acto jurídico convencional, que por lo tanto dentro de determinadas circunstancias puede ser modificado y a veces extinguido por los propios contratantes; Estos deben ser personas capaces, regulados por el derecho y evitar problemas legales y perjuicios. Esto significa que la unión de hecho ha dejado de ser una simple realidad material, transformándose en un hecho capaz de producir efectos jurídicos, lo que corresponde a la noción propia de un hecho jurídico. Es la unión de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona. Nuestra ley reconoce la unión de hecho, esta figura jurídica fue creada con la intención de proteger a las familias constituidas sin haber celebrado el matrimonio, ha sido mal concebida e interpretada erróneamente, por un gran sector de la ciudadanía. Así la confusión radica en el sentido de considerar que la simple unión entre un hombre y una mujer por más de dos años, ya es una unión de hecho, olvidándose de un requisito indispensable que debe tener esta unión para constituirse en “UNION DE HECHO” Este requisito indispensable, es el hecho de que tanto el hombre como la mujer que van a unirse voluntariamente, deben ser “Libres de vínculo matrimonial con otra persona” ; tal como lo manifiesta el Código Civil en su Art. 222.- “DERECHOS Y OBLIGACIONES 14.

(22) DE LAS UNIONES DE HECHO.- La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señala este Código, generarán los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad y a la sociedad conyugal.11 La unión de hecho estable y monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes.” No se puede considerar como unión de hecho, la unión del hombre o la mujer que estén casados con otra persona, y por más que los llamados “convivientes” manifiesten que hayan vivido juntos más de dos años, nuestra ley no lo reconoce como tal, puesto que la unión de hecho se da, siempre y cuando los convivientes sean de estado civil libres es decir solteros o viudos, pero NO casados, ya que de ser así estamos hablando de un adulterio, más no de una unión de hecho. En consecuencia, los convivientes que reclamen la unión de hecho, deben justificar en primer lugar que se encuentran libres de vínculo matrimonial, solo así, el juez podrá presumir la unión de hecho; al respecto el Código Civil en su ART. 223.- manifiesta “PRESUNCION DE LA UNION DE HECHO.- Se presume que la unión es de este carácter, cuando el hombre y la mujer así unidos se han tratado como marido y mujer en sus relaciones sociales y así han sido recibidos por sus parientes, amigos y vecinos. El Juez aplicará la sana crítica en la apreciación de la prueba correspondiente”. El matrimonio igualitario es un tema muy relevante para la comunidad GLBTI (gays, lesbianas, bisexuales, transexuales e intersexuales) en especial en años recientes y a nivel mundial.12 Hay que tener claras las diferencias entre una unión de hecho y un matrimonio son:. 11. Código Civil en su Art. 222. 12. www.ecuadorlegalonline.com/familia/union-de-hecho. 15.

(23) Unión de hecho:. Matrimonio:. Concepto: sociedad de bienes.. Concepto: sociedad conyugal.. Proceso: dos años.. Proceso: en el momento que quieras.. Celebrado: ante una notaría o juzgado. Celebrado: ante el Registro Civil.. Trámite: dependerá de los notarios o Trámite: no tiene obstáculos jueces, algunos te mandan con viento fresco Acto: declarativo.. Acto: constitutivo.. Reconocimiento legal: convivientes.. Reconocimiento legal: casados, esposos.. Efectos legales: menos seguridad.. Efectos legales: mayor seguridad.. Familia: en teoría se nos reconoce como Familia: reconocida sin prohibiciones ni familia, pero se nos prohíbe adoptar hijos. limitaciones. Aplican: dos personas.. Aplican: un hombre y una mujer.. El matrimonio no debe ser un privilegio de la heterosexualidad, es un derecho de todos. Debido a estos límites sobre el matrimonio es que existe todavía el prejuicio y la discriminación en forma legal. Si reclamamos no es por hacernos las víctimas, es por denunciar una realidad cruel e inhumana que separa y categoriza a las personas según su orientación sexual. Todos somos parte de la humanidad, no hay excusas para excluir a alguien, porque todos formamos la diversidad. 1.3.- Efectos de las uniones de hecho En materia de efectos no existe una regulación sistemática de las uniones no matrimoniales, sino solo algunas disposiciones aisladas que regulan ciertos aspectos. Se distingue entre: . Efectos personales. La doctrina y la jurisprudencia sólo se han pronunciado respecto de los efectos de las uniones no matrimoniales en el ámbito patrimonial, pero no en el personal. Por la propia naturaleza de estas uniones no habría forma de aplicar o exigir el cumplimiento de los deberes recíprocos, propios de los efectos personales del matrimonio, como por ejemplo el de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y protección, etc. Las uniones no matrimoniales no producen efectos personales. 16.

