UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE MAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL
TEMA
“IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA NEGATIVA DEL HIJO A LA PRÁCTICA DEL EXAMEN DE ADN”.
ASESORES: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA, Mg
DRA. SONIA NAVAS MONTERO, Mg
AUTOR: DR. NELSON AUGUSTO RODRÍGUEZ FIGUEROA
CERTIFICACIÓN DE LOS ASESORES.
Dr. Marcelo Robayo Campaña, Mg y Dra. Sonia Navas Montero, Mg, en nuestra calidad
de asesores de la Tesis de Grado, previo la obtención del Título de Magister en Derecho
Constitucional, de la Dr. Nelson Augusto Rodríguez Figueroa, cuyo tema es:
“IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA
NEGATIVA DEL HIJO A LA PRACTICA DEL EXAMEN DE ADN”, certificamos que el mismo observa las orientaciones metodológicas de la Universidad Regional Autónoma
de los Andes “UNIANDES”, a través de la Facultad de Jurisprudencia, en tal razón
autorizamos hacer uso de la presente para los fines legales consiguientes a su sustentación
INFORME
El maestrante Dr. Nelson Augusto Rodríguez Figueroa, en su informe final de tesis bajo el
tema “IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
ANTE LA NEGATIVA DEL HIJO A LA PRACTICA DEL EXAMEN DE ADN”,
plantea una realidad diaria que se ve reflejada en los Juzgados y Cortes de Justicia del
país.
El derecho a la igualdad formal se encuentra consagrado en la Constitución de la
República, norma fundamental que garantiza a todos los ciudadanos a concurrir ante un
Juez competente, ser escuchado y obtener un fallo donde se haya cumplido con todos los
derechos fundamentales y procesales.
El interese superior al niño se encuentra es un principio compuesto por múltiples factores
que se traducen en criterios relevantes que deben ser necesariamente tomados en cuenta
por los obligados padres, sociedad y Estado.
El marco teórico transversal permite realizar el estudio doctrinario del derecho a la
igualdad, al interés superior del niño, derecho a la identidad y derechos a la tutela judicial,
en especial el derecho del menor a conocer su verdad histórica, dentro del presente trabajo
investigativo se plantea el problema de no someterse a la práctica del examen de ADN por
parte del hijo en un proceso de impugnación de paternidad.
La normativa infra constitucional vigente le restringe al padre a tener una tutela efectiva de
parte de la administración de la Justicia, por la negativa del hijo a practicarse el examen de
ADN, en el desarrollo del informe final de tesis describe las falencias normativas frente a
solucionar el conflicto legal existente, proponiendo una reforma legal adecuada a las
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Dr. Nelson Augusto Rodríguez Figueroa, portador de la cédula de ciudadanía
050190221, declaro que el presente proyecto de investigación es de mi autoría, y en ella se
han respetado rigurosamente los derechos previstos en la Ley de Propiedad Intelectual, por
lo que asumo la responsabilidad referente a los criterios, doctrinas personales, que
contenga este trabajo de investigación.
DEDICATORIA.
Est e trabajo l o dedi co a mi Esposa e Hi jos qui enes han comprendido y apoyado la realiz aci ón de est e trabajo de invest i gación, sacrifi cando vali oso tiempo de fami lia. Este esfuerz o y des eo d e superación es por el gr an amor que siento por ustedes.
AGRADECIMIENTO
Un pr ofundo agr adecimi ent o a l a Universi dad Autónoma de los Andes , Di os y mi famil ia por s er el pilar fundamental de mi vi da.
A todos los prof esional es qui enes han compartido conmigo su experi encia y conocimi ento par a alcanzar esta met a.
ÍNDICE GENERAL
Contenidos Pág.
Portada………
Certificación de los asesores……….………..
Informe………
Declaración de autoría………
Dedicatoria……….. Agradecimiento………... Índice general……….. Resumen ejecutivo……….. Executive summary………. Introducción……… CAPITULO I
1. MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1.1. Principios constitucionales para la aplicación de derechos en ecuador, e
importancia del principio de igualdad………
1.1.1. Concepto de principio………..
1.1.2. El principio como Ley………..
1.1.3. Concepto de Principio Constitucional………..
1.1.4. Principios de aplicación de los derechos en la Constitución del
Ecuador………..
1.1.5. Principio de supremacía constitucional………
1.1.6. Principio de unidad………...
1.1.7. Principio de la eficacia integradora………..
1.1.8. Principio de referente social……….
1.1.9. Principio de perdurabilidad………..
1.1.10. Principio de funcionalidad………..
1.1.11. Principio ideológico……… 1.1.12. Principio de legalidad……….
1.1.13. Principio de igualdad, breve historia………..
1.1.14. Definición del principio de igualdad………..
1.1.16. La igualdad ante la Ley………...
EPÍGRAFE II
1.2. El interés superior de niños, niñas y adolescentes y el derecho a su
identidad………..
1.2.1. Origen del principio del interés superior del niño………
1.2.2. Interés superior del niño, niña y adolescente en la Constitución del Ecuador………...
1.2.3. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes como principio
garantista……….
1.2.4. El interés superior de niños, según la Convención de los Derechos
del Niño………...
1.2.5. El interés superior del niño y las políticas públicas………..
1.2.6. Declaración de los derechos del niño………...
1.2.7. El derecho a la identidad………..
1.2.8. Tratados Internacionales sobre el derecho a la identidad de los niños
y niñas……….
1.2.9. El reconocimiento desde el nacimiento………
1.2.10. El derecho a la identidad consagrado en la Constitución del Ecuador………..
1.2.11. Política pública para registrar gratuitamente a niños y niñas en el
Ecuador………...
