UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“EL DELITO DE ABUSO SEXUAL EN MENORES Y LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA”
AUTORA: AB. HUILCAPI MOREIRA MARIANA GUADALUPE ASESOR: DR. JORDÁN NARANJO GENARO VINICIO Mg.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la AB. HUILCAPI MOREIRA MARIANA GUADALUPE, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL DELITO DE ABUSO SEXUAL EN MENORES Y LA REPARACION INTEGRAL DE LA VICTIMA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Enero 2017
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Dr. Genaro Vinicio Jordán Naranjo, Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. HUILCAPI MOREIRA MARIANA GUADALUPE, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMONOLOGIA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Enero 2017
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AB. HUILCAPI MOREIRA MARIANA GUADALUPE CI. 1304634379
DERECHOS DE AUTOR
Yo, AB. HUILCAPI MOREIRA MARIANA GUADALUPE, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Enero 2017
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AB. HUILCAPI MOREIRA MARIANA GUADALUPE CI. 1304634379
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a DIOS, a mi esposo Carlos y mis pequeñas hijas, quienes me inspiraron para la conclusión de este proyecto.
A mi madre quien me dio vida, educación, apoyo y consejos.
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
a) TEMA ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 1
d) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 2
e) OBJETIVOS ... 2
OBJETIVO GENERAL ... 2
OBJETIVOS ESPECÍFICOS... 3
f) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL... 3
EPÍGRAFE I ... 3
1. GENERALIDADES DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL ... 3
1.1. CONCEPTUALIZACIÓN DEL ABUSO SEXUAL EN MENORES ... 3
1.3. SÍNTOMAS DE ABUSO SEXUAL ... 5
1.4. VÍCTIMAS DE ABUSO SEXUAL EN MENORES DESDE UNA PERSPECTIVA PSICOJURÍDICA ... 6
1.5. FACTORES DE RIESGO PARA EL ABUSO EN MENORES ... 11
1.6. TIPOS DE ABUSO SEXUAL EN MENORES ... 12
Tipos de abusadores ... 14
Familia y mantención del secreto ... 14
1.7. CONSECUENCIAS EN LAS VÍCTIMAS DE ABUSO SEXUAL ... 15
Las consecuencias del abuso sexual pueden ser: ... 17
Psicológicas... 17
Físicas ... 18
EPIGRAFE II ... 19
2. LA REPARACIÓN INTEGRAL ... 19
2.1. ORIGEN, DESARROLLO Y EVOLUCIÓN DE LA REPARACIÓN INTEGRAL. ... 19
2.2. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA REPARACIÓN INTEGRAL EN EL ECUADOR ... 19
2.3. LA REPARACIÓN INTEGRAL EN LA LEGISLACIÓN PENAL ECUATORIANA... 22
2.4. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.- ... 24
EPIGRAFE III ... 27
3. EL DAÑO Y SU REPARACION ... 27
3.1. CONCEPTO DE DAÑO ... 27
3.2.1. DAÑO MATERIAL. ... 29
3.2.2. DAÑO MORAL. ... 29
3.2.3. DAÑO PSICOLÓGICO. ... 30
3.2.4. DAÑO FISICO. ... 30
3.2.5. DAÑO SOCIAL. ... 31
3.2.6. DAÑO AL PROYECTO DE VIDA ... 31
3.3. MECANISMOS DE REPARACIÓN ESTABLECIDOS EN EL COIP... 32
3.3.1. RESTITUCIÓN.- ... 32
3.3.2. REHABILITACIÓN ... 33
3.3.3. INDEMNIZACIÓN ... 33
3.4. MEDIDAS DE SATISFACCIÓN Y MEDIDAS SIMBOLICAS ... 34
3.5. GARANTIAS DE NO REPETICIÓN ... 34
3.6. RESPONSABILIDAD DE LA REPARACIÓN INTEGRAL ... 35
g) LA METODOLOGÍA ... 37
Técnica ... 37
h) PROPUESTA ... 44
ANTECEDENTES ... 44
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 45
CONCLUSION PARCIAL ... 48
i) CONCLUSIONES GENERALES... 49
j) BIBLIOGRAFIA
RESUMEN EJECUTIVO
El abuso sexual en niños ha sido sin duda un elemento de particular relieve en todas las culturas con cierta frecuencia los medios de información social del Ecuador reportan no sólo de abuso sexual en niños, sino también que algunas de estas indefensas criaturas han sido asesinadas por sus violadores.
Esto ha generado un shock emocional de rabia, venganza e impotencia, a tal punto que algunos opinan que a esos monstruos sociales se les debe aplicar la pena de muerte o la castración química.
También ha generado más interés por parte de profesionales de la medicina, de la jurisprudencia, de la sociología y de otras ciencias del comportamiento, en tratar este escalofriante tema, con el fin de plantear alternativas para disminuir los casos de violencia sexual en los niños.
El describir la situación del Abuso sexual en menores y la reparación integral de la víctima, comprende la compilación y análisis de diferentes textos y propuestas relativas al tema.
ABSTRACT
Sexual abuse in children has been without any doubt a particular element in all cultures. Often the media for social communication in Ecuador provide information not only of children abused, but of children who also have been murdered by their rapists.
This issue has generated an emotional shock full of anger, embarrassment and impotence among society. Some people say that these social monsters must have death penalty or chemical castration.
This topic also has generated the interest of different professionals: medicine, law, psychology and other sciences that deal with behavior, all of them, trying to present alternatives that can help to reduce these sexual violence among children.
Describing the situation of sexual abuse in children as well as the integral restoration of the victim involves the compilation and analysis of different sources of information and different proposals related to this topic.
a) TEMA
“EL DELITO DE ABUSO SEXUAL EN MENORES Y LA REPARACION INTEGRAL DE LA VICTIMA”
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
¿El incumplimiento de la reparación integral en el delito de abuso sexual en menores vulnera los derechos de la víctima y la seguridad jurídica?
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
La condición sexual del ser humano es natural, ya que forma parte integral de la personalidad. Por lo tanto, la unión sexual de una pareja madura tiene el propósito de concebir una criatura y se caracteriza por la demostración y recepción de afecto. Sin embargo, puede darse el caso en que se dé la actividad sexual sin el consentimiento de una de ellas, a esto se le conoce como abuso sexual.
El abuso sexual puede producirse entre adultos, de un adulto a un menor o incluso entre menores. El abuso sexual en niños y adolescentes es considerado un tipo de maltrato infantil caracterizado por contacto e interacciones entre un niño y un adulto, cuando el adulto en su rol de agresor usa al niño para estimularse sexualmente.
El abusador sexual es generalmente una persona conocida por la víctima, puede ser un familiar o amigo. No obstante, también existen los casos donde personas desconocidas pueden ser los agresores y logran atraer a la víctima por medio de regalos y haciéndose amigos del niño o niña (adolescente) en cuestión.
El abuso sexual es un acto impúdico que produce placer en la persona adulta, por lo tanto es un tema que ya no es "tabú" entre las personas que lo comentan; aquellas que resultan afectadas, que son maltratadas o golpeadas en sus casas comúnmente no comunican tan fácilmente que han sido víctimas y lo que es peor aún, no denuncian estos actos. El abuso sexual deja a su paso consecuencias mayormente irreparables, como físicas, psicológicas, morales, y la persona vive con ese mal recuerdo del cual ha sido víctima.