(24) . Efectos patrimoniales. Es en este ámbito donde ampliamente se han pronunciado la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país, distinguiendo entre efectos patrimoniales de la unión de hecho entre los convivientes (contratos celebrados entre convivientes, bienes adquiridos entre ellos, donaciones, responsabilidad contractual, derechos sucesorios, etc.) y efectos patrimoniales de la unión de hecho de los convivientes respecto de terceros (responsabilidad por el hecho del otro conviviente, daño por repercusión o rebote, demanda de precario). El análisis pormenorizado de cada uno de estos efectos escapa al objeto de este artículo, sin embargo, he querido profundizar en el que aparece como más usual y que podría despertar el interés de nuestros lectores. Me refiero a los bienes adquiridos durante la unión no matrimonial y el tratamiento que la ley hace de ellos.. La doctrina y la jurisprudencia, en lo relativo a los bienes adquiridos por la unión de hecho, se han pronunciado en el sentido de que ello puede dar origen a una sociedad de derecho común, siempre que concurran los requisitos legales, la cual podrá ser civil o comercial, según sea su objeto. Asimismo, el esfuerzo común podrá dar origen a una sociedad de hecho, o una comunidad convencional o cuasicontractual. Esta posición ha sido reconocida por nuestro máximo tribunal de justicia. Así, la Corte Suprema, en sentencia del 6 de Abril de 1994 señala “Existiendo una relación de convivencia permanente entre un hombre y una mujer, y adquirido un bien raíz en esa época, que les permitió vivir juntos y bajo el mismo techo, se produce entre ellos una comunidad de bienes, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idéntico al de los socios en el haber social. Los jueces que así lo resuelven aplican correctamente el artículo 2304 del Código Civil. La circunstancia de encontrarse inscrito un bien raíz a nombre de la conviviente, no indica que sea dueña exclusiva; por el contrario, el hecho de haberse formado una comunidad de bienes de acuerdo con lo que dispone el artículo 2304 del Código Civil, los bienes adquiridos por ella a su nombre, pertenecen a la comunidad habida con su conviviente, la que debe liquidarse”. Es importante señalar, que la sola prueba de la existencia de una unión no matrimonial, no es suficiente para dar por establecida la existencia de una sociedad o una comunidad. En ese sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia del 23 de Diciembre de 1996, señala que “el haber existido un concubinato de más de 20 años entre dos personas, 17.

(25) es ineficaz para dar por sentado que los bienes que aparecen integrando el patrimonio de una, hayan pertenecido a una comunidad entre ambos”. Se ha esgrimido como justificación para legislar en torno a las uniones de hecho el que ello sería necesario para solucionar los problemas patrimoniales que los convivientes —de mismo o distinto sexo— tendrían actualmente en Chile. Se invoca así un pretendido vacío de nuestra legislación que, además, se considera discriminatorio. Sin embargo, se trata de una explicación incorrecta que esconde tanto una ignorancia de la situación en que ellos se encuentran como los verdaderos efectos y objetivos a que ello apunta, pues: a) todos esos pretendidos problemas tienen solución en el Derecho actual; b) su solución a través de una regulación debilita al matrimonio; c) en el caso de las personas de mismo sexo no es sino una estrategia para llegar hasta la asimilación de la unión que ellos tienen o quieren formar con el matrimonio, y d) no existe discriminación alguna. a) Todos los pretendidos problemas tienen solución actual Así, si lo que se quiere es contar con un estatuto de reglas claras, para eso está el matrimonio, accesible a todos. Precisamente esa es casi la única razón jurídica que podemos dar a los jóvenes para que se casen y no convivan: estar unidos por un vínculo que revela un compromiso y con determinados efectos. Ello es especialmente importante en un país donde la tasa de nupcialidad decae cada día. Ahora bien, si se trata de razones de resistencia al matrimonio o de imposibilidad de contraer matrimonio por tener el mismo sexo, ellos pueden dotar a su convivencia de reglas también claras: comprar sus bienes en comunidad expresando sus aportes, celebrar sociedades y con ellas adquirir los bienes, otorgar testamento para dejarle al otro su parte de libre disposición. No se diga que se trata de actos complejos de realizar, pues cualquier abogado medio debiese poder hacerlos todos en breve tiempo. Si el problema es el costo de esos actos, basta con que se autorice a las Corporaciones de Asistencia Judicial para otorgarlos con goce de privilegio de pobreza en notaría a las personas de escasos recursos.. 18.

