Doctrina
El nuevo Derecho Penal de menores: 'creación de un sistema enal menor?
Josep Ma Tamarit Sumalla
l.
Antecedentes
La entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, pone punto y final a un largo período de incertidumbre e interinidad en la regulación jurídica del tratamiento de la delincuencia infantil y juvenil. La aprobación de la Constitución españo la de 1978 puso de manifiesto la necesidad de su perar el viejo modelo legislativo representado por la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948, un producto en el que convergía la herencia del po sitivismo correccionalista inspiradora del sistema reformador con el paternalismo autoritario propio del momento histórico en que la misma vio la luz. Durante más de veinte años quienes han tenido en sus manos la responsabilidad de asumir iniciativas legislativas han sido incapaces de dar el impulso necesario para la aprobación de una Ley, insisten temente reclamada de modo unánime por la doc trina especializada.
En comparación con el retraso sufrido en la aprobación del nuevo Código penal, el largo tiem po que ha habido que esperar para la anhelada cla rificación del panorama legislativo en el ámbito de los delitos cometidos por menores ha sido todavía más frustrante, por varias razones. En primer lu gar, porque se ha perdido la oportunidad de utili zar el sistema penal de menores como campo de prueba de innovaciones procesales o en materia de sanciones alternativas, algo que ha sido habitual en otros países de nuestro entorno. En segundo lu gar, el legislador fue incapaz de anticiparse y evi tar la situación, absolutamente previsible, creada como consecuencia de la Sentencia del Tribunal
Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Lleida
Constitucional de 14 de febrero de 1991, que de claró . parcialmente inconstitucional la Ley de 19482• Tal situación fue resuelta provisionalmente mediante la LO 4/1992, de 5 de junio, que en su Ex posición de motivos afirmaba tratarse de una "re forma urgente que adelanta parte de una renovada legislación sobre reforma de menores, que será ob jeto de medidas legislativas posteriores". La provi sionalidad se prolongó más allá de lo razonable, al fracasar el intento del Ministro Juan Alberto Be lloch de hacer que el Parlamento aprobara, junto al Código Penal de 1995, la Ley reguladora de la responsabilidad del menor, a la que el Código re mite en su artículo 19, cuya entrada en vigor que daba en suspenso hasta que adquiera vigencia la anunciada norma3•
Finalmente, tras un largo proceso de gestación que se prolongó durante prácticamente toda una legislatura, fue aprobada la LO 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal del menor. La Ley refleja los equilibrios y compromisos entre los dis tintos grupos parlamentarios que formaron la ma yoría que permitió su aprobación, de modo que la coyuntura política en la que se produjo su debate y aprobación se deja sentir en algunos aspectos. Más allá de estas circunstancias y al margen de una serie de deficiencias, se trata de un avance im portante que en términos generales debe ser valo rado positivamente. Las sombras se proyectan es pecialmente en lo que concierne a las perspectivas de su aplicación, dada la escaSa energía con la que por parte de la Administración del Estado y de al gunas Comunidades autónomas se ha asumido la tarea de planificar el futuro inmediato y de
apor-1. Tal afirmación puede hacerse con la salvedad de la prórroga de la entrada en vigor de la Ley en lo relativo a la franja de edad juvenil (18 a 21 años).
2. Debe recordarse además que la citada sentencia
(F J
72) llegaba a reclamar "la imperiosa necesidad de una pronta refor ma legislativa", incluso en relación con aquellos aspectos a los que no se extendía la declaración de in constitucionalidad.3. Vid. Disposición Transitoria 12g, Disposición Derogatoria única y Disposición final7!;. de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal.
Revista Penal
El nuevo Derecho Penal de menores: ¿creación de un sistema penal menor?
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---tar los recursos necesarios para la puesta en mar cha del nuevo sistema. Las dificultades para la aplicación efectiva de las previsiones legales han llevado a una prórroga de la entrada en vigor de la Ley en lo relativo a los jóvenes de 18 a 21 años, que es uno de los aspectos en los que por el mo mento se presentaba más problemática la aplica ción de la Ley, al menos en determinados territo rios del Estado.
La entrada en vigor de la Ley se ha visto tam bién afectada muy negativamente por la aproba ción de la LO 7/2000, de 22 de diciembre, que en durece el tratamiento de los delitos relacionados con el terrorismo. Esta reforma del Código Penal y de la LORPM viene a dar argumentos a las opi niones más críticas frente a los impulsos legislati vos de orientación antiterrorista, que denuncian procesos de normalización de la excepcionalidad o de utilizar las medidas contra el terrorismo co mo ocasión para�ropiciar una política penal in volutiva de signo represivo. La reforma de la LORPM, acaecida antes de completarse en perio do de vacatio legis, resulta político-criminalmente inasumible, no sólo por relegar a un segundo pla no el proclamado interés del menor cuando el delito cometido es de terrorismo, sino por intro ducir un régimen significativamente más severo que el de la primera versión de la Ley en los de litos más graves, aunque no tengan relación con el terrorism04.
En cualquier caso, con mayor o menor acierto, se consolida un sistema penal propio cuyo grado de autonomía respecto al ordinario debe ser obje to de examen a partir del análisis de los principios y de los contenidos sustanciales de la LeyS, en la convicción de que el nuevo marco legal debe pro piciar en el inmediato futuro un desarrollo dogmático que contribuya a una adecuada estruc turación del referido sistema6•
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El sistema penal de menores: el debate acer
ca de los modelos
La doctrina viene concediendo una importante atención a lo que suele denominarse como mode los, examinados en una perspectiva histórica y de Derecho comparado. En una primera aproxima ción debe efectuarse una distinción entre el mo delo del discernimiento y el de presunción iuris et de iure de inimputabílidad por debajo de una edad fijada de modo taxativo por la ley penal. Es te último representa. una fórmula biológica, que contrasta con el criterio psicológico del discerni miento. Desde un punto de vista histórico puede considerarse que el segundo sucede al primero, al menos en los países de la Europa continental. Du rante el siglo XX, a medida que se va generalizan do el sistema reformador de orientación preventi vo-especial nacido en los Estados Unidos en 1899 con la pretensión de ofrecer un tratamiento dis tinto a los menores delincuentes 7, se abandona la fórmula según la cual el Juez debía indagar si en el caso concreto el menor había obrado con dis cernimiento, decisión de la que se hacía depender la declaración sobre su imputabilidad y la consi guiente sumisión a la ley penal ordinaria en orden al enjuiciamiento de los hechos y la imposición de las penas pertinentes8.
En la actualidad, pese a haberse superado ya en lo esencial el modelo del discernimiento en los países de nuestro entorno jurídico más inmediato, éste mantiene una presencia limitada en algunos Ordenamientos, como el alemán, que establece una franja de edad entre los catorce y los diecio cho años, de modo que la persona que esté com prendida en este segmento de población es res ponsable penalmente si "al realizarse el hecho posee suficiente madurez, según su desarrollo mental y psíquico, para captar el injusto del hecho y actuar de acuerdo con esta comprensión" (par. 3
4. Vid. especialmente en este sentido la nueva Disposición Adicional Cuarta, que endurece el tratamiento no sólo de los del� tos de terrorismo, sino en general de los de homicidio, asesinato, violación y todos los que tengan prevista una pena igual o su perior a quince años.
5. El Derecho penal de menores constituiría, en expresión de ROXIN, un "ámbito jurídico propio dentro de lo cienda global del Derecho penal" (vid. Strafrecht - AI/gemeíner Teíl, 1, 31! ed., 1 997, pp. 4-5, par. 1 2).
