UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE: MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Tema: La Migración en territorio Ecuatoriano, violaciones al Derecho de Igualdad
Autor: Ab. Esp. Fabricio Arteaga Zambrano
Tutores: Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg. Dr. Marcelo Robayo Campaña
CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES
Índice General
Portada Páginas
Certificación de los tutores Declaración de autoría Dedicatoria
Agradecimiento Índice General Resumen Ejecutivo Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1.- Derechos Fundamentales 18
1.1.1.- Declaración Universal de los Derechos Humanos 22
1.1.2.- Derecho de Migración 25
1.1.3.- La Constitución de la República y el Derecho de Migración 30
1.2.- La Igualdad 32
1.2.1.- Definición 32
1.2.2.- Naturaleza Jurídica 34
1.2.3.- La Igualdad como Derecho Fundamental 36
1.3.- La Migración 39
1.3.1.- Definición 39
1.3.2.- La Migración y la Reserva de Ley 41
1.3.3.- Los Migrantes en territorio Nacional, Requisitos de admisibilidad 43 1.3.4.-Plan Nacional de Desarrollo Humano para los migrantes 43 1.3.5.- Causas y consecuencias de la migración 45
1.3.6.- La migración en Ecuador 47
1.3.7.- Las Prórrogas Discriminatorias y la violación al Derecho 53 de Igualdad
1.4.- Derecho Comparado 53
1.4.1.- Ecuador 53
1.4.3.- Conclusiones parciales del capítulo 63
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 64
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 64
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 69
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 71
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Resultados de las encuestas
3.2.- Desarrollo de la Propuesta 81
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 83
Conclusiones generales 84
Recomendaciones 85
RESUMEN EJECUTIVO
El Estado Ecuatoriano debe desarrollar políticas públicas y administrativas sin discriminación alguna, sin que afecten a los migrante en actos administrativos, se les debe buscar una solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.
El inmigrante se encuentra en total vulnerabilidad por el hecho de serlo es de particular gravedad cuando no cuenta, en el país de acogida, con la autorización para trabajar y/o residir legalmente en el territorio. Esto es así al menos en dos sentidos. De un lado, durante su estancia irregular está particularmente expuesto a la discriminación y la vulneración de sus derechos fundamentales. De otro, no está, al menos en principio, protegido frente a la expulsión.
Para el CIDH la situación administrativa en la que se encuentra el individuo no modifica la obligación del Estado de garantizarle el disfrute de un determinado número de derechos fundamentales. Tal y como ha recordado, en este sentido, la CIDH "la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral".
SUMMARY EXECUTIVE
The Ecuadorian State must develop public and administrative policies without any discrimination, without affecting the migrant in the administrative acts, it should seek a solution of international problems of an economic, social, cultural or humanitarian character, and in promoting and encouraging respect for human rights and fundamental freedoms for all, without distinction on grounds of racesex, language or religion". The immigrant is in total vulnerability by being it is of particular gravity when there, in the host country, with the authorization to work or reside legally in the territory. This is true at least in two ways. On one hand, during their irregular stay is particularly exposed to discrimination and the violation of their fundamental rights. For another, it is not, at least in principle, protected against expulsion.
For the Commission the administrative situation in which the individual is does not alter the obligation of the State to ensure the enjoyment of a number of fundamental rights. As he recalled, in this regard, the IACHR "the immigration status of a person cannot constitute, in any way, a justification to deprive it of the enjoyment and exercise of their human rights, including those of labor".
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INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación
La presente investigación es necesaria e importante porque existen resoluciones administrativas de las correspondientes autoridades o funcionarios relacionados en la situación migratoria de los extranjeros, que violan disposiciones de la Ley de Migración y Extranjería y atenta contra el Derecho de Igualdad.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sus observaciones escritas y orales, la Comisión expresó que:
El principio de no discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos consagra la igualdad entre las personas e impone a los Estados ciertas prohibiciones. Las distinciones basadas en el género, la raza, la religión, el origen nacional, se encuentran específicamente prohibidas en lo que se refiere al goce y ejercicio de los derechos sustantivos consagrados en los instrumentos internacionales. Con respecto a estas categorías, cualquier distinción que hagan los Estados en la aplicación de beneficios o privilegios debe estar cuidadosamente justificada en virtud de un interés legítimo del Estado y de la sociedad, “que además no pueda satisfacerse por medios no discriminatorios”.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no sólo prohíbe políticas y prácticas deliberadamente discriminatorias, sino también aquellas cuyo impacto sea discriminatorio contra ciertas categorías de personas, aunque no se pueda probar la intención discriminatoria.
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Los Estados pueden establecer distinciones en el goce de ciertos beneficios entre sus ciudadanos, los extranjeros con estatus regular y los extranjeros en situación irregular. Sin embargo, en virtud del desarrollo progresivo de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para ello se requiere de un examen detallado de los siguientes factores:
1) Contenido y alcance de la norma que discrimina entre categorías de personas;
2) Consecuencias que tendrá ese trato discriminatorio en las personas desfavorecidas por la política o prácticas estatales;
3) Posibles justificaciones de ese tratamiento diferenciado, especialmente su relación con un interés legítimo del Estado;
4) Relación racional entre el interés legítimo y la práctica o políticas discriminatorias; y
5) Existencia o inexistencia de medios o métodos menos perjudiciales para las personas que permitan obtener los mismos fines legítimos.
Existe consenso en la comunidad internacional en considerar que la prohibición de la discriminación racial y de las prácticas directamente asociadas con ella constituye una obligación erga omnes. El carácter de jus cogens del principio de no discriminación implica que, por su carácter perentorio, estas reglas fundamentales deben ser observadas por todos los Estados, hayan o no ratificado las convenciones que lo contienen, ya que constituye un principio ineluctable del derecho internacional consuetudinario. “Si bien, fuera de la prohibición de la discriminación racial, no ha existido hasta ahora el consenso de la comunidad internacional, para considerar la prohibición de la discriminación basada en otros motivos, ello no menoscaba la importancia fundamental y básica que las mismas revisten en todo el ordenamiento jurídico internacional”.
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Convención Americana debe ser mencionado por su particular relevancia para la presente solicitud de opinión consultiva. La igualdad es un elemento esencial del debido proceso.
Cualquier distinción basada en alguno de los supuestos señalados en el artículo 1 de la Convención Americana conlleva “una fuerte presunción de incompatibilidad con el tratado”.
Los derechos humanos básicos deben ser respetados sin distinción alguna. Las diferencias que se establezcan en relación con el respeto y la garantía de los derechos fundamentales básicos deben ser de aplicación restrictiva y respetar las condiciones señaladas en la Convención Americana. Algunos instrumentos internacionales prevén explícitamente ciertas distinciones.