(26) En el caso de que los convivientes no hayan ordenado los aspectos patrimoniales con anterioridad a la ruptura de la convivencia (por alguno de los modos que vienen de señalarse), la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha encargado de resolver que, si prueban sus aportes, los bienes que han adquirido durante la convivencia se dividen según las reglas de la comunidad o de la sociedad de hecho (lo que equivale a darles la mitad de los bienes). Se trata de una jurisprudencia establecida hace años y en la que existe pleno acuerdo. Ella ha recaído hasta ahora en patrimonios de convivencia entre personas de distinto sexo, pero puede anticiparse que el criterio sería el mismo si se tratase de personas del mismo sexo, pues el fundamento invocado se mantendría. A todo lo anterior deben sumarse numerosas normas que, en variadas materias, han concedido efectos a las uniones de hecho (en materia previsional, de violencia intrafamiliar, de tipos penales, etc.), destacándose entre ellos la igualación de los hijos nacidos fuera del matrimonio. b) Su solución a través de una regulación debilita al matrimonio Todo tiene entonces solución hoy. Por ello, si se insiste en regular las convivencias, en el fondo lo que se quiere es instituirlas en alternativas al matrimonio. Algunos ingenuamente creen que, regulándolas sólo como uniones, resulta protegido el matrimonio. Con todo, si se le otorgan iguales o semejantes derechos a las uniones de hecho que al matrimonio, aunque se llamen acuerdos de vida en común o como quiera que se les denomine, serán matrimonios o muy semejantes a él porque lo que hace a la institución no es su nombre, sino su contenido. En efecto, desde el punto de vista jurídico, lo propio y exclusivo del matrimonio es que sólo ese vínculo genera para sus miembros un estatuto jurídico, esto es, un conjunto de derechos, deberes y efectos ciertos. Por lo mismo, cualquier otorgamiento de alguno de ellos a una unión no matrimonial ciertamente importa un debilitamiento del matrimonio, pues significa privarle del escaso beneficio que el estar casado importa en el presente.. 19.

(27) En otros términos, no es irrelevante darles a los convivientes derechos de herencia o patrimoniales porque ello necesariamente significa acercarles a los casados y, con ello, eliminar los pocos incentivos que subsisten para contraer matrimonio. De este modo, el matrimonio se constituye únicamente en una alternativa más para la regulación de la vida entre un hombre y una mujer, con todos los efectos para la constitución de la familia que ello supone. c) En el caso de las personas de mismo sexo, no es sino una estrategia para llegar hasta la asimilación de la unión que ellos tienen o quieren formar con el matrimonio. Adicionalmente, y por si no fuera suficiente, si cualquiera de los derechos, deberes y efectos propios del matrimonio es dado a las convivencias entre personas de mismo sexo, ello supone reconocerles como base de la familia. Y ese reconocimiento conduce —tarde o temprano como está demostrando la experiencia extranjera (España, Portugal, Argentina, etc.)— a darles acceso al matrimonio a la adopción de niños e incluso a la plena aplicación de la presunción de paternidad. Los ejemplos aludidos demuestran lo recién afirmado de modo inequívoco. En todos esos países se habían regulado las uniones de hecho entre personas de mismo sexo, con normativas que cubrían todos los problemas que —actualmente en Chile— son invocados como problemas necesitados de solución. No obstante, ninguna de esas regulaciones detuvo la demanda por el matrimonio y es evidente que así lo haya sido. En efecto, no puede olvidarse en ningún momento, cuando se analiza la cuestión, que detrás del reclamo homosexual hay un anhelo de legitimación social y, como tal, éste no será satisfecho sino cuando su unión sea reconocida ante todos como igual a la de los heterosexuales. Ello —según se estima por ese sector— sólo se alcanza cuando se pueda acceder al estatuto socialmente considerado como más perfecto: el matrimonio. Por eso, si alguien piensa que concediéndoles un marco jurídico para las cuestiones prácticas que esa convivencia plantea está blindando al matrimonio hacia el futuro, no está entendiendo qué es lo que subyace como telón de fondo tras el debate. En síntesis, no hay que confundirse. Cualquier regulación de las uniones de hecho es un peldaño hacia la conquista del matrimonio también para personas de mismo sexo, pues sólo así se accede al trato igualitario que esas uniones buscan. 20.