6. lo labor de la dogmática es en este punto especialmente importante, no sólo por la novedad de la ley sino por lo atribu ción de la competencia en último instancia a los Tribunales Superiores de Justicia, lo cual no propiciará una labor de unificación de
doctrina por parte de lo jurisprudencia. .
7. El primer antecedente está en el Tribunal para niños creado en Chicago en 1 899 como consecuencia de la actividad de mo vimientos filantrópicos preocupados por la situación de los masas de niños desvalidos que o menudo se veían forzados a tener contacto con delincuentes adultos (Vid. GIMÉNEZ·SAlINAS ColOMER, E., Delincuencia juvenil y control socio', Barcelona 1 98 1 , p. 25). En España, la primero ley de Tribunales paro niños se aprobó en 1 9 1 8, impregnada de la filosofía correccionalista y positivista. (vid. GONZÁlEZ ZORRllLA, C .. : lila justicia de menores en España", en DE lEO, G., Lo justicia de menores, Barcelona 1 985, p. 1 20.
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de la Ley de Tribunales para la Juventud). Con vendrá conceder una especial atención al sistema alemán, dado que ha inspirado en buena parte la actual Ley española, aunque precisamente en este aspecto, el del discernimiento, se ha optado aquí por un criterio distint09•
La evolución legislativa en el caso español pue de describirse a grandes rasgos señalando dos períodos claramente diferenciados. Los Códigos Penales decimonónicos siguen el modelo del dis cernimiento del Código Penal francés de
1810,
partiendo de la condición previa de que el menor tuviera al menos nueve años 10. A partir del Códi go de1928
se abandona de modo definitivo el re ferido criterio y se adopta un límite legal absoluto entre imputabilidad e inimputabilidad situado en los dieciséis años, situación legal que se ha man tenido hasta la actualidad. Esta solución ha ido acompañada de la remisión de los menores de es ta edad a una jurisdicción especial, la de los Tri bunales Tutelares de Menores, que, según la Ley de1944
y con pésimo criterio jurídico y pedagógi co, se ocupaba a la vez de los menores que habían cometido un hecho previsto en la ley penal como delito (la denominada facultad reformadora) y de los menores víctimas de abandono o desamparo (en virtud de la facultad protectora), confusión que había llegado hasta el punto de hacer convivír en los mismos centros a menores sujetos a medí das reformadoras y a medidas de protección. La Ley Orgánica del Poder Judicial de1985,
con la creación de los Jueces de Menores, propició que estos órganos, concebidos ya como órganos espe cializados dentro de la jurisdicción ordinaria, fue ran atendidos por jueces de carrera. Aun sin alte rar en su estructura básica el esquema anterior, la modificación de mayor profundidad ha sido la ya comentada de la LO4/1992,
que creó un procedi miento respetuoso con las garantías constitucio nales de los menores imputados, actualizó las me didas aplicables y fijó una edad mínima (los doce años) para poder someter al menor a la ley.En el Código penal de
1995
se sitúa el límite mí nimo para la aplicación del mismo en la edad de18
años, pero tan sólo una lectura muy superficial podría llevar a entender esta modificación como una simple elevación de la mayoría de edad penal. Ello nos lleva a ocupamos de la otra alternativa que debe ser considerada en términos de debate sobre modelos de justicia juvenil, en lo que con cierne a la orientación que se quiera dar a la res puesta legalmente prevista para las personas que cometen un hecho delictivo sin haber alcanzado la edad requerida por el Código penal para respon der penalmente como adultos. Nos referimos a la alternativa entre un modelo educativo-protector y un modelo de responsabilidad.La concepción reformadora derivada del positi vismo se corresponde con el denominado modelo
educativo-protector, que pone el acento en la con sideración del menor como objeto de protección y no como sujeto de derechos. Según esta concep ción, las medidas impuestas a los menores que han cometido un hecho delictivo tienen una orien tación preventivo-especial y no pueden ser en ningún caso entendidas como retributivas de cul pabilidad alguna, pues el menor es tenido absolu tamente como inimputable. Algunas de las más criticadas previsiones de la Ley española de
1948
deben ser entendidas como una exageración del referido modelo o un intento de llevarlo hasta las últimas consecuencias. Ello no impide sostener la validez de un modelo preferentemente educador que trate de armonizarse con el mantenimiento de unas garantías básicas, como se verá.Por otra parte, el modelo de responsabilidad o de justicia se caracteriza por la creación de un sis tema penal de menores asentado sobre la conside ración del menor como sujeto de derechos y que tienda a asimilarse al de los adultos, arrancando del presupuesto de la responsabilidad penal de los menores a partir de cierta edad (que suele situar se en tomo a los doce o catorce años) y propician do una transferencia �l Derecho penal y procesal
9. La fórmula que obliga al Tribunal a la indagación del discernimiento del menor goza de escaso apoyo por parte de la doc trina alemana, que ha puesto de relieve las dificultades que entraña la emisión de este juicio y cómo en general los Tribunales tien den con cierto automatismo a la afirmación de la existencia de responsabilidad. Vid. AlBRECHT, P.A., El Derecho Penal de menores, (trad. BUSTOS RAMIREZ), Barcelona 1990, pp. 130-131, quien pone de relieve las dificultades con que tropieza la jurisprudencia en la valoración de la "capacidad de comprensi6n y dirección psicológica normativa" y en el manejo de conceptos jurídicos indeterm� nodos.
Por otra parte, los países del "Common Law" tienden a conceder una mayor preponderancia a la decisi6n sobre el discern� miento del menor, lo cual permite incluso, por ejemplo en el Derecho inglés, el reconocimiento de responsabilidad penal del me nor entre diez y catorce años si se llega a la conclusión que ha obrado con "a mischievous discretion" (vid. SÁNCHEzGARdADEPAl,
Minoría de edad penal y Derecho Penal juvenil, Granada 1998, pp. 66-67). .
10. Así en los Códigos penales de 1848 y 1870, que modificaron el criterio de los siete años adoptado por el CP de 1822. V,d. GONZÁLEZ
Z
ORRlll.A,. ob. cit., pp. 114-115. Vid. asimismo antecedentes sobre la la vigencia de la fórmula del discernimiento en Italia(en los C6digos de 1859 y 1889), en De LEO, ob. cit., pp. 28-29.
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Revista Penal
El nuevo Derecho Penal de menores: ¿creación de un sistema penal menor?
penal de menores de las garantías nacidas en rela ción con los reos mayores de edad. Con ello se tra ta de evitar que bajo el manto de la protección del menor discurra una política criminal que sitúe a ésté en una posición desventajosa en comparación con los adultos.
Las declaraciones internacionales de derechos surgidas en los últimos años en el ámbito de la ONU vienen a favorecer soluciones de síntesis en tre los dos modelos planteados. Así, debemos des tacar la Convención de los Derechos del Niño de
20 de noviembre de 1989 Y más específicamente las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de menores (conoci das como
Reglas de Beijing)
de 1985, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los me nores privados de libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delin cuencia juvenil(Directrices de Riad)
, estas últi mas de 1990. En el ámbito procesal, predominan los aspectos garantistas relativos a la presunción de inocencia, a no confesarse culpable, asistencia letrada y en general los que se contienen en el de recho a un proceso justo(due process).