A veces el principio de igualdad exige que los Estados adopten disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por los tratados.
Los Estados americanos tienen la obligación de garantizar la protección básica de los derechos humanos, prevista en los tratados de derechos humanos, a todas las personas bajo su autoridad, y aquélla no depende para su aplicación de factores tales como la ciudadanía, nacionalidad ni ningún otro factor de la persona, incluida su condición de inmigración”.
Los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos son susceptibles de una reglamentación razonable y el ejercicio de algunos puede ser objeto de restricciones legítimas. El establecimiento de tales restricciones debe respetar los correspondientes límites formales y sustantivos, es decir, realizarse por medio de una ley y satisfacer un interés público imperativo. No se pueden imponer limitaciones por propósitos discriminatorios ni se pueden aplicar aquéllas de manera discriminatoria. Asimismo, “toda limitación permisible a los derechos jamás puede implicar la negación total del derecho”.
4 siguientes criterios:
1) ciertos derechos no son derogables;
2) hay derechos que se reservan exclusivamente a los ciudadanos;
3) hay derechos que están condicionados al estatus de migrante documentado, como los relativos a la libertad de movimiento y de permanencia; y
4) ciertos derechos pueden restringirse siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) la restricción debe estar prevista por ley;
b) la restricción debe responder a un interés legítimo del Estado, manifestado explícitamente;
c) la restricción debe estar “racionalmente relacionada con el objetivo legítimo”; y
d) no deben existir “otros medios de conseguir esos fines que sean menos onerosos para los afectados”.
El Estado tiene la carga de probar que es “permisible” restringir o excluir la aplicación de alguna disposición del instrumento internacional a una clase determinada de personas, como los extranjeros. La “condición migratoria jamás puede servir para excluir a las personas de las protecciones básicas que les otorga el derecho internacional de los derechos humanos.”
Además, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que los derechos laborales se encuentran protegidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos y, al respecto, se refirió a la Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y a la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
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de derechos laborales fundamentales que se derivan del derecho al trabajo y constituyen un núcleo fundamental del mismo”.
Por último, la Comisión Interamericana de derechos Humanos solicitó a la Corte que realice una sistematización de los derechos vinculados al trabajo “que los ubique en una jerarquía según la cual algunos de estos derechos laborales son considerados fundamentales”, y que por lo tanto “integrarían el elenco de aquellos para los cuales no se admite discriminación, ni siquiera por status migratorio”. ( http://www.cidh.org/migrantes/)
Clínicas Jurídicas del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito En su escrito de 27 de noviembre de 2002, indicó que:
Los trabajadores migrantes indocumentados no deben carecer de protección frente al Estado; la calidad migratoria no les priva de su condición de personas. La infracción de normas domésticas no puede ser considerada como fundamento para privar a la persona de la protección de los derechos humanos, es decir, no exime a los Estados de cumplir con las obligaciones impuestas por el derecho internacional. “Sostener la tesis contraria sería crear un método indirecto por el cual se discrimina a los trabajadores migrantes indocumentados negándoles hasta cierto punto la personalidad jurídica y creando una desigualdad jurídica entre las personas”.
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Actualmente, los migrantes se enfrentan con legislaciones y prácticas laborales discriminatorias por parte de los Estados y, lo que es peor, sufren la constante negación de instancias gubernamentales y de garantías del debido proceso. “La situación es grave para los migrantes que se encuentran documentados, pero es aún más grave para aquellos que no han podido legalizar su situación jurídica en el país en el que viven”.
La Organización de las Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) han elaborado normas que sirven al propósito de prevenir la desprotección jurídica de los migrantes. Por ejemplo, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, al referirse a los trabajadores migrantes, no establece diferencia alguna con base en su estatus jurídico, “es decir, les reconoce a los migrantes todos los derechos humanos, civiles, políticos, sociales, culturales o relativos al trabajo, más allá de que sean o no documentados”. Además, como esfuerzo previo para mejorar la situación de los derechos humanos de los migrantes, el Convenio No. 143 sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias) de 1975, contiene importantes disposiciones al respecto.
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha emitido dos recomendaciones relevantes. Sin embargo, la Recomendación No. 86 sobre los Trabajadores Migrantes (revisada en 1949) “es en sí discriminatoria, en tanto sólo se aplica para los trabajadores que sean admitidos como trabajador migrante. Al parecer no se aplicaría a los indocumentados”. En 1975 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) emitió la Recomendación No. 151 sobre los Trabajadores Migrantes, la cual también rige solamente para los migrantes documentados. “Es decir, aunque se manifiesta una preocupación por los trabajadores migrantes, se les reconoce derechos únicamente por su status legal, mas no por su condición de ser humano”.
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La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares se refiere al trabajador migratorio sin diferenciar entre el documentado y el indocumentado.
Los Estados no pueden dar un trato diferenciado a los migrantes que se encuentren en su territorio, independientemente del estatus migratorio de éstos. “La Corte debería responder a la primera pregunta afirmando que, de acuerdo con las normas internacionales vigentes, no es posible establecer un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migratorios indocumentados”.
Los Estados no pueden establecer discriminaciones en razón de que la estancia de una persona no se encuentre regularizada, y tampoco pueden omitir las garantías necesarias para la protección de los derechos fundamentales de carácter universal. “Es inaceptable que cualquier Estado no garantice y proteja los derechos humanos de cualquier persona que se encuentre dentro de su territorio”.
La calidad de persona no se adquiere en el momento en que se le admite legalmente en cierto territorio, sino es una calidad intrínseca al ser humano. Más aún, los referidos artículos contienen una lista ejemplificativa de las razones por las cuales no se puede discriminar a una persona y concluyen con frases tales como “ni otra alguna” o “cualquier otra condición”. Los derechos y libertades proclamados en los instrumentos internacionales “pertenecen a todos, por el hecho de ser personas, y no por el reconocimiento que un Estado les otorgue en cuanto a su condición migratoria”. “No hay criterio de distinción que sea permitido por la normativa internacional para menoscabar o restringir los derechos humanos”.
El Estado no puede negar a ninguna persona los derechos laborales consagrados en muchas normas internacionales. La privación de uno o más derechos laborales, con fundamento en la condición indocumentada de un trabajador migrante, es absolutamente incompatible con los deberes de los Estados americanos de garantizar la no discriminación y la protección igualitaria y efectiva de la ley que le imponen las citadas disposiciones.
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el artículo 29 de la Convención Americana, “no se puede alegar el derecho de cada Estado a aceptar o no dentro de su territorio a determinado individuo, para limitar el derecho a la igualdad ante la ley ni ninguno de los derechos establecidos en dicho instrumento”.