La finalidad de la pena de acuerdo a lo señalado por el COIP es la prevención general positiva, y por tanto la reparación del derecho de la víctima es obviamente parte de la pena, tanto es así que en la sentencia en la que se declare la culpabilidad, los Jueces deben disponer la reparación integral de la víctima siempre que se hubiere identificado, y consta además como un requisito formal de la sentencia y una exigencia declarativa junto a la condena.
d) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
- Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador tendencias y perspectivas
e) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1) Fundamentar jurídica y doctrinariamente el delito de abuso sexual en menores, la reparación integral de la víctima, y la seguridad jurídica
2) Analizar el caso práctico que evidencia como el incumplimiento de la reparación integral en el delito de abuso sexual en menores vulnera los derechos de la víctima y la seguridad jurídica
3) Establecer los parámetros para elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie como el incumplimiento de la reparación integral en el delito de abuso sexual en menores vulnera los derechos de la víctima y la seguridad jurídica y proponer alternativas para solucionar este problema
f) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL EPÍGRAFE I
1. GENERALIDADES DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL
1.1. CONCEPTUALIZACIÓN DEL ABUSO SEXUAL EN MENORES
1.2. VALORACIÓN Y DIAGNÓSTICO
El diagnostico de abuso sexual es difícil y se basa, casi siempre, en el relato del niño; mientras que la sintomatología que pueden exhibir es variada, e incluso algunos niños pueden estar completamente asintomáticos.
Aunque la mayoría de las niñas no presentan lesiones en los genitales, probablemente debido al retraso de semanas o meses en denunciarlo, algunas niñas pueden presentar lesiones agudas: laceraciones, abrasiones, hematomas, hendiduras en V en el borde posterior del himen, disminución del tejido himeneal, cicatrices en la horquilla posterior.
Las anomalías en los genitales masculinos son inusuales, aunque a veces se han encontrado laceraciones resultantes de la penetración, hematomas, engrosamiento de los pliegues o rugosidades, distorsiones anatómicas debidas a las cicatrices, dilatación anal superior a 2,0 cm (niño en pronación y sin heces visibles en la ampolla rectal), eritema y congestión venosa.
La valoración de la persona que ha sufrido un abuso sexual debe realizarse con carácter de urgencia en tres circunstancias:
1. Cuando la persona agredida necesita tratamiento físico y/o psíquico.
2. Cuando la víctima necesita protección con carácter inmediato.
3. Cuando la agresión ha ocurrido antes de 72 horas, por la posibilidad de perder pruebas.
La evaluación de un caso de abuso sexual infantil sospechado exige hacer una historia clínica minuciosa realizada a los padres y al niño, una exploración física, la realización de pruebas de laboratorio adecuadas y la documentación cuidadosa de los hallazgos.
Como en la valoración del caso de sospecha de abuso sexual suele incluir a los sistemas legales, es importante ofrecer una información sin prejuicios y comprensible por profesionales no médicos.
Ante una sospecha de abuso sexual debe tenerse también en consideración una lesión accidental, un problema médico de otra etiología, e incluso una falsa alegación, a veces inventada por la madre o por los dos padres.
1.3. SÍNTOMAS DE ABUSO SEXUAL
Es posible descubrir que un niño ha sido abusado sexualmente, en especial si es menor de 7 años, cuando su comportamiento no corresponde a su edad ni a las costumbres de la casa, cuando se refleja en un adolescente puede ser de la misma manera aunque a veces le cuesta manifestarlo por incomodidad a ser excluido, sea porque muestran curiosidad en extremo o porque hacen preguntas o comentarios sobre sexo.
A nivel Físico: Embarazo, enfermedades de transmisión sexual, irritaciones o malestar en los genitales, aseo constante de los genitales o se niega a hacerlo; dolor al orinar, infecciones genitales frecuentes.
A nivel Psicológico: Se detecta depresión, pérdida del apetito, disminución del rendimiento escolar, rabia u hostilidad o comportamiento sexual inadecuado a la edad.
A nivel Comportamental: Puede huir de la casa, presentar conductas regresivas, es decir, comportarse en un nivel de desarrollo anterior al actual.
Cuando se trata de víctimas adolescentes es posible detectar:
Miedo a estar sola(o).
Incapacidad de sostener la mirada.
Frecuentes peleas y disgustos con miembros de la familia.
Problemas de memoria.
Preocupación por temas sexuales o actividades sexuales.
Gestos e intentos de suicidio.
Desconfianza.
Abuso de alcohol o drogas.
1.4. VÍCTIMAS DE ABUSO SEXUAL EN MENORES DESDE UNA PERSPECTIVA PSICOJURÍDICA
Aunque en distintos grados y proporciones, el abuso sexual conforma una problemática que ha estado presente en todas las épocas y culturas de la especie humana. Si bien desde una perspectiva cultural los oprobios sexuales no siempre fueron conceptualizados como tales al ser en ocasiones justificados por medio del derecho costumbrista, esta violencia sexual a pesar de contar de cierta aceptación en algunos estratos socio- económicos, oficios o castas, debido a la negación y resistencia de algunas personas que aún conservan esa herencia cultural que los mantiene alejados, sin conocimiento de lo que representa esta problemática; ha sido testigo de un rechazo generalizado.
El abuso sexual tiene múltiples expresiones, cuya ocurrencia resulta ser más frecuentes en determinados rangos de edad tanto de la víctima como del agresor, en grupos específicos de la comunidad, mientras que otras son sistemáticamente presentes en distintas épocas, continentes y comunidades.
Desde una perspectiva global, si consideramos que al menos el 20% de la población Ecuatoriana ha sido víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual tal como lo tipifica el Código Orgánico Integral Penal, lo cual ha causado una compleja y preocupante situación de salud pública a la cual no se le ha dedicado suficiente atención.
y quizá la problemática más dolorosa e incomprensible para cualquier ser humano. La gran mayoría de las personas que han vivido esta experiencia en su infancia, las han mantenido en secreto, viviendo entonces donde la vergüenza y la culpa son un gran peso en sus vidas.
En la actualidad ha disminuido algunas actitudes moralistas sobre la sexualidad del ser humano, de tal forma que la discusión sobre las formas de agresión que existen sobre este tema ya son dadas a conocer a través de diferentes programas de prevención primordialmente en el abuso sexual infantil, ya que es esta la población más vulnerable en casi todos los lugares del mundo.
El delito que más se comete es acto sexual con menor de 14 años en un 58% de los casos, y en segundo orden está el delito de acceso carnal con menor de 14 años con un 26%.
La sociedad internacional para la prevención de los niños abusados y maltratados define el abuso sexual infantil como: “La implicación de un niño o de un adolescente menor en actividades sexuales ejercidas por los adultos y que buscan principalmente la satisfacción de estos últimos, siendo los menores de edad inmaduros y dependientes, y por lo tanto incapaces de comprender el sentido radical de estas actividades, ni por tanto dar su consentimiento real.
La edad y el sexo del niño(a) interactúan con las preferencias del abusador para convertirla en víctima potencial. En el caso de abuso sexual intrafamiliar, las niñas son más asequibles a ser abusadas, en un gran porcentaje por su padre o padrastro, aunque también suele pasar con otros miembros de la familia o personas cercanas al hogar (Echeburúa, 1994). Sobre lo mencionado, es la hija mayor quién se encuentra en un riesgo más alto que las demás. Los niños en cambio, son más susceptibles de ser abusados sexualmente fuera de su casa y por parte de extraños. Aunque lógicamente se dan muchos casos en los cuales no ocurre de esta forma. Se puede notar que muchas familias aún conservan aquella cultura en la cual, la mujer hace parte del hogar y el hombre se encuentra más tiempo alejado del mismo.