EPÍGRAFE III
1.3. La paternidad………...
1.3.1. Definición de paternidad………..
1.3.2. La filiación………
1.3.3. Evolución jurídica de la filiación………..
1.3.4. Teorías sobre la presunción de paternidad………
1.3.5. Juicio de investigación de paternidad………...
1.3.6. Impugnación de la paternidad………...
EPÍGRAFE IV
1.4. Clases de pruebas para establecer la paternidad………..
1.4.1. Prueba hematológica……….
1.4.2. Pruebas antropormorfológicas………..
1.4.3. Pruebas fisiológicas………..
1.4.4. Pruebas de presunciones………...
1.4.5. La prueba del ADN……….………..
1.4.6. Pruebas genéticas en la administración de justicia………...
1.4.7. Obligatoriedad de las pruebas genéticas………...
1.4.8. Valoración de la prueba del ADN……….
CAPITULO II
2. MARCO METODOLÓGICO
2.1. Modalidad de la investigación……….
2.2. Tipo de investigación………...
2.3. Diseño de la investigación de campo………...
2.3.1. Población y muestra………..
2.4. Metodología, técnicas e instrumentos………..
2.5. Análisis e interpretación de resultados………..………..
CAPÍTULO III
3. MARCO PROPOSITIVO
3.1. Desarrollo de la propuesta………
Conclusiones………...
Recomendaciones………
Bibliografía
Anexos
79
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación, ha iniciado formulado el problema existente en el
Código Civil, en cuanto tiene que ver con la desigualdad que existe en los casos de
impugnación de la paternidad, en que se concede al padre el termino de sesenta días para
presentar su acción, tomados en cuenta desde que tuvo conocimiento del parto, mientras
que el hijo no tiene límite de tiempo para hacerlo.
Así como también es necesario regular los inconvenientes que se presentan, en lo relativo a
la negativa del examen de ADN, ya que si el padre se niega realizarse, el juez se encuentra
en la obligación por presunción legal, tenerlo como tal; sin embargo nada dice la ley
cuando es el hijo quien se niega a realizarse dicho examen, dejando al presunto padre en
indefensión violentando totalmente el principio de igualdad constante en la Constitución de
la República.
Por ello se pretende a través del presente trabajo, reunir los elementos necesarios que
respalden la correspondiente reforma al Código Civil ecuatoriano, a fin de garantizar el
principio de igualdad.
Por ellos se realizó la investigación a través de no solo de fuente bibliográfica, sino
también de campo, que permita conocer de la fuente misma por parte de los profesionales
del derecho, estas inconsistencias legales y proceder a plantear el correspondiente
EXECUTIVE SUMMARY
The present investigation has begun formulated the problem in the Civil Code, as it has to
do with the inequality that exists in cases of denial of paternity, in granting the father the
term of sixty days to present his action, taken into account after he has knowledge of labor,
while the son has no time limit to do so.
It also is necessary to regulate the disadvantages that arise in relation to the refusal of the
DNA test, because if the father refuses made, the judge is in the legal presumption
obligation, to have it as such, but nothing says the law when the child who refuses to such
consideration, leaving the alleged father totally defenseless violating the principle of equal
constant in the Constitution.
It is therefore intended by the present work, the elements required to support the
corresponding Ecuadorian Civil code reform in order to ensure the principle of equality.
For their research was carried through not only bibliographic source, but also in the field,
as to show from the very source by professionals, these legal inconsistencies and proceed
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes sobre el tema de la investigación
La consagración del interés superior del menor como eje rector de la doctrina de la
situación irregular, suponía un principio guía para la adopción de medidas tendientes a
solucionar problemas provenientes de este sector marginal de la población, manteniéndose
por tanto la concepción peyorativa y problemática de la infancia. La doctrina de
la protección integral de la niñez y adolescencia es implementada en nuestro sistema
jurídico desde el año 1998, con la expedición de la codificación de la
Constitución Política de 1979 (Art. 48) en virtud de la cual se propone una alianza tripartita
entre Estado, sociedad y familia a fin de asegurar, hasta el máximo de las posibilidades, el
pleno y prioritario ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes,reconociéndose
en ellos como sujetos plenos de derechos.
En definitiva, el principio del interés superior del niño o del bienestar del niño o del mejor
interés del niño, niña o adolescente es un principio compuesto por múltiples factores que se
traducen en criterios relevantes que deben ser necesariamente tomados en cuenta por los
obligados padres, sociedad y Estado.
Los elementos que considera el principio del interés superior del niño son diversos,1 a saber, la dignidad del ser humano; las características propias de los niños o ponderar las
características particulares de la situación en la que se halla el niño; la necesidad de
propiciar el desarrollo de los niños, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades; y la
consideración de que este principio es la base para la efectiva realización de todos los
derechos humanos de los niños.
El tema de investigación tiene por objeto determinar la igualdad formal que tenemos todos
los ciudadanos y ciudadanas a concurrir ante un juez competente, ser escuchado y obtener
un fallo donde se haya cumplido con todos los derechos fundamentales y procesales.2
El Art. 236 del Código Civil limita a sesenta días el plazo para que el padre impugne la
paternidad del niño habido en matrimonio, coartando de esta manera de forma expresa el
derecho constitucional a saber la verdad histórica de su origen biológico.
Se ha inobservado la igualdad formal de derechos, deberes y oportunidades que la
Constitución reafirma como el derecho a la igualdad formal y no discriminación de más
personas independientemente de su condición social, conforme lo dispone en el Artículo
11 numeral 2 que incluso prevé la sanción de toda forma de discriminación y el mandato
de que el Estado adopte medidas de acción afirmativa que promueven las igualdad real a
favor de los titulares derechos que se encuentran en situación de desigualdad.
En consecuencia la carga de la paternidad y su prueba no recae ni puede recaer solamente
en el padre, ya que la madre es tanta o más responsable de coadyuvar a la clara
determinación de la identidad de su hijo o hija. Por consiguiente, ambos padres están
obligados y deben estar siempre dispuestos sin reserva legal, social o moral, a conferir a su
descendiente de la personalidad que le corresponde.
