UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“LA FALTA DE DETERMINACIÓN DEL ERROR DE TIPO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA DEFENSA EN NUESTRA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA”
AUTOR: DR. RÍOS CORDERO ESTEBAN MATEO
ASESORA: AB. LEÓN BURGOS GABRIELA PAULINA, MG.
APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Dr. Ríos Cordero Esteban Mateo, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “ LA FALTA DE DETERMINACIÓN DEL ERROR DE TIPO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA DEFENSA EN NUESTRA LEGISLACIÓN ECUATORIANA ”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, mayo del 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Dr. Ríos Cordero Esteban Mateo, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, mayo del 2018
--- Dr. Esteban Mateo Ríos Cordero
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Dr. Ríos Cordero Esteban Mateo, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.”
Ambato, mayo del 2018
--- Dr. Esteban Mateo Ríos Cordero
DEDICATORIA
A mi hija: María Emilia, fuente de inspiración permanente.
AGRADECIMIENTO
A UNIANDES, en la persona de sus directivos que me permitieron
realizar estudios de Maestria en Derecho Penal y Criminología, y
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN
ABSTRACT
a) TEMA: ... 1
EL ERROR DE TIPO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA DEFENSA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA... ¡Error! Marcador no definido. b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 1
d) LÍNEA DE INVESTIGACIÓN... 3
e) OBJETIVOS ... 4
Objetivo general ... 4
Objetivos específicos ... 4
f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ... 4
EPÍGRAFE I ... 4
1. El Derecho Penal ... 4
1.1. La Teoría del Delito ... 4
1.2. La Tipicidad como elemento de la teoría del delito ... 5
1.3. El tipo penal (legal) ... 6
2. Los elementos del tipo penal ... 8
2.1. Elementos objetivos del tipo penal ... 8
2.1.1. El Bien Jurídico... 8
2.1.2. Los sujetos del delito ... 9
2.1.3. La acción incriminada ... 10
2.1.4. El resultado ... 10
2.2. Elemento subjetivo del tipo penal ... 11
2.2.1. Conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal. ... 11
2.2.2. El dolo en el Código Orgánico Integral Penal. ... 13
2.2.3. El dolo en la doctrina ... 13
2.2.4. Elemento volitivo del dolo. ... 13
ÉPIGRAFE III... 14
3. Las Teorías Causalista y Finalista ... 14
3.1. El sistema causalista ... 15
3.2. Sistema Finalista ... 16
EPIGRAFE IV ... 17
4. El error del tipo... 17
4.1. Significado del término “error” y significado jurídico del “error de tipo”. ... 17
4.2. Clases de error de tipo ... 19
4.2.1. Error invencible ... 19
4.2.2. Error vencible ... 20
4.3. La acción humana libre, como presupuesto del error... 21
4.4. El error de tipo desde las Fuentes del Derecho ... 22
4.4.1. Las Fuentes del Derecho ... 22
4.4.2. La Doctrina... 24
4.4.3. La Jurisprudencia ... 25
h) PROPUESTA ... 33 Desarrollo de la Propuesta ... 33 i) CONCLUSIONES ... 42 j) BIBLIOGRAFÍA
Fuentes normativas
RESUMEN
El presente trabajo tiene como finalidad ampliar el conocimiento existente en relación a lo que doctrinariamente se conoce como error de tipo, partiendo de derecho constitucional de una adecuada defensa para todo procesado, hasta la capacidad judicial de hacer uso de las fuentes de derecho, más aún cuando no existe norma expresa al respecto.
Por tanto, durante la lectura se podrá encontrar un marco teórico que orienta de manera sencilla en relación a los elementos necesarios para que se configure e identifique el error de tipo, así como el análisis de un caso que a pesar de no haber sido resuelto en base a la doctrina sirve de guía para desarrollar tres bases específicas que son: la decisión judicial, la adecuada defensa técnica.
Análisis orientado a brindar herramientas planteadas a criterio del investigador para hacer prevalecer lo más importante para el profesional del derecho, la justicia.
ABSTRACT
The present work has the purpose of expanding the existing knowledge in relation to what is doctrinally known as type of error, starting from constitutional right of an adequate defense for all the accused, to the judicial capacity to make use of the sources of law, especially when there is no express rule in this regard.
Therefore, during the lecture you can find a theoretical framework that guides in a simple way in relation to the necessary elements to configure and identify the type of error, as well as the analysis of a case that despite not having been resolve in base to the doctrine serves of guide to develop three specific bases that are: the judicial decision, the adequate technical defense.
Analysis oriented to provide tools proposed at the discretion of the researcher to make prevail the most important for the legal professional, justice.
1 a) TEMA:
LA FALTA DE DETERMINACIÓN DEL ERROR DE TIPO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA DEFENSA EN NUESTRA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La falta de determinación de la institución que se conoce doctrinariamente como el ERROR DE TIPO, el mismo que al no encontrarse establecido en el Código Orgánico Integral Penal, afecta derecho a la defensa, y por tanto hay que recurrir a la doctrina como fuente del derecho para poder desarrollarlo.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
El 10 de agosto de 1810, se consagra la libertad de Quito, fecha histórica para el Ecuador, ya que se recuerda el Primer Grito de Independencia. Al cumplirse 204 años de la gesta de independencia, el 10 de agosto de 2014, entra en vigencia en su totalidad el Código Orgánico Integral Penal, es decir 180 días después de haber sido publicado en el Registro Oficial No. 180 del 10 de febrero de 2014, a excepción de las disposiciones reformatorias al Código Orgánico de la Función Judicial, que entraron en vigencia a partir de su publicación.
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Con la aprobación y vigencia del Código Orgánico Integral Penal, se logró uno de los más grandes retos, dado que, el derecho sustantivo, adjetivo y de ejecución de penas, estaba consolidado en un solo cuerpo legal. Recordemos que, para materias penales, varios delitos y sanciones, estaban diseminadas en algunos cuerpos legales, distintos al Código Penal, a manera de ejemplo, la Ley Orgánica de Tránsito, Transporte Terrestre y Seguridad Vial, Código Tributario, Código de la Salud, entre otras; y las reglas de procedimientos en otro cuerpo normativo, pudiéndose generar una serie de inconvenientes, en lo que a su aplicación respecta, de ahí que la unificación de la legislación penal se constituyó en un aporte significativo para la justicia penal.
Con los dos años de vigencia del COIP, y, en la aplicación de las diferentes disposiciones normativas, comenzaron a surgir como es normal, los problemas en su interpretación, uno de ellos fue el delito de la mala práctica médica y su alcance, e incluso empezó a evidenciarse el vacío de determinadas normas legales, las que traen como consecuencia, que aquellos vacíos deban ser llenados con la jurisprudencia y la doctrina, que son fuentes del derecho.
Uno de esos vacíos es el relacionado con el error de tipo y su relación con el derecho a la defensa, institución doctrinaria que se le atribuye al profesor Hans Welzel por medio de la Teoría Finalista, la misma que determina que la acción es un acontecimiento finalista y no causal; por tanto, el hombre puede prever el resultado.
Doctrinaria y normativamente, el dolo y la imprudencia, en la teoría del casualismo, eran elementos de la culpabilidad, además que se exigía normativamente, en el dolo la conciencia del ilícito y por aquella ubicación, se impedía diferenciar el error de tipo y de prohibición. Con Welzel, con su teoría final de la acción, se le atribuye haber separado de la culpabilidad al dolo y la imprudencia, y pasarlos a la tipicidad como elementos subjetivos.