“Ni tratándose del orden público, que es el fin último de cualquier Estado, es aceptable restringir el goce y ejercicio de un derecho humano, invocando objetivos de política interna”.
Los derechos humanos no pueden estar subordinados a leyes internas, sean éstas de política migratoria o de cualquier otro carácter. El derecho a la no discriminación no puede estar condicionado al cumplimiento de objetivos de política migratoria, aunque tales objetivos se encuentren contemplados en leyes internas. “En virtud de las obligaciones internacionales, las leyes que restringen el igual goce de los derechos humanos por toda persona son inadmisibles y el Estado está en obligación de suprimirlas”. Además, por tener el carácter de erga omnes “estas obligaciones” pueden ser aplicables a terceros que no sean parte de la Convención que las reconoce.
Más allá de las obligaciones convencionales relativas a la prohibición de discriminación, todos los Estados tienen la obligación erga omnes, es decir, ante la comunidad internacional, de impedir cualquier forma de discriminación, inclusive la derivada de su política migratoria. La prohibición de la discriminación “es un valor esencial para la comunidad internacional, por ello ninguna política interna podría estar dirigida a la tolerancia o permisión de la discriminación en cualquier forma que afecte el goce y ejercicio de los derechos humanos”.
“La Corte debe resolver la pregunta señalando que es inaceptable cualquier subordinación del goce y ejercicio de los Derechos Humanos, a la existencia de políticas migratorias y a la consecución de los fines establecidos para dichas políticas”.
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“Al igual que las obligaciones erga omnes, el ius cogens incorpora valores fundamentales para la comunidad internacional, valores tan importantes que se imponen por encima del consentimiento de los Estados que en el Derecho Internacional condiciona la validez de las normas”.
Hay poca discusión sobre la existencia de estas normas imperativas dentro del derecho internacional. Al respecto, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados no delimita el contenido del jus cogens, es decir, no determina cuáles son esas normas imperativas, sino solamente cita algunos ejemplos. En el artículo 53 de la referida Convención se establecen cuatro requisitos para determinar si una norma tiene el carácter de jus cogens, a saber: estatus de norma de derecho internacional general, aceptación por la comunidad internacional, inmunidad de derogación, y modificable únicamente por una norma del mismo estatus.
“Cabe preguntarse entonces si ofendería la conciencia de la humanidad y moralidad pública el que un Estado [rechace] el principio de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley. La respuesta es, a todas luces, afirmativa”.
“Es imperativo que la Corte analice si el principio de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley cumplen con los 4 requisitos de una norma de ius cogens”.
Si la Corte aceptare que tanto el principio de no discriminación como el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley son normas de jus cogens, se derivarían varios efectos jurídicos. Sobre el particular, la Corte Europea de Derechos Humanos ha indicado que tales efectos comprenderían: el reconocimiento de que la norma es jerárquicamente superior con respecto a cualquier norma de derecho internacional, exceptuando otras normas de jus cogens; en caso de conflicto, tendría la primacía la norma de jus cogens frente a cualquier otra norma de derecho internacional, y sería nula o carecería de efectos legales la disposición que sea contraria a la norma imperativa.
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OEA. De conformidad con las referidas normas, los Estados partes asumen el compromiso, tanto individual como colectivamente, de “prevenir, proteger y sancionar” cualquier violación de los derechos humanos. El espíritu del artículo 17 de la Carta de la OEA es crear principios vinculantes para los Estados, aunque éstos no hubieren reconocido la competencia de la Corte, de manera que respeten los derechos fundamentales del ser humano. La mencionada Carta proclama el goce de los derechos humanos sin distinción alguna. Tanto los Estados partes como los órganos de la OEA tienen el deber de impedir cualquier violación a los derechos humanos y permitir el goce efectivo de los mismos de manera plena y absoluta.
“Si la Corte decidiere que el principio de no discriminación es una regla de jus cogens entonces podemos entender también que estas normas son vinculantes para los Estados sin importar siquiera la ratificación de los convenios internacionales; ya que los principios de jus cogens crean obligaciones erga omnes”. Si tal principio fuera considerado como una norma de jus cogens formaría parte de los derechos fundamentales del ser humano y de la moral universal.
La Corte debería responder esta pregunta afirmando que el principio de no discriminación es una norma internacional imperativa “y por lo tanto las normas de los Arts. 3(1) y 17 de la Carta de la OEA deben ser interpretadas bajo la misma óptica”.
Planteamiento del problema
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Del total de quejas que recibe la Comisión Nacional de Derechos Humanos se han atendido algunas en las que el agraviado ha tenido la calidad de migrante, recordemos no necesariamente trabajador migrante, y se han generado hechos presuntamente violatorios de derechos humanos.
La frecuencia en este tipo de violaciones es grande, es imposible hacer una precisión, toda vez que por la misma vulnerabilidad de los trabajadores inmigrantes, las violaciones que llegan a sufrir no siempre son denunciadas o si lo hacen, hay ocasiones en que se interrumpe el seguimiento de procedimientos sean de carácter administrativo, civil o penal, debido a la estancia temporal de estas personas en un determinado lugar, lo que trae como consecuencia que después no puedan ser localizadas.
Uno de los aspectos trascendentales en cuanto a la violación de derechos humanos de los trabajadores migrantes es la denuncia. Los casos reportados por las instancias gubernamentales no siempre comprenden el número total de éstos; no obstante, nos permiten apreciar y determinar los puntos combatibles, para que de acuerdo a la competencia de la Comisión Nacional de Derechos Humanos se busquen y establezcan mecanismos de promoción, difusión, protección y propuestas al Gobierno ecuatoriano, que visualicen y obtengan precautelar los derechos humanos de los migrantes en nuestro territorio.
En el caso de una violación de los derechos humanos, la persona que la denuncie en ningún momento queda desprotegida, debido a que la denuncia podrá ser presentada por cualquier persona, no necesariamente el afectado; por cualquier medio, inclusive por teléfono; y durante las 24 horas del día, los 365 días del año. Además, en caso de ser urgente, se le dará una atención inmediata.
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del Reglamento de la Comisión Nacional. ( http://www.cidh.org/migrantes/)
La situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el inmigrante por el hecho de serlo es de particular gravedad cuando no cuenta, en el país de acogida, con la autorización para trabajar y/o residir legalmente en el territorio. Esto es así al menos en dos sentidos. De un lado, durante su estancia irregular está particularmente expuesto a la discriminación y la vulneración de sus derechos fundamentales. De otro, no está, al menos en principio, protegido frente a la expulsión.
Sin embargo, para el CIDH la situación administrativa en la que se encuentra el individuo no modifica la obligación del Estado de garantizarle el disfrute de un determinado número de derechos fundamentales. Tal y como ha recordado, en este sentido, la CIDH "la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral".