Planteamiento del Problema
La igualdad formal de las personas se encuentra establecida en la Constitución de la
República del Ecuador como un derecho con lo cual todo individuo tiene derecho al acceso
gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos, en ningún
3
caso quedará en indefensión, garantizando de esta manera la obtención de una justicia
expedita.
El derecho de identidad de los padres a los hijos es, el de darles sus apellidos, pero que
sucede, si el padre comprueba científicamente que tiene duda de que no es el verdadero
padre biológico de su hijo, la ley ha establecido el interés superior al niño dándole una
mayor favorabilidad, si bien es cierto, esta favorabilidad se podría aplicar en controversias
de alimentos, pero que no puede aplicarse en otras áreas como en el juicio de impugnación
de paternidad.
El derecho que tiene el hijo o hija para demandar la paternidad no es susceptible de
caducidad o prescripción, puede demandar este derecho en cualesquier tiempo. Por el
contrario si la madre se niega a practicar una prueba científica establecida como válida
dentro de nuestra legislación como es el examen comparativo de los patrones de bandas o
secuencias de ácido desoxirribonucleico ADN para comprobar la paternidad, incurre en
una actitud deliberadamente fraudulenta, condenando al hijo o hija a vivir en una identidad
falsa, ocasionado un trauma irreparable.
Por lo que es imprescindible realizar reformas adecuadas que permita tener en igualdad de
condiciones tanto al hijo cuanto al padre, en el tiempo que podría impugnarse la
paternidad.
Formulación del Problema
La ineficiente legislación en el juicio de impugnación de paternidad, determina una
desigualdad entre los presuntos padres e hijos en el tiempo para proponerla y cuando el
certeza histórica que se alega, lo que atenta contra el principio de igualdad del presunto
padre.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación:
Derecho Constitucional.
Campo de Acción:
Juicio de Paternidad e impugnación
Identificación de la línea de investigación
Protección de derechos y garantías constitucionales.
Objetivos de la Investigación
Objetivo general de la investigación
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil, que establezca que cuando
el hijo se niega a someterse al examen de ADN.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la impugnación de paternidad, la prueba de
5
Determinar los perjuicios que causa la falta de norma con respecto a la igualdad de las
partes en el juicio de impugnación de paternidad en relación a la prueba de ADN.
Elaborar los elementos necesarios para elaborar el Ley Reformatoria al Código Civil
que establezca que cuando el hijo se niega a someterse al examen de ADN, existirá
presunción del historial o legado por el padre, para garantizar el principio de igualdad
Idea a defender
Con una Ley Reformatoria al Código Civil que establezca que cuando el hijo se niega a
someterse al examen de ADN.
Variables
Variable independiente de la investigación
Reforma al Código Civil que establezca que cuando el hijo se niega a someterse al
examen de ADN.
Variables dependientes de la investigación
Se garantiza el principio de igualdad
Metodología, técnicas e instrumentos
Métodos
Para llegar al conocimiento científico del presente trabajo investigativo se aplica los
Método deductivo.
Luego de la interpretación teórica de los hechos y de los datos obtenidos con las piezas
procesales existentes en el trabajo de investigación obtendremos un nuevo conocimiento,
como conjunto de posibles interpretaciones de la teoría estructural en el plano deductivo.
Método inductivo.
Identificaremos de los elementos materiales envueltos en la situación específica de que se
trate, trataremos de descubrir el carácter subjetivo con el fin principal de recoger
fragmentos particulares para desarrollar una idea de lo acontecido.
Método del análisis y síntesis.
Me permitirá realizar un análisis de cada una de las piezas procesales existentes en la
muestra, considerado los derechos fundamentales del actor y de los demandados, a fin de
establecer los elementos estructurales de cada uno de los derechos y principios,
sintetizando en forma ordenada.
Método estudio de caso:
Me permitirá recolectar la muestra del caso y realizar un análisis minucioso de las piezas
procesales donde los distintos operadores de justicia han emitido su criterio con respecto a
la valoración de la prueba, interés superior del niño, derechos de identidad, verdad
7
Método Lógico histórico:
Me permitirá estudiar la historia y estructura de los derechos y principios fundamentales
desde sus orígenes y en las distintas fases evolutivas de la sociedad.
Método cualitativo:
Me servirá para recopilar la muestra del caso, siendo analizados con distintos resoluciones
o sentencias similares sean nacionales o extranjeras, se recopilará textos relacionados con
el tema, para obtener un resultado teórico.
Técnicas
La Encuesta
Esta técnica nos permitirá. Conocer la problemática más a fondo y determinar así la
posible solución al problema planteado con relación al tema.
Instrumentos
El Cuestionario
Se aplicarán una serie de preguntas a fin de unificar criterios de los expertos en la materia,
y que nos permita todas las fichas y básicamente, las fichas nemotécnicas y bibliográficas,
a fin de registrar los datos relevantes los mismos que servirán para desarrollar el presente
Descripción de la estructura o esquema de contenidos
Epígrafe I
Principios constitucionales para la aplicación de derechos en Ecuador
La Constitución de la República determina varios principios que es menester abordar en
este primer epígrafe, ya que nos permitirá desarrollar el contexto adecuado para determinar
la inconveniencia de mantener una legislación que soslaya estos principio. De manera
primordial trataremos de abarcar el principio de igualdad, que es el que consideramos
vulnerado por la actual normativa del Código Civil, en cuanto al tiempo de prescripción
para impugnar la paternidad.