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instituciones que son fundamentales para el desarrollo dogmático de la teoría finalista, como el error de tipo, siendo ese precisamente el objeto de nuestro estudio.
En efecto para la teoría finalista, el dolo, no es más ni menos que el “conocer y el querer”: conocer los elementos objetivos del tipo penal y querer realizar la conducta, es la decisión en contra del bien jurídico, hay dolo si el autor se ha decidido ir en contra del bien jurídico lesionándolo efectivamente o por haberlo puesto en peligro, esa decisión debe ser voluntaria, con conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal.
Por lo tanto, para actuar de forma dolosa (elemento subjetivo del tipo penal), no solo se necesita la intención manifiesta de causar daño, se debe conocer todos los elementos objetivos del tipo penal. Si nos referimos a los elementos objetivos, tenemos, el mundo real, externo, siendo sus elementos, el bien jurídico protegido, los sujetos activo y pasivo, acción incriminada, resultado, relación de causalidad entre la acción y el resultado. Ahora bien, ¿qué pasa si el autor no conoce uno de ellos o los ignora?, nos encontramos frente al error de tipo, que no es otra cosa que el desconocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, que invariablemente excluye el elemento doloso de la conducta.
El documento jurídico de análisis crítico a ser elaborado, aportará, explicando y desarrollando los objetivos que se lograrían con hacer operativo el error de tipo, a través de la doctrina como una de las fuentes del derecho, lo que permite a los operadores de justicia y a la administración estatal reconocer la existencia de la vulneración del derecho a la defensa, comprender que por medio de la doctrina, los jueces y juezas deben asumir la responsabilidad de desarrollar el error de tipo, a los abogados y abogadas de la Defensoría Pública Nacional, Defensores y Defensoras privados, las o y los Fiscales, les beneficiaría contar con el desarrollo del error de tipo desde la doctrina.
d) LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador:
4 e) OBJETIVOS
Objetivo general
Realizar un documento de análisis crítico jurídico del error de tipo y su relación con el derecho a la defensa en la Legislación Ecuatoriana, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Objetivos específicos
• Fundamentar doctrinariamente aspectos referentes al “error de tipo” y sus alcances. • Establecer la metodología aplicada en la investigación y estudio de caso.
• Estructurar el contenido del documento de análisis critico jurídico del error de tipo y el derecho a la tutela judicial efectiva.
f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
EPÍGRAFE I
1. El Derecho Penal 1.1. La Teoría del Delito
En sentido formal se expresa que el Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción u omisión delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad al autor de aquella, lo cual le corresponde al Estado por medio del “ius puniendi”.
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Luego de ubicarnos necesariamente en la finalidad del Derecho Penal, es preciso referir a la Teoría del Delito, que, a través de sus esquemas o categorías dogmáticas, ayudan a dar respuestas y soluciones a los delitos, dado que implica un análisis minucioso para el operador de justicia. Así tenemos que la teoría del delito, es un sistema de categorización, clasificatorio y secuencial en el que, peldaño a peldaño, se van elaborando, partiendo siempre del concepto básico de la acción. Como elementos esenciales o comunes a todas las formas de aparición del delito, tenemos, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad.
La teoría del delito es una creación de la doctrina, pero está basada en ciertos preceptos legales, no se ocupa de los elementos o requisitos específicos de un delito en particular, sino de los elementos o condiciones básicas y comunes a todos los delitos. La teoría del delito sirve a Jueces, Fiscales, Abogados, para resolver de manera adecuada los delitos, esto es ir en orden, en escala, por peldaños, cada uno de los elementos del delito, muy aparte de la ideología, dogmática o escuela penal doctrinaria que se aplique (teoría causalista, teoría finalista, de la imputación objetiva, entre otras.)
Se está de acuerdo que el Derecho Penal existe en tanto regula las relaciones humanas, de modo que la acción o conducta humana es el punto de partida de toda relación jurídico-penal, no puede haber daño del bien jurídico sin acción humana, siempre en cualquier escuela penal o doctrinaria el primer elemento a estudiar es la acción o conducta.
La acción, para que se convierta en delito y pueda ser reprochada al autor a título de culpabilidad, primero tiene que ir en contra del ordenamiento de la comunidad que esta normado por los tipos penales, y segundo verificar que esa infracción está autorizada por la ley, por lo tanto la acción tiene que ser típica y antijurídica. (Welzel, 1970, pág. 73) 1.2. La Tipicidad como elemento de la teoría del delito
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Es necesario precisar que la Tipicidad es el supuesto de hecho que esta descrito en la ley penal, el cual debe ser previo, escrito, lo que hace efectiva la vigencia del principio de legalidad (Constitución del Ecuador, artículo 76 inciso tercero), nullum crimen, nulla poena, sine lege, siendo también un derecho de orden constitucional, el tipo penal se vincula inexorablemente con el desarrollo del mencionado principio, la ley tiene que previamente establecer el delito y la pena.
La coincidencia del hecho cometido con la descripción abstracta, que es presupuesto de la pena, contenida en la ley, es la tipicidad (Bacigalupo, 2004, pág. 211)
La tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal. (Zaffaroni, 1986, pág. 453)
Según Encalada (2015) a la tipicidad se le reconocen las siguientes funciones: Una función de selección de los comportamientos humanos penalmente relevantes; una función de garantía, que se traduce en el principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege”; y una función motivadora, pues con la descripción típica el legislador le dice a la sociedad como debe comportarse, bajo la amenaza de pena si incurierra en las normas prohibitivas. (pág. 42)
A manera de conclusión, estamos claros, en que una acción es típica cuando esa acción es la que esta descrita en la norma, por lo tanto, quitarle la vida a otra persona es una conducta tipificada como homicidio, desapoderar una cosa ajena que le pertenece a otra persona, es una conducta tipificada como robo.
Tenemos por lo tanto por un lado la descripción objetiva del hecho punible y, por otro lado, el nexo psicológico entre el agente y el resultado típico, es decir, los elementos objetivos y subjetivos.
1.3.El tipo penal (legal)
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no se adecua al tipo penal, no hay tipo penal. Los tipos penales (descripción de los delitos) los encontramos en la Ley en la parte especial del Código Orgánico Integral Penal, la descripción es necesaria, porque sin tipo no podríamos examinar la antijuridicidad y culpabilidad.
El Tipo penal es un instrumento legal, de naturaleza descriptivo, que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas) (Zaffaroni, 1986)
El derecho penal, cumple la tarea de “defensa represiva” especialmente frente a las perturbaciones graves de la paz, por medio del tipo penal, protege bienes jurídicos fundamentales para la sociedad, la vida, la libertad sexual, la salud, el patrimonio, la fe pública, etc. Los bienes jurídicos son el núcleo material de toda norma de conducta y de todo tipo construido sobre ella. (Maurach & Heinz, 1994, pág. 339)
El legislador tiene dos métodos para la tipificación de las conductas; el primero, la descripción de conductas lo más precisamente posible, estos son los tipos penales de los delitos de acción como por ejemplo el homicidio; el segundo lo describe como “delitos que consisten en la infracción de un deber”, aquí no interesa la cualidad externa del autor, la sanción radica en la violación del autor del papel social que desempeña. (Donna, 1996, pág. 217)
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El tipo penal debe componerse mayoritariamente de elementos descriptivos que cualquier persona de un entendimiento promedio pueda comprender, como, por ejemplo: matar, robar, lesionar, etc. (Encalada, 2015, pág. 44)
Es decir, los tipos penales contienen elementos normativos y descriptivos, sobre los primeros, aquellos que pueden ser constatados objetivamente, son los fijados por el legislador y el Juez o Jueza deberá apreciarlos a través de una actividad cognitiva, sobre los segundos, implican una valoración jurídica determinada, no obstante debe existir una descripción clara de las bases que fundamentan la responsabilidad criminal.