El Estado debe, en consecuencia, adoptar todas las medidas, legislativas y de otro tipo, que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que en este punto le impone el DIDH. Y nos referimos a medidas de naturaleza positiva, dirigidas a remover los obstáculos que, de hecho, impiden al inmigrante en situación administrativa irregular el pleno disfrute de sus derechos garantizando el Derecho de Igualdad.
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La inmigración forma parte de nuestra realidad social y laboral. Uno de los retos principales a los que tiene y va a tener que enfrentarse la sociedad en los próximos años, es la convivencia con personas procedentes de otros países y su incorporación al mercado laboral. Y todo ello viene del cambio producido en los últimos años en Europa donde los flujos migratorios han experimentado un cambio considerable.
La inmigración es un fenómeno relativamente nuevo. La sociedad comienza a entretejerse con personas que, independientemente de que hayan nacido aquí, tienen una cultura e identidad diferente. La respuesta a esta nueva situación ni es única ni del todo explícita, pero son cada vez más los indicios que vienen a reflejar actitudes de rechazo hacia la población inmigrante, en particular en el ámbito laboral. Cada vez con mayor frecuencia, en nuestros centros de trabajo conviven personal autóctono y personal de distinta procedencia, rompiendo con el concepto clásico de plantilla cultural homogénea. En consecuencia, inmigración y empresa son dos caras de la misma moneda. Quienes trabajamos en la mediación laboral entre empresas y personal inmigrante hemos tenido la oportunidad de detectar prácticas discriminatorias y de explotación laboral. Conocer los instrumentos o mecanismos de protección contra la discriminación laboral a las personas inmigrantes en el ámbito internacional y en el ordenamiento jurídico interno es el objeto de la primera parte del artículo para continuar con la normativa existente desde la perspectiva de la discriminación laboral.
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El principio de igualdad no es un principio de carácter absoluto, sino que se trata de un principio relativo. Permite adoptar tratamientos jurídicos diferentes, cuando éstos sean objetivos y no discriminatorios, es decir, el mandato constitucional de igualdad admite la existencia de desigualdades normativas, siempre y cuando tengan justificación.
Formulación del Problema
Las Resoluciones Administrativas de las correspondientes autoridades o funcionarios relacionados en la situación migratoria de los extranjeros, violan las disposiciones de la Ley de Migración y Extranjería y atenta contra el Derecho de Igualdad.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: Derecho Civil
Campo de acción: Ley de Migración y Extranjería
Identificación de la línea de investigación
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “Retos y Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”.
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley de Migración y Extranjería que prohíba a las autoridades y funcionarios conceder prórrogas discriminatorias, para garantizar el Derecho de Igualdad.
Objetivos específicos
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2.- Determinar la incidencia de la Ley Migración y Extranjería que prohíba a las autoridades y funcionarios conceder prórrogas discriminatorias.
3.- Establecer los componentes para la elaboración del anteproyecto a la Ley de Migración y Extranjería prohíba a las autoridades y funcionarios conceder prórrogas discriminatorias que garantice el Derecho de Igualdad.
Idea a defender
Mediante un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley de Migración y Extranjería que prohíba a las autoridades y funcionarios conceder prórrogas discriminatorias se garantizará el Derecho de Igualdad.
Variables de la investigación
Variable independiente
Anteproyecto de ley reformatoria a la Ley de Migración y Extranjería que prohíba a las autoridades y funcionarios conceder prórrogas discriminatorias.
Variable dependiente
Garantizar el Derecho de Igualdad.
Justificación:
El derecho a la igualdad y a la no discriminación se enmarca en nuestra Constitución y en Tratados internacionales que garantizan los mencionados principios.
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donde los flujos migratorios han experimentado un cambio considerable.
El presente proyecto es de actual beneficio para el Estado, la sociedad y la migración donde los trámites administrativos no atenten las disposiciones administrativas de la Ley de Migración y Extranjería.
Metodología a emplear
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.
Estructura de la tesis:
Capítulo I: Desarrollamos los temas acordes al tema de investigación donde podemos determinar la discriminación de parte de las autoridades administrativas de migración, a través de conceptos y definiciones doctrinarias de los Derechos Fundamentales, La igualdad, La Migración, y el Derecho de Igualdad, con el objetivo de llegar a la propuesta y conclusiones parciales del capítulo.
17 conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo III: Desarrollamos el Resultado de la Investigación a través de la encuesta y entrevista donde se observa claramente que la reforma planteada garantizará el derecho a la igualdad y a la no discriminación de los migrantes donde prevalecen sus derechos humanos enmarcados en la Constitución y Tratados Internacionales, obteniendo las conclusiones parciales del capítulo.
Aporte Teórico
En el presente trabajo de tesis hacemos el aporte teórico de gran significación cuando al analizar la propuesta administrativa en la aplicación de la Ley de Migración y Extranjería se viola impunemente el principio constitucional de igualdad, todo debido a la discriminalidad de las autoridades que manejan con capricho la victimación de los extranjeros a nuestro país.
Este tema teórico pretende orientar verdaderas transformaciones en la aplicación de la Ley de Migración y Extranjería por parte de las autoridades de Migración y Extranjería.
Significación Práctica
Nuestra propuesta se acoge y transforma la Ley de Migración y Extranjería evitando la discriminación de los emigrantes por la discrecionalidad de las autoridades de la rama se habrá implantado en el país la práctica administrativa eficaz que a su vez proteja al Ecuador en el ámbito internacional.
Novedad Científica
18 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- Derechos Fundamentales
El término derechos fundamentales aparece en Francia hacia 1770, en el movimiento político y cultural que condujo a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; mientras que la Primera Constitución de los Estados Unidos de América que aparece en 1787, ya trata de los derechos civiles y políticos, que dan origen a los derechos de segunda y tercera generación; luego tenemos la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948.
Un derecho fundamental es una facultad o poder reconocido a una persona por ley suprema vigente que le permite realizar o no ciertos actos. Por ejemplo el derecho a la propiedad, le permite utilizar una cosa en su provecho. Gozan de un derecho fundamental las personas individuales o colectivas. Un derecho fundamental está protegido por medios jurisdiccionales respecto del Poder público del Estado y de las demás personas. (Machicado Jorge)
Se le llaman derechos fundamentales por corresponder a la persona respecto al Estado y sirven para poner límite material al imperium (derecho de castigo) del Estado. Los sujetos o titulares de estos derechos son los seres humanos y los sujetos del deber jurídico son los Estados y las organizaciones internacionales. Esto quiere decir, que la finalidad de estos derechos es impedir los abusos del poder por parte de los titulares de las funciones estatales.