Epígrafe II
Interés superior de niños y niñas y el derecho a su identidad
La necesidad de valar por la niñez y adolescencia ha ido aumentado en el mundo entero, es
por ello que nuestro país no puede quedar fuera y ya ha desarrollado una legislación sobre
el tema bastante adecuada y cada día encontramos normativa con mayor apuntalamiento en
este orden, es así que abordaremos temáticas tales como la familia, los derechos de los
niños niñas y adolescentes en el contexto de la convención de los Derechos y más
normativas, las distintas políticas públicas aplicadas en este orden, y básicamente el
9
Epígrafe III
La Paternidad y sus efectos
Definiremos a la paternidad en su contexto histórico y su desarrollo en la historia, para
entrar en el campo de los efectos que ésta produce, y en su orden primordialmente la
filiación, que es, como se produce y cuáles son sus consecuencias; aspectos sobre el campo
de la presunción de paternidad y sus distintas teorías,
Epígrafe IV
Clases de pruebas para establecer la paternidad
La tecnología en nuestro tiempo es indispensable, por lo que amerita entrar en un proceso
investigativo de las distintas formas de establecer la paternidad, muy necesario en nuestro
tema investigado, para entrar principalmente en el tema de la prueba del ADN, cuyo
avance tecnológico nos permite determinar con una certeza casi infalible, sobre la
paternidad de una persona.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Con la preste investigación se podrá establecerse que la Constitución de la República del
Ecuador garantiza el libre desarrollo de la personalidad en base a los principios de
aplicación de los derechos, dentro del bloque de constitucionalidad existen un sinnúmero
de derechos que protegen tanto al actor por conocer su verdad histórica, igualdad formal de
las personas, principio de legalidad de la prueba que,frente al interés superior del niño, se
Constitucionales aplicando la axiología jurídica resuelva el presente caso, como totalmente
humano.
Con el presente trabajo investigativo se pretende establecer los mecanismos necesarios
para que la Corte Constitucional tutele los derechos fundamentales de todas las personas,
obteniendo de ella una seguridad jurídica que garantice igualdad formal a las partes
11
CAPITULO I
1. MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES PARA LA APLICACIÓN DE
DERECHOS EN ECUADOR, E IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD
1.1.1. Concepto de principio
Si buscamos en un diccionario el concepto de principio, encontraremos a que en su gran
mayoría, por no decir a la totalidad se concluye que el principio es concebido como
“una ley o regla que se cumple o debe seguirse con cierto propósito, como consecuencia
necesaria de algo o con el fin de lograr cierto propósito.”3
Etimológicamente principio deriva del latín principium (comienzo, primera parte, parte principal) y este a su vez se deriva de prim (primero, en primer lugar) y cap (tomar, coger, agarrar), se dirá entonces que principium es “lo que se toma en primer lugar.”
Los principios son conocidos como los valores morales de una persona o grupo de
personas, ordenan algo que debe ser realizado en la mayor medida posible.4
3 www.wikipedia.org
1.1.2. El principio como Ley
El principio como ley es un conjunto de valores que inspiran las normas escritas que
organizan la vida de una sociedad concreta sometida a los poderes de una Autoridad,
generalmente el Estado.
La ley establece una obligación social, de forma coactiva y sancionadora, por tanto actúa
como principio condicionante de la acción que limita la libertad de los individuos.
1.1.3. Concepto de Principio Constitucional
El Principio Constitucional puede ser definido como fundamentos generales del Derecho,
que derivan de los valores superiores, en cuanto a su especificación vienen reconocidos en
el ámbito de las normas constitucionales.
Los principios constitucionales son aquellos que actúan como garantías normativas de los
derechos fundamentales.
“El principio constitucional es una regla básica que guía el funcionamiento coherente y
equilibrado de la estructura de una Constitución formal de un Estado determinado.”5
Los Principios Constitucionales garantizan la vigencia, estabilidad y respecto a la
Constitución de los Estados.
1.1.4. Principios de aplicación de los derechos en la Constitución del Ecuador
Al respecto de este tema, la Constitución del Ecuador norma los Principios de aplicación
de los Derechos en el Título Segundo de los Derechos en los artículos 10 y 11 de la Carta
Magna que al tenor dicen:
13
Art. 10.- “Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y
gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos
internacionales.
La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución”.6
Art. 11.- “EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante
las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y
oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,
identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología,
filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria,
orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por
cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por
objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en
favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y
ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán
condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica
para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos
ni para negar su reconocimiento.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores
públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que
más favorezcan su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos
derivados de la dignidad delas personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que
sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las
normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las
condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya,
menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución”.7
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de
una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los
particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por
15
las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados
públicos en el desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las
personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles, penales y administrativas.
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado
o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial
efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la
persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la
responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o
judiciales, se repetirá en contra de ellos.8
De estos enunciados de la Constitución, se desprenden varios principios, los cuales los
mencionaré brevemente, adentrándome al principio específico del Principio de Igualdad.
1.1.5. Principio de supremacía constitucional
Según el principio de Supremacía, o también llamado de la fuerza normativa de la
Constitución, que establece que los preceptos constitucionales tienen superioridad referente
al resto de preceptos establecidos en otras leyes o normas legales,9 en la pirámide de Kelsen se la coloca en la cúspide de la jerarquía del ordenamiento jurídico, y determina
que aquellas normas opuestas a la Constitución son inválidas.10
8 Art. 9 de la Constitución de la República del Ecuador
9 Wendy Molina. La presunción de Constitucionalidad de la norma en la Constitución actual, Ecuador. Arcoiris producción gráfica, 2012, Pág. 10.
Si una ley admite interpretación, debe escogerse aquella que se acople con la Constitución
y/o con los instrumentos internacionales referentes a los derechos fundamentas del
hombre; si eso no es posible, aplicar la jurisprudencia y la doctrina internacional.
El principio de la fuerza normativa de la Constitución no puede ser eludido en ninguna
circunstancia ya que sus normas prevalecen sobre las demás leyes,11 sean estas referentes
al derecho público o al derecho privado, y consecuentemente sobre las disposiciones de la
Ley Orgánica de la Función Judicial o Código de Procedimiento Civil.
1.1.6. Principio de unidad
Al aplicarse la norma Constitucional se debe entender que dicho cuerpo legal contiene un
conjunto de normas que deberán ser correlacionadas y coordinadas entre sí; claro está
porque la Constitución se la debe concebir de modo integral, realizando el análisis de cada
disposición constitucional tomando en consideración las demás normas contenidas en la
Constitución.