También es importante mencionar la existencia de algunas características generales en los menores que pueden ser abusados sexualmente, como pueden ser: los niños(as) con baja autoestima, sin comportamientos de autocuidado, con carencia de atención y afecto, sin una comunicación asertiva con sus padres o cuidadores primarios, que vivan en un ambiente donde no se le respetan sus derechos. De igual forma, los menores de edad que no están comprometidos emocionalmente con personas significativas de su familia; ese aislamiento afectivo los hace vulnerables al abusador que se puede aprovechar de tal situación. Así mismo, los niños(as) discapacitados(as) física o cognitivamente, con problemas de comunicación y dificultades para desarrollar comportamientos de protección, están expuestos a esta situación (Profamilia, 1997).
En el abuso sexual a menores, ya sea por parte de algún miembro de la familia o no, generalmente ocurre que el agresor utiliza una serie de fases o etapas para llevar a cabo su cometido de satisfacer sexualmente sus necesidades (Corsi J, 1994).
represiva, donde la familia de la víctima tiende a negar o ha justificar el abuso para hacer como si nada hubiese sucedido” (Barudy, 1993).
Debe aclararse que no todas las personas que sufren abuso sexual en su infancia quedan “marcadas”. El manejo dado en adelante para la vida de quien ha sido víctima, puede variar enormemente de una persona a otra, lo cual depende del papel que juegan algunos factores en la superación de la experiencia ocurrida, como puede ser: “el tener o no, una red de apoyo psico-social, la actitud de quiénes conforman esta red ante la revelación del abuso, recibir, o no un apoyo psicológico, la identidad del abusador, en dado caso, el verse obligado, o no a seguir conviviendo con el abusador, la prontitud y efectividad de las medidas sociales y judiciales tomadas por el entorno del menor, y un último factor es la revictimización secundaria que el menor puede sufrir durante el procedimiento penal” (Velásquez V, 1992).
Como se ha mencionado anteriormente, algunos niños(as) pueden vivir un abuso sexual y permanecer asintomáticos, es decir, no mostrar signo alguno de trauma, pero quienes si las experimentan, según Irene V. (1995), pueden presentar algunas consecuencias a corto plazo. ”En las consecuencias físicas encontramos las pesadillas y los problemas de sueño, también el cambio de hábitos de comida y la pérdida del control de esfínteres. En lo que tiene que ver con su parte conductual puede darse el consumo de drogas y alcohol, las fugas de su hogar o institución académica, las conductas auto-lesivas o suicidas, hiperactividad y bajo rendimiento académico.
Las consecuencias emocionales pueden presentarse en un miedo generalizado, en altos niveles de agresividad, sentimiento de culpa y vergüenza, aislamiento, síntomas de depresión, baja autoestima y sentimientos de estigmatización, de igual forma, rechazo hacia su propio cuerpo y en algunos casos síndrome de estrés postraumático. En el aspecto sexual, es muy frecuente el exhibicionismo, la masturbación compulsiva, conocimiento sexual precoz o inapropiado para la edad y los problemas de identidad sexual.
En los menores abusados sexualmente, hay consecuencias de la vivencia que permanecen o incluso, pueden agudizarse con el tiempo, hasta llegar a configurar patologías definidas en ciertos casos, según Irene V.(1995), quien realiza una descripción de las consecuencias a largo plazo que suelen presentar las víctimas de abuso sexual en los diferentes aspectos de su vida como ser integral. “En las consecuencias Físicas, pueden aparecer dolores crónicos generales, hipocondría o trastornos psicosomáticos, alteraciones del sueño y pesadillas recurrentes, problemas gastrointestinales y desórdenes alimentarios, especialmente bulimia.
En lo que concierne a su conducta, aparecen los intentos de suicidio, el consumo excesivo de drogas y alcohol, y posiblemente, un trastorno disociativo de la identidad. En el campo emocional, dificultad para expresar sentimientos, baja autoestima, depresión, ansiedad y síndrome de estrés postraumático. En su sexualidad, fobias sexuales, disfunciones sexuales, insatisfacción sexual o incapacidad para el orgasmo, alteraciones de la motivación sexual, mayor probabilidad de entrar en la prostitución, dificultad para establecer relaciones sexuales, auto valorándose como objeto sexual. En su parte social, problemas de relaciones interpersonales, aislamiento, dificultades de vinculación afectiva con los hijos y una alta probabilidad de sufrir revictimización”.
Ahora bien, después de conocer la gravedad que representa esta problemática para cualquier ser humano, se plantea un interrogante que resulta ser muy importante ¿Existe realmente suficiente interés estatal y conciencia ciudadana sobre este tema? lo cierto de esto es que se han realizado avances en los últimos años, a través del liderazgo de instituciones nacionales e internacionales como son, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INML), el Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (FNUAP), entre otros, en su trabajo de diagnóstico, acciones preventivas, investigaciones judiciales, en la construcción de un lenguaje técnico común, los cuales son aún fragmentados y desiguales, de acuerdo con la región y la identidad (Cancino,A. 1983).
dictámenes sexológicos como el observado en los últimos años, esto se debe al aumento en las denuncias, al estímulo de denunciar, producto de las políticas públicas de momento en esa problemática, donde participan diferentes instituciones, con grupos interdisciplinarios de profesionales, quienes promueven la prevención de este flagelo. Desde la perspectiva del análisis jurídico, llama la atención que a pesar de la importancia de la problemática sexual infantil, en los estudios sobre promedios de duración de los procesos penales, ni siquiera aparece referenciado el delito sexual en términos propios, sino que está relegado al rubro de otros delitos, reflejando la ausencia de política criminal en términos generales, y en particular en el abuso sexual infantil. Aunque hay que reconocer que la regulación de este tipo de agresión ha evolucionado con él.
Así entonces, se considera relevante que se dé un manejo del abuso sexual infantil, desde una visión positiva y no desde la problemática, es decir, rescatar a la persona para salir adelante y no quedarse rotulada como la víctima que siempre será víctima y a la que se debe tener compasión. Para esto es fundamental el trabajo con la red de apoyo familiar y social con que cuenta el menor, para desarrollar conductas resilientes en el sistema familiar. Pero más importante aún, será el promover factores protectores en los componentes de las familias, a través de estos programas psico- educativos y de prevención en sus tres niveles, donde se aborden temas como la comunicación asertiva, el manejo de roles, límites y responsabilidades de quienes la conforman y por supuesto, una verdadera educación sexual.
1.5. FACTORES DE RIESGO PARA EL ABUSO EN MENORES
Existen circunstancias que hacen más probable que se produzca un abuso sexual, a esto se le llama factores de riesgo. Estos factores no son causas que automáticamente provoquen el abuso sexual, son circunstancias que debemos tomar en cuenta y que hacen más probable que ocurra un abuso. Entre estos factores están:
Consumo de alcohol o drogas de uno o ambos padres o de otro familiar que convive con el niño.
Historia de maltrato previa en uno o ambos padres o familiares.
Falta o deficiencias de vínculo entre los padres y el niño.