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b) Derechos Políticos, son los que se refieren a la intervención del ciudadano en la vida pública y así tenemos: la libertad de expresión y de información, la libertad de asociación y reunión, el libre acceso a la justicia, el derecho al sufragio, el derecho a participar en el gobierno, el derecho a exigir del poder público que rinda cuentas de esa actividad, los derechos socioculturales, etc.
Hay que señalar que actualmente ya no existen las tres generaciones de derechos que reconocía la Constitución Política de 1998; esto es los derechos primera generación, que eran los derechos civiles y políticos; los de segunda generación, eran los derechos económicos, sociales y culturales; los de tercera generación eran los derechos colectivos, hoy en la Constitución de la República vigente, de acuerdo al Art. 11 numeral 6 “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
El Dr. Diego Gustavo Andrade Armas, señala que tienen las siguientes características: a) Inalienables; esto es no son transferibles a otro titular;
b) Irrenunciables; esto es la persona no puede renunciar a ellos; y, c) Universales, en el sentido que son poseídos por todos los hombres. d) interdependientes, o sea que se enlazan entre sí; y,
e) Igual jerarquía, conforme tengo manifestado en líneas anteriores; además son progresivos, o sea que pueden aumentarse y no disminuirse conforme lo dispone el número 8 del Art. 11 antes mencionado.
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pasado hacia el presente y del presente hacia el futuro, como bien lo expresa Miguel Carbonell y, de esta manera se asegura que en América Latina se consoliden sus sistemas políticos democráticos propios de los Estados Constitucionales y Democráticos de Derecho, que tienen como derrotero asegurar la fuerza normativa de las Constituciones manifestadas en los siguientes parámetros, según señala el jurista argentino Antonio Hernández, que son: (Antonio Hernández)
La consagración del derecho internacional de los derechos humanos: 1. La afirmación del derecho a la integración;
2. La consolidación de un proceso de descentralización del poder; 3. La afirmación del control de constitucionalidad; y,
4. Asegurar el funcionamiento de Estados eficaces.
Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra del Estado, pero también incorpora un orden de valores objetivo, que como decisión constitucional fundamental es válida para todas las esferas del derecho.
En el derecho civil se desarrolla indirectamente el contenido legal de los derechos fundamentales a través de las disposiciones de derecho privado y se incluye las disposiciones de carácter coercitivo, que son realizables de manera especial por los jueces mediante las cláusulas generales; de tal manera que el juez civil puede violar con sus sentencias derechos fundamentales, cuando desconoce los efectos de estos derechos en la materia civil; y las leyes generales para el estado democrático libre, deben ser interpretadas a la luz del especial significado del derecho fundamental de la libertad de opinión, pues la Constitución protege no solo la expresión de una opinión como tal, sino también, los efectos espirituales que se producen a través de la expresión de una opinión; y en este caso de la sentencia antes mencionada, contiene un llamado a un boicot, pero esto no viola necesariamente las buenas costumbres, pues puede estar justificada constitucionalmente mediante la libertad de opinión al ponderar todas las circunstancias del caso. (García Falconí José)
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La Constitución de la República del Ecuador vigente, en el Título Segundo trata sobre los derechos y entre ellos menciona los siguientes:
a) Los derechos del buen vivir, que comprenden los de: agua y alimentación, ambiente sano, comunicación e información, cultura y ciencia, educación, hábitat y vivienda, salud, trabajo y seguridad social. (Constitución de la República del Ecuador A. 1.-3., 2008)
b) Los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, que comprenden los de: adultas y adultos mayores, jóvenes, movilidad humana, mujeres embarazadas, niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad, personas con enfermedades catastróficas, personas privadas de la libertad y personas usuarias y consumidoras. (Constitución, 2008)
c) Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, que comprenden: los derechos de participación, los derechos de libertad, los derechos de la naturaleza, los derechos de protección y las responsabilidades, debiendo anotar que la Constitución de la República vigente reconoce que los Derechos de la Naturaleza o Pachamama se los contempla, porque en la Madre Naturaleza se reproduce y realiza la vida, por eso cuenta con derechos y hoy es sujeto y no objeto de los mismos. (Constitución, 2008)
La doctrina señala que fundamentales, son aquellos derechos, de los cuales es titular el hombre por el mero hecho de ser tal; de tal modo que estos derechos son inherentes al hombre, cualquiera que sea su raza, condición, sexo o religión; debiendo señalar que se designan con varios nombres dichos derechos como: Derechos Humanos, Derechos del Hombre, Derechos de la Persona Humana; estos son los derechos fundamentales como dice el Dr. Diego Gustavo Andrade Armas.
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En tal virtud, los derechos humanos, son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional, según lo señala el tratadista Antonio Enrique Pérez Luño. (Enrique, 2007)
1.1.1.- Declaración Universal de los Derechos Humanos
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) es un documento declarativo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París; en ésta se recogen en sus 30 artículos los derechos humanos considerados básicos, a partir de la carta de San Francisco de 1945.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, que proclama que todos los seres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en ella, sin distinción de ningún tipo, en particular de raza, color u origen nacional. Considerando que todos los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos deben garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en ese Pacto. Mientras que la Declaración constituye, generalmente, un documento orientativo, los Pactos son tratados internacionales que obligan a los Estados firmantes a cumplirlos.
Atendiendo con satisfacción las disposiciones sobre los derechos humanos de los migrantes que figuran en la Declaración y Programa de Acción de Durban, aprobados en septiembre de 2001 por la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia (A/CONF.189/12, cap. I) y expresando satisfacción por las importantes recomendaciones hechas para la elaboración de estrategias internacionales y nacionales para la protección de los migrantes y el diseño de políticas de migración que respeten plenamente los derechos humanos de los migrantes.
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Consciente del creciente número de migrantes que hay en todo el mundo y teniendo presente la situación de vulnerabilidad en que se suelen encontrar los migrantes, entre otras cosas, y las dificultades con que tropiezan a causa de las diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para el regreso a sus Estados de origen, sobre todo para los migrantes que no poseen documentos o que se encuentran en una situación irregular esta resolución aporta para que los derechos de los migrantes no se vulneren.
Es preocupante ver las manifestaciones de violencia, racismo, xenofobia y otras formas de discriminación y trato inhumano y degradante de que son objeto los migrantes, especialmente las mujeres y los niños, en diferentes partes del mundo. Otro de los puntos importantes es que las contribuciones positivas que con frecuencia aportan los migrantes, incluso al integrarse con el tiempo en la socieda2d que los acoge, y los esfuerzos que algunos países de acogida realizan para integrarlos, destacando la importancia de crear condiciones que promuevan una mayor armonía, tolerancia y respeto entre los migrantes y el resto de la sociedad en los países en que residen con miras a eliminar las manifestaciones de racismo y xenofobia contra este grupo humano.