En lo re lativo a las medidas, se introducen contenidos de prevención especial positiva en el sentido de do tarlas de contenido educativo. Todo ello se ve completado con exigencias más o menos profun das de desjudicialización(diversion
y favoreci miento de alternativas de resolución informal delconflicto), despenalización (definición más res tringida del campo de la delincuencia juvenil en relación con la de adultos) y desinstitucionaliza ción (alternativas a la privación de libertad).
La búsqueda de vías de síntesis entre los dos modelos propuestos, en la línea trazada por las ci tadas resoluciones internacionales, puede presen tarse como una exigencia atractiva y poco
pro-blemática, si se tiene en cuenta que el proceso y las medidas a imponer son dos realidades distin tas que plantean exigencias no coincidentes. Además, la idea de la asunción de responsabilidad por parte de un menor puede ser entendida no só lo en clave de derechos individuales sino también como instrumento educativo, de modo que lo que aparecería como antieducativo sería un sistema que promoviera la no responsabilización 11, En el mismo sentido cabe indicar que un modelo de res ponsabilidad es perfectamente compatible con el contenido básicamente preventivo-especial de la pena en la medida que se acepte (lo cual tiende ya a asumirse con normalidad) que la intervención del sistema de justicia juvenil tiene al mismo tiem po efectos preventivo-generales sobre el conjunto de la población menor de edad12,
Sin embargo, los intentos de síntesis no siempre resultan fáciles, pues a menudo deben sortearse obstáculos nada banales. Así, por ejemplo, el dere cho a no declarar contra sí mismo puede ser visto como un serio impedimento que el propio sistema opone a un tratamiento educativo que aspire a que el menor adquiera conciencia sobre la dimensión del hecho cometido. Asimismo, la desjudicializa ción y el favorecimiento de vías de conciliación en tre autor y víctima obliga a hilar muy fino a la hora de articular las soluciones que se adopten con el res peto a garantías básicas del proceso como el propio derecho a no confesarse culpable13•
En la doctrina, tanto la penalista como la crimi nológica, se ha impuesto de modo predominante una opinión favorable a un sistema que establez ca una forma de responsabilidad penal del menor comprendido entre una edad mínima que se si tuaría entre los doce y los catorce años y un lími te máximo que se encontraría en los dieciocho años14• Otros autores, sin embargo, han defendido
11. Cabe tener en cuenta, en 6$te �ntido, la posición de DElEO, asumida en la doctrina española por GoNZÁlEzZoRRllLA(vid. ob. cit, p. 138), según la cual la negativa a admitir una responsabilidad del menor supondría una ruptura artificial con la actitud man tenida ante el menor por los agentes de socialización primaria (familia y escuela), de modo que la áfirmación de la responsabil� dad del menor permite confirmar el funcionamiento de un mecanismo cultural fundamental de producción de una cualidad social y humana necesaria, cual es la responsabilidad por las propias acciones".
12. En la doctrina alemana se tiende a admitir que el predominio de los fines preventivo-especiales no impide considerar los f¡.. nes retributivos y preventivo-generales (vid. ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal de menores, cit., pp. 96 Y ss., quien destaca in
.cluso co mo el concepto de educación contenido en la ley de Tribunales de Menores debe ser entendido en clave no unívoca). V,d. Infra.
Un mayor desarrollo de esta cuestión en 3.1. .
. . . , .
13. Vid. Inlra 3.4 sobre las posibilidades que ofrece el arto 19 lORPM para acordar el desestímlento de la Instrucclon y el arch�
vo en los supuestos de conciliación. .
14. A modo de opinión colectiva representativa, debe destacarse la del GRUPO DE EsnJDlOS DE POÚ1lCACRIMINAl.: Vid. Un proyecto at fernafivo a la regulación de la responsabilidad penal de los menores, Valencia 2000, p. 14. El mismo criterio reReja la "Carta eu
ropea de los derechos del niño" aprobada por
. el Parlamento europeo el 8 de julio de 1992 (art. 8-1).
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id. en este sentido Sá�
CHEZ GARdADEPAZ, ob. cit., pp. 153 Y ss. Vid. de la misma autora "la nueva ley reguladora de la responsabilidad penal del menor , enD
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el mantenimiento del criterio de los dieciséis años como límite mínimo para la imputabilidad (aunque atenuada durante un cierto período), de modo que por debajo de esa edad se debería se guir presumiendo una irresponsabilidad absolu ta y prever otras formas de responsabilidad no pena115•
La definición del contenido y los fines del Dere cho penal de menores debe efectuarse atendiendo en cualquier caso a la necesidad de dar una res puesta adecuada a algunas de las críticas que se han dirigido contra el mismo. Desde algunos ám bitos se ha denunciado no sólo la ineficacia en tér minos preventivo-especiales sino incluso los efec tos perversos del sistema, al ponerse de manifiesto unas altas cotas de reincidencia de los menores sometidos al Derecho penal, que serían superiores a las de los menores que, habiendo cometido he chos delictivos, no estuvieron sujetos a medidas penales16• Este inquietante dato sugeriría en apa riencia una posible contribución del sistema penal de menores al desarrollo de la carrera criminal e invitaría, cuanto menos, a una drástica reducción de la intervención penal ante la delincuencia juve nil, dado el carácter habitualmente transitorio y asociado a la evolución de la personalidad de los comportamientos antisociales producidos duran te la adolescencia17. Pero antes de caer en la ten tación de extraer de los anteriores datos conclu siones precipitadas de signo abolicionista, los mismos deben ser complementados por los resul tados de otras investigaciones criminológicas que reflejan unos índices de reincidencia más bajos entre los delincuentes menores de edad penal su jetos a medidas que entre los condenados mayores sometidos al sistema penal de adultos1S• Tampoco puede prescindirse del hecho que la intervención penal tiende a recaer en mayor grado sobre los
su-jetos más problemáticos que han cometido hechos más graves, que por lo tanto ofrecen un peor pronóstico de reincidencia en el comportamiento delictivo. Por otra parte, el efecto resocializador del sistema no puede valorarse sin tener en cuenta la clase de medida impuesta: existen da tos que reflejan una reincidencia más baja en los sistemas que cuentan con un mayor grado de de sarrollo de medidas alternativas, especialmente la mediación 19. La conclusión más adecuada del conjunto de los datos aportados, tanto por las in vestigaciones criminológicas como por las es tadísticas oficiales, apunta no a una utópica y so cialmente disfuncional abolición del Derecho penal de menores sino a la conveniencia de prever vías de desjudicialización20 y medidas no privati vas de libertad, con un especial énfasis en la me diación, aspectos de los que nos vamos a ocupar posteriormente.
nI.
Los principios de
laLey
Se abordan a continuación los aspectos más destacados de la Ley y en especial los principios, expresados en la Exposición de Motivos y refleja dos en el Título Preliminar y el Título
I.
Antes deentrar en materia, debemos referimos a la estruc tura formal del texto legal, que pone de manifies to una importante diferencia en relación con el Derecho penal de adultos. La Ley expresa la aspi ración a una construcción normativa del sistema en sus tres dimensiones: la sustantiva, la procesal y la ejecutiva. Ello debe ser valorado como algo positivo, en la medida que permite (otra cosa es que luego se realice adecuadamente) un trata miento coherente de los distintos problemas con arreglo a una racionalidad político-criminal.