Falta de red de apoyo social en la familia.
Problemas de ruptura familiar.
Desempleo o pobreza.
Falta de reconocimiento de los Derechos del niño como persona.
Aceptación de prácticas como el castigo físico.
Diferentes investigaciones han encontrado que un factor que influye para que aparezca el maltrato y abuso sexual es un modelo de creencias rígido, formal e idealizado: "Cómo debe ser una buena familia", "Quién debe decidir en grupo", Cómo debe comportarse un buen bebé" (por ejemplo, que sea obediente), "Cómo debe comportarse la mamá en familia" (por ejemplo, callada y sumisa), etc. Este tipo de ideas fomenta relaciones de control, limita las relaciones de igual a igual y frena el aprendizaje compartido dentro de la familia.
La mayoría de los abusos sexuales son cometidos por varones adultos. Diferentes estudios a escala internacional afirman que las agresiones por varones ascienden a 86,6% en comparación con 13,9 % de mujeres.
Entre las formas de abuso sexual se encuentran: mostrar al niño o niña material sexualmente explícito sin fines educativos como la pornografía, besar al niño o niña como adulto, sexo oral, anal y genital, exponer a niñas y niños a actos sexuales entre adultos, exhibicionismo, irrumpir su intimidad, etc.
El abuso sexual genera en niños y niñas sentimientos que pueden ser: placer, extrañamiento, culpa, desagrado, miedo, confusión, o rechazo.
1.6. TIPOS DE ABUSO SEXUAL EN MENORES Los abusos sexuales se dividen en:
2) Violación o relaciones sexuales incestuosas (esto último cuando el abuso proviene del padre o hermano).
Abuso intrafamiliar y abuso extrafamiliar
Los abusos sexuales pueden ser de dos tipos:
a. Intrafamiliares: en los cuales el abuso es cometido por personas cercanas a la familia o de la misma familia tales como padrastros, padres biológicos o hermanos mayores o parientes muy cercanos. Estos abusadores corresponden al primer tipo descrito, que compensa sus problemas de pareja a través de la relación sexual con los niños. Como pertenecen a la familia y están en estrecho contacto con los niños, el abuso es sostenido en el tiempo y se da de manera progresiva. Estos abusadores tienden a ir gradualmente progresando en el abuso y aprovechándose de la confianza del niño para ir pasando de una relación de amistad a una situación en que hacen al niño ir sintiéndose cómplice en una “maldad” compartida, en la cual se lo fuerza a seguir a través de la amenaza. Algunos de estos abusadores repetidos tienen su cara oculta escondida y surge cuando se desinhiben al tomar, o están a solas con el niño.
b. Extrafamiliares: en los cuales el abuso es cometido por personas ajenas a la familia. Los abusos sexuales pueden provenir de personas de fuera de la familia (extrafamiliares) pero con una cercanía grande de modo de no despertar sospechas por el interés en algún niño o niña. Los abusadores de este tipo pueden ser personas cercanas o personas conocidas en las que la familia tiene confianza como para encargarles que cuiden por un tiempo al o los niños. Algunos abusadores pueden ser más lejanos y abusar a escondidas de un pequeño. Sin embargo la mayoría de los adultos que abusan sexualmente de los niños es una figura de confianza para la familia y los niños. Ello facilita enormemente la tarea del abusador ya que está a solas con él y posibilita que la situación de abuso se repita en el tiempo.
Tipos de abusadores
Detrás de un abusador existen muchos factores personales pero por sobre todo el abusador tiende a tener una historia familiar en la cual ha sufrido abuso cuando niño, así como problemas actuales a nivel de la relación sexual con la pareja.
Los abusadores pueden clasificarse en dos tipos:
a) los abusadores que buscan una relación sexual con un niño para compensar su mala relación con su pareja. Estos abusadores obligan al niño a jugar el rol de pareja ideal, que no tienen en la vida real. Este tipo de abusadores tienden a abusar de los niños de su propia familia (hermanos, padres, hijos o parientes muy cercanos)
b) los abusadores que no lograron tener un desarrollo normal de su sexualidad (como que se quedaron estancados en la niñez) y no son capaces de establecer una relación sexual adulta normal con una pareja. Estos abusadores buscan satisfacer sus necesidades sexuales a través de los niños, que no les exigen las responsabilidades, riesgos y compromisos propios de una relación sexual adulta. En este caso el abusador siente que la normalidad para él es tener una vida sexual con niños y no con adultos. En su mayoría estos abusadores sufrieron abusos sexuales de parte de adultos, cuando eran niños. Además estos son los abusadores que actúan extrafamiliarmente, es decir que abusan de niños que no pertenecen a su familia.
Familia y mantención del secreto
El abuso sexual repetido o incesto posee etapas que son vividas no solo por el niño y el abusador sino que está además involucrado el resto de la familia, que no es capaz de proteger y brindar el cuidado debido al menor. En este sentido se debe señalar que detrás de un abuso intrafamiliar hay un estilo de relación familiar que está funcionando mal, ya que tiene que compensar los problemas en la relación de pareja con el abuso al menor. En este sentido se puede hablar de familias abusivas ya que por acción u omisión todos están avalando el secreto. Este secreto permite equilibrar el desequilibrio que producen los problemas a nivel de la pareja, que se vive al interior de la familia. Esto a costa del pequeño que sufrirá serios daños en su desarrollo.
1.- La primera etapa consiste en establecer una relación de confianza y dependencia entre el niño (generalmente niña) y el abusador. Este es el período en que el abusador presenta los actos de abuso sexual como un juego, aparentemente normal y sano entre padre e hija. En esta etapa se prepara el terreno y se elige el lugar y momento para comenzar el abuso.
2.- La segunda fase consiste en el comienzo de los actos de exhibición en los cuales el abusador se preocupa de mostrar sus genitales al niño o niña, de manera muy notoria. El proceso continúa después masturbándose frente al menor, tocarlo o pedirle que lo estimule con la boca, para después penetrar con los dedos el ano o la vagina de la niña. La penetración propiamente tal o la relación sexual se da después de un tiempo que el abusador ha avanzado en esta etapa.
3.- La última etapa es la etapa del secreto que consiste en que el abusador convence a la víctima del peligro que existe para ella si le cuenta a alguien lo que pasa ente ellos. Esta fase comienza al mismo tiempo de la anterior. Los abusadores usan todo tipo de trucos para convencer a las víctimas de las consecuencias que tendrá para todos el contar lo que pasa, que van desde hacerla sentir culpable y que nadie le va a creer hasta hacerles ver el daño que le provocarán a la madre si ella se entera, o el intercambiar el silencio por permisos favores o privilegios hacia el hijo abusado.
Todos estos mecanismos permiten la mantención del abuso en el tiempo y lo hacen invisible a simple vista. Esta fase se hace difícil de mantener cuando la víctima comienza a sentirse culpable de recibir estos favores, especialmente cuando se trata de adolescentes. Este es el punto en el cual se desequilibra la familia y puede que el abusado cuente a alguien que vive abuso (médicos, profesores, u otra persona de confianza para el niño o joven.)
1.7. CONSECUENCIAS EN LAS VÍCTIMAS DE ABUSO SEXUAL
hasta sociales, familiares y otras experiencias vividas posteriormente. Además, la víctima puede tener secuelas en una o varias áreas, o no presentar consecuencias del todo. Incluso la edad del niño puede evidenciar diferencias en el predominio de un tipo de secuela.