(28) d) No existe discriminación alguna No hay, por último, discriminación alguna en la diferencia que hoy existe desde un punto de vista jurídico entre las uniones de personas no casadas o de mismo sexo. Así, si se trata de aquellos que conviven porque no quieren casarse, mal podría hablarse de una discriminación, pues esa situación no es sino el fruto de una elección. Si, en cambio, se trata de aquellos que conviven por imposibilidad de acceder al matrimonio, tampoco existe discriminación alguna, pues la razón de haber dotado de una regulación jurídica a quienes contraen matrimonio no proviene de que exista entre ellos un vínculo afectivo, sino de que se trata de un compromiso que, formulado de modo solemne ante la sociedad, aspira a una vida estable y es potencialmente apto para procrear y, con ello, formar familia. La sola existencia de una relación afectiva con contenido sexual no justifica por sí sola una intervención del Derecho, simplemente porque la norma jurídica nada puede hacer en la materia, pues el afecto excede su alcance. Para que la regulación jurídica se haga pertinente, es necesario que estemos no sólo ante un problema no resuelto, sino que además su solución sea necesaria para el mantenimiento de la estabilidad social. Nadie que pretenda ser serio en la materia puede afirmar que la estabilidad social esté en juego actualmente en Chile por la ausencia de regulación sistemática de las uniones entre personas de mismo sexo. e) No existen datos que permitan demostrar la pertinencia de la legislación que se quiere aprobar Por último, debe consignarse que los datos con que hoy se cuenta en materia de familia en Chile no permiten precisar cuáles son las razones por las que algunos optan por convivir. Por lo mismo, no existe base cierta para afirmar que exista una demanda social de una regulación. Más aún, es muy difícil saber si, de dictarse una regulación, los que conviven optarán por acogerse a ese estatuto. Por el contrario, si se tiene en cuenta que muchos de ellos repudian formalizar su unión y por ello no contraen matrimonio, existe un alto fundamento para sostener que ellos se mantendrán en la situación en que actualmente están. Se encontrarán, por tanto, frente a los mismos problemas que hoy se sostiene deben ser resueltos, pero ello habrá sido a costa de una transformación esencial de la familia que, como lo demuestra la experiencia extranjera, es irreversible. 21.

(29) Debemos entonces —de modo urgente— esforzarnos por aclarar estas cuestiones en nuestro país. Los bienes adquiridos se hubiesen inscriptos de manera conjunta por los concubinos, esto es formando un condominio, se aplicarán sus reglas, y cada concubino tendrá derecho a la cuota parte que tenga en el condominio.. Lamentablemente en muchas ocasiones se producen injusticias, porque aunque ambos concubinos hayan contribuido a la compra de un bien, sucede que sólo uno lo inscribió a su nombre (habitualmente el hombre), dejando al otro sin derecho a reclamo alguno. Esto se debe a la falta de regulación del instituto en el Derecho Argentino. Estamos frente a situaciones de hecho que existen y frente a las cuáles el derecho debe darles una respuesta. Es por ello que abogamos por un cambio en nuestra legislación.13 1.4.- Evolución Histórica En el Derecho romano: El antecedente más antiguo que se conoce de la unión de hecho es el concubina tus romano. No obstante que, hay algunos escritores que pretenden encontrar otras fuentes, existe un criterio casi unánime acerca de considerar la cuna de la misma en el Derecho Romano. Sin embargo, la unión de hecho regulada en la actualidad en Ecuador, tiene poco en común con el concubinato de Roma, pues, el matrimonio romano consistía en una situación jurídica a la cual se le reconoció efectos jurídicos y en la misma situación se encontraba el concubinato; de manera que en ninguno de los dos se requería formalidad alguna para su constitución. En tal virtud, cabe analizar la diferencia entre el matrimonio y el concubinato en Roma. La diferencia crucial entre ambos era de calidad, pues, el primero de los mencionados estaba formado por personas de la misma condición social; no así el concubinato, el cual estaba integrado por personas de distinta posición social, por ejemplo: el gobernador de una provincia o sus hijos no podían unirse en matrimonio con una mujer oriunda de la misma, por ser considerada de distinta clase social; más en este caso solo unirse en concubinato.. 13. http://lospretores.blogspot.es/1265305354/ 22.