En otras palabras, este principio establece que no se puede interpretar en forma aislada la
norma constitucional, sino que debe considerarse dentro del conjunto constitucional y en
concordancia con los instrumentos internacionales.
El principio de Unidad es conocido como el de la Concordancia Práctica, que supone que
los bienes constitucionales protegidos deben ser coordinados y ponderados en un momento
dado, y frente a un caso concreto, el juez constitucional tiene que establecer prioridades,
17
porque a veces entran en conflicto derechos fundamentales previstos en la misma
Constitución.
1.1.7. Principio de la eficacia integradora
Si la norma constitucional promueve la formación y mantenimiento de una determinada
unidad política, su interpretación debe dirigirse a potenciar las soluciones que refuercen
dicha unidad. Este principio se enmarca dentro de la concepción de la Constitución como
una norma política.
Su propósito es el de lograr la unidad política de todos los componentes de un Estado,
operar como herramienta para la estabilidad y supervivencia del sistema político, como un
medio de paz y de armonía social y de desarrollo sostenido, equitativo y dignamente justo
para todos.
Este principio tiene relación con el principio de referente social.
1.1.8. Principio de referente social
Este principio trata cuando el juez Constitucional no puede ignorar la realidad política,
económica y social dentro del contexto dentro del cual debe dictar su resolución, y
proyectarla a un futuro cercano, sin crear conflictos mayores.
1.1.9. Principio de perdurabilidad
El principio de perdurabilidad, como su nombre lo indica dispone que la constitución a
permanencia, tiende a perdurar en el tiempo, regulando la evolución de la vida nacional,
por ello no debe ocuparse de temas o aspectos contingentes o accesorios.
Es llamado también principio de durabilidad o persistencia, se dirige a asegurar la
estabilidad y la supervivencia del sistema político. La Constitución por ser una norma
jurídica cualitativamente superior al resto, por el contenido y los ámbitos que organiza y
regula, tiende a poseer un carácter de mayor duración en el tiempo respecto a otras. El
carácter de perdurabilidad de la Constitución se ve reflejado cuando sus mecanismos de
reforma son rígidos o semi-rígidos, dado que de poseer un medio de modificación flexible
la constituirían en una simple ley ordinaria.
1.1.10. Principio de funcionalidad
El principio de funcionalidad, establece las condiciones de funcionamiento de la estructura
de poder del Estado, a partir de la división de poderes del gobierno.
Este principio además exige que la constitución sea útil, de ella se derivan sub-principios
como el de la eficacia, esto es, que la constitución debe ser eficiente, debe tener una
interpretación práctica a efecto de que sus preceptos sean cumplidos y no meras
declaraciones; el sub-principio de cooperación, determina que los poderes públicos son
partes coordinadas de un mismo gobierno, deben ayudarse mutuamente en procura de bien
común; el sub-principio de adaptación, impone amoldar la constitución a las cambiantes
necesidades de la visa social, según una interpretación dinámica y evolutiva.
1.1.11. Principio ideológico
El derecho constitucional es la rama más politizada del ordenamiento jurídico, ya que se
19
actualidad, los principios de esta disciplina deben subordinarse a la concepción ideológica
del Estado Social de Derecho, fórmula que tiene ingredientes formales, como son la
sumisión de las autoridades a las normas constitucionales y legales, fundamentación del
poder en la igualdad real, democracia participativa y no solo representativa; justicia social,
el interés general y colectivo, función social de la propiedad y la solidaridad como deber
jurídico.
La aplicación de estos parámetros permitirá que el juez resuelva los casos de la mejor
manera.
1.1.12. Principio de legalidad
La legalidad o primacía de la ley es un principio constitucional conforme al cual todo
ejercicio del poder público debe estar sometido a la voluntad de la ley y de su jurisdicción.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce el principio de legalidad sobre todo en el área
penal, quedando establecido que ningún hecho puede considerarse delito si una ley
previamente no lo ha tipificado antes de su perpetración y tampoco puede imponerse una
pena o medida de seguridad si no se encuentra descrita con anterioridad. Esta regla
determina que en materia penal rige el principio de reserva de ley. Esta reserva de ley
significa que la materia penal debe ser regulada en virtud de disposiciones emanadas de
aquel poder estatal que, según las leyes fundamentales, tiene la facultad de legislar.
1.1.13. Principio de igualdad, breve historia.
Históricamente la igualdad de las personas fue una aspiración que se concretó luego de
Derechos del Hombre y del Ciudadano, mediante el cual se dio por terminado los sistemas
de sometimiento que prevalecieron en épocas antiguas como en el feudalismo, el
esclavismo y otras formas de sometimiento de las personas.
Grecia y Roma vivieron el esclavismo y lo constituyeron en la base de su desarrollo
económico y social. El individuo considerado como esclavo carecía de todos los derechos
propios de la persona y se asimilaba a un objeto cualquiera, susceptible de ser
comercializado por sus amos. España como provincia romana en las guerras de conquista
emprendidas por Julio César se estructuró socialmente sobre la base de los esclavos. Lo
que significa que en la generalidad de civilizaciones ya existió la discriminación y el
desconocimiento de la igualdad de los derechos.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclama los derechos fundamentales
de las personas y sus Estados, mismo que rige desde el año 1948 en que fueron aprobados
por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Siendo necesario advertir que con
anterioridad, en la Asamblea Constituyente Francesa de 1789 escrita por los promotores de
la Gran Revolución, se formuló la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano que han servido de base para la organización de los sistemas constitucionales y
jurídicos que rigen la política de los países, sin excepción.
No solamente por razones étnicas o raciales, religiosas, políticas o económicas se
desconocieron los derechos fundamentales, sino que los acontecimientos bélicos
impusieron un tratamiento discriminatorio como consecuencia de las guerras.