Otro aspecto que dificulta el análisis de las secuelas en estos niños o adultos abusados durante la infancia, es lo antes mencionado en este artículo acerca de la coexistencia de otros tipos de violencia con el abuso sexual, en especial cuando se trata de un perpetrador cercano a la víctima. Los otros tipos de abusos podrían ser los principales encargados de los hallazgos observados en la víctima, venir a potenciar o complicar la sintomatología o simplemente modificarla, siendo difícil determinar con certeza cuáles secuelas derivan propiamente del abuso sexual.
Se ha documentado que experiencias fuertes, traumáticas, como el abuso sexual, en periodos de alta plasticidad neuronal, genera cambios fisiológicos, neurobioquímicos y estructurales en el cerebro, sistemas nerviosos y ejes endocrinológicos de las víctimas; modificaciones que pueden ser permanentes o duraderas.
Y si bien aún hace falta estudiar estos fenómenos con mayor detenimiento, se ha visto que podrían explicar mucha de la psicopatología que presentan estas personas.
Existe evidencia de una desregulación en el eje hipotálamo-hipófisis-suprarrenal como consecuencia de un trauma, lo que genera un estado inflamatorio crónico que favorece la aparición de enfermedades crónicas, ya sea cardiovasculares, inmunológicas, psicológicas u otras. Existen diversas hipótesis en torno a los efectos sobre el eje antes mencionado y el sistema nervioso autónomo, se han observado hallazgos que señalan la hiperfunción de uno y la atenuación del otro, o viceversa, lo que podría explicar los diferentes matices de la psicopatología y la respuesta del individuo ante nuevas situaciones de estrés (independientemente de si están relacionadas con aspectos sexuales o no); lo cierto al fin y al cabo, es que existe algún tipo de desregulación que genera una respuesta asimétrica.
en el volumen del hipocampo, menor volumen de la amígdala y pérdida neuronal en ciertas regiones del cerebro. Además se han observado alteraciones funcionales, como híper o hipofunción y alteración en la irrigación de ciertas regiones en el cerebro en personas que han sido víctimas de violencia sexual durante su infancia.
Las consecuencias derivadas del abuso sexual en menores de edad podrían clasificarse en aquellas observadas a corto o largo plazo; o bien, dependiendo del área que se vea afectada, es decir si son de carácter físico, psicológico, mental, social o sexual. Como la división entre esta última clasificación no suele ser tan marcada y en muchas ocasiones la sintomatología observada se traslapa con varias de estas esferas o se trata por ejemplo de la manifestación física de un problema psicológico, se prefirió utilizar la primera clasificación en este escrito y hacer alusión a los otros aspectos habiendo hecho esta aclaración.
Las consecuencias del abuso sexual pueden ser: Psicológicas
Los abusos sexuales tienen efectos perjudiciales para el desarrollo psicológico, sexual y social del niño o adolescente, ya que ponen en peligro la imagen que el niño tiene de si mismo. Un niño o adolescente que es abusado siente que su cuerpo ha sufrido daños que no tienen arreglo ya que sienten que nunca más volverán a ser personas normales.
Sienten además un enorme miedo a volver a ser agredidas o a volver a vivir lo mismo otra vez y viven aterrorizados frente a las amenazas de daño de parte del abusador. Tienen insomnio o pesadillas, viven angustiados y aterrorizados con todo lo que les recuerde el abuso. En este sentido todo puede resultar un recordatorio de su problema: una película, el que algún niño de su edad les declare su amor, o tienen miedo a quedarse solos, etc.
Se deprimen y esto se manifiesta en falta de ánimo o enfermedades, la angustia y desesperación puede llevarlos al suicidio o a intentar suicidarse.
sienten que han provocado el abuso en el adulto y así se lo hacen saber las demás personas
Otro de los efectos a largo plazo del abuso es la falta de confianza en sí mismos, ya que llegan a pensar que ellos hacen algo mal que provoca en los demás este tipo de reacciones de abuso. Tienden a sentirse sucia(o) s, fea(o) s y poco atractivas (vos), pero no es más que el resultado de madurar a golpes y sentir rabia con la vida.
Un último aspecto importante es que las niñas abusadas tienden a hacerse cargo de los hermanos menores y son verdaderas madres de estos. Ellas ejercen el rol que las madres no son capaces de cumplir.
Físicas
Signos de lesiones genitales y anales
Dolor
Molestia
Hemorragia
Inflamación
Cicatrices o Fisuras
Infecciones Urinarias recurrentes
Enfermedades Sexualmente Transmisibles
EPIGRAFE II
2. LA REPARACIÓN INTEGRAL
2.1. ORIGEN, DESARROLLO Y EVOLUCIÓN DE LA REPARACIÓN INTEGRAL.
La reparación integral es un concepto relativamente nuevo en el mundo del Derecho, en nuestro país, la Constitución de la República reconoce el derecho a la reparación integral como parte de un nuevo modelo de justicia constitucional, garantista; y especialmente reconoce el derecho de las víctimas de infracciones penales a que sean reparados integralmente los daños que se le han causado por el cometimiento del ilícito, como un aporte de la Justicia Penal Restaurativa.
Luego de haber establecido los principios y esquemas doctrinarios en los que se basa la investigación, ubicando el tema de investigación específicamente en la ciencia jurídica, en este título se tratará a profundidad lo que constituye la reparación integral, su concepción inicial y desarrollo hasta llegar al actual y muy importante concepto de reparación integral como uno de los derechos que el Estado garantiza a las víctimas de infracciones penales, especialmente a la víctima del delito de ABUSO SEXUAL.
2.2. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA REPARACIÓN INTEGRAL EN EL ECUADOR
Nuestro país en los últimos diez años ha vivido un constante proceso de cambio y reforma legislativa, en aras de lograr edificar un marco normativo acorde a la realidad actual y de la mano de los progresos de la ciencia, la tecnología y por supuesto el Derecho, con la finalidad de dotar a la sociedad de un sistema normativo que le garantice el desarrollo pleno de su personalidad y su libertad, así como seguridad jurídica y tutela efectiva como los fundamentos del nuevo orden. Fruto de dicho proceso en el mes de octubre del año 2008 se promulgó la nueva Constitución de la República del Ecuador, considerada una de las constituciones de vanguardia en el mundo, la cual contiene un enfoque garantista y además fue moldeada y estructurada en respeto de los tratados internacionales y normas generales del Derecho Internacional.
La constitución para algunos es un experimento que presenta novedades en la ciencia jurídica, novedades entra las cuales se encuentra la reparación integral, concebida como un derecho constitucional que tienen todas las víctimas de infracciones penales. En consecuencia de ello es necesario analizar cuáles fueron las razones que el Asambleísta Constituyente tomo en consideración para darle a este derecho de las víctimas la categoría de derecho constitucional y cuáles son las implicaciones de ello.
Es necesario empezar estableciendo que a la luz de la nueva Constitución, se declara al Estado ecuatoriano como “…un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático…”, declaración que permite el entendimiento de una sociedad organizada
políticamente que ya no sólo existe en virtud de un Estado de Derecho, sino que más bien agranda su espectro y finalidades, encontrándonos frente al nuevo sistema que Luigi Ferrajoli (1995) determina como garantismo.