(30) De igual forma, se unían en concubinato los ingenuos (personas que nunca habían sido esclavas) con mujeres libertas (ex esclavas, que habían sido liberadas de tal posición por ser también considerados de diferente estrato social). El concubinato era una especie de matrimonio de rango inferior, el cual comenzó a ser regulado en la época del emperador Augusto (27 a.c.-14 D.C.) al ser promulgadas las leyes: Ley Julia de adulteriis y Papia Poppeae (9 D.C.). El concubina tus solo era permitido entre personas desconocidas, y no entre parientes en el grado prohibido para el matrimonio, además de eso, no era permitido tener más de una concubina, y no habiendo mujer legitima; de tal modo, no era considerado como unión contraria a la moral. Los efectos legales de esta unión en Roma, eran que: La mujer no era elevada al nivel social del marido, y no tenía el título de mater familiae, el cual era de distinción en la civilización romana. Asimismo, la mujer no constituía dote como en las justas nupcias y para la terminación de esta unión no se exigía formalidad alguna como en el caso del divorcio. Además de los efectos legales mencionados, se afirma que en dicha unión en un principio el padre no ejerció la patria potestad sobre los hijos procreados en ella y en consecuencia, estos no adquirieron la posición social de aquel, sino seguía la de la madre. Sin embargo, la situación anterior cambio en la época del emperador cristiano Constantino (312-337 D.C.) quien, reconoció ese lazo natural entre el padre y los hijos procreados en concubinato. Más tarde en época de Justiniano (527-565 D.C.) se reconoció a los hijos habidos en estas uniones, derechos a alimentos y limitados derechos a la sucesión normal Ab-Intestato, así como también, derechos sucesorios limitados a las concubinas. No obstante, a pesar de lo indicado en el párrafo anterior, desde Constantino se trató hacer desaparecer el concubinato, se instó a los concubinarios a legitimizar a sus hijos naturales, por medio de convertir el concubinato en Iustae Nuptiae, esta es la denominada legitimación por subsiguiente matrimonio. La misma dirección que seguía Justiniano.14. 14. http://www.monografias.com/trabajos99/uniones-hecho-que-dan-origen-familia-sistema-juridicoperuano/uniones-hecho-que-dan-origen-familia-sistema-juridico-peruano.shtml#ixzz3GLkZtyLx 23.

(31) Además de la familia matrimonial, cuya fuente es sin lugar a dudas el matrimonio, existe la familia extramatrimonial que surge de la unión, sin vínculo matrimonial, entre un hombre y una mujer que se comportan ante los demás como esposos, fenómeno que por cierto es frecuente. Tanto en las uniones matrimoniales como en las que se forman al margen del matrimonio, suelen cumplirse unas mismas finalidades: procreación de hijos, sustentación de estos, fidelidad mutua, obligación de socorro y ayuda, etc. La unión de un hombre y de una mujer sin vínculo matrimonial se llama, según la ley 54 de 1990, unión marital, antes concubinato respectivamente, y el hombre y la mujer que la forman, compañeros permanentes; los hijos nacidos de tales uniones recibían el nombre de naturales, según la terminología del Código y de las leyes 45 de 1936 y 75 de 1968; hoy día reciben el nombre de extramatrimoniales. La existencia de estas uniones "extralegales" constituye un hecho social que se ha observado en todos los países y en todas las épocas, y de ahí que el legislador que quiera realizar interpretaciones sobre los datos emitidos por la realidad social, debe reglamentar los efectos que producen, especialmente respecto a los hijos procreados en ellas. Así lo han entendido tanto los legisladores antiguos como los modernos. Para los romanos las justas nupcias eran la unión de un hombre y de una mujer para toda la vida, con participación del derecho divino y humano (NUPTIAE SUNT CONJUNCTIO MARIS ET FEMINAE, CONSORTIUM OMNIS VITAE, DIVINI ET HUMANI IURIS COMMUNICATIO), es por ello que los romanos entendían el concubinato como una unión de inferior naturaleza a las justas nupcias, que producía efectos jurídicos. En el Derecho Romano Antiguo, traía el amancebamiento situación de mero hecho, pero ulterior a ello más exactamente en la época del Bajo Imperio acabó por reconocerse al Concubinatus, matrimonio regular pero de orden inferior cuyos efectos eran los de hacer a los hijos alimentarios del padre, el de permitirse que éstos fueran legitimados a diferencia de los que no fueran liberinaturalis, el de conferir a concubina y a hijos vocaciones hereditarias limitadísimas y algún otro. El concubinato pues se va constituyendo lentamente hasta que en la época de Augusto se erige como una especie de matrimonio también los diferentes doctrinantes han emitido que en el Derecho Romano se consideraba el concubinato como una unión lícita, e inclusive, se constituyó debido a su difusión en matrimonio regular que era imposible, como lo eran las 24.