La descripción es la que debemos encontrarla en cada uno de los tipos penales (delitos), que se encuentran en la parte especial del Código Orgánico Integral Penal (primer libro). Existen en todos los tipos penales elementos comunes y necesarios, así como otros que nos son necesarios a los que se les conoce como accidentales.
Volviendo al tema, sobre los elementos objetivos, necesarios y comunes a todos los delitos, sin los cuales no hay tipo penal, hay otros que son accidentales que pueden o no estar presentes, son los que sirven generalmente para diferenciar de otras figuras atenuadas o agravadas.
ÉPIGRAFE II
2. Los elementos del tipo penal 2.1. Elementos objetivos del tipo penal
En lo personal los elementos necesarios o sustanciales a todos los tipos penales son: bien jurídico protegido, sujetos activo y pasivo, acción incriminada, resultado, relación de causalidad entre la acción y el resultado.
2.1.1. El Bien Jurídico
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bien jurídico se encuentra afectado, caso contrario no hay conducta típica y menos aún conducta penal relevante.
2.1.2. Los sujetos del delito
Los sujetos del delito son los que intervienen en el delito, estos son el sujeto activo y pasivo. El sujeto activo, es necesariamente una persona física (en las personas jurídicas recae sobre sus dignatarios).
Dentro de las diferentes formas de participación, que ha descrito el legislador y al analizar aquellas, tenemos que autor directo, es el que por sí realiza la acción típica; la autoría mediata (el de atrás) el sujeto que se vale de otro para cometer el delito; los cómplices son partícipes, pero ellos son sujetos accesorios.
Tenemos el sujeto activo calificado, es cuando se necesita alguna calificación especial, por ejemplo, el juez en el delito de prevaricato o el funcionario público en el delito de peculado; sujeto activo no calificado, cuando cualquier persona puede ser responsable del delito, que son la generalidad de los delitos, como por ejemplo el que hurta, el que mata, entre otros.
El sujeto pasivo, es el titular del bien jurídico, es la persona que sobre sus derechos o bienes ha sufrido el resultado de un delito. Para el Derecho Penal, la víctima, es el titular del bien jurídico penalmente protegido, que ha sido dañado o puesto en peligro, es decir el denominado sujeto pasivo del delito.
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la verdad”, “reparación integral”, para luego en los artículos 11 y 78 del Código Orgánico Integral Penal, desarrollar y materializar de forma efectiva los derechos de las víctimas y los diferentes mecanismos de reparación integral.
2.1.3. La acción incriminada
Representa el núcleo del tipo, permite definir si el sujeto desalentó la norma, robar, matar, agredir físicamente. Es el verbo que determina exactamente lo que la norma prohíbe o lo que es lo mismo, la acción u omisión que al ser ejecutada es sancionada con una pena ya previamente establecida en la norma penal.
2.1.4. El resultado
El resultado es la afectación al bien jurídico, es la destrucción del bien jurídico, es el resultado llamado “material”. Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico, antes de la conducta las cosas estaban en un estado diferente al que se hallan después de la conducta, el resultado es un fenómeno físico que acompaña a toda conducta|, no hay conducta sin resultado. (Zaffaroni, 1986, pág. 484)
En los delitos de peligro concreto, el legislador decide incriminar ciertas conductas porque el bien jurídico corre peligro, como en el caso de la tenencia de drogas que afecta el bien jurídico salud.
La relación de causalidad es la conexión entre la acción y el resultado, relación necesaria para poder imputar responsabilidad al autor. Tiene que existir la relación de causalidad, ya sea explicada conforme a la teoría de la equivalencia, entre la acción y el resultado (muerte) existe relación de causalidad. La teoría de la causalidad adecuada, se expone, cuando un resultado es objetivamente previsible. (Donna, 1997, págs. 20,21)
11 2.2. Elemento subjetivo del tipo penal
Bajo el esquema propuesto y, una vez que hemos precisado los elementos objetivos del tipo penal, es necesario referir al elemento subjetivo del tipo penal, estos son de acuerdo a la actividad desarrollada por el sujeto activo del delito, dolo e imprudencia (para nuestra legislación culpa), para el trabajo en desarrollo solo nos referiremos al dolo pues no aplica en la acción culposa.
2.2.1. Conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal.
Ahora bien, la tipicidad no solo depende de la realización de los elementos objetivos, sino de la realización del tipo subjetivo (dolo). En concreto no hay dolo sin conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, lo que supone que el sujeto activo, está llevando a cabo la acción descrita en el tipo penal objetivo.
Quien actúa dolosamente en la realización del tipo penal, debe conocer todos los elementos del tipo penal objetivo -bien jurídico protegido, sujetos activo y pasivo, acción incriminada, resultado, relación de causalidad- a falta de conocimiento de uno de ellos, se debe analizar si estamos frente a un error de tipo (vencible o invencible) y si se ha excluido el dolo. No se puede caer en posiciones extremas, respecto al conocimiento de los elementos del tipo objetivo, no se puede exigir que el sujeto realice reflexiones consientes sobre cada uno de los elementos. (Roxin, 2006, pág. 473)
Triffterer (como se citó en Donna, 2006) con acierto describe al dolo como la “imagen refleja” del tipo objetivo, porque cada elemento del tipo penal debe ser abarcado por el dolo, y por ende debe reflejarse en la representación del autor. (pág. 521).
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Este conocimiento de los elementos objetivos del tipo, no significa que el sujeto activo tenga un conocimiento técnico de la Ley, basta que conozca que la cosa robada es ajena, que el autor está matando a una persona, o la calidad del funcionario público a quien se pretende sobornar o cohechar, es decir basta con lo que se llama el conocimiento paralelo en la esfera del profano o la valoración paralela en la esfera del lego.
Es necesario precisar el conocimiento y la posibilidad de conocimiento, ejemplo conocemos Cuenca y podemos conocer Buenos Aires, el conocimiento de Cuenca lo poseemos, es un conocimiento efectivo, el conocimiento de Buenos Aires es solo una posibilidad de conocimiento, este es un conocimiento potencial; el dolo siempre requiere de conocimiento efectivo, el conocimiento potencial o posibilidad de conocimiento no pertenece al dolo. (Zaffaroni, 1986, pág. 497)
El conocimiento debe darse en el momento de la comisión del hecho y requiere un conocimiento actual, es decir presente; es insuficiente para acreditar el dolo, que el autor, con anterioridad a la realización del hecho, haya sabido por ejemplo, que en el lugar donde ahora cree que hay una liebre, sobre la que quiere disparar, había otra persona, si en el momento del disparo creyó que lo hacía sobre una liebre no habrá dolo. (Bacigalupo, 2004, pág. 310)
El dolo debe ser actual, presente en el momento que el sujeto da inicio a la acción, no significa estar presente cuando el resultado se produce. A dispara a B y B muere después de 2 meses, no se necesita que el autor esté presente en la muerte.