En definitiva debemos entender el garantismo como un cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de la democracia, constituyendo la sujeción del poder y todas sus formas al Derecho, incluyendo las decisiones del poder público, lo que conocemos como motivación, es decir la estricta remisión de las decisiones públicas al Derecho, a las normas jurídicas positivas. Modelo jurídico que pretende erradicar las prácticas indebidas y los errores que el otro sistema mantenía, los cuales a decir de Aguilera & López (2007), son: “caos normativo, la proliferación de fuentes, la violación sistemática de las reglas por parte de los titulares del poder público, la ineficacia de los derechos y la incertidumbre e incoherencia del ordenamiento jurídico actual.”
Antes del advenimiento del garantismo, nos encontramos ante el Estado de Derecho, para el cual, lo más importante y la finalidad primordial era el cumplimiento de la Ley, entendiendo que ésta constituía el pilar del ordenamiento jurídico y su cabalidad legitimaba las decisiones y los derechos. Por el contrario en el actual modelo constitucional garantista estamos ante la plena y efectiva vigencia de todos los derechos fundamentales, contemplados en la Constitución y su debida aplicación, interpretación y ponderación es la que legitima el poder y las decisiones públicas, de ahí parte el más alto deber del Estado, que consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la constitución, de conformidad con el numeral 9 del Art. 11 de la carta magna.
El garantismo penal o derecho penal mínimo por otra parte constituye la minimización del poder punitivo del Estado y la limitación del mismo mediante las garantías penales sustanciales y las garantías procesales orgánicas; con lo cual se logra el sometimiento del derecho penal al derecho constitucional.
Otra fuente directa que tomo el Asambleísta Constituyente para considerar la reparación integral de las víctimas como un derecho constitucional es aquella ubicada en el Derecho Internacional, conforme se ha detallado su desarrollo jurisprudencial y doctrinal. Resulta importante aclarar que la Organización de las Naciones Unidas, en su Resolución 60/147, que establece los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos
humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer
adecuen formal y materialmente su derecho interno para la plena vigencia de las normas referidas a las reparaciones.
Al referirse a la obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas de los DDHH y del DIH, entre ellas la reparación, señala que dicha obligación nace de los tratados internacionales, del derecho internacional consuetudinario y del derecho interno de cada Estado. Por lo cual debe adecuar el derecho interno a fin de que sea compatible con sus obligaciones internacionales, tomando las siguientes medidas:
a) Incorporando las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario a su derecho interno o aplicándolas de otro modo en su ordenamiento jurídico interno;
b) Adoptando procedimientos legislativos y administrativos apropiados y eficaces y otras medidas apropiadas que den un acceso equitativo, efectivo y rápido a la justicia;
c) Disponiendo para las víctimas los recursos suficientes, eficaces, rápidos y apropiados que se definen más abajo, incluida la reparación;
d) Asegurando que su derecho interno proporcione como mínimo el mismo grado de protección a las víctimas que el que imponen sus obligaciones internacionales.
Como se ha determinado, el establecimiento de la reparación integral como un derecho constitucional de las víctimas de infracciones penales, responde a la concepción de un nuevo sistema o modelo de Estado y a la necesidad de adecuar el derecho interno a las obligaciones y exigencias jurídicas del derecho internacional. Esta consideración presupone ciertas exigencias al Estado y la obligatoria necesidad de tutelar efectivamente el derecho, entendiendo a la Constitución como un cuerpo normativo ordenado sistemáticamente en la prosecución de sus finalidades, lo cual reviste de importancia capital a la reparación integral.
2.3. LA REPARACIÓN INTEGRAL EN LA LEGISLACIÓN PENAL ECUATORIANA
y además determina los mecanismos que deberán usarse en la aplicación de éste Derecho, así como el procedimiento que se seguirá a efecto de la efectiva aplicación de la reparación integral.
El concepto de reparar los daños que la víctima sufre a causa del cometimiento de los delitos no es nuevo, ya hemos visto como a lo largo de la historia la víctima ha pasado de ejercer una venganza privada a estar separado por completo del proceso y que su reparación no sea la finalidad del Derecho Penal. Luego la víctima poco a poco comenzó a adquirir un rol importante en el proceso, dándosele la posibilidad de ser parte de éste, mediante la acusación particular; y, salvando el derecho de la víctima a la indemnización de daños y perjuicios sufridos.
Nuestra legislación penal anterior ya reconocía dichas facultades y derechos a las víctimas, el Código de Procedimiento Penal, en su Art. 52 señala que el ofendido tendrá derecho a presentar acusación particular, este derecho concedía al ofendido la posibilidad de actuar en el proceso penal, intervenir en las audiencias y por supuesto reclamar la indemnización de los daños que haya sufrido a causa del ilícito. En cuanto a la indemnización se vislumbran dos caminos para su reclamación, el primero, habiendo presentado acusación particular, en el momento de los alegatos en audiencia de juzgamiento, el acusador particular debe solicitar al Tribunal la condena y pago de indemnizaciones de carácter civil a las que se creyere con derecho, de conformidad con el Art. 303 ibídem. Y en el segundo caso, cuando no haya acusación particular de por medio, deberá seguirse un juicio verbal sumario accesorio al juicio penal, para determinar los daños sufridos y el monto económico de la indemnización, bajo las reglas determinadas por el art. 31 del mismo cuerpo normativo.
Nuestra cultura jurídica penal siempre ha relegado la reparación de la víctima a un segundo plano, a pesar de contar con normas expresas al respecto, jueces, fiscales, víctimas y abogados, por lo general no emprendían las acciones correspondientes y no ejercían sus derechos, quedando la indemnización en un sentido lato en la legislación, pues su aplicación era extraordinaria y relegada a casos en que el perjuicio económico era evidente y su comprobación relativamente fácil, como en casos de estafa, abuso de confianza, entre otros de carácter financiero.
La situación real de la reparación a las víctimas de infracciones penales reñía con las disposiciones normativas, esto sumado a la pasividad de los titulares del derecho, al desconocimiento y desinterés de las partes procesales, a la falta de importancia que el juzgador le prestaba a este derecho y a la poca efectividad de las medidas coercitivas, determinaron la necesidad de reformar la ley penal.
2.4. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.-
La vigencia de la Constitución de “Montecristi”, que establece un nuevo orden normativo y nuevo modelo de Estado, consolidado en el garantismo constitucional y garantismo penal de Ferrajoli, determina por consiguiente una constitucionalización del Derecho Penal, que como antes se dejó señalado, minimiza el poder punitivo y maximiza las garantías. Lo cual de la mano de la obligación de adecuar formalmente las leyes a la Constitución, determinó la promulgación del Código Orgánico Integral Penal, COIP.
destaca la realidad del procedimiento penal, lleno de reformas y parches que han pretendido cambiar el sistema penal pero que no han cumplido su objetivo. Finalmente se señala que las normas de ejecución de penas no comparten el mismo sentido y finalidad que la norma penal sustantiva y adjetiva, generando un sistema incoherente, poco práctico y disperso.
El legislador justifica la necesidad de una nueva ley penal que esté acorde a la actualización doctrinaria del derecho penal, que permita cumplir con los compromisos adquiridos por el Estado en virtud de tratados internacionales y que represente un adecuado balance entre las garantías y la eficiencia de la justicia penal.