(32) justas nupcias por causas de moralidad pública, tales como el parentesco, impubertad, existencia de un matrimonio, o de un concubinato anterior. En cuanto al origen se puede decir que tuvo su "génesis" en los matrimonios de clase desigual, pero en realidad, asevera que el emperador Augusto decidió que la unión prolongada con una concubina no constituía un stuprum. La definición que adoptan los disímiles textos romanos se circunscribe así: legitima conjunctio, sine honesta celebratione matrimonni. La constitución del concubinato se daba básicamente en la desigualdad de los contrayentes, como por ejemplo cuando un ciudadano romano tomaba a una liberta, o a una mujer de condición inferior, como esposa; esta unión era permitida entre púberes célibes, que no tuviesen impedimento de parentesco, aceptándose solamente un concubinato, que fueran solteros, sólo se podía dar el concubinato entre un hombre y una mujer, no existía ninguna formalidad para la constitución del concubinato y se podía disolver por la voluntad de los concubinos. La mujer carecía de la condición social del marido, y no podía aspirar al título de "materfamilias"; los hijos nacían "sui iuris", y no estaban sometidos a la autoridad del padre, eran cognados de la madre y de los parientes maternos. Constantino les dio el carácter de " liberinaturales " (hijos naturales), para distinguirlos de uniones pasajeras cuyos hijos eran llamados "vulgo concepti" o bastardos. Ulteriormente, los hijos de concubinato pudieron ser legitimados mediante matrimonio posterior de sus padres. Justiniano, quien llamó al concubinato "licita consuetudo", instituyó la obligación alimentaria en favor de los hijos de concubinato, y ciertos derechos de sucesión "ab intestato", en provecho de la concubina, definió la licita consuetudo como " la cohabitación estable con mujer de cualquier condición, sin affectio maritalis". El concubinato se incrusta en la legislación de Justiniano gracias a las disposiciones de la ley Julia de adulteriis y de la PapiaPopea. Pero León VI, el filósofo, suprimió los derechos de la concubina por estimarlos contrarios al espíritu cristiano.. 25.