Cuando no se conoce los elementos del tipo objetivo, estamos frente al error de tipo, que determina la ausencia del dolo, por ejemplo:
El cazador que cree que está disparando a un oso y resulta que no se trata de un oso, sino de su compañero de casería que se disfrazó de oso, el sujeto ignora que causa la muerte de un hombre; otro de los ejemplos de ausencia de dolo, quien toma el abrigo que está en el perchero del restaurant y lo toma, creyendo que se trata de su abrigo, el sujeto ignora que la cosa es ajena. (Roxin, La Estructura de la Teoría del Delito, 2006)
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evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos.
2.2.2. El dolo en el Código Orgánico Integral Penal.
En el Código Orgánico Integral Penal, el Libro I, trata sobre la infracción penal, el Título I, que se refiere a la infracción penal en general, en su Capítulo I, desarrolla la conducta penalmente relevante, luego, en la sección primera, el legislador desarrolla la tipicidad, y dentro de esta el dolo y la culpa, orden con el que estamos conformes.
El desarrollo de la Teoría del Delito en el COIP, obedece a la actualización doctrinaria, en efecto, incorpora el tratamiento del dolo y la culpa dentro de la tipicidad, lo que nos permitiría afirmar en un primer momento que hemos adoptado la teoría finalista, como la posición dogmática en el COIP, no obstante, no se encuentra desarrollado normativamente el error de tipo, que como lo he señalado es uno de los elementos esenciales de la teoría finalista de la acción.
La definición del dolo en el cuerpo jurídico referido, y conforme consta en el artículo 26 del COIP, “Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño”, definición, que, si la comparamos con la doctrina dominante, es insuficiente como lo analizare en líneas posteriores.
2.2.3. El dolo en la doctrina
En la teoría finalista de la acción, el dolo, deja de ser un elemento de la culpabilidad y se transforma en un elemento del tipo penal. Para mayor claridad para la teoría finalista de la acción, la culpa y el dolo se encuentran ubicados como elementos subjetivos del tipo penal, es precisamente la teoría finalista, que permite la ubicación de la culpa y el dolo en la tipicidad (afirmación que será recurrente en el tema académico propuesto).
2.2.4. Elemento volitivo del dolo.
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Es necesario aclarar que el querer para los fines del Derecho Penal, es la voluntad de realización referente al tipo de un delito, querer no significa querer tener o querer alcanzar, sino “querer realizar”, por ejemplo, A de un disparo de arma de fuego mata a B, el autor A quiso realizar el disparo para matar a B y con su actuar causó el resultado de lesionar el bien jurídico.
La voluntad de realización está dirigida al fin o la meta propuesta. (Welzel, 1970, pág. 99), en otras palabras, la parte volitiva del dolo exige una voluntad incondicional de realizar el tipo objetivo, como lo sostiene Welzel, si el querer está condicionado no es todavía dolo.
La voluntad no es un deseo o un mero querer, sino que la voluntad el sujeto quiere la realización de la meta propuesta como consecuencia de su propia acción, se exige la dominabilidad, cosa que no ocurre con el mero deseo; no basta que el sujeto desee cierto resultado, sino es necesario que procure dicho resultado a través de su dominabilidad causal, el ejemplo del sobrino que desea matar al tío y lo manda de viaje en avión en una tormenta, a más de faltar la tipicidad, no existe homicidio por tormenta eléctrica, está claro que el autor carece de dolo, no existe voluntad, sino un mero deseo o esperanza que ello ocurra, en concreto es distinto el dolo del puro deseo o de la esperanza. (Donna, 2006, pág. 545)
Es necesario precisar, quien puede actuar, quien tiene esa capacidad de -realizar - es todo aquel que sea penalmente capaz de acción, es decir el hombre. El dolo del actuar no está condicionado a que la acción sea atribuible al autor en cuanto responsable de ésta, puede actuar dolosamente el loco o demente, el adolescente en estado de embriaguez, el dolo no constituye elemento de la culpabilidad, desde el punto valorativo es neutro. (Maurach & Zipf, pág. 377)
ÉPIGRAFE III
3. Las Teorías Causalista y Finalista
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jurisprudencia la estructura finalista del concepto del delito, sin embargo a partir de los años 90, se ha incorporado en los aportes político-criminales, el concepto funcionalista de la teoría del delito, siendo lo más significativo, la denominada Teoría de la Imputación Objetiva, que introduce el concepto de riesgo en la tipicidad.
Ambos teorías parten del análisis de las categorías dogmáticas del delito, que hasta la actualidad se constituyen en los elementos del delito, así, una conducta, típica, antijurídica y culpable, descripción y análisis que inexorablemente debe ser secuencial, dado que la ausencia de uno de los elementos impide, plantearse la presencia de los posteriores, por ejemplo, si hay exclusión de la conducta ya no podemos continuar con el análisis de la tipicidad o de los otros estratos del delito, otro ejemplo, sí una conducta no es típica, ya no podrá afirmarse la existencia de un delito sin necesidad de constatar si es antijurídica y culpable. Las diferencias entre el causalismo y el finalismo radican en el contenido concreto que otorgan a cada categoría dogmática.
3.1. El sistema causalista
La teoría del delito, desde el sistema causalista, en esencia, concibe la acción humana, ni más ni menos como un fenómeno causal que produce un resultado. Si esa acción, por ejemplo, matar y ese resultado, por ejemplo, la muerte, están descritos en un tipo penal, por ejemplo, el homicidio tipificado en el artículo 144 del COIP; en este caso no concurre ninguna causa de justificación prevista en la ley como el estado de necesidad y legítima defensa, detallados en los artículos 32 y 33 del COIP. Podrá afirmarse para los causalistas, que dicha conducta es típica y antijurídica, en efecto, el resultado muerte que se encuentra tipificado en la ley, supone una afectación del bien jurídico como es la vida humana, por tanto, no se examina la finalidad del sujeto activo.
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Insistiendo en la explicación causal del delito, diremos, que la acción es un movimiento voluntario, físico o mecánico, que produce un resultado previsto por la ley penal sin que sea necesario tener en cuenta la finalidad que acompañó a dicha acción. Esta corriente atiende, principalmente, a los elementos referidos al desvalor del resultado, es decir, a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
Otra de las características de la teoría causalista del delito, es la ubicación del dolo y la imprudencia, se encontraban como elementos de la culpabilidad, además que se exigía en el dolo la conciencia del ilícito. Dicha ubicación impedía diferenciar el error de tipo y de prohibición.
3.2. Sistema Finalista
Al profesor Hanz Welzel, se le atribuye ser el máximo exponente de la “teoría finalista de la acción”, su punto de partida es un concepto de acción distinto al de la concepción causalista. Welzel (1970) explica:
Para la teoría finalista, (…) La acción humana es el ejercicio de la actividad finalista. La acción por lo tanto es un acontecer "finalista" y no solamente "causal". La actividad finalista de la acción se basa en que e1 hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever, en determinada escala, las consecuencias posibles de una actividad con miras al futuro, proponerse objetivos de diversa índole, y dirigir su actividad según un plan tendiente a la consecución de esos fines. Sobre la base de su conocimiento causal previo, está en condiciones de dirigir los distintos actos de su actividad de tal forma que dirige el acontecer causal exterior hacia el objetivo. La actividad final es un actuar dirigido conscientemente desde el objetivo (desde el fin), mientras que la pura causalidad no está dirigida desde el objetivo (desde el fin), sino que es la resultante de los componentes causales circunstancialmente concurrentes. Welzel dice gráficamente hablando, la finalidad es vidente; la causalidad es ciega.” (págs. 53,54)
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caso estaba precisamente el hombre, causalmente condicionado en la cadena infinita del acontecer; pero tal acontecer no estaba dirigido finalmente a ese objetivo.