Por el creciente interés de la comunidad internacional en la protección plena y efectiva de los derechos humanos de todos los migrantes, subrayo que es necesario seguir poniendo empeño en velar por que se respeten los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los migrantes, y garantizar el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de cada uno de ellos.
1. Condena enérgicamente las manifestaciones y actos de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia contra los migrantes y los estereotipos que se les suelen aplicar;
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3. Solicita a los Estados que promuevan y protejan eficazmente los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los migrantes, especialmente las mujeres y los niños independientemente de su condición migratoria, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los instrumentos internacionales en los que sean Partes, en particular los Pactos Internacionales de derechos humanos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, así como los demás instrumentos, normas y reglas de derechos humanos pertinentes;
4. Incita a los Estados que pongan en práctica íntegramente los compromisos y las recomendaciones relacionados con la promoción y protección de los derechos humanos de los migrantes que figuran en la Declaración y Programa de Acción de Durban;
5. Estimula también a todos los Estados a que consideren la posibilidad de examinar y, cuando proceda, revisar las políticas de inmigración con miras a eliminar todas las normas y prácticas discriminatorias contra los migrantes, y a que organicen cursos de capacitación especializados para administradores, fuerzas de policía y funcionarios encargados de las cuestiones de migración, y otros interesados, subrayando así la importancia de una acción eficaz para crear condiciones que promuevan una mayor armonía y tolerancia dentro de las sociedades;
6. Reitera categóricamente el deber de los Estados partes de velar por el pleno respeto y cumplimiento de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, particularmente en relación con el derecho que tienen los extranjeros, independientemente de su condición de inmigrantes, a comunicarse con un funcionario consular de su propio Estado en caso de ser detenidos y la obligación a cargo del Estado en cuyo territorio ocurre la detención de informar al nacional de otro país sobre ese derecho;
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8. Influye a los Estados que no lo hayan hecho todavía a que promulguen leyes nacionales y a que sigan adoptando medidas eficaces de lucha contra la trata y la introducción ilegal de migrantes a nivel internacional, en las que se tenga en cuenta, en particular, la trata y la introducción ilegal de personas que pongan en peligro la vida de los migrantes o entrañen diversos tipos de servidumbre o explotación, como la servidumbre por deudas, la esclavitud, la explotación sexual y los trabajos forzados, y a que refuercen la cooperación internacional en la lucha contra esa trata y esa introducción ilegal de personas;
9. Impulsa a los Estados a que protejan todos los derechos humanos de los niños migrantes, particularmente los no acompañados, y a que garanticen que el interés superior del niño sea la consideración principal, y subraya la importancia de reunirlos con sus padres, siempre que sea posible, además alienta a los órganos pertinentes de las Naciones Unidas a que, en el marco de sus mandatos respectivos, presten especial atención a la situación de los niños migrantes en todos los Estados y, de ser necesario, formulen recomendaciones para reforzar su protección;
10. Protege con satisfacción los programas de inmigración adoptados por algunos países que permiten su integración plena en los países de acogida, facilitan la reunificación familiar y promueven un ambiente de armonía y tolerancia, y alienta a los Estados a que consideren la posibilidad de adoptar este tipo de programas;
11. Anima a los Estados a que consideren la posibilidad de participar en diálogos internacionales y regionales sobre migración que incluyan a países de origen y destino, así como a países de tránsito, y los invita a que examinen posibles acuerdos bilaterales y regionales sobre trabajadores migratorios en el marco de las normas de derechos humanos aplicables y en la elaboración y ejecución de programas con los Estados de otras regiones para proteger los derechos de los migrantes;
1.1.2.- Derecho de Migración
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decirse que desde el punto de vista de la defensa y protección de los derechos de los migrantes existe suficiente legislación, en especial para quienes tienen un estatus migratorio regular y donde el inmigrante indocumentado no debe ser discriminado de sus derechos básicos fundamentales como son el trabajo, la educación y la salud.
Al contrario, deben darse amnistías migratorias para regularizar su estatus migratorio.
Es cierto que existen normativas que definen los derechos y deberes de los migrantes, pero ¿se podría asegurar que esto se cumple?, que las normativas internas en cada país de destino se guían en esta materia por la normativa internacional de la cual los países que se han adherido y/o ratificado han sido garantes al firmarse los tratados y convenios internacionales. Los países deben impulsar una serie de acciones que:
“deben tomar en cuenta el carácter estructural de este fenómeno migratorio, tomar en cuenta las tendencias internacionales en el campo laboral, así como el carácter binacional del fenómeno para poder avanzar en una solución”, a lo cual debe sumarse el contexto político, social, cultural y psicológico de los países expulsores y receptores, así como de sus protagonistas. (Manuel.)
El análisis del fenómeno migratorio y la coordinación de esfuerzos para alcanzar un tratamiento integral de esta temática deben enmarcase dentro de los postulados de los distintos tratados relativos a los derechos humanos de la población migrante. Es importante también tomar como referencia la Declaración de las Américas, la Conferencia Regional en Santiago de Chile en diciembre del 2002, así como la Conferencia Mundial contra el racismo, discriminación racial, la xenofobia y formas conexas de intolerancia, realizada en Durban, Sudáfrica, donde se suscribió la Declaración y el Programa de Acción de dicha conferencia y donde los Estados participantes reconocieron principios a favor del respeto de los derechos de los migrantes. (Silvinav, 2003)
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ciudadana, desastres naturales y deseos de superación que su país no le ofrece, por lo que se ve forzado a emigrar en búsqueda de mejorar su condición de vida y calidad humana.
Así, una persona o grupo de personas que se desplacen de un lugar a otro, en procura de satisfacer sus necesidades insatisfechas, y a es una persona vulnerable, cuya vulnerabilidad se acrecienta en el país de destino, dado que empieza por aceptar una serie de condiciones sociales y económicas obligados para poder insertarse en el rol socio-laboral de la comunidad receptora.
A pesar de que logren esa inserción, existirán distinciones entre el nacional y el inmigrante, que los hará ver como un extranjero desde el punto legal, ello a pesar del compromiso del país para respetar los derechos humanos de los migrantes. Es por esa razón, que el inmigrante enfrenta una serie de problemas y dificultades en su país de destino que se puede resumir en:
El solo hecho de ser extranjero genera reacciones de hostilidad por parte de cierto sector de la población, fundamentadas en la xenefobia. El inmigrante, en especial el irregular o indocumentado, es objeto y sujeto de discriminación laboral: horarios extensos, labores intensas, bajos salarios y sin garantías sociales y maltratos.