15. Vid. VIVES ANTÓN, "Constitución y Derecho Penal de menores", en Lo libertad como pretexto, Valencia 1995, y GARdA PÉRE7., o., "los actuales principios rectores del Derecho Penal juvenil: un análisis crítico", en RDPC, núm. 3, 1999, pp. 70-71, quien fundo menta esta posición en la constatación que los 16 años es la edad en la que se comienzan a acelerar los procesos de integración social en los papeles de adulto y en consecuencia cabe ya exigir una responsabilidad penal aunque atenuada por ser la integro ción todavía muy imperfecta. Este autor propone además la previsión, en relación con los menores de esa edad, de formas de relr ponsabilidad menos lesivas que la penal, como la civil, ademós de la intervención de instancias protectoras y asistenciales.
16. Vid. CuEllOQ)NTRERA5, J., El nuevo Derecho penal de menores, Madrid 2001, pp. 33-34.
17. Se podría llegar a entender, desde esta perspectiva, que el sistema penal de menores opera como un obstáculo para.la su peración natural de las dificultades inherentes a la evolución de los adolescentes que estarían en la base de los comportamientos
delictivos protagonizados por personas de esta edad. . . .
18. Vid. FUNES / luauE/ RUl7., Reincidencia en la ;ustfcia de menors, Barcelona 1996, pp. 80-81. la tasa de reinCIdencia de un me nor, dentro de la justicia de menores, es baja durante los 15 primeros meses (18'5%) y aumenta en un período de 22 meses halr ta un 33'3%.
19. Merece destacarse en este sentido la experiencia de la Generalitat de Catalunya.
20. El estudio anteriormente comentado (vid. FUNES/luQuE/Rulz, ob. cit., p. 821 pone de manifiesto que la resolución del conflicto en instancias prejudiciales reduce la probabilidad de reincidir, lo cual no debe llevar automátícamente a deducir la necesidad de prescindir de la vía judicial, necesario al menos para los supuestos de mayor dificultad.
Revista Penal
El nuevo Derecho Penal de menores: ¿creación de un sistema penal menor?
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---1. Cre a ción d e un sistema d e r esponsabi lidad penal del menor con contenidos edu cativos y o rientado hacia el interés del me nor
La Ley Orgánica
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ha optado con claridadpor un sistema de auténtica responsabilidad penal del menor. Esta opción había sido ya en cierto modo anticipada con la aprobación del Código pe nal de 1 995, que, más allá de la fijación del límite de edad en los dieciocho años, aportaba las signi ficativas novedades de abordar la cuestión de la minoría de edad penal con plena independencia sistemática respecto a las causas de exención de la responsabilidad criminal (indicando por tanto una desvinculación entre esta cuestión y la impu tabilidad) y de introducir la sutil fórmula de que el menor de edad penal no es responsable criminal mente
con arreglo a este C6digoZI•
De modo to davía más explícito, el arto69
CP1995,
al establecerel régimen aplicable a los sujetos comprendidos en tre los 18 y 2 1 años, aludía a "la Ley que regule la responsabilidad penal del menor". Con ello se deja ba ya la puerta abierta para dar entrada a otra for ma de responsabilidad penal de los menores de esa edad, que la Ley Orgánica que comentamos ha venido a consagrar definitivamente22.
La Exposición de motivos de la LO
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esclara al referirse de modo reiterado a la responsa bilidad penal de los menores. En algún momento parece obviar referirse a la clase de responsabili dad, al proclamar la naturaleza de disposición sancionadora de la Ley Orgánica, "pues desan"olla la exigencia de una verdaderA responsabilidad jurídica de los menores infractores"
(II,7),
pero enotros pasajes alude explícitamente a que esa res ponsabilidad es de carácter penal
(1,4).
La confir mación de la decisión adoptada por el legislador se materializa en el arto5,
dedicado a las bases dela responsabilidad de los menores, que da entrada a la declaración de inimputabilidad de los meno res en quienes concurran, sin excepción de clase alguna, las causas de exención de. responsabilidad criminal del arto
20
CP.Una vez sentado lo anterior, la Ley trata de equi librar las exigencias propias del modelo de
res-ponsabilidad con la aspiración a dotar de conteni do educativo al sistema. Esta vocación de síntesis se expresa en la Exposición de motivos al hacer referencia, como el primero de los principios ge nerales, a la naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del pro cedimiento y de las medidas aplicables a los in fractores menores de edad. Esta idea se plasma, por una parte, en la insistencia en el respeto a los derechos constitucionales del menor (por ejem plo, en el arto
1)
y el énfasis en las garantías del procedimiento; por otra parte, el procedimiento y el régimen de imposición y ejecución de las medi das alcanzan unas cotas de flexibilidad y de ade cuación a los fines educativos que lo diferencian claramente del Derecho penal de adultos.Las particularidades del sistema se ponen de manifiesto legalmente mediante una reiterada re ferencia al interés del menor, que deberá ser valo rado, se dice con escasa claridad, "con criterios técnicos y no formalistas", y se concretan en invo caciones a este interés calificado como superior, como, por ejemplo, la necesidad de atender al in terés del menor a la hora de elegir por parte del juez la medida adecuada (art.
7-3)
o la limitaciónde las posibilidades de participación del ofendido o perjudicado por el hecho delictivo en compara ción con las previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pese a todo, la Ley cuida de no conver tir el referido interés en un imperativo superior e ilimitado, pues manifiesta también una voluntad de no olvidar los derechos de la víctima, según se expresa en la Exposición de Motivos (II,8) y se de sarrolla posteriormente en el Título
III
dedicadoal procedimiento.
La Ley Orgánica acierta en la adopción de una concepción preferentemente educativa de la inter vención penal respecto a los menores de edad. Me nos convincente resulta la contundencia con la que .se rechazan expresamente finalidades esen ciales del Derecho penal que escapan a los indica dos fines educativos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma (EM,
II,7).
Debe recordarse, sin embargo, que la naturaleza sancionado ra de la norma es reconocida por la propia
Expo-21. Vid. MORALES PRATS, en QuiNTERO OLIVARES (PlR.), Comentarios al Nuevo Código Penal, Pamplona 200 lo
la fórmula consagrada en el arto 19 CP ha sido recibida críticamente por un sector doctrinal. Vid. en este sentido VENTAS SASTRE,
R., en CoBO DEL ROSAL (dir.), Comenfarios al Código Penal, T. 11, Madrid 1999, p. 89-90, quien rechaza la aceptación de una respon sabilidad penal fuera del Código Penal. Ciertamente, como apunta la autora, ello da lugar en cierto modo a un desdoblamiento de la culpabilidad, de modo que, con el sistema anunciado por el CP 1995 e implantado por la lO 5/2000, habría una culpabili dad de adultos y una culpabilidad de menores, algo que, a mi juicio, no debe ser valorado negativamente, sino como uno de los elementos que conforman un sistema penal diferenciado del de 10$ adultos.
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asÍCión de motivos aunque aparezca vinculada a la finalidad educativa. Por otra parte, pretender ne gar todo contenido sancionatorio a las medidas previstas Supone incurrir en contradicción con la aceptación explícita de.la existencia de responsa bilidad penal. La sana actitud de huir del eufe mismo enmascarador de la realidad debería haber sido tomada en este aspecto más en serio por el le gislador. Una reflexión similar cabe hacer respec to a las ideas de proporcionalidad o prevem,::ión general, de las que no puede prescindirse pese a que en el ámbito de Derecho penal de menores se acentúen marcadamente las exigencias preventi vo-especiales (según se refleja en el arto 7-3, por ejemplo).