(33) 1.5.- Evolución Histórica en el Ecuador El matrimonio durante siglos ha sido por costumbre, la forma regular con la que la sociedad convive y forma el núcleo familiar, tomando en cuenta que dentro de esta, se crea un vinculo personal y sobre todo patrimonial entre la pareja (Hombre y mujer), desde tiempos remotos este formalismo jurídico y religioso, no ha tenido mayor problema dentro de nuestra sociedad en cuanto al tema legal. o de inconformidad de la normativa. legal se refiere, ya que nuestro país sigue siendo un Estado de Derecho que reconoce el matrimonio entre hombre y mujer tal como nuestro Código Civil lo establece en su artículo 81 y dice: Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente., y nuestra Constitución también protege esta institución tan antigua en el artículo Art. 37, inciso tercero: "El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges". Con estos antecedentes no cabe duda de que una de las más remotas costumbres de la humanidad a nivel mundial no ha tenido mucho problema en nuestra sociedad ecuatoriana, “Sin embargo, desde los inicios de la humanidad se ha desplegado paralelamente a la institución del matrimonio una forma de estructura organizacional que se la denominado irregular, en cuanto no se ha ajustado al modelo tradicional, y de tipo matrimonial; en esencia, se organiza sobre las mismas bases de afecto, solidaridad y proyectos comunes; desde este punto de vista solamente difiere del matrimonio en aquellos aspectos formales que le dan a este último su clásico carácter legal en el ámbito jurídico – civil.”15 A esta forma de convivencia, los antiguos romanos la denominaron concubinato sin que para ellos este término tuviera esa connotación peyorativa que se le asigno con posterioridad, especialmente en el derecho español donde se la conoció como barraganía.16 Esta relación irregular encuentra nombrada por varios autores como Aníbal Cornejo Manríquez o el mismo Luis Parraguez, quienes coinciden en que el concubinato de la época Romana, como en la actualidad, se convirtió en una tradición informal de crear un vínculo entre un hombre y una mujer y experimentó una considerable difusión en la 15. PARREGUEZ RUIZ, LUIS, “Manual de Derecho Civil Ecuatoriano”, Volumen II, segunda edición, Cuenca Ecuador 1996, página245. 16 CABANELLAS, Guillermo, (1997) “Diccionario Enciclopédico del Derecho Usual”, Editorial Heliasta; Buenos Aires, Argentina, Tomo I, Página 457. 26.

(34) Antigua Roma. Como es de conocimiento en el imperio Romano existía un trato especial para aquellos que eran considerados ciudadanos, libertos, y por su puesto senadores, y no fue sino con la legislación restrictiva de Augusto dentro de la época del Imperio Romano, en la que notablemente se destacaban: “las leyes Papia Poppaea y Iulia de Adulteriis; esta última, reconoció la existencia de la relación concubinaria y la exclusión de penalidad, pero con el limitante que se prohibió el matrimonio entre senadores y mujeres libertas y de teatro, como entre ingenuos y mujeres ignominiosas”.17 Ya en la época del Emperador Justiniano, se derogaron las limitaciones de Augusto y entonces quedó sin efecto la base del concubinato. La legislación Justinianea permitió las nupcias entre personas de diferentes clases y suprimió las distinciones entre las mujeres que podían ser esposas y aquellas que sólo tenían como alternativa el concubinato, con lo que se alcanzó una progresiva absorción de este último por el matrimonio, y muy poco se consumaba el concubinato. A pesar de todas las épocas y circunstancias adversas, ni en los períodos de mayores restricciones el concubinato fue objeto de reprobación social en la sociedad romana de ese entonces. Habitualmente se le consideró como un vínculo bastante semejante al matrimonio, con el cual se diferenciaba esencialmente por ausencia de ese elemento de intencionalidad que era la affectio maritalis. Con Justiniano, uno de los varios emperadores, que tuvo concubina, la aceptación fue mayor todavía estimándose como inaequale coniugium.18 Justiniano otorgó a los hijos nacidos de unión libre los derechos de alimentos a la sucesión hereditaria. Desde épocas antiguas el concubinato ha evolucionado a través del tiempo. Así, como institución aparece en el derecho romano en la Ley Juliana. Su existencia y proyecciones jurídicas se afirman en la “Compilación de Justiniano”, y en la “Constitución promulgada por Constantino”. La estulticia y fanatismo de algunos emperadores cristianos, determinó el retroceso de la institución y el concubinato, fue combatido y jurídicamente desconocido, concepción que prevaleció durante muchos siglos por influencia del derecho canónico, a pesar de que en el Concilio de Toledo se acepta la existencia social del concubinato y se permite la unión monogámica con la concubina. 17 18. IGLESIAS, Juan “Derecho Romano”, Editorial Ariel; Barcelona, España 1972, Tomo I, Página 28. PUCHICELA; Olivio (1996) “Derecho Romano I”, Impreso en Gráficas Hernández; Loja – Ecuador. 27.