Se estereotipa al migrante como una persona que viene a realizar labores complementarias (Trabajo de segunda categoría) que y a los nacionales no desean realizar (servicios, construcción, agricultura. Por la forma de su inmigración y su situación en el país: viviendo en condiciones precarias, su inserción laboral sin las garantías sociales requeridas, son seres humanos que difícilmente logran realizarse a plenitud y por lo tanto su ciclo de pobreza no se rompe.
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misma situación en muchas ocasiones les inhibe para celebrar sus tradiciones, por lo que se exponen a perder con el tiempo su identidad cultural.
Los inmigrantes, y en especial las mujeres, están expuestos a sufrir maltrato físico y verbal, así como a ser abusadas sexualmente. La amenaza de despido y deportación, son acciones cotidianas en el inmigrante, en especial los indocumentados. En muchas ocasiones la policía migratoria abusa de su poder, se dan maltratos físicos y verbales y detenciones arbitrarias, en condiciones infrahumanas.
Hacia una política migratoria integral e integradora De conformidad con la normativa internacional es importante que cada país formule una política migratoria integral que contemple tanto la emigración como la inmigración y la migración de tránsito y los desplazamientos internos, puntualizando en las características particulares de su propia sociedad y las características de las corrientes migratorias que ingresan a sus países, estableciendo un perfil migratorio que cuantifique y cualifique su aporte al desarrollo socioeconómico de cada país, según su edad, nivel educativo, inserción laboral, sexo y condición económica.
A su vez, esta política migratoria debe ser integradora, en el sentido de que debe estar sustentada en la realidad del país, con una visión prospectiva dentro de un enfoque de los derechos humanos, de tal manera que se establezcan condiciones de igualdad entre nacionales y extranjeros y de conformidad con las condiciones articulares de las regiones existentes en cada país.
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Así mismo, los inmigrantes, y en especial los fronterizos, se ven en muchas ocasiones en medio del narcotráfico y la violencia política entre países, donde las fuerzas de seguridad no siempre logran hacer la distinción entre las migraciones y la recepción del delito.
Una política migratoria debe derivar en programas, proyectos y acciones según la dinámica migratoria en cada país y las tendencias y políticas internacionales. Para impulsar una política migratoria, la misma debe derivarse a su vez de una etapa de diagnosis y una propuesta de desarrollo nacional, de donde se derivan los objetivos y programas de acciones en materia migratoria, como: (Lelio., 1992)
Retención de población potencialmente emigrante Fomento emigratorio
Retorno y/o vinculación
Promoción a la inmigración calificada y/o con capital Regularización de la inmigración (amnistías migratorias) Integración migratoria.
Una política, un programa o un proyecto según cada realidad
Se hace necesario que el componente migratorio requiera de un abordaje integral según la realidad de cada país, donde se fortalezca el respeto de los derechos humanos, dando particular importancia al enfoque de género, etnia, edad, ideología, religión, entre otros. Se debe superar la visión tradicional restringida a criterios de seguridad y controles migratorios.
Mucha gente piensa que los migrantes indocumentados no cuentan con derechos, debido a que viven sin permiso de residir legalmente en un país que no es el suyo. Esta afirmación es un mito. Los Derechos Humanos de los migrantes indocumentados han sido articulados en varios instrumentos y tratados, tanto en el ámbito regional como internacional.
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Debe tenerse en cuenta que en muchos países los inmigrantes indocumentados ni siquiera tienen la protección mínima de sus derechos sociales básicos: (picum.org/es/nuestro-trabajo/migrantes-indocumentados/derechos-humanos/)
Derecho a una vivienda
Derecho a asistencia sanitaria
Derecho a condiciones de trabajo justas
Derecho a organizarse
Derecho a la educación y a la formación
Derecho a la subsistencia mínima
Derecho a una vida de familia
Derecho a la integridad física y moral
Derecho a ayuda jurídica
Esto puede ser debido a muchos factores, entre ellos que algunas leyes no incluyen a los inmigrantes indocumentados como beneficiarios de ciertos servicios públicos, o la falta de acceso por parte de los mismos a algunos servicios, aunque estén estipulados en la legislación.
1.1.3.- La Constitución de la República y el Derecho de Migración
Observando la Constitución vigente, manifiesta lo siguiente con respecto al derecho de migración
Artículo 9: Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que los ecuatorianos, de acuerdo con la Constitución.
Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales.
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Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay.
Como podemos observar la Constitución de la República del Ecuador nos brinda: derechos y garantías, en un ambiente sano donde no exista discriminación de parte de las autoridades administrativas de la Policía y personal migratorio, donde no se atente nuestro Buen Vivir.
32 1.2.- La Igualdad
1.2.1.- Definición
En términos generales, se entiende por igualdad el establecimiento de un criterio de lo que históricamente se pretende razonable para medir la legitimidad o ilegitimidad de una desigualdad jurídica de trato entre un conjunto de la ciudadanía respecto de un criterio previamente determinado; es decir, la igualdad sirve para determinar, de forma no arbitraria y razonablemente, qué grado de desigualdad jurídica de trato entre dos o más personas es tolerable, por lo que la igualdad es un criterio que mide el grado de desigualdad jurídicamente admisible.
Pero, como se ha señalado, no es cierto que la igualdad sea una ley de la naturaleza, dado que ésta no tiene nada de igual, por tanto, la igualdad no es una realidad objetiva o empírica anterior al derecho, sino que la construcción jurídica de la igualdad implica siempre un juicio de valor, un proceso de abstracción que depende de la elección de las propiedades, criterios o rasgos considerados como relevantes entre los que se compara. De esta manera, el concepto de igualdad es incompleto y remite siempre a un punto de vista desde el que se realizan las comparaciones, poseyendo un sentido procesal, pues abre una vía para el argumento racional con qué desigualdades jurídicas de trato son tolerables bajo qué circunstancias. (Vauvernargues)
La igualdad, como definición práctica, podría ser: “ausencia de total discriminación entre los seres humanos, en lo que respecta a sus derechos”. Pero consideramos que no basta con esto, sino que es un tema mucho más amplio, y que abarca tantos factores, que puede, en muchos casos, llegar a determinar nuestras vidas. (Violeta Martín, 2000)
Igualdad social es una situación social según el cual las personas tienen las mismas oportunidades o derechos en algún aspecto.
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respecto a las oportunidades de empleo o la igualdad de diferentes razas respecto a derechos de tránsito, de uso de transportes públicos o de acceso a la educación.