Completamente distinto es lo que ocurre con las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro, elige conscientemente los factores causales y los dispone de modo de alcanzar el fin predeterminado, aquí las disposiciones de las causas están dirigidas hacia el logro del objetivo dar la muerte: comprar el arma, averiguar la oportunidad, ponerse al acecho, apuntar, apretar el gatillo, en esencia, el hombre controla el curso causal, mediante su anticipación mental, la selección de medios y, lo dirige a un determinado objetivo.
En el sistema finalista: la conducta humana no es un mero fenómeno causante de un resultado, pues los humanos actuamos siempre con una determinada finalidad, y esa finalidad debe ser objeto de valoración, por ejemplo, a la hora de determinar si el sujeto realizó una conducta típica de homicidio, debe averiguarse si actuó con dolo -tipo de homicidio doloso, artículo 144 del COIP o al menos con imprudencia -tipo de homicidio culposo artículo 145 del COIP; si su comportamiento no fue ni doloso ni imprudente, deberá afirmarse que no fue típico, y por tanto ya no será necesario plantearse ni revisar los demás estratos de la teoría del delito, esto es la antijuridicidad y la culpabilidad.
Entonces, la teoría finalista del delito considera que cualquier conducta humana se rige por una voluntad cuya manifestación exterior no puede dejar de ser tenida en cuenta a la hora de valorar el hecho delictivo. Este punto de vista pone mayor énfasis en el desvalor de la acción, es decir, en el reproche sobre el comportamiento del delincuente, sea este intencionado –dolo- o negligente –culpa-.
EPIGRAFE IV
4. El error del tipo
4.1. Significado del término “error” y significado jurídico del “error de tipo”.
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que anula el acto jurídico si afecta lo esencial de él o de su objeto (Real Academia Española, 2001).
En lo que interesa a nuestro trabajo académico, según Suarez, (2002) el error es la creencia equivocada o juicio falso de que algo es real o verdadero; es la no coincidencia entre el mundo ideal y el real. (pág. 249)
Antiguamente se hablaba de error de hecho y error de derecho como formas de error, sin que exista correspondencia con el error de tipo y de prohibición que ahora tratamos.
La forma de clasificar el error, como error de tipo y error de prohibición, nacen de la insufienciencia para entender diversos hechos. Recurrimos al ejemplo que nos trae Pablo Encalda “(…)una persona que recibe una transferencia ilícita de una institución pública, y esta se gasta sin saber que eran fondos públicos” (pág. 212)
En el análisis del caso, la persona conocía el verbo rector, que es uno de los elementos objetivos del tipo penal, es decir por error abusó de fondos públicos, por lo tanto nos encontramos frente a un error de tipo.
Es necesario aclarar, que el error de tipo no afecta al conocimiento o desconocmiento de la antijuridicidad, de eso se encarga el error de prohibición, por lo que debo insistir que el eror de tipo lo analizamos en la tipicidad.
Ahora analicemos, lo que los tratadistas del derecho penal, conceptualizan lo que es el error de tipo. Hans Welzel, el fundador de la teoría finalista, del error de tipo dice: “(…) Si el autor yerra sobre circunstancia de hecho objetiva abarcada por el dolo, que pertenece al tipo de injusto, entonces se excluye el dolo”.
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Para Claus Roxin: “Quien en la comisión del hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal no actúa dolosamente” (…) “El conocimiento sólo falta por tanto cuando quien actúa no ha incluido en absoluto en su representación un elemento del tipo” (pág. 459)
El profesor ecuatoriano Alfonso Zambrano Pasquel, expresa: “El error de tipo (cuando falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo) determina según la corriente finalista, la ausencia de tipo. La expresión “falta o es falso” es equivalente a ignorancia o error, pero ambos se concilian en el error de tipo”.
En definitiva, el error de tipo es el que incide por desconocimiento o falso conocimiento, sobre alguno, o todos, los elementos objetivos del tipo penal, es decir, la acción concretamente descrita en el Código Orgánico Integral Penal y considerado delito.
4.2. Clases de error de tipo
Corresponde en este momento, referirnos a la clasificación del error de tipo, que de forma unánime la doctrina, señala que el error de tipo es vencible e invencible pero cuando se trata el error sobre los elementos esenciales, no obstante, hay otras clasificaciones sobre el error de tipo sobre elementos accidentales que no trataremos en este estudio, revisemos sobre los primeros.
Cuando nos encontramos ante el tema del error sobre los elementos esenciales, pueden suceder dos cosas; primero, que el error sea invencible, y segundo, que sea vencible. Ambas situaciones reportan resultados jurídicos diversos.
4.2.1. Error invencible
Se presenta cuando el error en el que se encontraba la persona, no se hubiese logrado evitar ni aun aplicando la diligencia debida. Como lo señala Jescheck, se excluye el dolo, a que no existe el conocimiento de todos o algunos de los elementos del tipo objetivo, deberíamos agregar, que se excluye también la imprudencia.
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observador imparcial, colocado en la misma situación y con la misma información). En estos casos no hay dolo ni imprudencia, de modo que, se excluye por lo tanto la responsabilidad penal.
4.2.2. Error vencible
La problemática del error vencible discurre por otras circunstancias. En éste punto se analiza o considera la imprudencia. En definitiva, el error vencible excluirá el dolo, pero no la imprudencia. El error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse "error imprudente".
Con lo cual podemos mencionar que lo que trata de significar el error vencible sobre los elementos del tipo objetivo, es que sólo será punible si se considera punible la forma culposa del delito cuyo tipo objetivo realizó el autor.
Otro aspecto que resulta importante resaltar y que la mayoría de los estudiosos dejan de lado y considero, dan por supuesto, es el que Bacigalupo expone acerca de la idea de la imprudencia. En efecto, el error es evitable cuando el autor, observando el cuidado exigido, hubiera conocido o conocido correctamente las circunstancias ignoradas o falsamente representadas.
En este sentido, la determinación del cuidado exigido debe hacerse en función de la capacidad individual en las circunstancias concretas de la acción, ya que el texto legal señala que a tales fines se atenderá a las "...circunstancias del hecho y las personales del autor" Con ello, en opinión de Bacigalupo la cual me parece muy acertada, se ha dirigido la ley a dar un apoyo importante a la posición que exige en el delito culposo un deber individual de cuidado (determinado por las capacidades y conocimientos del autor), en oposición a un deber objetivo de cuidado.