La importancia de la igualdad reconocida por la generalidad de países ha determinado que
todos ellos se adscriban a estas declaraciones de carácter universal por las que se iguala el
21
declaraciones se han creado instrumentos jurídicos de inmediata aplicación. La casi
totalidad de las constituciones políticas y cartas fundamentales del mundo los recogen en
sus normativas.
Siendo el alcance de carácter internacional la generalidad de estos derechos, forman parte
del Derecho Internacional Público y se reflejan igualmente en el Derecho Internacional
Privado. No existe ninguna actividad regulada por los sistemas jurídicos que no partan del
principio de la igualdad de derechos.
En la obra “Sistema de Derechos Fundamentales”, del tratadista Luis María Díez-Picazo, al
referirse a la evolución histórica del principio de igualdad ante la ley, manifiesta: “Desde
las primeras declaraciones de derechos a finales del siglo XVIII, el principio de igualdad
ante la ley ha sido siempre uno de los postulados básicos del constitucionalismo. Se trata,
en sustancia, de la igualdad de todos los ciudadanos ante los derechos y deberes previstos
por el ordenamiento jurídico.”12
“En el campo político la igualdad se preconiza en las constituciones, la igualdad
patrimonial está regulada por las normas de la legislación civil, la igualdad laboral no
solamente en las leyes que protegen el trabajo sino en la serie de convenciones y contrato
tanto individual como colectivo del trabajo. La igualdad a la organización, la igualdad en
la expresión y en las libertades de conciencia, de cultos y de credos políticos se encuentran
reguladas y normadas en los sistemas jurídico-constitucionales vigentes en cada país.”13
Al momento, si bien es verdad que la discriminación no se ha extinguido definitivamente,
ha surgido la posibilidad de reconocer que en esa igualdad preconizada por la ley y por los
instrumentos jurídicos internacionales no cabe ninguna disminución en el reconocimiento
total y absoluto de los derechos iguales y en la posibilidad de convertir esas declaraciones
de carácter teórico en vivencias prácticas que evidencien el reconocimiento pragmático y
real de la pregonada igualdad de todas las personas ante la ley.
1.1.14. Definición del principio de igualdad
El principio de igualdad ante la ley es el que establece que todos los seres humanos son
iguales ante la ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de sangre o títulos
nobiliarios. Es un principio esencial de la democracia.
La igualdad es un principio que intenta colocar a las personas situadas en idéntica
condición, en un plano de equivalencia. Ello implica una conformidad o identidad por
coincidencia de naturaleza, circunstancias, calidad, cantidad o forma.
Ello de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o concurrencia
de razones.
El principio de igualdad busca regular de manera uniforme, las situaciones similares; ergo
consistente en la ausencia de discriminación, privilegio, favor o preferencia de unos seres
humanos sobre otros seres humanos.
1.1.16. La igualdad ante la Ley
La igualdad ante la ley es principio jurídico que se deriva del reconocimiento de la persona
como criatura dotada de cualidades esenciales comunes a todo el género humano que le
23
En el Estado de Derecho, es un conjunto armónico puesto en relación con la comunidad a
la cual obliga y, en acatamiento al aludido principio, está llamado a procurar no tan solo
una igualdad formalen materia de derechos, deberes y obligaciones, sino que debe
proyectarse al terreno de lo real.
Por eso se dice que este principio es objetivo y no formal que procure de la identidad de los
iguales y de la diferencia entre los desiguales.
EPÍGRAFE II
1.2. EL INTERÉS SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y EL
DERECHO A SU IDENTIDAD
1.2.1. Origen del principio del interés superior del niño
El principio del interés superior del niño (a) no es nuevo y su aparición surge en el derecho
internacional. El análisis comparado de la evolución de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes en diferentes sistemas jurídicos revela una característica uniforme: el
reconocimiento de los derechos de los éstos ha sido un proceso gradual desde una primera
etapa en que fueron personas prácticamente ignoradas por el derecho y solamente se
protegían jurídicamente las facultades, generalmente muy discrecionales de los padres. Sus
intereses era un asunto privado, que quedaba fuera de la regulación de los asuntos públicos.
Posteriormente se observa un aumento en la preocupación por este sector y se empieza a
reconocer que ellos pueden tener intereses jurídicamente protegidos diversos de los de sus
como alternativa al derecho consuetudinario que sólo considera al niño como un
instrumento para el uso de sus padres. Igual trayectoria se observa en el derecho francés.
Esta segunda fase tiene como característica principal que el Estado podía asumir en ciertos
casos la tutela del niño o impartir órdenes para su educación, como ocurría con el Tribunal
de la Cancillería que actuaba en nombre de la Corona Británica o disposiciones como la
del Código Napoleónico que permitía que el Tribunal para un mayor bienestar de los
menores pudiera alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de divorcio. En
consecuencia, se puede decir que los intereses de los niños pasan a ser parte de los asuntos
públicos.
En América Latina esta evolución se deja ver también en el derecho de familia, para
presentarse con mucha claridad a partir de la legislación de protección dictada a comienzos
del siglo XIX.
La evolución del derecho de los infantes en un primer momento avanzó por medio del
reconocimiento del carácter público de la protección de los intereses de los niños,
posteriormente fue necesario reconocer la necesidad de limitar las facultades del Estado
para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha debido hacerse con especial
preocupación en el ámbito de la aplicación abierta o encubierta de mecanismos del sistema
punitivo hacia los niños, niñas y adolescentes.
Con las leyes para menores, como se los conocía anteriormente a este grupo especialmente
en América Latina, los niños no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad
privada y quedaron expuestos a diversas formas de abuso público, antes desconocidos,
debido a la indiferencia de los órganos del Estado hacia la infancia. Sólo con el proceso
25
derechos, los niños podrán oponer sus derechos como límite y orientación tanto de la
actuación de los padres, como del Estado.