La aspiración a la proporcionalidad entre la gra vedad de la medida y el hecho cometido constitu ye una exigencia de justicia que el legislador no puede ignorar, como de hecho no lo hace al fijar un parámetro de proporcionalidad con la pena que hubiera correspondido con arreglo al Código penal si el sujeto hubiera sido mayor de edad (art.
8-2),
al establecer las reglas para la aplicación delas medidas en el arto
9
(en particular los números primero y segundo) o al permitir la imposición de medidas de internamiento de régimen cerrado de modo excepcional tan sólo en relación con supuestos de extrema gravedad del hecho cometido por el menor (art.
9.5).
Con ello el legislador haactuado en sintonía con lo exigido por la STC de
14
de febrero de1991,
que afirmaba la necesidadde que sea respetada, por tratarse de medidas res trictivas de derechos fundamentales, la "propor cionalidad entre la gravedad del hecho y la medi da impuesta o la imposibilidad de establecer medidas más graves o de una duración superior a la que correspondería si de un adulto se tratase"23. En este punto no cabe plantear duda alguna res pecto a la plena vigencia del principio de propor cionalidad, a pesar de lo que parece desprenderse del contenido de la Exposición de Motivos. Tén gase en cuenta sobre ello la naturaleza no norma tiva de tal Exposición y que además cabe una in terpretación de lo dispuesto en ésta a modo de
advertencia sobre la necesidad de entender la pro porcionalidad de modo más flexible que en el De recho penal de adultos, de modo que no entre en contradicción con la funcionalidad educativa pro pia del sistema de menores.
La responsabilidad presupone también en los menores de edad la culpabilidad, entendida como juicio de reproche jurídico por el hecho cometido. Naturalmente se trata de una culpabilidad distin ta, que se corresponde con una racionalidad dis tinta a la de los adultos, pero en cualquier caso la afirmación de la responsabilidad penal supone la decisión de tratar al menor que ha cumplido los catorce años como persona que ha obrado de acuerdo con una racionalidad24• La plena aplica ción de las causas eximentes de responsabilidad criminal establecida en el arto
5.2,
sin exclusión delas que hallan su fundamento material en la cul pabilidad, confirma esta conclusión. Como carac terística de la culpabilidad de las personas con edad comprendida entre los catorce y los diecio cho años debe señalarse ante todo que se trata de una culpabilidad disminuida, referida a la capaci dad de comprender la ilicitud del hecho delictivo y de actuar conforme a tal comprensión (art.
20.1
CP). Por un sector doctrinal se ha puesto de relie ve asimismo el grado de madurez como paráme tro de valoración complementario al que aporta el mero dato cronológico, extraído de los criterios de determinación de la medida o medidas a imponer señalados en el arto 7.3 (que alude a "la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personali dad y el interés del menor") y de la mención explí cita de tal criterio efectuada en el arto4.1
en rela ción con la franja de edad comprendida entre los dieciocho y los veintiún años25.Por otra parte, la afirmación de la responsabili dad de los menores sujetos al sistema de la LO
5/2000
supone la asunción del sentido preventivogeneral de la reacción penal. En el debate doctri nal sobre el fin de la pena se ha abierto camino la idea que la minoría de edad no constituye un obstáculo para la accesibilidad de los sujetos al mandato normativo; pretender lo contrario sería
23. De este modo la STC señalaba uno de los límites a que en todo caso estaba sujeto el ejercicio de la discrecionalidad judicial en el proceso de menores.
24. Vid. Supra nota 9 lo comentado frente a las posiciones que criticaban un concepto diferenciado de culpabilidad para los me nores de edad.
25. Vid. OJELLO CoNTRERA5, J., El nuevo Derecho penal de menores, cit. I pp. 51 Y 53-54. El autor se hace eco del carácter gradual
del proceso de maduración, puesto de manifiesto por la psicología evolutiva, que en la Ley se refleja en la previsión de un rég� men transitorio entre los dieciocho y los veintiún años. Como criterios para establecer el grado de madurez determinante de la medida de la culpabilidad aporta elementos tales como los déficits educativos, la procedencia de una cultura diferente, las situa ciones sociales conflictivas vividas por el menor, la participación en el hecho de personas adultas, el anonimato de la víctima, las agresiones sexuales unidas al despertar de la sexualidad o delitos que requieran un mundo específico de representaciones (p. ej., delitps económicos o de falso testimonio).
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Revista Penal
El nuevo Derecho Penal de menores: ¿creación de un sistema penal menor?
contradictorio COn la aceptación de una responsa bilidad del menor, aunque sea una responsabili dad diferente a la de los adultos, que se corres ponde también con una motivabilidad diferente. La intervención del Derecho penal surge, tanto en el caso de infractores menores de edad como en el de los adultos, de la necesidad de protección de bienes jurídicos y el recurso a una medida de carácter sancionador no puede desvincularse ab solutamente de la dimensión preventivo-general del instrumento sancionador26, sin perjuicio del mayor peso cualitativo que adquiere en este caso la prevención especial. El nuevo modelo consa grado en la LO 5/2000 marca con toda claridad di ferencias esenciales entre el tratamiento de los menores y el de los inimputables, dado que en re lación con éstos el sentido de la medida es sustan cialmente preventivo-especial.
El . equilibrio entre la prevención general y la prevención especial es unO de los aspectos en los que se manifiesta legalmente la vocación de sínte sis entre exigencias de distinto signo, vocación que se materializa en los esfuerzos del legislador por transferir al procedimiento contenidos del De recho penal y procesal de adultos y al mismo tiem po dotarles de una significación diferente. Resulta reveladora de los equilibrios efectuados la tenden cia, llevada en ocasiones hasta la exageración, a un distanciamiento semántico de los conceptos acuñados en la legislación ordinaria: así, por ejemplo, el uso de expediente o procedimiento en lugar de causa o sumario, medida en vez de pena, audiencia en lugar de juicio oral, internamiento en vez de prisión, permanencia en vez de arresto, tareas socio-educativas o prestaciones en benefi cio de la comunidad en lugar de trabajos, medios de contención en vez de medios coercitivos o se paración del grupo en vez de aislamiento. La labor de creación terminológica cabe considerarla opor tuna en la medida que viene a expresar el sentido propio que pretende otorgarse al sistema de justi cia de menores, aunque debe ser rechazada a par tir del momento en que venga a propiciar la COn fusión y el enmascaramiento de la realidad. No parece, en este sentido, adecuado denominar eu femísticamente medidas a formas de reacción
pe-nal fundadas en la responsabilidad de la persona a quien se imponen (nótese que la denominación se mantiene incluso en el caso de los jóvenes adul tos a los que se aplica la ley) y que no cabe consi derar como medidas de seguridad sino como algo distint027•
Lo expuesto hasta el momento puede llevarnos a una primera conclusión: La búsqueda de vías de síntesis entre intereses y tendencias político-cri minales de distinto signo forma parte de los fun damentos sobre los que debe erigirse actualmente un sistema penal de menores. Así como debe re conocerse por un parte la doble condición del me nor como infractor y como víctima, debe también por otra parte tenerse en consideración su posi ción ambivalente como sujeto de derechos y a la vez objeto de protección. Esta concepción equili bradora se expresa ya en la Declaración de los De rechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. A
partir de lo señalado se ponen de manifiesto las dos dimensiones de la situación del menor ante el' Derecho penal: el reconocimiento al menor in fractor de unos derechos y garantías en el marco de un sistema de responsabilidad y la atribución al menor víctima de la titularidad de bienes jurí dicos como la libertad o libertad sexual, a recons truir con la necesaria adecuación a la situación concreta, particularmente a la edad, de cada me nor individual.