Expuestos los motivos que dieron origen al COIP, destacamos cual es la finalidad del mismo, conforme se encuentra establecida en su primer artículo:
“Este Código tiene como finalidad normar el poder punitivo del Estado,
tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el
juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso,
promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación
integral de las víctimas.”
En la norma transcrita se evidencia las fuentes e influencias que el Código merece, las cuales se concentran en el garantismo penal y en la justicia restaurativa, constituyendo la reparación integral uno de los objetivos de la Ley Penal, en concordancia con el art. 52 ibídem que determina la reparación integral como una de las finalidades de la pena. Para proseguir con el estudio de la reparación a la luz del COIP, es indispensable determinar los distintos enfoques que a ésta se le ha dado en el derecho penal. Partimos de la concepción de la reparación integral como:
a) Obligación Civil.- Se entiende a la reparación del daño como un concepto ex delicto o derivada del delito, puesto que, a decir de Arias (2005) “…del delito o falta no nace un tipo de responsabilidad, sino una obligación: la deuda de reparar
el daño que causa el delito o falta, como exigencia de restablecimiento del orden
b) Consecuencia jurídico-penal.- Contempla la reparación del daño como una consecuencia jurídica del delito, a la cual se le atribuye un papel importante en el sistema punitivo, en la mayoría de propuestas se la destaca como una tercera consecuencia del delito al igual que la pena y las medidas de seguridad, es más amplia que la anterior puesto que a más de la indemnización de carácter civil, reconoce la compensación del daño material e inmaterial y la restitución.
En nuestra legislación a la reparación se la ha establecido como una consecuencia jurídico-penal del delito, no precisamente como una tercera consecuencia del delito sino más bien como una finalidad de la pena, entendiendo que la pena es el sustento legal para determinar la reparación, además que constituye un derecho constitucional de las víctimas; motivos por más suficientes para que este siempre presente en todos las condenas. Este sentido de la reparación le concede el carácter de integral, pues a más de la indemnización contempla otros mecanismos de reparación como la restitución, la rehabilitación, compensación, satisfacción y no repetición.
Definimos por tanto a la reparación integral como el derecho y garantía constitucional que tienen las víctimas de infracciones penales a que se les restituyan sus derechos y se les repare de forma integral los daños causados por el delito, siendo una obligación jurídico penal del agresor el cumplimiento de las medidas de reparación integral y el pago de la indemnización como finalidad de la pena y del Derecho Penal.
El derecho materia de esta investigación es señalado específicamente en el Art. 77, del cual podemos advertir que la finalidad de la reparación es la solución objetiva o simbólica que restituya o satisfaga a la víctima la vulneración de sus derechos y los daños sufridos, la cual dependerá de las características del delito, el bien jurídico afectado y lógicamente el daño ocasionado por la perpetración del ilícito. A más de ser un derecho constitucional es una garantía que faculta a las víctimas la interposición de recursos y acciones para obtener su plena eficacia.
En la norma subsiguiente se establecen los mecanismos de reparación y las medidas básicas y/o genéricas que deberán ser adoptadas por el juzgador, mecanismos que por su concepción de integralidad no son excluyentes unos de otros sino más bien complementarios, los cuales serán analizados profundamente más adelante.
EPIGRAFE III
3. EL DAÑO Y SU REPARACION 3.1. CONCEPTO DE DAÑO
Partiendo de la concepción literal y lingüística de la palabra daño, la Real Academia Española de la Lengua, dice que el daño es la acción y efecto de dañar. El término dañar etimológicamente proviene del latín “damñare” que significa condenar, en ese sentido el daño se entiende como la condena que se hace a una persona en virtud de algún acto u omisión. La RAE señala en sus definiciones que el dañar es causar detrimento, menoscabo, dolor o molestia; así también se tiene por dañar el maltratar o echar a perder algo, estropear una cosa.
De este concepto podemos señalar que el daño es el resultado de una acción u omisión que implica el menoscabo, detrimento, dolor, molestia, sufrimiento, maltrato o inutilización de una cosa o persona, respectivamente.
el daño consiste en el resultado de la violación de los derechos vinculados al bien jurídico protegido.
El concepto de daño y su importancia en el plano jurídico tomó impulso a fines del siglo XX, en la década de los años 80, la filosofía jurídica y el reconocimiento de la dignidad del ser humano determinaron que se contemple al daño como una institución jurídica. En ese sentido Fernández (2002), resalta como atributo indispensable del ser humano a la libertad, cuya limitación o violación conlleva necesariamente al daño. Por ello el fundamento primordial de la persona es su inmanente libertad, la cual junto con los otros derechos fundamentales configuran la dignidad de la persona, misma que al ser limitada de alguna forma por situaciones fácticas y violentas que no estén previstas en la ley, constituyen daños a la persona.
Jurídicamente se entiende al daño como una afectación a la persona, sus derechos y su dignidad, afectación que debe ser contraria al orden normativo para que tenga la categoría de daño. En cuanto a la legislación al respecto, nos encontramos ante la dificultad de que no existe norma que determine o defina expresamente lo que es el daño.
3.2. TIPOS DE DAÑO.
Al hablar de daño es necesario comprender que éste puede ser de variada naturaleza y ello repercute en la dificultad que existe para repararlo adecuadamente, por eso es necesario establecer las dos categorías generales del daño, la primera que contempla al daño en función de su calidad ontológica, es decir en atención a la naturaleza de quien sufre el daño; y, la segunda categoría enfocada en las consecuencias que el daño genera.
En materia penal los daños que las víctimas sufren son de diversa naturaleza, los cuales atienden al bien jurídico tutelado y a las circunstancias constitutivas y no constitutivas de los tipos penales, por ello es necesario hacer una clasificación de los daños. El daño se puede diferenciar entre daño material y daño inmaterial, atendiendo el mismo sentido ontológico expuesto en líneas anteriores; y complementando la clasificación diremos que el daño material es posible de valorar satisfactoriamente para su reparación, en tanto que el daño inmaterial representa dificultad para la valoración y reparación.
En general en el Derecho Penal se reconoce la existencia de daños de distinta especie, así tenemos al daño material o daño patrimonial, y el daño a la persona, que conjuga el daño moral, daño fisiológico, físico o biológico; daño psicológico, daño social y daño al proyecto de vida, de los cuales a continuación se mencionarán sus características:
3.2.1. DAÑO MATERIAL.
Denominado también daño patrimonial, es toda afectación sobre los objetos y cosas perceptibles del mundo, así lo determina Cabanellas (1994), al señalar que es el que: “recae sobre cosas u objetos perceptibles por los sentidos”.
El daño material se verifica por el menoscabo, maltrato o inutilización de la cosa sobre la cual recae la acción, esta acción lesiva para que tenga trascendencia en el campo jurídico debe ser dolosa o culposa, de conformidad con lo que establece la norma sustantiva tanto penal como civil.
3.2.2. DAÑO MORAL.
El daño moral por tanto constituye la afectación a la persona en sus valores no patrimoniales, sino que afecta a las cualidades espirituales de la personas, entendiendo espíritu como todo lo que no es físico ni material de la persona.
En la reparación del daño moral también se toma en cuenta el daño emergente y el lucro cesante pero con otra significación distinta, elementos de reparación que actualmente han sido ampliados y modificados, contemplando al respecto el nuevo concepto del proyecto de vida.