(35) Desde el punto de vista religioso, el mismo que ha sido de extrema influencia desde épocas remotas como la del imperio Romano, siempre hubo injerencia en el sentido de que el matrimonio entre un hombre y mujer era la única institución autorizada por la iglesia católica, para llevar una vida digna ante los ojos de Dios. Con la problemática de la aparición de otras formas paralelas al matrimonio, a la iglesia Católica no le quedo de otra que autorizar al concubinato, a través del denominado primer Concilio de Toledo, bajo la misma normativa y condiciones del matrimonio, una decisión que avoco mucho problemas desde su inicio por su choque ideológico, lo que con el paso del tiempo la iglesia cambia de opinión, y conceptúa que el concubinato es una verdadera agresión a la familia como núcleo de la sociedad. “En este mismo orden de ideas es razonable pensar que los obstáculos provenientes del concepto sacramental del matrimonio impuesto por la iglesia Romana en la Cultura occidental, han sido un factor estelar en el desarrollo de estas uniones especialmente en los países latinoamericanos a muchos de los cuales costo trabajo desligar las jurisdicciones eclesial y civil en esta materia.”19 Retomando el orden Cronológico, hay que adelantarse a épocas de la aparición de la Unión Soviética, para el autor KIPP T. Y WOLFF, en su libro tratado de Derecho Civil tomo IV, una de las primeras consideraciones de la Unión de hecho fue cuando caía y se terminaba el Imperio Ruso, los socialistas que tomaron el poder y dieron al nuevo Estado que se denominó Unión Soviética (URSS. Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas) el primer Código referente a la familia el 16 de septiembre de 1918, entre los temas relevantes y de alta consideración, se encontraba el matrimonio, la única permitida para crear un vínculo jurídico entre una pareja (hombre y mujer), existieron propuestas de los dirigentes soviéticos, y existió una gran duda en decidir si aceptaban o no la unión libre, o si exigir el casamiento civil, por lo que dieron un paso atrás. Ocho años después, la Unión Soviética promulga un nuevo Código de Familia, el 19 de noviembre de 1926, que entró en rigor el 01 de enero de 1927, en el que se consagro en toda su amplitud la teoría de las Uniones Libres.. 19. PARREGUEZ RUIZ, LUIS, “Manual de Derecho Civil Ecuatoriano”, Volumen II, segunda edición, Cuenca- Ecuador 1996, página .261 28.

(36) Dentro de esta evolución Doctrinal de la Unión de hecho, considerando su relevante impacto dentro de la sociedad, desde épocas del Imperio Romano, se han desarrollado varios fenómenos sociales y su concepción y denominación ha sido adaptada a cada realidad social en unos casos se ha venido generalizando la expresión unión libre, mejor todavía unión marital de hecho, denominación por la que se debería optar ya que es la que más se adapta a la realidad. La concepción de la Unión de Hecho, se ha convertido en una variable que se denota en cada continente del mundo, e inclusive a cada cultura, en los tramos finales del siglo pasado e inicios del siglo XXI, la sociedad se transformó de manera inmejorable a una sociedad más humana, garantizando los derechos de la vida y del hombre, los derechos de las personas, la libertad e integridad sexual, el derecho de las personas a tomar decisiones libres, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, esto también tuvo impacto y consecuencias jurídicas- sociales, en el ámbito de la unión libre, unión de hecho o sea el concubinato, ya que la sociedad se dio cuenta que cumpliendo ciertas formalidades tienen los mismos efectos jurídicos que el matrimonio solo que sin ciertas formalidades jurídicas y sociales. Algunos países latinoamericanos que son de corte Romanista,. han modificado y. erradicado el término de concubinato, por varios conceptos como sociales, culturales y sobre todo legales ya que en conclusión el término de aceptación debe ser “unión libre”. A lo largo del continente Americano podemos encontrar la más variada terminología, empecemos por nuestro país donde lo conocemos como: “unión libre y unión de hecho”, o vayamos a países vecinos como Colombia, donde la Constitución y normas supletorias denominan a esta forma paralela al matrimonio: “unión marital de hecho”, o en Panamá donde la llaman “matrimonio de hecho”; y “unión conyugal de hecho” o “unión conyugal libre” en Bolivia y Perú, sin importar el término que se use en cada país, lo más apropiado es utilizar un término que haga alusión a la situación de hecho que caracteriza este tipo de relaciones. El termino adecuado y que más se adapta a nuestra realidad social es la que se adopta en nuestra Constitución de la República vigente (2008), en su artículo sesenta y ocho (68), que dice: “unión de hecho”, en la que hace referencia a la unión entre un hombre y una. 29.