2. L a cue s tión d e lo s lím ites d e edad y el r égi m e n d e los menores de catorce años
La decisión sobre los límites de edad es natural mente una cuestión convencional y por lo tanto siempre sujeta a discusión. La adolescencia es un concepto relativo desde el punto de vista cultural e histórico, a lo cual se une que las personas evo lucionan y maduran según ritmos desiguales, lo que hace diffcil la fijación de unos límites estric tos. Por todo ello, la cuestión debe abordarse, sin prescindir del dato biológico y psicológico, en tér minos nO meramente naturalistas sino atendiendo a la funcionalidad político-criminal que se espera del sistema.
26. Con ello no queremos indicar que se asumen las teorías de la prevención general en tanto que doctrinas de iustificac
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n de la pena, sino que se reconocen a la pena unos objetivos intrínsecos, derivados de su misma razón de ser en tanto que sanclon.27. El legislador habría podido recurrir a la expresión "pena juvenil" propia del Derecho alemán
, o a otros c�nceptos q�e
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bieran permitido una adecuada distinción entre lo impuesto a los menores responsables y las medidas de carecter terapeutico previstas para los menores declarados ¡nimputables. .' • .
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La decisión de fijar el umbral mínimo de la in tervención del sistema penal en una edad situada en tomo a los doce o catorce años, así como la de recurrir a los dieciocho años para establecer la distinción entre la actuación del sistema de meno res y el de adultos, ha tenido, según ya se ha indi cado, un gran número de partidarios. Con ello se viene a indicar la necesidad de delimitar cronoló gicamente la adolescencia con arreglo a un crite rio biológico puro que garantice el máximo respe to a la seguridad jurídica La adolescencia es un período del desarrollo de las personas propio de la civilización occidental, del que se toma conciencia a partir de los comienzos del siglo XX, que com prende desde la pubertad hasta la plena madurez y que se caracteriza por una madurez biológica no acompañada de la madurez social28. Este periodo de prolongación de la inmadurez psico-social es propio de sociedades complejas y tecnológica mente avanzadas que han reducido notablemente las necesidades de mano de obra juvenil y que además exigen un largo periodo de aprendizaje de determinadas habilidades socialmente útiles. La admisión de la posibilidad de tratar dentro del sis tema penal de menores a los jóvenes de hasta
21
años viene a responder a la necesidad de adapta ción del Derecho a una evolución social que tien de a la prolongación de la adolescencia más allá de la llegada a la mayoría de edad civil y política29.
A la fijación de los catorce años como límite mí nimo se llega tras un largo debate entre los parti darios de este criterio y los que defendían los do ce o en su caso trece años. El debate se vio estimulado por la necesidad de un acuerdo entre
el Partido Popular, que proponía adoptar el mo delo alemán de los catorce años, y
Convergencia i
Unió,
que pretendía mantener el límite vigente in troducido por la LO4/92
alegando la positiva experiencia del Gobierno catalán en el tratamiento de los menores de doce y trece años. La primera iniciativa gubernamental optó por los trece años como fórmula de compromis030, postura que fue mantenida por el Grupo parlamentario mayorita rio en el Congreso de los Diputados, aunque pos teriormente se estableció los catorce como límite mínimo, tras un debate parlamentario en el que el Grupo socialista insistió en la necesidad de una elevación del mismo y pese a que algunos grupos parlamentarios siguieron defendiendo el criterio de los trece años31• Entre los argumentos a favor de los catorce años se esgrimieron principalmente referencias de Derecho comparado, poniendo de manifiesto cómo este criterio es dominante en los países del entorn032• En la Exposición de Motivos de la Ley, finalmente, se ha justificado esta opción apelando a "la convicción de que las infracciones cometidas por los niños menores de esta edad son en general irrelevantes y que, en los escasos su puestos en que aquéllas pueden producir alarma social, son suficientes para darles una respuesta igualmente adecuada los ámbitos familiar y asis tencial civil, sin necesidad de la intervención del aparato judicial sancionador del Estado".
La Ley española asume plenamente el modelo alemán en lo tocante a los límites de edad y al ré
gimen de los menores de catorce años. Según se establece en el arto
3,
cuando el autor no haya alcanzado tal edad, "se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes". Se confía, en consecuencia, a los titulares de las instituciones protectoras previstas en las leyes
ci-28. En este sentido se han planteado, por ejemplo, que la adolescencia es "una etapa sodológica más que una etapa psicoló gica" (vid. FUNESARilAGA, J., la nova delinqüencia infantil i ;uvenil, Barcelona 1982, p. 55).
29. El mismo proceso social se refleja en soludones como la adoptada por la ley austríaca de Tribunales penales para jóvenes, que establece como período para su aplicadón de los catorce a los diednueve años. .
30. Así, en el Anteproyecto de ley Orgánica reguladora de la Justicia de Menores elaborado por el Ministerio de Justicia, fe chado ell de julio de 1997, cuya memoria explicativa, Firmada por Francisco Bueno Arús, Secretario General Técnico del Ministe rio, alude a esta fórmula transacdonal.
31. El portavoz de Convergencia i Unió defendió este criterio en los debates en Comisión y Pleno del Congreso de los Diputa
dos y posteriormente en el Senado (vid. Cortes Generales, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Año 1 999, núm. 217, p. 17-18, y núm. 270, pp. 37 y Diario del Senado, 1999, núm. 156, pp. 74-75). los argumentos esgrimidos eran que la �levoci6n del límite de edad de los trece a los catorce años supondrfa dejar sin tratamiento a un buen número de menores necesitados de una respuesta pareddo a las previstas en la ley. A tal efecto aportaba el dato de que en Cataluña se han impuesto entre los años 1992 a 1996 medidas a 658 personas de edad comprendida entre los doce y los catorce años, por hechos delictivos entre los que se encontraban 295 supuestos de lesiones, 14 violaciones, 1 asesinato y 114 robos con violencia.
32. Vid. Diario de Sesiones - Congreso de los Diputados, 1999, núm. 217, p. 13.
No obstante conviene evitar afirmaciones taxativas de esta dase. Téngase en cuenta la existencia de Ordenamientos que fijan
como Ifmite mí
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imo de la intervención penal los doce años (por ejemplo, Holanda, vid. VELOT, M., en "Situación actual del derecho de los menores", Revista penal núm. 5, 2000, p. 169), así como los sistemas que, aun optando por los catorce, no son homologo bies al modelo español, dado que prevén la posible imposición de medidas de seguridad a los menores que no hayan alcanzo do esa edad (es el caso de Italia, vid. FOFFANI, en "Situación actuaL", dt., p. 174).Revista Penal
El nuevo Derecho Penal de menores: ¿creación de un sistema penal menor?