La nueva concepción del Derecho Penal garantista y el desarrollo del Derecho Internacional en lo que se refiere al derecho a la reparación de daños sufridos por las víctimas ha llevado el concepto de daño moral a otro nivel, como tal se mantiene, pero para referirnos a daños que no son de naturaleza material preferimos referirnos a daños a la persona, como quedo mencionado al iniciar este subtema.
3.2.3. DAÑO PSICOLÓGICO.
Al entender al ser humano como una unidad integrada de sistemas vitales complejos, es necesario destacar el rol de la mente o psiquis, que constituye en definitiva el conjunto de los procesos y fenómenos mentales de la persona. El ser humano como ser racional y libre desarrolla su vida en función de sus pensamientos, creencias y conocimientos, lo cual le permite orientarse en el mundo y lograr autonomía e independencia, comprender la vida y el mundo, y saber proyectarse en el futuro. Es decir que la psiquis de la persona le atribuye sus cualidades como tal y el desarrollo de su vida y personalidad.
Queda claro entonces que el daño psicológico es la desestabilización psíquica de la víctima, la cual al tener base empírica y objetivable, puede ser valorada e indemnizada, a diferencia del daño moral, en el cual no hay parámetros de análisis para determinar un valor, puesto que se vulnera el honor, buen nombre y la libertad.
3.2.4. DAÑO FISICO.
sobre el cuerpo de la víctima, al respecto el profesor Fernández Sessarego (2002) señala que un sector de la doctrina que se ha ocupado del daño a la persona identifica la lesión con la expresión de “daño biológico”; es decir que estas dos expresiones corresponden a sinónimos.
La valoración del daño físico que sufre la persona reviste cierta dificultad para determinar un monto económico indemnizatorio, en el siguiente apartado se expondrán ciertas consideraciones para la valoración de los daños en función de una reparación integral de la víctima.
3.2.5. DAÑO SOCIAL.
El delito a más de constituir un hecho lesivo para la víctima que lo sufre, provoca daño a la sociedad, puesto que vulnera el orden social establecido mediante el ordenamiento jurídico. En cumplimiento de la finalidad del ordenamiento jurídico, que es la plena vigencia de los derechos fundamentales del ser humano, se protege y precautela también a la sociedad en general, para lo cual intervienen los presupuestos de seguridad ciudadana, de un ambiente sano y del buen vivir. La protección a la sociedad esta dimensionada en el sentido de que cuando a la persona se le garantiza su seguridad y libertad, ésta puede desarrollar plenamente su personalidad, por lo cual si no se protege a la sociedad, difícilmente se podría precautelar los derechos fundamentales de las personas y en fin su dignidad.
3.2.6. DAÑO AL PROYECTO DE VIDA
La limitación de la libertad que sufre la persona, en sus aspectos patrimonial, físico y psicológico genera que el curso de su vida cambie, que el proyecto de vida, se desvanezca o se vea forzado a tomar otro rumbo. Este daño es de especial tratamiento puesto que en el caso de los delitos de abuso sexual puede ser tal que rompa las expectativas que la víctima tenía, por lo que su tratamiento y reparación debe ser oportuno y adecuado; y, en todo caso debe merecer una justa indemnización.
3.3. MECANISMOS DE REPARACIÓN ESTABLECIDOS EN EL COIP 3.3.1. RESTITUCIÓN.-
“La restitución: se aplica a casos relacionados con el restablecimiento de la libertad,
de la vida familiar, de la ciudadanía o de la nacionalidad, el retorno al país de
residencia anterior, la recuperación del empleo o de la propiedad así como al
restablecimiento de los derechos políticos.” (Art. 78 núm. 1 COIP)
Al respecto de la restitución valga la pena recordar que este es el criterio fundamental de la reparación integral, como fue expuesto al referirnos al desarrollo de la reparación integral en la jurisprudencia de la Corte IDH y en los principios y directrices señalados por la ONU.
La restitutio in integrum tiene pues, la finalidad de volver a la víctima al estado anterior a los hechos, el tratar de borrar por completo los daños y padecimientos sufridos por la víctima.
3.3.2. REHABILITACIÓN
“La rehabilitación: se orienta a la recuperación de las personas mediante la atención
médica y psicológica así como a garantizar la prestación de servicios jurídicos y
sociales necesarios para esos fines.” (Art. 78 núm. 2 COIP)
Este mecanismo de reparación integral es el más adecuado en tratándose de víctimas, pues partiendo del análisis de los daños sufridos por la víctima, se desprende que existe generalmente la presencia de daños físicos y sobre todo, el daño psicológico constituye la principal afección a la víctima.
Al hablar de rehabilitación estamos hablando del tratamiento y reparación de algo, en este caso de la salud y la psiquis de la víctima, pues a consecuencia del hecho traumático vivido la víctima sufre desequilibrio en estos ámbitos, es decir que a la víctima se la debe reponer en su salud física y mental para que pueda estar nuevamente “hábil” para la sociedad y para afrontar la vida y su futuro.
3.3.3. INDEMNIZACIÓN
“Las indemnizaciones de daños materiales e inmateriales: se refieren a la
compensación por todo perjuicio que resulte como consecuencia de una infracción
penal y que sea evaluable económicamente.” (Art. 78 núm. 3 COIP)
En el delito de abuso sexual, como se dejó sentado anteriormente, los daños son de naturaleza material, cuanto de naturaleza inmaterial, estos daños son plenamente evaluables económicamente y susceptibles de indemnización. Respecto de los daños materiales es necesario destacar que en el tipo penal investigado no se presentan mayormente, sin embargo para la valuación de ellos debe escucharse a un perito, quien señalará el valor de las cosas afectadas.
Por otra parte el daño físico y el daño social son también valorables, conforme al procedimiento señalado en el párrafo anterior se puede evaluar dichos daños, a fin de disponer al responsable el pago de costos de atención médica, medicamentos, gastos de hospitalización, entre otros, así como de costos de terapias familiares y sociales que sean necesarias para la reparación.
Por lo dicho, todos los daños que sufre la víctima pueden ser evaluados económicamente, y deben ser representados en una suma indemnizatoria total, con la indicación de cada rubro y su valor individual, cumpliendo con el principio de motivación de las resoluciones.
3.4. MEDIDAS DE SATISFACCIÓN Y MEDIDAS SIMBOLICAS
“Las medidas de satisfacción o simbólicas: se refieren a la declaración de la decisión
judicial de reparar la dignidad, la reputación, la disculpa y el reconocimiento público
de los hechos y de las responsabilidades, las conmemoraciones y los homenajes a las
víctimas, la enseñanza y la difusión de la verdad histórica.” (Art. 78 núm. 4 COIP)
Estas medidas buscan fundamentalmente reconocer la dignidad de la víctima, así como su reputación, honra y buen honor. Mencionamos en el numeral anterior la indemnización del daño moral, la cual constituye una medida adecuada para la reparación de la honra y el buen nombre de la víctima. Este mecanismo conforme señala literalmente contempla la disculpa y el reconocimiento público de los hechos y de las responsabilidades, medidas que no son para nada aplicables y mucho menos efectivas a la hora de reparar a una víctima de abuso sexual, pues el hecho de ventilar su situación o de poner en contacto a la víctima con su agresor es perjudicial para el proceso de reparación y más bien retrasaría los avances que se puedan haber dado en orden psicológico.
3.5. GARANTIAS DE NO REPETICIÓN
“Las garantías de no repetición: se orientan a la prevención de infracciones penales y