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4.3. La acción humana libre, como presupuesto del error
Como lo sostiene la doctrina y lo hemos revisado en el primer epígrafe, el primer elemento de la teoría del delito es la “acción humana” o conducta, luego, si no existe causa de exclusión de la acción podemos continuar con el análisis de los demás estratos de la teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), la acción es el elemento básico del delito, de él dependen los otros estratos de la teoría del delito, por lo tanto, sin acción no hay delito, si se determina que no hay acción humana o existe causas de exclusión de la acción (conducta) como fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de plena inconciencia, debidamente comprobados (Art. 24 COIP), ya no podemos continuar con las otras categorías dogmáticas de la teoría del delito. Por lo tanto, solo puede hablarse de acción, cuando el hecho puede ser imputado a la actuación libre del autor, no puede haber responsabilidad penal si el hecho no puede ser atribuido a la voluntad libre del sujeto, por eso la necesidad de precisar el concepto de persona, como “ser libre y responsable, esto es aquel que se hace responsable de sus actos”, es por lo tanto imposible imputar simples cursos causales sino exclusivamente acciones libres.
La libertad no hace relación solo a la autonomía ambulatoria, al contrario, es mucho más que ello, es lógico que la libertad plena se verifica únicamente cuando los aspectos de la libertad interna y libertad externa se unan como dos partes de un solo todo, dicho en otras palabras solo con el conocimiento y su correcta aplicación somos libres, consecuentemente no solo los que están recluidos en centros de privación de libertad carecen de libertad, también aquel que actúa con total desconocimiento de lo injusto de su conducta – error de prohibición - se encuentra privado de su objetiva libertad o cuando actúa con total desconocimiento de los elementos objetivos del tipo penal –error de tipo-. (Salazar, 2001, pág. 103)
Es evidente, entonces que no puede existir una auténtica conducta voluntaria y libre si el autor obra desconociendo el sentido de su actuación. Es decir, cuando el sujeto desconoce o yerra sobre las circunstancias fácticas que rodean su comportamiento o respecto al significado o alcance de su conducta, es claro que la voluntad se encuentra viciada.
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subjetivo del tipo penal, para lo cual habíamos concluido que el actuar doloso está determinado por el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal y su voluntad de realizarlos.
4.4. El error de tipo desde las Fuentes del Derecho
Ante el problema que causó el legislador, al no considerar el error de tipo en el Código Orgánico Integral Penal (a pesar de que constaba en los diferentes borradores) y mantener el concepto de dolo como el designio de causar daño y, no agregar que el dolo también es el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal y la voluntad de realizar la conducta, es necesario plantear la siguiente interrogante: ¿Por el hecho de que el legislador no haya descrito normativamente en el COIP el error de tipo, éste no puede ser aplicado?
Frente a esta interrogante, recurro a lo que el profesor Encalada, (2015) en su obra “Teoría Constitucional del Delito”, sostiene que estaríamos de regreso a la época medieval, pues sostener que el error no debe ser considerado a la hora de atribuir responsabilidad penal, estaríamos sancionando, sin analizar la intención del sujeto, que solo se puede explicar desde el conocimiento por parte del sujeto de los elementos objetivos del tipo penal y la voluntad de realizar el tipo penal, precisamente la herramienta dogmática penal para entender esta situación es acudir al concepto de error de tipo. (pág. 44)
Por lo tanto, no se puede dejar de lado otras fuentes del derecho para evitar se incumpla con la misión del derecho que es hacer justicia, en la medida que esta se acerque a la verdad.
4.4.1. Las Fuentes del Derecho
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Las fuentes del derecho sirven y son un conjunto de lineamientos o parámetros, conformado por valoraciones, principios morales, doctrina, etc. Que determinan la voluntad del creador de las leyes, lo que trae como consecuencia dar contenido a las normas jurídicas. En definitiva, las fuentes del derecho son los modos a través de los cuales se originan y manifiestan las normas jurídicas.
Debo dejar claro, que, en el Derecho Penal, ocurre, que la primera fuente es la ley, esta debe ser expedida y promulgada para su validez, siendo éste el sustento del principio de legalidad, que afirma, no hay delito ni pena sin ley previa.
El artículo 13 numerales 2 y 3 del COIP señalan, que para la aplicación de tipos penales y penas se interpretará en forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de la norma, además queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de derechos.
Pero existen temas de interpretación en materia penal, como en la parte adjetiva, o en el desarrollo de derechos, que deberá ser aplicado de conformidad con las otras fuentes del derecho, así la Constitución del 2008, establece como sistema de fuentes, como esencial la Constitución, pues, por su carácter normativo y jerárquico, es de primera aplicación y el resto del ordenamiento jurídico está subordinado a ella.
En la actualidad se reconoce al derecho internacional de los derechos humanos, como otra de las fuentes del derecho, así lo recoge el artículo 13.1 del COIP, la interpretación en materia penal se realizará en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la República de manera integral y a los instrumentos internacionales de derechos humanos. Continuando con las fuentes desde una óptica constitucional, está el pluralismo jurídico, es decir las decisiones de la autoridad indígena dentro de sus límites, lo que implica la subsistencia de la justicia ordinaria e indígena.
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Debemos advertir que las fuentes del derecho, deben ser aplicadas por el Juez o Jueza, bajo el principio oficial del iura novit curia, es decir el Juez o Jueza al conocer del derecho, conoce también de las fuentes.
4.4.2. La Doctrina
La doctrina como fuente del derecho, es una de las que interesan en este trabajo, diremos que para Lares, (2001) la define de la siguiente manera: "La Doctrina Jurídica está constituida por las exposiciones científicas, hecha por los jurisconsultos, la sistematización de las normas y la interpretación de las misma".
La doctrina, está constituida por la opinión de los jurista, en otras palabras, la llamada dogmática penal, ahora bien, el error de tipo, analizado desde el enfoque de los estudiosos del derecho, tenemos que de forma sobresaliente, y uno de los primigenios autores que describió conceptualmente el error de tipo desde la Teoría Finalista de la acción, es el profesor alemán Hans Welzel, luego, hubieron autores, que también refirieron doctrinariamente aquel concepto, como Maurach, Jeschech, Cerezo Mir, Mir Puig, Muñoz Conde, estos autores europeos, ahora en Sudamérica, concretamente en Argentina, Raúl Eugenio Zafaroni, Edgardo Alberto Donna, en Chile Bustos Ramírez, en Colombia, Agudelo Betancourt, y en nuestro país los insignes maestros Ernesto Albán Gómez, Jorge Zabala Baquerizo y Alfonso Zambrano Pasquel, por lo tanto me atrevo a decir, que es la teoría finalista, con el análisis que hacen del error de tipo, lo que le da relevancia e importancia del trabajo académico, dado que la doctrina lo hace desde hace cincuenta años, no obstante resulta lamentable que en la normativa penal vigente cuya inclinación dogmática es hacia la teoría finalista de la acción, no se haya considerado normativamente por parte del legislador el error de tipo.
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fortalecer una nueva cultura penal y cambiar la obsoleta norma penal, que tenía algunos años de vigencia, por no decir muchos.
Claro está, hay que tener cuidado con la invocación y aplicación de la doctrina internacional, al respecto Sosa, J. (1959) expresa que "(…) debe tenerse sumo cuidado en la utilización de la doctrina extranjera, de la cual frecuentemente se abusa en decisiones de nuestros tribunales, prescindiéndose del contexto legal que motiva tal doctrina." (pág. 287) De la misma manera, ha de evitarse, cuando se trata de legislar, que el código resultante no sea más que el reflejo de determinadas y discutibles posiciones doctrinarias. De lo anotado no hay duda de la influencia de la doctrina de la teoría finalista no solo en Europa, sino en los países del orbe.