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viles (básicamente la patria potestad y la tutela) el ejercicio del derecho de corrección y de las facul tades que les atribuye la ley en orden a la educa ción y protección del menor. Deben tenerse en cuenta además los mecanismos legalmente previs tos por el Derecho civil y administrativo en caso de inexistencia o inadecuado ejercicio de tales ins tituciones protectoras por parte de sus titulares. La propia Ley 5/2000 advierte la posibilidad de que tras la conducta antisocial del menor se haya producido un fracaso de los medios convenciona les de protección y encarga al Ministerio Fiscal la comunicación de los hechos a la entidad pública que tenga atribuida la competencia de protección de menores y a ésta la promoción de las medidas de protección adecuadas a las circunstancias del menor conforme a lo dispuesto en la LO 1/199633. La opción emprendida abre serios interrogan tes. Partiendo del dato psicológico de la plena viabilidad de fijar el inicio de la adolescencia en los doce o trece años34, deben considerarse algu nos elementos que deberían haber puesto de ma nifiesto ciertas ventajas de haber adoptado tal criterio. En primer lugar, una pronta interven ción, proporcionada y adecuada a la edad del su jeto, puede evitar tener que intervenir posterior mente en un momento en el que las posibilidades de éxito del tratamiento educativo sean más re ducidas y los medios a adoptar deban ser algo más contundentes. En segundo lugar, los medios educativos convencionales se revelan insuficien tes para hacer frente a las situaciones más con flictivas y puede resultar inoportuno tener que reaccionar con los mismos medios ante supues tos de conductas gravemente antisociales que an te las carencias asistenciales de los que el menor es víctima (lo cual supone un cierto regreso a la situación anterior a la Ley 4/92). Por otra parte,
y pese a que ello Se cuestione desde algunos sec tores, puede resultar preferible para el menor, en estrictos términos garantistas, actuar en los ca sos más graves desde el sistema penal que a través de otras instancias que responden a una lógica y a unas nec�sidades sociales distintas. Fi nalmente, no puede prescindirse de la evolución social que pone de manifiesto la existencia de comportamientos violentos de mucha gravedad protagonizados por personas de edad inferior a los catorce años, que pueden en algún momento llevar al legislador a ceder ante la demanda po pular y mediática de una reforma legal que per mita una condena y una respuesta penal más du ra35. No se olvide, además, que una característica de nuestra sociedad es que la adolescencia no só lo se prolonga sino que también en cierto modo se anticipa. Hubiera sido aceptable por todo ello que el legislador hubiera avanzado moderada mente la edad de incorporación al sistema penal, con una adecuada distinción entre franjas de edades y una limitación de la intervención, en los sujetos de edad más temprana, a los delitos de mayor gravedad36.
Por otra parte, la opción por el criterio de los dieciocho años como límite entre el sistema de menores y el de adultos ha sido asumida con un mayor grado de consenso, sin que se hayan plan teado objeciones en el ámbito del debate parla mentari037• La solución adoptada se corresponde con el criterio plasmado en la Convención de los Derechos del Niño aprobada en el seno de la ONU el 20 de noviembre de 198938 y con una razonable necesidad de equiparación entre la mayoría de edad penal y la civil y la política, sin que tal asi milación se haga de modo simplista ignorando los necesarios matices que se pretenden captar con la previsión de otros criterios cronológicos
comple-3 comple-3. Vid. arto 3 lO 5/2.000 y artículos 1 2 a 22 de la lO 1 / 1 996, de 1 5 de enero, de protección jurídica del menor.
3.4. En la psicología ha dejado una huella importante la conclusión de PlAGET que fijó en la edad de doce años el momento del paso de una moral heterónoma a una moral autónoma (vid. sobre la cuestión, SÁNCHEZ GARdA DE PAZ, Minor(a de edad penaL.,
cit., pp. 1 .48.1 .49). ' "
35. Deben considerarse asimismo las críticas vertidas en Alemania contra un sistema que no prevé respuestas adecuadas an te hechos delictivos graves cometidos por menores de catorce años: vid. 'KuNGST, M, "Kriminelle Kinder", en Die Zeit, 27-6-1 997, p.
7, quien se pregunta que hacer cuando niño� de doce años cometen delitos bru
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ales. y sugiere la ne.cesidad d� redefinir el principio del bienestar del menor y superar el tabu que prohíbe plantearse la convenienCia de una terapia en mediO cerrad?, aunque sea por períodos cortos de tiempo, para niños especialmente violentos y peligrosos para los que n?
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�ya otra alternatlv�.36. No creo que la limitación debiera producirse por la vía de prohibir de modo absoluto la pos,
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,hdad de �cordar el tnte.rno miento en los menores de la franja más joven (en la línea de lo propuesto en el debate parlamentario por la Diputada Almelda, que sugería que no se previeran medidas privativas de libertad de los menores de 1 6 años, vid. Diario de Sesiones del Congresode los Diputados, 1 999, núm. 2 1 7, p. 8). . .
37. Debe destacarse tan sólo la posición doctrinal minoritaria, ya comentada, partidaria de regresar a la fórmula de los die ciséis años como límite cronológico único, sin perjuicio de prever una respuesta atenuada en el seno del sistema penal de adultos.
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mentarios39• No obstante, sin cuestionar la opción emprendida, deben advertirse los peligros de ex
tensión de
la
red que la derivación de los infracto res de1 6
y1 7
años fuera del sistema penal convencional puede suponer, pues si por una parte puede ser positivo el incremento de las posibilida des de control para la evitación de males mayores en un futuro más o menos próximo, por otra par te no pueden ignorarse los riesgos de un excesivo intervencionism040. Para conjurarlos resultará es pecialmente importante que los distintos operado res del sistema sean conscientes de las posibilida des que la Ley ofrece para la reducción de la intervención y la desjudicialización, a las que pos teriormente nos referiremos.
El carácter gradual del proceso de evolución y maduración humana aparece reflejado en la Ley en el reconocimiento de la franja de edad "juvenil" (en tre los dieciocho y los veintiún años), para la que puede ser de aplicación tanto el Derecho penal de menores como el de adultos, según las circunstan cias del caso y el grado de madurez del autor1, y además en el establecimiento de una división inte rior en el grupo de los "menores", entre los de ca torce y quince años y los de dieciséis y diecisiete. Es ta última decisión se fundamenta, según la Exposición de Motivos, en la existencia de "diferen cias características que requieren, desde un punto de vista científico y jurídico, un tratamiento dife renciado". Las diferencias de tratamiento se
concre-tan en una dureza y contundencia mucho mayor en la regulación de las medidas a imponer a los meno res comprendidos en el segundo grupo, en ocasio nes con un excesivo automatismo en la fijación de los criterios de aplicación y de duración de las me didas42•
La edad debe determinarse en todo caso con arre glo al criterio de la acción, plasmado en el arto
7
CP,según el cual el hecho delictivo debe entenderse co metido "en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a reali zar" . Ello supone que, tratándose de delitos de re sultado, quedarán en el ámbito de aplicación de la Ley los hechos delictivos cometidos por menores de
1 8
años cuyo resultado se produzca después de haber alcanzado tal edad. En consecuencia, en los su puestos de pluralidad de actos o de delito continua do cabe tener como relevantes típicamente a los efectos de la aplicación de las consecuencias previs tas en el Código Penal tan sólo los hechos cuya ac ción u omisión haya recaído teniendo ya el sujeto los
1 8
años cumplidos43•3. El ámbito obj etivo de aplicación d e l a Ley: sistema d e remisión genérica al Códi go P enal
El ámbito objetivo de aplicación de la Ley apa rece delimitado según un sistema de remisión in
39. Evidentemente¡ con anterioridad a los 1 8 años se produce en los órdenes civil y laboral el reconocimiento de una amplia¡ aunque limitada, capacidad, lo cual da cuenta del aludido carácter gradual del proceso de maduración e incorporación a la vida adulta. La ley penal también expresa esta idea con la fijación de distintas franjas de edad, tal como se desarrolla en el texto pos teriormente.