También la evolución de los instrumentos internacionales de los derechos de los niños
revela la permanente presencia de la noción de interés superior del niño, ya sea en la
Declaración de Ginebra de 1924 que establecía el imperativo de darle a los niños lo mejor,
o con frases como los “niños primero”14, hasta la formulación expresa del principio en la
Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y su posterior incorporación, no sólo en la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño sino también en la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.
De este breve análisis se desprende que el principio del interés superior ha evolucionado
conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño y que, ahora la
construcción jurídica de los derechos del niño, las niñas y los adolescentes ha alcanzado un
importante grado de desarrollo en nuestro país y a nivel mundial.
1.2.2. Interés superior del niño, niña y adolescente en la Constitución del Ecuador
Constituye el principio rector de la doctrina de la protección integral recogida y
desarrollada por el Código de la Niñez y Adolescencia. Con ellos se puede ver en la
doctrina de la protección integral de la niñez y adolescencia lo siguiente: “se implementó en nuestro sistema jurídico desde el año 1998, con la expedición de la codificación de la
Constitución Política de 1979 que en su Art. 48 proponía una alianza tripartita entre
Estado, sociedad y familia a fin de asegurar hasta el máximo de las posibilidades, el pleno
y prioritario ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes, reconociéndose en
ellos a sujetos plenos de derecho”.15
14 Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y su posterior incorporación, no sólo en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
El interés superior del niño, la niña y adolescentes desde la perspectiva de la doctrina de la
protección integral, elimina los prejuicios tradicionalmente alimentados por el régimen
precedente e incurre en una jerarquización abstracta entre derechos. Así, tanto niños, niñas,
como adolescentes poseen además de los derechos atribuibles a todo ser humano, unos
específicos en consideración de su condición especial y natural.
Al igual que todos los demás principios jurídicos, el interés superior del niño es aplicable
como un modo de interpretación de las demás normas y reglas que conforman el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, especialmente al momento de presentarse una
confrontación entre derechos. En este sentido, todo ejercicio de ponderación entre los
mismos no puede ser peyorativo al pleno ejercicio de los derechos de la niñez.
La Constitución aprobada en 2008 legisla a favor de este grupo de atención prioritaria para
el Estado en el capítulo tercero, sección quinta de Niñas, niños y adolescentes de la
siguiente forma:
“Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos;
se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las
demás personas”.16
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como
proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales,
afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y
locales.
27
Art. 45.- “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser
humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida,
incluido el cuidado y protección desde la concepción”.17
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su
identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al
deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia
familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser
consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y
en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información
acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su
bienestar.
El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los
consejos estudiantiles y demás formas asociativas.
Art. 46.- “El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas,
niños y adolescentes:
1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y
cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.
2. Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. Se
prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de
erradicación progresiva del trabajo infantil.
El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no podrá
conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas
para su salud o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo
y las demás actividades siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo
integral.
3. Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan discapacidad.
El Estado garantizará su incorporación en el sistema de educación regular y en la
sociedad.
4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de
cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.
5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas
alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.
6. Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de
emergencias.
7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través de
cualquier medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género.
Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus
derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su edad. Se establecerán
limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos.
8. Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o ambos, se
encuentran privados de su libertad.
9. Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o
degenerativas”.18
1.2.3. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes como principio garantista
En la epígrafe uno abordé sobre el tema de los principios, dentro del marco de un sistema
jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que
permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente
reconocidos.
29
Entendiendo de este modo la idea de principios, la teoría supone que ellos se imponen a las
autoridades públicas y van dirigidos hacia ellos, que obliga a diversas autoridades e incluso
a instituciones privadas a estimar el “interés superior del niño” como una consideración
primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés
considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción de bienestar social
o de la bondad, sino que los niños, niñas y adolescentes tienen derechos que deben ser
respetados, protegidos y promovidos por la sociedad en general.
El interés superior de los niños, niñas y adolescentes se caracteriza por ser
un principio rector guía que gradualmente se fue incorporando en el sistema jurídico.
Es garantista ya que tiene como finalidad resolver conflictos donde los niños, niñas y
adolescentes se ven vinculados o involucrados directa o indirectamente. Incorporándolos
como sujetos de los Derechos Humanos.
1.2.4. El interés superior de niños, según la Convención de los Derechos del Niño.
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es un tratado internacional de
las Naciones Unidas por el que los estados acatan los derechos del niño. La convención
está compuesta por 54 artículos que consagran el derecho a la protección de la sociedad y
el gobierno, el derecho de los menores de 18 años a desarrollarse en medios seguros y a
participar activamente en la sociedad. La CDN reconoce a los niños como sujetos de
derecho, pero convierte a los adultos en sujetos de responsabilidades. Fue adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Su origen fue la Declaración de Ginebra de 1924, redactada por Eglantyne Jebb, una
aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de 1924. La Organización de las
Naciones Unidas aprobó en 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos que,
implícitamente, incluía los derechos del niño. Sin embargo, posteriormente se llegó al
convencimiento de que las particulares necesidades de los niños debían estar especialmente
enunciadas y protegidas. Es el tratado internacional que reúne al mayor número de estados
participantes.
El reconocimiento explícito de un catálogo de derechos, se superan las expresiones
programáticas del “interés superior del niño” y es posible afirmar que el interés superior
del niño es la plena satisfacción de sus derechos.
Desde la vigencia de la Convención de Derechos del Niño, el interés superior del niño deja
de ser un objetivo social deseable a convertirse en un principio jurídico garantista que
obliga a la autoridad a cumplir con disposiciones que proteja íntegramente al menor de
edad.