4.4.3. La Jurisprudencia
Aclarado como se encuentra, el alcance del principio de legalidad, esto es que, en los tipos penales, debe aplicarse el sentido literal de la norma, no obstante, hay otros temas como la proporcionalidad, el desarrollo de derechos, la parte adjetiva del derecho penal, que deben ser resueltos desde la aplicación de las otras fuentes del derecho, sin embargo, el Juez o Jueza todavía, fallan de forma obediente a la ley, con frecuencia encontramos decisiones judiciales que solo refieren a una aplicación, en extremo legalista, sin considerar ni la jurisprudencia ni la doctrina para llenar los vacíos de la Ley. Esta costumbre está arraigada desde el estado social de derecho hasta la actualidad, si bien con rezagos mínimos. Debo mencionar que en aquel estado, el estado social derecho donde todo gira alrededor de la ley, “como acto supremo e irresistible” (Pinto, 2012), es decir el “Juez era la boca de la ley”, por lo tanto existía una primacía de la Ley frente a la Constitución, como también de la jurisprudencia, doctrina.
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Otro de los inconvenientes que tenemos al invocar la jurisprudencia, es que el Juez o Jueza se vincula inexorablemente con aquel fallo, suponiendo que decidir de otra manera es prevaricar, sin considerar que de acuerdo a la “doctrina probable (Diego, 2006)”, la jurisprudencia puede ser variable, por diferentes circunstancias, ya sea fundamentalmente por la progresión de los derechos, por el avance de la doctrina, por el cambio de criterios jurídicos sobre una institución jurídica, lo que ha provocado una excesiva rigidez en la aplicación de la jurisprudencia.
Ahora analicemos la capacidad de “legislar”, que tiene la Función Judicial, a través de la Corte Nacional de Justicia, esto lo obtenemos de las atribuciones establecidas en el artículo 185 de la Constitución y artículo 180 del Código Orgánico de la Función Judicial, siendo sus facultades entre otras:
a. Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales, fundamentado en los fallos de triple reiteración, las mismas que de acuerdo al artículo 185 de la norma constitucional constituyen jurisprudencia obligatoria.
b. Expedir resoluciones en caso de duda u oscuridad de las leyes, que serán generales y obligatorias, mientras no se disponga lo contrario por la ley.
Es decir, las decisiones que tomamos los jueces o juezas a diario, son la base para generar la jurisprudencia, así como nuestras consultas sobre la aplicación de la norma, permiten expedir resoluciones obligatorias, siendo por lo tanto una facultad similar a la del legislador.
No hay duda que la jurisprudencia del más alto tribunal de justicia de un país, ha tenido siempre gran importancia en cuanto a la interpretación de la ley, pues en la práctica fija su sentido y alcance. Gráficamente se ha dicho que la ley reina pero la jurisprudencia gobierna.
g) METODOLOGÍA
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Histórico – Lógico: Método necesario para identificar la importancia y los antecedentes históricos de las fuentes del derecho, entre ellas, la doctrina; así como los cambios existentes en la valoración del dolo, la culpa y la existencia del error de tipo vencible e invencible.
Inductivo – Deductivo: El método inductivo es aquel método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares. (Pérez y Merino 2008- 2012). Mediante el método deductivo se aplican los principios descubiertos a casos particulares, a partir de un enlace de juicios (Serrano, 2006, pág. 69).
La utilización de los dos métodos permite establecer las bases del caso planteado, brindando un amplio conocimento del mismo y la importancia en la defensa y la decisión judicial considerando la doctrina en relación al error del tipo.
Analítico – Sintético: El método analítico para el autor, es el análisis y la descomposición sobre el delito penal investigado para así descomponer el fenómeno social en sus partes para llegar a la separación con la ejecución del método analítico (Atienza, 2004, pág. 58) El método sintético es un proceso de razonamiento que tiende a reconstruir los hechos de un delito cometido así, un análisis profundo con elementos distinguidos para una compresión de la esencia del delito con todas sus particularidades (González, 1894, pág.28)
Método utilizado para descomponer el caso estudiado y los planteamientos que han permitido la decisión judicial, así como llegar a las conclusiones de la presente investigación.
Técnica de Investigación.- Estudio del Caso Práctico
Estudio Jurídico del caso:
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Con el análisis del siguiente caso, se pretende explicar la importancia del conocimiento y aplicación de la doctrina en lo que respecta al error de tipo, sobre la base de la pretensión y la prueba planteada por la defensa, sobre el error de tipo.
La teoría del caso:
Fiscalía, plantea: El día 30 de septiembre del año 2013 a las 12 de la noche en el dormitorio No. 202 de un hostal, fue encontrado por la policía, la persona procesada, con la víctima NN, persona de 13 años de edad, con quien había mantenido relaciones sexuales. Al examen médico ginecológico, la adolescente presenta perforación de la membrana himeneal, los fluidos corporales tomados de cavidad vaginal, dieron como resultado que le corresponde a la persona procesada.
Defensa, sostiene, que el acusado se hospedó en el hostal con la adolescente, quien era su novia, qué ella había huido de la casa, por abusos sexuales del padre, que en la noche fueron visitados por familiares y amigos. El acusado no conocía de la edad de la víctima, que ella le dijo que tenía 16 años, desconocía que estaba con una persona menor de edad, no existió un actuar doloso por parte del acusado.
Las pruebas
Las pruebas periciales, demostraron:
a. Que al examen ginecológico la adolescente presentaba, membrana himeneal perforada y heritema en la vulva;
b. Que la muestra biológica tomada de cavidad vaginal, era, espermatozoides, que le corresponden a la persona procesada.
29 La prueba, sobre el “error de tipo”
a. Testimonio anticipado de la víctima, quien dijo, que el acusado era su novio y que mantuvo relaciones sexuales con él. Como lo anota el Tribunal, en delitos sexuales, el consentimiento de la víctima menor de edad es irrelevante, discusión que se encuentra superada por la protección que hace el legislador a la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes. El Tribunal al respecto se pronunció de la siguiente forma: “ (…)encontramos un concepto amplio de protección en el inciso primero del artículo 68 del Código de la Niñez y Adolescencia que refiere que “….todo contacto físico, sugerencia de naturaleza sexual, a los que se somete un niño, niña o adolescente, aun con su aparente consentimiento, mediante seducción, chantaje, intimidación, engaños, amenazas, o cualquier otro medio”, de igual forma el Código Penal al respecto en el artículo 528.17 dice que en los delitos sexuales el consentimiento dado por la víctima menor de 18 años es irrelvante“
b. Detengámonos en la edad de la víctima, edad, que fue demostrada por Fiscalía, con el documento de identidad, a la fecha de la agresión sexual tenía menos de 14 años de edad, presupuesto normativo, que es exigencia del tipo penal, en el caso de agresión sexual con persona menor de 14 años de edad. A la fecha de la agresión sexual, la víctima tenía, trece años, cuatro meses de edad.
30 El actuar del Juez
El Juez o Jueza tiene la obligación jurídica de dar una respuesta, desde la dogmática penal, al analizar la tipicidad, esto es los elementos objetivos y subjetivo del tipo penal, no obstante, y como lo veremos en la casuística planteada, no implica que, frente a la alegación y prueba de la defensa, aquella deba tener como respuesta la exclusión del dolo. La Corte Constitucional, en la sentencia No. 092-13-SEPCC, dentro del caso No. 538-11-EP, estableció los elementos que deben contener las sentencias para que las mismas se encuentren debidamente motivadas, en el siguiente sentido "[...] la exposición por parte de la autoridad judicial con respecto a la decisión adoptada debe hacérsela de forma: i. Razonable, es decir sea fundada en los principios constitucionales; ii. Lógica, lo cual implica una coherencia entre las premisas y la conclusión y, iii. Comprensible, es decir que el fallo goce de claridad en el lenguaje".
Por lo tanto, si, dentro del juicio penal, se demuestra con los medios de prueba, la ausencia del dolo en la conducta del sujeto activo del delito, o vale decir la institución jurídica tantas veces mencionada, el error de tipo, el o la juzgadora deberá justificar en su motivación amparada en una de las fuentes del derecho, como la doctrina, para aplicar el error de tipo, que en caso de ser invencible, excluye la responsabilidad, y la consecuencia jurídica es no poder llegar a la reprochabilidad.
Es decir, ante la dificultad que genera la interpretación del dolo en cuanto a la restricción del desarrollo del error de tipo, no cabe duda que se vulnera el derecho a la defensa. Y precisamente ocurre aquello, cuando el Juez no tiene otra forma de interpretar el dolo, o, solo se limita al frío concepto “intención de causar daño” alejado de otras circunstancias que la doctrina dominante se ha pronunciado desde hace cincuenta años por medio del error de tipo, lo que implica e insisto, es que una acción dolosa es “conocer los elementos objetivos del tipo penal”.
Los Elementos Objetivos del tipo penal. - Recordemos que los elementos objetivos del tipo penal son:
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relación con los adultos, la ley protege a quienes por su edad, carecen todavía de capacidad para tomar decisiones sobre su vida sexual derecho de libertad, reconocido y garantizado en el literal a) del numeral 3 del artículo 66 de la Constitución de la República, como así lo señala el Dr. Albán, (2008) al sostener: “Es evidente que la ley quiere proteger a quienes, por su edad, carecen todavía de la capacidad y del conocimiento suficientes para tomar decisiones en una materia tan delicada como la sexual; tomando en cuenta además que el acto del cual son víctimas tendrá efectos seriamente negativos para una adecuada formación personal….” (pág. 370)
Sujeto activo: plenamente identificado, persona mayor de edad, que es oriundo del mismo lugar de la víctima y la conocía desde hace muchos años.
Sujeto pasivo: plenamente identificado, persona menor de 14 años. En el caso en estudio, es la edad de la víctima, que plantó la defensa, que el procesado no la conocía, por eso se debía excluir el dolo, sin embargo y como lo analizamos, el acusado y la víctima son del mismo lugar, se conocen de muchos años, entonces el sujeto activo, sin duda alguna conocía la edad de la víctima, por lo tanto no estamos frente a un error de tipo.
Respuestas de los Jueces del Tribunal, sobre el error de tipo.
Del análisis de la sentencia, encontramos que los Jueces del Tribunal, que emitieron la sentencia, de conformidad con el artículo 27 del Código Orgánico de la Función Judicial, que establece el “principio de verdad procesal”, aquel que impone la obligación de las juezas y jueces, de resolver únicamente atendiendo a los elementos aportados por las partes, en efecto uno de los elementos fácticos y de prueba aportados por la defensa, fue sobre el error de tipo, no encontramos en el fallo, respuestas como las que hemos insistido a lo largo de este trabajo, sobre el error de tipo [que no está desarrollado en la Ley], [que el legislador no la consideró por lo tanto no puedo aplicarla], [debo hacer lo que la ley me
ordena], [debo estar a lo estricto de la Ley]. Lo que dijo el Tribunal sobre el error de tipo
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“Al respecto sobre el ERROR DE TIPO en la doctrina o errores de hechos esenciales para nosotros, para su análisis debemos ubicarnos en el segundo elemento de la TEORIA DEL DELITO, en la TIPICIDAD que refiere a la relevancia de la conducta del individuo o dicho de otra manera la subsunción de la conducta en un tipo penal. Los componentes de la tipicidad se integran por elementos objetivos del tipo penal (bien jurídico protegido, sujetos activo y pasivo, acción incriminada, resultado, relación de causalidad entre la acción y el resultado) y el elemento subjetivo del tipo penal se compone siempre del dolo (Maurach Reinhart, Zipf Heinz; Derecho Penal, Parte General Tomo I), el error de tipo según la doctrina no es otra cosa que el desconocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, en el caso en estudio la defensa mantiene que su defendido desconocía de la edad del sujeto pasivo, pero de los testimonios anotados en líneas anteriores en el contra interrogatorio la fiscalía obtuvo de ellos, que tanto el acusado como la ofendida son del sector de Tipo loma, que tenían una relación de novios, lo último así lo confirmó el propio acusado, por lo que de forma lógica y natural se infiere por parte de los juzgadores que el acusado tenía un conocimiento actual de la minoría de edad de ofendida lo cual fue probado en audiencia con el documento de identificación, además que del testimonio presentado por la defensa la ciudadana Yolanda Magdalena Heras Heras refirió que la ofendida le dijo que tenía 17 años y ella respondió: como si es una niña (sic) y al interrogatorio de la defensa dijo ha de tener como unos 14 años. El actuar doloso debemos entender no solo como el designio de causar daño como lo conceptualiza nuestra legislación – Art. 14 del Código Penal- sino como el conocimiento de todos los elementos del tipo y la voluntad de realizarlos, en efecto en el caso sometido a nuestra consideración, el sujeto activo del delito, conocía al sujeto pasivo (oriundos del mismos lugar), sabía de su minoría de edad, conocía del resultado de su acción delictiva, con lo cual queda probado su actuar doloso (sic)“
Al analizar la respuesta del Tribunal, tenemos como respuesta, es de acuerdo al artículo 28
del Código Orgánico de la Función Judicial, desde la dogmática penal, tomando como
punto de partida, la teoría del delito, que es lo que recomendamos, utilizar la doctrina y la
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No escapa a la inferencia lógica del Tribunal, que la persona procesada y la víctima son del
mismo lugar, y por lo tanto el procesado conocía de la edad de la víctima, por lo tanto,
falto al Tribunal decir, que no estamos ni frente a error de tipo vencible ni invencible, ese
conocer con anterioridad a la víctima, excluye cualquier de los tipos de error.
h) PROPUESTA
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO DEL ERROR DE TIPO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA DEFENSA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA, PARA GARANTIZAR EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
ANTECEDENTES
El caso elegido para el desarrollo de la presente investigación, sirve como base para realizar el análisis jurídico del error de tipo, aplicado desde la doctrina en relación al derecho a la defensa del procesado como una garantía constitucional, para lo cual se expondrán criterios desde el marco constitucional y supranacional para luego realizar un análisis de la afectación que puede darse al no considerarse la doctrina cuando existe error de tipo, tanto en las decisiones judiciales como en la defensa técnica del procesado.
Para una mejor comprensión del tema se realiza un recorrido por cada una de las posiciones normativas en relación a la defensa y luego enfocarse en el error de tipo para luego descomponer la sentencia y analizar la aplicación de la doctrina en lo que se refiere al error de tipo frente a la defensa.