40. Entre los autores que han planteado el eFecto de expansión del control (net wideningl derivado de la aplicación judicial de los mecanismos alternativos a la pena privativa de libertad, destaca AsHWORTH, A., Sentencing and Criminal Justice, 29 ed., London 1 995, p. 288. Vid. sobre la cuestión en la doctrina española QD MotINé/LARRAURI PIJOAN, Penas alternativas a la prisión, Barcelona 1 997, pp. 1 9-20. Vid. asimismo, más recientemente, en relación a la aplicación de sanciones alternativas en distintos cantones su� zas, /(¡llIAs/CAMATHIAS/SruMP, "Alternativ-Sanktionen und der net-widening-Effekt- Ein quasi-experimenteller Test", en IStW, 2000,
núm. 3., pp. 637 Y ss.
4 1 . Esta solución, plasmada en el arto 4, fue deFendida en el debate parlamentario por el grupo socialista, invocando el pro nunciamiento del Grupo de estudios de política criminal. El reFerido grupo había propuesto " que los jóvenes de .entre 1 8 y 2 1 años puedan quedar sometidos a la justicia juvenil y no a la de adultos, sin condicionar dicha posibilidad exclusivamente a la gravedad del delito cometido" (vid. Un proyecto alternativo a la regulación de la responsabilidad penal de los menores, Valencia 2000, pp. 14-15).
Vid. la Disposición Adicional cuarta introducida por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, que excluye la posibilidad de aplicación de la LORPM a los "jóvenes" en relación con determinados delitos.
42. Vid. arto 9.411 Y 511 LORPM.
43. Vid. en este sentido, 5ÁNCHEZ GARdA DE PAZ, Minor{a de edad penaL, cit., p. 91 .
Mayores dificultades conlleva, en tales casos, determinar el tratamiento jurídico de los hechos conForme a la Ley de responso bilidad penal del menor. Cabe preguntarse, por ejemplo, si tendría carácter de hecho delictivo respecto a un delito de hábito, y si daría lugar por lo tanto a la imposición de las medidas pre;istas en la citada Ler, la r��lización de acciones e� parte an�es de a� canzar los 1 8 años y en parte después de modo que tan solo tomando en conslderaclon todas ellas fuese pOSible apreciar el re quisito típico de la habitualidad. Entendemos que la respuesta debe ser afj�mati�a. La aceptación por la p�opia.
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bil� dad de extender la aplicación de la Ley hasta los 2 1 ailos y de prolongar mas olla todavía de esa edad la elecuclon de las medidas impuestas por hechos cometidos con anterioridad permite aceptar esta solución, que, gozando de una sólida cobertura legal, ev� ta indeseables espacios de impunidad.• • •
Revista Penal
El nuevo Derecho Penal de menores: ¿creación de un sistema penal menor?
totum a la ley penal general, de modo que los su puestos en los que serán de aplicación las conse cuencias jurídicas previstas legalmente vienen de terminados no con una fórmula de numerus clausus sino a través de una cláusula generaL De acuerdo con lo que dispone el arto 1 LO
5/2000,
la Ley "se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código penal o las leyes penales especiales". En un tono similar se deter mina la competencia del Juez de Menores para co nocer "de los hechos cometidos por las personas mencionadas en el arto 1" y se hace referencia en el arto 4 a la aplicación de la Ley a "las personas ma yores de dieciocho años y menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechos delictivos".Con ello el legislador ha optado, entre las varias alternativas posibles, por la técnica que presenta mayores insuficiencias en términos de seguridad jurídica. Tal conclusión no supone una denuncia de infracción absoluta del principio de legalidad, pues de algún modo la remisión a la ley penal or dinaria colma las exigencias mínimas de respeto a la garantía criminal inherente al referido princi pio, superándose así el impresentable modelo de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1 94444. En cualquier caso la cuestión fundamen tal es que se podría haber ido más lejos en la de terminación específica de los presupuestos de la intervención de la justicia de menores, en la con vicción que ésta sirve, según se proclama reitera damente, a objetivos no plenamente coincidentes con los del Derecho penal de adultos. Cabe pre guntarse, además, si tiene algún sentido político criminal concebir una responsabilidad penal de los menores con una extensión, en cuanto a los su puestos a sancionar, idéntica a la de los adultos; si, por ejemplo, resulta sensato un sistema que permite, sin limites a priori, castigar a menores de edad por la comisión de delitos comunes como falsedades, abusos sexuales45, la corrupción de menores, delitos contra el honor o en general los delitos imprudentes o las faltas. Cabe interrogarse asimismo por los mecanismos legalmente estable cidos para evitar la persecución o en su caso la respuesta penal ante hechos como los descritos o constitutivos de otros delitos que dada su escasa
significación resulta aconsejable dejar sin res puesta cuando sus autores sean menores de edad.
Una alternativa que aspirara a un máximo de se guridad jurídica consistiría en acometer la elabo ración de la Ley de menores de modo mimético respecto al Código penal, con un catálogo exhaus tivo de infracciones penales y la consiguiente pre visión específica de la reacción correspondiente a cada una de ellas. Probablemente una solución de este género resultaría técnicamente objetable por su carácter excesivamente casuístico y farragoso, y político-criminalmente poco oportuna en la me dida que podría privar al sistema (caracterizado por una reducción de las exigencias de mereci miento de pena) de la mayor flexibilidad y funcio nalidad que debe tener frente al de los adultos. Por ello es conveniente examinar la oportunidad de una vía situada a medio camino entre las ante riores, en la que la remisión al Código penal no se efectúe de modo ilimitado, sino mediante la es pecífica mención de las infracciones cuya comi sión da lugar a una reacción juridica de carácter penal, con la exclusión de los delitos imprudentes y una determinación de los supuestos de escasa gravedad que quedarían sin respuesta penal. En esta dirección, un sector doctrinal ha propuesto que el legislador concrete "cuándo comporta mientos constitutivos de hurto, robo con fuerza en las cosas o daños representan casos de escasa re levancia a partir de variables tales como la cuantía del perjuicio, la habitualidad, la lesión de otros bienes jurídicos, etc."; o incluso, en el sector de la criminalidad de mediana gravedad, en un esfuer zo por conseguir que la intervención penal sea la excepción y no la regla, se reclama la determina ción taxativa de causas de exclusión de la sanción penal, como la adopción de medidas por parte de los grupos primarios encargados de los menores (familia o escuela) o la reparación del dañ046. Tal forma de remisión podría aparecer combinada con la definición específica de los presupuestos de la intervención en determinados delitos cuyo con tenido de injusto, y no sólo las condiciones de la culpabilidad o responsabilidad del autor, debe ser valorado en el ámbito del Derecho penal de me nores de modo autónomo, como es el caso de los abusos sexuales u otros delitos contra la libertad sexual.
44. No parecen en este sentido adecuadas las opiniones que, prescindiendo de los debidos matices, denuncian con excesivo automatismo una violación de los principios de igualdad y legalidad
(vid.
GARdA PÉREZ, O., ob. dt., p. 73).45. Especialmente en el caso de los abusos sexuales cabe imaginar situaciones absurdas, como el carácter delictivo (en virtud de la presunción legal iuris et de jure de falta de consentimiento) de las relaciones sexuales de una persona de catorce años con otra de doce, además de otras cuya valoración se presenta particularmente compleja, como sucede en los supuestos de abusos de prevalimiento o de engaño (artículos 1 8 1 y 1 83 CP).