Actualmente, la igualdad social en algunos aspectos ha ganado terreno en occidente -especialmente primer mundo- debido a las múltiples luchas por la libertad en amplias áreas, aunque de forma aún bastante limitada a pesar de las apariencias; pero en la mayor parte de los países del mundo continúan muchos tipos de desigualdades sociales de gran magnitud. ( ww.wikiquote.org/wiki/Igualdad)
La igualdad no implica uniformidad total. Tanto hombres como mujeres, jóvenes y mayores, todos tienen cabida en una organización, compuesta de personas de muy diversos antecedentes raciales, lingüísticos, nacionales y económicos. Cada uno posee facultades mentales y físicas diferentes, pero esas diferencias no hacen a unos superiores y a otros inferiores.
Se conoce como igualdad social al contexto o situación donde las personas tienen los mismos derechos y las mismas oportunidades en un determinado aspecto o a nivel general. La igualdad de sexo o igualdad de género hace referencia a estandarizar las oportunidades existentes de modo tal que puedan repartirse de manera justa entre hombres y mujeres.
La igualdad de razas es otra forma de igualdad: esta noción sostiene que todas las personas deben gozar de los mismos derechos para que no exista la discriminación. En Sudáfrica, en la época del apartheid, no se cumplía con la igualdad de razas y la población negra era explotada por los blancos.
34 1.2.2.- Naturaleza Jurídica
La igualdad, principio éste que fue utilizado en la Declaración de los Derechos de Virginia del 20 de junio de 1776; donde, en su art.1 expresa ¨...todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales cuando entran en estado de sociedad; no puedan, por ningún contrato privar o despojar a su posterioridad especialmente el goce de la vida y la libertad.¨ (Virginia, 1776)
Con sus principios de libertad, igualdad y fraternidad; proclaman en forma teórica, un sentido filosófico que como norma jurídica destinada a tener real vigencia, la igualdad de las personas ante la ley prohibiendo todo trato discriminatorio. (Francesa., 1879.)
En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (10 de Diciembre de 1948)
Se establece algunos artículos, que hacen referencia a la igualdad de las personas frente a la ley. Así en el art.1 se indica ¨...todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad de derechos...¨ y en el art. 2 de la misma Declaración ¨...todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción de raza, color, idioma, religión, opinión política...¨
La actual Constitución del Ecuador
En el art. 11 numeral 2; se indica en que consiste la igualdad ante la ley, donde se expresa ¨todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades, sin discriminación por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión.¨
EL principio de igualdad de todas las personas ante la ley.
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La igualdad implica uniformidad e imparcialidad, lo que la vincula con el principio de la generalidad del derecho.
El pensamiento de la igualdad se presenta íntimamente concertado con la justicia, en cierto sentido puede decirse que ser tratados con justicia es equivalente a ser tratados de un modo igual.
La igualdad ante la ley
La expresión significa principalmente:
a) Que las normas jurídicas no deben establecer desigualdades injustas e impertinentes en materia de los derechos fundamentales, estos deben ser atribuidos de un modo igual a todos los sujetos de la especie humana; sin consideración de algún aspecto de índole social, económico, político, etc.
Ejemplos de los aspectos anteriores son:
- El derecho de elegir y ser elegidos.
- La libertad de pensamiento, conciencia, de expresión. - Derecho a la vida, etc.
b) Otra significación de la igualdad ante la ley, sería tomar en cuenta aquellas desigualdades que justificadamente puedan ser tenidas como relevantes en el mundo del derecho, es decir, implica tratar a cada uno según lo que le corresponda; siempre y cuando eso que le corresponda, tenga un alcance en la área de lo jurídico.
Ejemplos de lo expresado:
- Los extranjeros están prohibidos en participar en política.
36 Otras formas de igualdad
Pero también la igualdad ante la ley, quiere decir ante todo y por encima de todo, igualdad en cuanto a la dignidad de la persona individual; por tanto igualdad en sus derechos fundamentales o esenciales.
La igualdad no debería ser la pretensión de la demagogia moderna, de reducir a todos los hombres a una igualdad perfecta y material. Si no es posible someter a la masa y las propensiones, tampoco es posible someter a la masa de una sociedad a idénticas condiciones de vida nivelando las fortunas.
La justicia exige no igual salario para todos, sino igual salario para igual trabajo. No igual tratamiento para todos lo que delinquieron, sino igual castigo por igual delito cometido en las mismas circunstancias, etc.
La legislación ha resultado insuficiente, porque ninguna ley puede suplir la falta de empleo, alimentación, educación, etc. que entorpece la formación para la libertad y auténtica igualdad ante la ley.
1.2.3.- La Igualdad como Derecho Fundamental
Uno de los pilares principales de los derechos humanos es el principio de igualdad. Su desarrollo en la Doctrina es amplio y los trabajos que desean definirlo ambiciosos. A continuación expongo unas breves consideraciones sobre este derecho y dos de las principales herramientas sugeridas para su valoración: el test de razonabilidad y la fórmula del peso de Alexy, conceptos imprescindibles en el acervo intelectual del abogado contemporáneo.
La igualdad es un principio fundamental del Derecho, que según la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene categoría de norma de jus cogens. La Doctrina sostiene que existen varios tipos de igualdad: (Molas, 1998)
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una aplicación directa de la Ley, sin distinción alguna, pues ella es una norma universal (igual para todas las personas, aplicable a todas ellas y no dirigida hacia una persona determinada) y abstracta (ya que no se dirige a una situación determinada, sino a todas las que encajen en el supuesto de hecho preestablecido en su texto).
Esta igualdad no sólo comprende un límite a la actuación del Poder Judicial sino también uno para el Legislativo y la Administración Pública, por lo cual, se habla que la igualdad ante la ley comprende: la igualdad en la ley y en la aplicación de la Ley. La primera se refiere al trato dado en la ley, es decir, que el legislador no puede establecer distinciones arbitrarias e irracionales entre situaciones de hecho si estas no existen o si, existiendo, no son suficientemente relevantes para el Derecho desde el punto de vista de la razón; y, la igualdad en la aplicación de la ley considera que un mismo órgano no puede modificar el sentido de sus propios precedentes (irrazonablemente, sin dar una justificación racional y suficiente, sin fundamentarla), en casos iguales en los hechos;
2. Igualdad en derechos, que implica el goce igual de los derechos humanos;
3. Igualdad de oportunidades, que busca ubicar a los miembros de la sociedad en posiciones iguales para que compitan y conquisten los valores vitales más significativos; e,
4. Igualdad social, económica, sustancial o material, que parte del principio de que todos los individuos deben tener “iguales posibilidades de gozar de los mismos derechos y libertades”, por lo que ha de igualarse las “condiciones materiales de existencia” que impidan o dificulten la propiedad de esos derechos; las personas deben ser, por lo tanto, compensadas o igualadas por el Estado.