La función del interés superior del niño es iluminar la conciencia del juez o la autoridad
para que tome la decisión correcta, ya que está huérfano de otras orientaciones jurídicas
más concretas y específicas. El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza
jurídica, se orienta y limita por los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al
niño, considerando además los principios de autonomía progresiva del niño en el ejercicio
de sus derechos y de participación en todos los asuntos que le afecten y cuya decisión
procurará proteger efectivamente los derechos amenazados o vulnerados de niñas, niños y
31
1.2.5. El interés superior del niño y las políticas públicas
“Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas
por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,
número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada.”19
El Art.3 de la Convención sobre los derechos del Niño, proyecta el interés superior del
niño como una política pública y la práctica administrativa y judicial. Esto significa que la
satisfacción de los derechos del niño no puede quedar limitada ni desmedrada por ningún
tipo de consideración utilitarista sobre el interés colectivo.
Cuando la Convención señala que el interés superior del niño será una consideración
primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el interés del niño es
decir, sus derechos no es asimilable al interés colectivo; por el contrario, reconoce que los
derechos de los niños pueden entrar en conflicto con el interés social o de una comunidad
determinada, y que los derechos de los niños deben ponderarse de un modo prioritario.
Es decir todas las decisiones que tomen las autoridades deberán tomar en cuenta que los
derechos de los niños primen por sobre cualquier otro interés de terceros que no tienen el
rango de derechos.
En el caso de conflicto entre los derechos del niño y los derechos de otras personas, como
por ejemplo en las infracciones a la ley penal, los derechos del niño deberán tener una
primacía no excluyente de los derechos de los terceros.
1.2.6. Declaración de los derechos del niño
La Declaración de los Derechos del Niño es un tratado internacional aprobado el 20 de
noviembre de 1959 de manera unánime por todos los 78 Estados miembros que componían
entonces la Organización de Naciones Unidas, la misma que se basaba en la Declaración
de Ginebra sobre los Derechos del Niño, de 1924, y recoge 10 principios.
Luego de esta declaración, ese firmó posteriormente en 1989 la Convención sobre los
Derechos del Niño, que lo mencionamos en el contexto anterior. La diferencia entre la
Convención y la Declaración a más de la extensión, es que el cumplimiento de una
convención es obligatorio y, por otra parte, la de 1989 cambia el enfoque considerando a
las niñas y niños como sujetos de protección y no sólo como objetos de la misma.
Los principios que recoge esta declaración son 10 que hacen referencia a los siguientes
33
1. El derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión, idioma, nacionalidad, sexo,
opinión política.
2. El derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico, mental y social.
3. El derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento.
4. El derecho a una alimentación, vivienda y atención médicos adecuados.
5. El derecho a una educación y a un tratamiento especial para aquellos niños que sufren
alguna discapacidad mental o física.
6. El derecho a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad.
7. El derecho a actividades recreativas y a una educación gratuita.
8. El derecho a estar entre los primeros en recibir ayuda en cualquier circunstancia.
9. El derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y
explotación.
10. El derecho a ser criado con un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los
pueblos y hermandad universal.
Esta Declaración, además de proclamar los derechos de las niñas y de los niños, insta a los
padres, a los adultos, a las organizaciones y a las autoridades, a que reconozcan estos
derechos y luchen por su observancia.
1.2.7. El derecho a la identidad
Consciente del peligro que se cierne sobre el presente y futuro de la Humanidad, el
Director General de UNESCO, D. Federico Mayor Zaragoza, ha creado un Comité
Internacional de Bioética al que se lo reconoce con las siglas CIB, que es el encargado de
elaborar un Instrumento Internacional para la protección del genoma humano.
El CIB está constituido por una serie de personalidades del mundo científico, jurídico y
como diagnóstico y test genético, despistaje y terapia génica, utilización de organismos
genéticos modificados, experimentación en seres humanos, etc.
Cada ser humano tiene una identidad, una genética única, pero el individuo no se puede
reducir a sus características genéticas y tiene derecho al respeto a su dignidad,
independientemente de sus características.
Desde el momento en el que nacen, los niños y las niñas necesitan forjarse una identidad.
Para ello, el primer paso es inscribir el nacimiento en los registros públicos y de esa forma
contar con un nombre y una nacionalidad.
El derecho a la identidad personal se desdobla en derecho a la propia herencia genética y
derecho al hábitat natural que como ser humano nos es propio. Todo individuo tiene
derecho a su identidad personal, que es el núcleo o esencia específica de lo humano. La
identidad de un individuo la constituye el genoma en diálogo con el ambiente, porque son
los estímulos y respuestas del hábitat quienes descifran el mensaje genético. La biología,
proporciona las estructuras que interactúan recíprocamente con el mundo cultural.
El niño y niña, después del nacimiento, emprende el proceso de organización de su
identidad en el ámbito de amor y comprensión creado por sus padres. La presencia
femenina y masculina son insustituibles como referencias de su ego. El ego es el centro
organizador de su conciencia que impulsa el desarrollo de su personalidad en un clima de
equilibrio y armonía.
Sus padres le transmiten en forma de pautas de conducta positivas, los problemas y
tensiones que han resuelto en su propia biografía. Le transmiten también
35
Si el entorno familiar se desvía sensiblemente de lo que se considera un clima familiar
adecuado, la estructura potencialmente normal del código genético verá frustrada su
expresión. La clínica ha demostrado las graves anomalías que ocasionan en el desarrollo de
la persona tales perturbaciones: interrupción del crecimiento, enfermedades somáticas,
neurosis, psicosis, drogodependencias, delincuencia, y otras que aparecen en mayor
medida si coinciden con una cierta predisposición.
En los infantes la influencia del ambiente es mayor. La perturbación durante la primera
infancia de los modelos de identificación tiene tal trascendencia que incide
irreversiblemente en su desarrollo normal.
El Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador, en el capítulo sexto, referente a
los Derechos de Libertad en el número 28 manifiesta:
“ El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”. 20
1.2.8. Tratados Internacionales sobre el derecho a la identidad de los niños y niñas
A continuación enlistaré brevemente algunos tratados de carácter internacional en cuyo
contenido se establece a la Identidad como un derecho de niños y niñas a nivel mundial:
