UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
-UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÌA EN DERECHO LABORAL
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÈMICO DE MAGISTER EN DERECHO LABORAL
TEMA: EL MATRIMONIO Y LA UNIÒN DE HECHO EN LA LEGISLACIÓN
LABORAL ECUATORIANA
AUTOR: AB.VENUS ADRIANA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
TUTOR: AB. MG. DAVID NARVÁEZ MONTENEGRO
QUEVEDO-ECUADOR
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición del Rectorado de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico el presente trabajo de graduación EL MATRIMONIO Y LA UNIÒN DE HECHO EN LA LEGISLACIÓN LABORAL ECUATORIANA, elaborado por la SRTA. AB. VENUS ADRIANA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ; previo a la obtención del grado académico de Magister en Derecho Laboral, se desarrolló bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la Institución; por lo que, se aprueba pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del tribunal calificador que se designe.
Atentamente,
Ab. Mg. David Narváez Montenegro
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
SRTA. AB. VENUS ADRIANA HERNÁNDEZ; maestrante de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Pregrado, que versa sobre: EL MATRIMONIO Y LA UNIÒN DE HECHO EN LA LEGISLACIÓN LABORAL ECUATORIANA., así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría de la compareciente, y lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana, doctrinal, y consultas en Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
DEDICATORIA
El presente Trabajo de Investigación lo dedico A “DIOS”, que en cada momento me demuestra estar presente.
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
Certificación de asesoría Certificación de autoría Dedicatoria
Agradecimiento Resumen ejecutivo Executive Summary INTRODUCCIÓN
Antecedente de la investigación…………....………1
Situación actual……….2
Planteamiento del problema………..………3
Objeto de Investigación……….3
Identificación de la línea de Investigación………...………..3
Objetivos………...……….4
Idea a defender……….…..……...4
Justificación………...5
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación………..6
Resumen de la estructura de la tesis……….7
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica………..8
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Epígrafe I: La Relación Laboral………...……….…9
1.1Concepto………...………..9
1.2Elementos de la Relación Laboral……..………….………..10
1.3Partes que intervienen en la Relación Laboral………...….…………..11
1.3.1 El trabajador….……….………..……...11
1.3.2 Clases de trabajadores………...12
1.3.3 Diferencias entre trabajador privado y servidor público…..………..…13
1.4El Contrato individual de trabajo………...………..…...14
1.4.1 Clasificación del Contrato Individual de Trabajo……….……..14
1.5Cuerpos jurídicos que regulan la relación laboral……….19
1.5.1 De la Ley Orgánica de Servicio Público……….………19
1.5.2 Del Código del Trabajo………..20
1.5.3 De la Ley para la Justicia Laboral ……….21
1.6Características de la Relación Laboral……….23
2.1 Concepto………24
2.2 Licencia por paternidad………....……….25
2.3 Licencia por maternidad….… ………...….25
2.4 Licencia por fallecimiento de parientes……….26
2.5 Licencia por hospitalización de hijos……….………..………...……..26
2.6 Licencia por patologías degenerativas……….………….27
2.7 Licencia por accidente……… ……….…..……..29
2.8 Licencia por enfermedad grave……….………....30
2.9 Licencia por adopción………...………31
2.10 Licencia por matrimonio……….32
2.10.1 Licencia por matrimonio en el Derecho Comparado Hispano……….32
Epígrafe III: El matrimonio y la Unión de Hecho 3.1 Concepto de matrimonio………...………34
3.2 Etimología……….35
3.3 Importancia del Matrimonio………..36
3.4 El matrimonio en la Constitución de la República………37
3.5 La familia en la Constitución de la República………...40
3.6 Características generales del matrimonio………..43
3.7 Efectos jurídicos del matrimonio………...44
3.8 Clases de matrimonio………44
3.9 La Unión de Hecho……….…...45
3.9.1 Registro de Uniones de Hecho………...47
Epígrafe IV: Principio de igualdad ante la ley 4.1 Concepto………48
4.2 Antecedentes………..48
4.3 Principio de igualdad ante la ley en la Constitución ecuatoriana………..49
4.4 La noción de igualdad………50
4.5 La igualdad y su significación jurídica……...51
4.6 El principio de igualdad y la licencia por matrimonio………..52
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1 Modalidad de la Investigación………..………..………..…55
2.2 Tipo de Investigación………....55
2.3 Métodos de Investigación………..55
2.4 Técnicas de Investigación……….………...………..56
2.5 Población y Muestra………..……….….……….….57
2.6 Interpretación de los Resultados de las Encuetas………..58
2.7 Verificación de la Idea a defender………..………...67
CAPÍTULO III
Desarrollo de la propuesta………...………68
CONCLUSIONES………..72 RECOMENDACIONES……….73 BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
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Antecedente de la investigación
El matrimonio es una institución jurídica y social que ha vivido en la sociedad desde tiempos remotos, constituyéndose en uno de los hechos más trascendentales en la vida del ser humano. Por este motivo, las diferentes culturas lo celebraban con ceremonias y fiestas que se extendían incluso hasta por varios días. En realidad, éste se constituyó en un hecho motivo de festejo en todas las culturas del mundo y en todas las épocas, al menos desde cuando el ser humano dejó de ser promiscuo y se estableció con una sola mujer, o hasta con ciertas mujeres en caso de las culturas bígamas.
Sin embargo, este hecho, no fue recogido en le qué hacer laboral. Ciertamente, los trabajadores en el tiempo fueron objeto de explotación laboral, y no gozaban de ningún tipo de beneficio. Siendo que, a partir de la primera revolución industrial cuando se empezaron a discutir de derechos y beneficios para ellos. Siendo menester anotar que los trabajadores tenían jornadas de trabajo que se extendían hasta dieciocho horas, y no gozaban de ningún tipo de seguridad social. Sin embargo, las luchas de los trabajadores en diferentes partes del mundo, a partir de 1886 -año donde aconteció la masacre de Chicago- lograron mediante la presión y la lucha, incluir en las legislaciones ciertas licencias laborales remuneradas, es decir, permisos a los cuales por justicia debían tener, sin que el empleador tenga la facultad de negarles, y sin que se les reste el tiempo de ausencia de la remuneración mensual. Entre las primera licencias laborales constan la de maternidad y enfermedad; posterior se incluyeron otras licencias por hechos trágicos o de fuerza mayor, entre los que consta la licencia por fallecimiento de seres queridos; hasta llegar a las más recientes, entre las que consta la licencia por paternidad -insertada en el Ecuador desde el 2008- hasta la licencia por matrimonio.
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perjuicio económico para el empleador. Este hecho sin duda alguna se constituyó en una violación flagrante al principio de igualdad ante la ley.
En el Ecuador, ha existido varios intentos por incluir en el Código del Trabajo la licencia por matrimonio, siendo el último el efectuado en el año 2014, cuando el ejecutivo puso a consideración de la Asamblea Nacional el Proyecto de Código Orgánico de Relaciones Laborales, donde se incluía esta licencia en favor de los trabajadores privados. Sin embargo, y pese a la intención de incluirla en el Código del Trabajo, en ninguna etapa histórica del derecho laboral ecuatoriano se la logró incluir.
Situación actual
En casi todas las legislaciones laborales del mundo, entre las licencias remuneradas para los trabajadores privados, consta la que tienen lugar por el matrimonio del trabajador, estableciéndose para el efecto diferentes periodos que se extienden desde tres, diez y hasta quince días. Sin embargo, en ciertos países donde no existe para los trabajadores privados esta licencia, ciertos hombres de leyes –que constituyen minoría- han considerado que se la puede pedir encasillándola dentro de la calamidad doméstica; sin embargo este criterio, ha sido duramente criticado en la actualidad ya que la calamidad doméstica abarca hechos trágicos que demandan la presencia del trabajador o la trabajadora. Sin embargo de esta insustentable consideración actual, el problema mayor gira en torno al tipo de trabajador que se le otorga. Ciertamente, existen países como el Ecuador, donde esta licencia gozan únicamente los servidores públicos sujetos a la Ley Orgánica de Servicio Público; efectivamente, en su artículo 27 literal j, se establece que los servidores y servidoras públicas gozarán de tres días de licencia remunerada por haber contraído matrimonio; y por otro lado, ni el Código del Trabajo ni en la Ley para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar se establece nada al respecto, lo que constituye una vulneración flagrante al principio de igualdad ante la ley establecido en la Constitución de la República en el artículo 11 numeral 2, donde se establece expresamente: “Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades”1
. Siendo que por esta razón, el establecer únicamente para los servidores públicos esta licencia, constituye un acto que infringe el espíritu de la disposición constitucional citada; ya que se les otorga un tratamiento diferente e injustificado frente a los trabajadores privados, lo que
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representa un acto jurídico discriminatorio e injusto, ya que los trabajadores sujetos al Código del Trabajo tienen las mismas necesidades afectivas que los que trabajan en el sector público.
Como lo habíamos citado anteriormente, la justificación de esta disposición consistió en que el Estado como empleador tiene más capacidad económica que el de un empleador común y ordinario, sin embargo, esta consideración no tienen sustento ya que en la actualidad existen licencias laborales que resultan extensas -en el número de días- que benefician al trabajador, y por las cuales las empresas no han cerrado ni se han visto mermadas considerablemente en lo económico; más aún cuando la misma responde a un hecho que constituye fuerza mayor para el trabajador y la trabajadora.
En la actualidad, reposa en el seno de la Asamblea Nacional un proyecto que quedó finalmente archivado donde se consideraba la inclusión de la licencia por matrimonio en beneficio de los trabajadores sujetos al Código del Trabajo. Siendo que, en el último paquete de reformas laborales, establecidas en la Ley para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, no se establece nada al respecto, por lo que el problema que motiva a la autora a efectuar el presente trabajo de investigación, persiste en la actualidad.
Problema científico
La legislación ecuatoriana, al no establecer en favor del trabajador y el servidor público, una licencia única por matrimonio o Unión de Hecho, vulnera el principio de igualdad ante la ley
Objeto de la Investigación
Derecho Laboral
Campo de Acción
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Identificación de la línea de Investigación
-Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
- El orden jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo y a la Ley Orgánica de Servicio Público, que establezca en favor del trabajador y el servidor público respectivamente, una licencia única por matrimonio o Unión de Hecho, a fin de garantizar el principio de igualdad ante la ley.
Objetivos específicos
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente, las licencias dispuestas en la legislación laboral ecuatoriana, sobre el matrimonio y la Unión de Hecho.
- Establecer los efectos de la anomia existente en el Código del Trabajo y en la Ley Orgánica de Servicio Público, respecto de una licencia adecuada en caso de matrimonio o Unión de Hecho.
- Elaborar los elementos del Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo y a la Ley Orgánica de Servicio Público, que establezca en favor del trabajador y el servidor público respectivamente, una licencia única por matrimonio o Unión de Hecho, a fin de garantizar el principio de igualdad ante la ley.
Idea a defender
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respectivamente, una licencia única por matrimonio o Unión de Hecho, se garantizará el principio de igualdad ante la ley.
Variable dependiente
Establecer en favor del trabajador y el servidor público respectivamente, una licencia única por matrimonio o Unión de Hecho.
Variable dependiente
Garantiza el principio de igualdad ante la ley.
Justificación
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licencia; bajo el argumento de que la ley solo establece la palabra matrimonio y no la Unión de Hecho. Ante lo cual, el trabajador o la trabajadora tendrán que demandar al empleador ante el Ministerio del Trabajo en medio de un proceso tedioso que puede lesionar considerablemente la relación de armonía, consideración y respeto que mantienen con el empleador, lo que a más de un trabajador y trabajadora obligarán a desistir de demandar. Además, es necesario considerar que la licencia por matrimonio no solo debe referirse a cuando el trabajador o la trabajadora ha de contraer matrimonio; si no también en caso de que lo hagan sus hijos e hijas. Ciertamente, resulta deshumano e injusto, que se le prive a la madre trabajadora y al padre trabajador del derecho a asistir a uno de los días más trascendentes en la vida de sus hijos e hijas: el día de su matrimonio.
Metodología a emplear
Modalidad de la investigación: La investigación a desarrollar será de carácter cualitativa
y cuantitativa, dando preferencia a la primera ya que se trata de un problema jurídico complejo que trata de ser descritos en su totalidad, en su real estado, sin embargo en la modalidad cuantitativa se tratará de determinar la fuerza de asociación o correlación entre variables, la generación y objetivación de los resultados a través de una muestra para hacer inferencias a una población de la cual toda muestra procede.
Tipo de investigación:
La investigación será exploratoria: Por cuanto ésta permitirá el primer acercamiento científico al problema de la no equiparación en cuanto a la licencia por matrimonio y Uniòn de hecho de trabajadores y servidores públicos. Se utilizará por cuanto el problema no ha sido suficientemente estudiado respecto al Derecho Comparado, y las condiciones existentes no son aún determinantes;
- La Investigación será Descriptiva: Este tipo de investigación se efectuará por cuanto describiremos en todos sus componentes principales, la realidad de la licencia por matrimonio y Unión de Hecho entre trabajadores privados y servidores públicos
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- Investigación será explicativa: Este tipo de investigación se aplicará por cuanto la autora no sólo persigue describir o acercarse a un problema, sino que intenta encontrar las causas del mismo.
Métodos, técnicas e instrumentos: La metodología investigativa a emplear será:
El método científico: El método científico es un proceso que se destinará para explicarla licencia por matrimonio y Unión de Hecho, establecer la incidencia de la misma como derecho de los trabajadores y servidores públicos, y enunciar conceptos que expliquen la misma y permitan obtener, con estos conocimientos, normas jurídicas que resuelvan el problema.
Los métodos teóricos que se utilizarán en el desarrollo del trabajo de tesis serán: inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, hipotético-deductivo y enfoque-sistémico. Los métodos empíricos serán la observación científica y la medición, el análisis documental y la validación por vía de expertos.
Entre las técnicas que se emplearán tenemos: entrevista y la encuesta con los instrumentos correspondientes como son el cuestionario, guía de entrevista, guía e observación.
Resumen de la estructura
La estructura que ha de manejarse en la elaboración del presente estudio, se guiará inicialmente con la exposición de su parte introductoria, que consiste ser aquel preámbulo que permite visualizar en forma global la problemática, en ella se albergan los antecedentes, planteamiento, formulación y delimitación del problema, a más del establecimiento de su objeto, campo de acción, línea investigativa, objetivos, significación práctica entre otros.
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Hecho, las licencias laborales, y los derechos y principios vulnerados por la situación problèmica,
El segundo capítulo comprenderá el marco metodológico, presentará la metodología, mostrando aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos científicos empleados, mismos que permiten determinar la realidad actual y a plantear una propuesta acerca de la temática.
Ulteriormente el tercer capítulo es el desarrollo de la propuesta, que parte de un análisis de los resultados alcanzados, el cual se integra por la exposición de motivos, considerandos y la estructura del cuerpo central.
Cada capítulo pretende tener conclusiones parciales para facilitar su comprensión, confiriendo al final conclusiones generales al igual que recomendaciones.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.-
El problema investigado reflejará en el proceso y en el producto final, el aporte teórico significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes, complementadas con el posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte será factible transferirlo a la práctica, es la novedad científica que propondremos en la propuesta para resolver el problema.
9 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I: La relación laboral
1.1Concepto
La relación laboral es un nexo jurídico entre empleadores y trabajadores. Existe cuando una persona proporciona su trabajo o presta servicios bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración.2
A través de la relación de trabajo, como quiera que se la defina, se establecen derechos y obligaciones entre el empleado y el empleador. La relación de trabajo ha sido y continúa siendo el principal medio de acceso de los trabajadores a los derechos y beneficios asociados con el empleo, en las áreas del trabajo y la seguridad social. La existencia de una relación laboral es la condición necesaria para la aplicación de las leyes de trabajo y seguridad social destinadas a los empleados. Es, además, el punto de referencia clave para determinar la naturaleza y alcance de los derechos y obligaciones de los empleadores respecto de sus trabajadores.
El tema es cada vez más importante por el fenómeno, cada vez mayor y más extendido, de los trabajadores dependientes, que carecen de protección por uno o varios de los siguientes factores:
El ámbito de la ley es demasiado estrecho o es interpretado de forma demasiado restringida.
La formulación de la ley es insuficiente o ambigua, por lo que su ámbito de aplicación es confuso.
La relación de trabajo está disfrazada.
La relación es objetivamente ambigua, dando lugar a dudas sobre la existencia real de una relación de trabajo.
La relación de trabajo existe claramente pero no queda claro quién es el empleador, cuáles son los derechos del trabajador y quién responde por ellos.
2
10
La inobservancia o falta de aplicación.
1.2Elementos de la relación laboral
Según la doctrina y nuestra legislación, son elementos esenciales de la relación laboral 3: a) La prestación personal del servicio, el cual está referido que el servicio para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No invalidada esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
b) Subordinación, nuestra legislación entiende aquella situación en la cual el trabajador
presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar las labores (poder reglamentario), dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección), y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (poder sancionador). Siendo un requisito indispensable para la existencia de un contrato de trabajo.
c) Remuneración, constituye la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador
por sus servicios. Sin embargo existen ciertos supuestos previstos por ley en los cuales el empleado otorga la contraprestación sin que exista el servicio efectivo (ejemplo: los descansos remunerados, la licencia con goce de haber). Y debe de entenderse por remuneración como aquel íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera que sea su forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición.
d) Estabilidad indefinida, En toda prestación personal de servicios remunerados y
subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato de Trabajo puede celebrarse por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. Si es por tiempo indeterminado puede celebrarse en forma verbal o por escrito.
3 BRAVO, Rubén (2009). “Temas Laborales y Judiciales”. Editorial Universidad Católica de Cuenca.
11
Otro tema importante en el ámbito de las relaciones laborales es el contrato aunque el mismo no existe universalmente ni tampoco históricamente debido a que por mucho tiempo las relaciones laborales se establecieron en base a la palabra de las personas involucradas. 4El contrato es el documento en el cual figuran las condiciones del trabajo, el tipo de tarea a desarrollar, el tipo de pago y otro tipo de arreglos agregados que se puedan hacer, por ejemplo, ajustar el salario en caso de períodos de inflación o por aumento de tareas. El contrato es la parte legal más importante de las relaciones laborales y debe ser respetada por ambas partes.
1.3 Partes que intervienen en la relación laboral
En toda relación laboral intervienen dos partes que se hallan definidas: trabajador y el empleador.
1.3.1 El Trabajador
Trabajador o trabajadora es la persona física que con la edad legal mínima presta sus servicios retribuidos subordinados a otra persona, a una empresa o institución. Si su edad es menor a legal establecida, puede ser considerado trabajo infantil y puede ser ilegal a menos que tenga, en ciertos casos, permiso de sus padres o tutores. Si no presta los servicios de forma voluntaria, se considera esclavitud o servidumbre.
Trabajador es aquel que se aplica a todas las personas que ejercen algún tipo de trabajo o actividad remunerada. En muchos casos también puede ser usado en sentido general para designar a una persona que está realizando un trabajo específico independientemente de si está oficialmente empleado o no. La condición de trabajador es una de las más importantes para el ser humano como individuo ya que a partir del trabajo y del desempeño de una actividad definida es que puede no sólo subsistir si no también poseer identidad, sentirse útil y desarrollar habilidades particulares5.
4
VAZQUEZ German (2004).- “Legislación Laboral Artesanal y Tributaria”. . Editorial Ecuador F.B.T.Cia. LTDA. Edición vigesimoséptima .Quito.
5
CABANELLAS, Guillermo (1976). “Diccionario de Derecho Usual”, Tomos I, II, III y IV. Talleres
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1.3.2 Clases de Trabajadores
Empleado.- Es la persona natural calificada con título a nivel medio o superior que realiza
sus labores mediante su intelecto o de manera intelectual y material, bajo dependencia patronal, y percibe una remuneración mensual, labora cuarenta horas semanales de lunes a viernes.
Profesional.- Es la persona humana que tiene título profesional o académico y realiza
actividades de tipo profesional, académico o científico, bajo las órdenes del empleador y percibe una remuneración llamada honorarios.
Obrero.- Es la persona natural que efectúa tareas normales, físicas, objetivas, de acuerdo
con su esfuerzo físico o material y bajo las órdenes del empleador percibiendo remuneración que se fija con base en el trabajo que realiza, según el caso. Por ejemplo, trabajadores agrícolas, albañiles. Trabajan durante ocho horas diarias, cuarenta horas a la semana, de lunes a viernes y reciben una remuneración denominada salario6.
Empleado privado o particular.- Empleado privado o particular: “Es el que se
compromete a prestar a un empleador servicios de carácter intelectual y material en virtud de sueldo, participación de beneficios o cualquier forma semejante de retribución siempre que tales servicios no sean ocasionales”. Su relación laboral está regida por el Código del Trabajo.
Servidor público: Un servidor público es una persona que brinda un servicio de utilidad
social. Esto quiere decir que aquello que realiza beneficia a otras personas y no genera ganancias privada El servicio público es una actividad amplia por sus características, organización y forma. Es un interés general que está por encima de cualquier otra circunstancia, en donde el Estado tiene la obligación de asegurar la prestación del mismo con eficiencia y eficacia. Nuestra Constitución actual define al servidor público en el artículo 229 de la siguiente manera: “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público”.
El servidor público suele administrar recursos que son estatales y, por lo tanto, pertenecen a la sociedad. Cuando una persona con un puesto de esta naturaleza comete delitos tales
6
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como la malversación de fondos o incurre en la corrupción de alguna forma, atenta contra la riqueza de la comunidad.
1.3.3 Diferencias entre el trabajador privado y servidor público
-Los servidores públicos deben acceder a su puesto laboral previo concurso de mérito y oposición, o por el apoyo popular en caso de los cargos de elección popular o por nombramiento directo de la autoridad en caso de los cargos de libre remoción mientras que los trabajadores privados acceden al trabajo de acuerdo a las políticas de cada empleador: concurso, recomendaciones, afinidad, etc.
- A más de la Constitución de la República, la relación laboral de los servidores públicos está regida por la Ley Orgánica de Servicio Público o por el Código del Trabajo (en caso de trabajadores que prestan sus servicios bajo contrato ocasional, a excepción de los que prestan un servicio administrativo), mientras que la relación laboral de los trabajadores privados está regulada por el Código del Trabajo exclusivamente.
-En cuanto a la estabilidad laboral, en el servidor público encontramos dos hechos extremos: el primero en el que se asegura su estabilidad laboral hasta su muerte con la figura del nombramiento; y la otra que padecen los y las servidoras públicas que laboran con contrato ocasional, en el que no tienen derecho a una adecuada estabilidad laboral de acuerdo a su rendimiento y preparación, ya que solo pueden trabajar dos años y luego esperar, o bien ser favorecidos con el nombramiento o salir. Mientras que los trabajadores privados, la modalidad típica de contratación es el contrato indefinido7.
-Los servidores públicos cuentan con más beneficios laborales en comparación con los trabajadores privados. Lo que se evidencia particularmente en el otorgamiento de licencias laborales para unos y otros respectivamente, donde no existe un trato equitativo, vulnerando de esta manera el principio de igualdad de derechos.
7 MANRIQUE, Alonso (2008). “Derecho del trabajo y la seguridad Social”. Editorial Venecia. Primera
14 1.4 El contrato individual de trabajo
Un contrato de trabajo es un documento donde se especifica el acuerdo entre empresario y trabajadory en el que fijan una serie de determinados servicios prestados por el empleado que corren por cuenta del empresario y bajo su dirección a cambio de una retribución8.
1.4.1 Clasificación del contrato individual de trabajo
-El Contrato Expreso y tácito.- El contrato es expreso cuando el patrono y el trabajador
acuerden las condiciones que han de regir la relación laboral, sea de palabra o reduciéndolas a escrito.
Las partes contratantes deben acordar lo que es de esencia del contrato; el contrato contendrá la voluntad del trabajador de prestar un servicio o realizar una obra y la aceptación del empleador sobre el acto laboral con el reconocimiento de una remuneración. El Contrato Expreso puede ser verbal o escrito; el contrato expreso es verbal cuando por medio de la palabra se traduce el ánimo o voluntad de las partes para celebrar un contrato de trabajo; el contrato expreso es escrito cuando se consignan por escrito, ya sea como instrumento público, documento privado o ante una Autoridad del Trabajo. El contrato escrito puede celebrarse por instrumento público o por instrumento privado. Constará en un libro especial y se conferirá copia, en cualquier tiempo, a la persona que lo solicitare. Se celebrará por escrito los siguientes contratos9:
a) Los que versen sobre trabajos que requieran conocimientos técnicos o de un acto, o de una profesión determinada;
b) Los de obra cierta cuyo valor de mano de obra exceda de cinco salarios mínimos vitales generales vigentes.
c) Los a destajo o por tarea, que tengan más de un año de duración.
8MANRIQUE, Alonso (2008). “
Derecho del trabajo y la seguridad Social”. Editorial Venecia. Primera Edición. México. Pg. 67.
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15 d) Los a prueba;
e) Los de enganche; f) Los por grupo o equipo
g) Los eventuales, ocasionales y de temporada; h) Los de aprendizaje
j) En general, los demás que se determinen en la ley".
-El Contrato Tácito del Trabajo.- "A falta de estipulación expresa, se considera tácito
toda relación de trabajo entre empleador y trabajador". Según lo establece el Inc. 2do. del Art. 12 del Código del Trabajo.10
Un contrato de trabajo es tácito, cuando entre el empleador y el trabajador no se ha pactado cláusula alguna, pero persiste por las condiciones y modalidades que están dados por el Código del Trabajo, los pactos colectivos, los usos y costumbres de la localidad. Rigen para los contratos de trabajo tácitos las mismas normas que para los contratos escritos y en general para los contratos expresos.
En los contratos que se consideren tácitamente celebrados; se tendrán por condiciones las determinadas en las leyes, los pactos colectivos y los usos y costumbres del lugar, en la industria o trabajo de que se trate,
En general, se aplicarán a estos contratos las mismas normas que rigen los expresos y producirán los mismos efectos". Lo que se halla establecido en el Art. 22 del Código del Trabajo.
-Contrato de Trabajo a Sueldo.- No hay expresas disposiciones sobre el trabajo a sueldo
y por lo tanto debemos referirnos a la costumbre por lo que generalmente el sueldo se fija por un mes.
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El sueldo corresponde percibir al empleado privado o al empleado público en contraposición al salario que es el que le corresponde al obrero. En el Código del Trabajo se considera sueldo o salario como de idéntico significado.
Contrato de Trabajo a Salario por su parte es una forma de contrato en el que se estipula la remuneración a base de la consideración del tiempo de un día de labor, o de estar el trabajador a disposición del patrono. No se toma como base para el pago la cantidad ce obra realizada o la intensidad o categoría del servicio. 11
Servicio es el estipendio que paga el empleador al obrero en virtud del contrato de trabajo; y sueldo, la remuneración qué por igual concepto corresponde a empleado.
El salario se paga por jornadas de labor y en tal caso se llama jornal; por unidades de obra o por tareas. El sueldo, por meses, sin suprimir los días no laborables", (Art. 79 del código del Trabajo).12
-Contrato de Trabajo en Participación.-13Es una modalidad de contrato que torna corno
base la remuneración que el trabajador debe percibir en parte de las utilidades del patrono como pago de su trabajo o servicio, siendo por tanto esta participación reemplaza al sueldo o salario que le corresponde al trabajador. Puede darse el caso de que e pago del contrato de trabajo en participación resulte incierto, para el caso de no percibir nada por haberse producido pérdidas, pero por el principio de que nadie está obligado a trabajar en forma gratuita, el trabajador, tendría derecho a percibir el salario mínimo vital corno remuneración.
Contrato en participación es aquel en que el trabajador tiene parte en las utilidades de los negocios del empleador, como remuneración de su trabajo". Conforme lo establece el inc. 2do. del Art. 13 del Código del Trabajo.
-Contrato de Trabajo con Remuneración Mixta.- En esta clase de contratos una parte
del pago al trabajador se realiza en dinero en una cantidad fija y determinada recibiendo
11
GUZMÁN Lara Aníbal (1997). “Diccionario explicativo del derecho del trabajo en el Ecuador”. Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. Cuarta edición. Quito
12
ASAMBLEA NACIONAL (2011). Código del Trabajo. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. 13
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también otra parte, otra cantidad de dinero variable, que depende de las ganancias patronales, es decir en forma mixta, ya que participa del contrato a sueldo o jornal y del contrato en participación de los beneficios del empleador. 14
La remuneración es mixta cuando, además del sueldo o salario fijo, el trabajador en el producto del negocio del empleador, en concepto de retribución. Conforme lo establece el Inc., 3° del Art. 13 del Código del trabajo.
-Contrato por tiempo Fijo.- 15Generalmente los contratos de trabajo expresos, verbal o
escritos son por tiempo fijo, que de acuerdo a la disposición del Código de Trabajo se establece un año como mínimo de duración para los contratos por tiempo fijo. Se Establece un año como tiempo mínimo de duración de todo contrato por tiempo fijo; conforme lo establece el Inc. 1ro, del Art. 14 del Código del Trabajo.
-Contrato por Tiempo Indefinido.- Como es de conocimiento general, el Ecuador
cambió la modalidad típica de contratación laboral, de tiempo fijo a tiempo indefinido. Efectivamente, la Ley para la Justicia laboral y Reconocimiento del trabajo en el Hogar establece expresamente:
“Artículo 2.- Sustitúyase el artículo 14 por el siguiente16:
“Art. 14.- Contrato tipo y excepciones.- El contrato individual de trabajo a tiempo
indefinido es la modalidad típica de la contratación laboral estable o permanente, su extinción se producirá únicamente por las causas y los procedimientos establecidos en este Código.”
Se exceptúan de lo dispuesto en esta disposición legal los contratos que no estaban sujetos a estabilidad laboral antes de la expedición de la reforma; esto es el contrato por obra cierta, que no sean habituales en la actividad de la empresa o empleador; los contratos eventuales, ocasionales y de temporada; los de aprendizaje; los demás que determine la ley.
14
GUZMÁN Lara Aníbal (1997). Diccionario explicativo del derecho del trabajo en el Ecuador. Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. Cuarta edición. Quito.pg. 88.
15
ASAMBLEA NACIONAL (2011). Código del Trabajo. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. 16
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Por otro lado, para dar cumplimiento la reforma mencionada, desde el 1 de enero del próximo año, es decir en el 2016, empleadores y trabajadores no podrán celebrar contratos individuales de trabajo a plazo fijo, según lo establecido por el Acuerdo Ministerial emitido el 24 de abril por el Ministerio del Trabajo. El cambio consta en la disposición transitoria segunda de la Ley para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar.
Ciertamente, aquí se contempla que los contratos individuales de trabajo a plazo fijo celebrados hasta el 19 de abril de este año seguirán vigentes hasta la fecha estipulada de su culminación. Desde el 20 de abril se podrán celebrar contratos individuales con un plazo de vigencia hasta el 31 de diciembre de 2015.
Contrato a Prueba.- Los contratos a prueba son aquellos que se otorgan una sola vez y
con un plazo no mayor a 90 días que se contarán a partir del día de suscripción del contrato. Durante el tiempo de vigencia del contrate de prueba cualquiera de las partes puede declararlo terminado, de no hacerlo se prorrogará el contrato por el resto del tiempo que faltare para que culmine el contrato; tomando en cuenta que en ciertos contratos, cuando se celebre por primera vez, podrá señalarle un tiempo de prueba, de duración máxima de noventa días. Este contrato no podrá celebrarse sino una sola vez entre las mismas partes.17
Durante el plazo de prueba, cualquiera de las partes lo dará por terminado libremente. El empleador no podrá mantener simultáneamente trabajadoras -con contrato a prueba por un número que exceda al quince por ciento del total de sus trabajadores. La violación de esta disposición dará lugar a las sanciones previstas en el Código del Trabajo.
-Contrato por enganche.- El contrato de enganche es el que tiene por objeto la
contratación de trabajadores, para tareas laborales que generalmente deben cumplirse lejos del lugar donde tienen su residencia 18.
El contrato de enganche puede ser para trabajos dentro del Ecuador como para otros países.
17
BRAVO, Rubén (2009). “Temas Laborales y Judiciales”. Editorial Universidad Católica de Cuenca. Primera edición. Cuenca-Ecuador
18
19
En los casos en que fueren contratados trabajadores, individual o colectivamente por enganche, para prestar servicios en otro Estado, los contratos deben celebrarse por escrito, conforme lo establece el artículo 23 del Código del Trabajo19.
-Contrato de Grupo.- El contrato de grupo se caracteriza porque todos los trabajadores
emplean su esfuerzo con la finalidad de realizar una obra única, con la remuneración que puede ser única para el grupo. Si nada se ha pactado en cuanto a la repartición de la remuneración única, se lo hará a prorrata20.
-Contrato en Equipo.- El contrato en equipo se caracteriza porque el trabajador no
interviene individualmente sino como una persona colectiva o conjunto de trabajadores, estén o no constituidos en persona jurídica, si varias personas se presentan a ofrecer sus servicios para realizar en común una obra con un mismo patrono, estamos frente a un equipo de trabajadores. En el equipo la relación de derechos y obligaciones con el empleador se establece así; equipo frente al empleador.
1.5 Cuerpos jurídicos que regulan la relación laboral
1.5.1 De la Ley Orgánica de Servicio Público
La Ley Orgánica de Servicio Público fue aprobada por la Función Legislativa el 11 de agosto de 2010 con 108 votos, 2 negativos y 9 abstenciones en el pleno y sustituir a la LOSCCA, después de que la Comisión de los Derechos de los Trabajadores y la Seguridad Social realizaran un informe.
La ley de Servicio Público contiene 137 artículos, 23 disposiciones generales, 10 transitorias, 4 finales, una derogatoria, artículo final. Doce títulos distribuidos en 24 capítulos. Fue ratificada por el presidente Rafael Correa, tras ser aprobada por la asamblea en plenaria. La Ley tiene establecido como Objetivo propender al desarrollo profesional, técnico y personal de las y los servidores públicos, para lograr el permanente mejoramiento, eficiencia, eficacia, calidad, productividad del Estado y de sus instituciones, mediante la conformación, el funcionamiento y desarrollo de un sistema de gestión del
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talento humano sustentado en la igualdad de derechos, oportunidades y la no discriminación21.
De acuerdo a lo expuesto el propósito de la ley era regular la relación de los servidores públicos con el Estado responde a la necesidad de brindar un servicio público eficiente a la ciudadana, así como a los nuevos preceptos consagrados en la Constitución, priorizando el desarrollo de la carrera enfocado hacia la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio del Estado y sus instituciones, en el ejercicio de la función pública. Entre las novedades de la ley, permite que extranjeros puedan trabajar como servidores públicos después de 5 años de ser residentes, da beneficios a discapacitados y los que trabajan para discapacitados. Contiene beneficios para los profesores universitarios y orquestas sinfónicas, bono de jubilación, concursos de meritocracia para entidades del estado, garantías para carrera pública y la evaluación anual como único mecanismo de acceso. La Policía y los militares fueron integrados a la Ley de Servicio Público. Las Instituciones Educativas de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Aviación Civil y Comisión de Tránsito del Guayas, fueron asignadas a la rectoría del Ministerio de Educación y sus servidores administrativos adscritos al sistema educativo público ecuatoriano.
1.5.2 Del Código del Trabajo
El Código del Trabajo es el cuerpo jurídico que regula las relaciones entre empleadores y trabajadores del sector privado, y también se aplica para ciertos trabajadores que laboran en el sector público sin nombramiento. Generalmente, los trabajadores que ocupan cargos administrativos -a contrato- en el sector público están regidos por la Ley Orgánica de Servicio Público.22
“El General Gil Alberto Enríquez Gallo, Jefe Supremo de la República, y el Dr. Carlos Ayala Cabanilla, Ministro de Previsión Social y Trabajo, suscribieron el Código del Trabajo del Ecuador el 5 de agosto de 1938. En consecuencia, se cumplen cincuenta años de este gran acontecimiento que hizo época como hito del progreso en la justicia social en el Ecuador, sin embargo es necesario actualizar la normativa laboral, pese a la expedición
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de cuerpos jurídicos como la Ley para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar expedido en mayo del 2015”23
Pero en esta parte del trabajo de tesis, donde se analiza el origen de nuestra normativa laboral, es necesario mencionar al autor del proyecto del Código del Trabajo que fue el destacado jurisconsulto y literato Miguel Ángel Zambrano, según opinión generalizada, pero también es generalmente aceptado que participaron en su elaboración ya sea como elaboradores o consultores, los destacados juristas Alfredo Pérez Guerrero, Juan Genaro Jaramillo, César Carrera Andrade, Leoncio G. Patiño, Antonio José Borja, Rafael Vallejo Larrea, Néstor Mogollón y Luis Gerardo Gallegos. Y en la Secretaria de los comisionados para elaborar el Código se reconoce la participación de los Drs. José Luis Oquendo y Gregorio Cordero y León, y Srs. Gonzalo Maldonado Jarrín, Alberto Araujo Z., y Lcdo. Jorge Bolívar Flor. Una investigación muy concreta podría darnos mayores nombres y corresponde al movimiento sindical rescatar la memoria de quienes le han servido. El Congreso Obrero, sesionando en la sala del Colegio Bolívar de Ambato. Julio 20 de 1938. Este Congreso aprobó el Proyecto del Código del Trabajo.24
1.5.3 De la Ley para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar
Una de las ideas del gobierno fue la de reformar ciertos puntos del qué hacer laboral, que intentaran garantizar los derechos de los trabajadores. En la actualidad con un total de 91 votos a favor y 29 en contra, el pleno de la Asamblea Nacional aprobó la noche del martes la Ley Orgánica para la Justicia
Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar que reforma el Código de Trabajo, la Ley de Seguridad Social y la Ley de Servicio Público. En la votación, estuvieron 120 asambleístas presentes de 137 en total.
Luego de un primer debate realizado en enero, el informe incorporó algunos cambios para su aplicación, por ejemplo, la eliminación del período de prueba de 15 días para las trabajadoras domésticas, el cual se unifica con el de 90 días del resto de trabajadores. El texto especifica que este período no deberá precarizar las relaciones de trabajo.
23
VAZQUEZ German (2004).- “Legislación Laboral Artesanal y Tributaria”. Editorial Ecuador F.B.T.Cia. LTDA. Edición vigesimoséptima .Quito. pg. 46.
24
22
En el tema del establecimiento del contrato de plazo indefinido como modalidad principal de trabajo, se fija que el mismo empiece su vigencia desde el 1 de enero de 2016. En este tiempo las empresas y empleadores mejorarán sus procesos de selección y reclutamiento de personal.
También se incluye la injuria como una figura que, si bien ya no está presente en el Código Penal ecuatoriano, los sectores sociales pidieron que se conserve en el campo administrativo. El informe señala que la inclusión de esta falta responde a la necesidad de sancionar conductas donde el empleador discrimine a sus trabajadores, ya que tales acciones son prohibidas constitucionalmente.
El trabajador tiene la facultad para escoger la periodicidad para recibir el décimo tercer y décimo cuarto sueldos y si deciden depositar sus dineros en cualquier entidad financiera, bajo la modalidad de ahorro programado, al final siempre recibirán el ahorro, más los respectivos intereses.
Asimismo, sobre las utilidades, el techo opera para el año 2016, es decir, el límite a las utilidades se apreciará cuando las mismas sean pagadas en abril del 2017. Lo referido es breve resumen al cuerpo jurídico que modificó 69 artículos del Código del Trabajo vigente. Podemos destacar que en muchos casos, la Ley para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar a dado avances significativos, mientras que en otros puntos no, tal es el caso del contrato indefinido como modalidad típica de contratación, cuyo efecto en que qué hacer laboral puede ser nocivo y perjudicial para el empleador y para los propios trabajadores, al ver que su derechos a la igualdad de oportunidades se ve afectado, al no poder dejar la carpeta para ocupar un puesto de trabajo actualmente ocupado por una persona menor competente, ya que para hacerlo, el empleador deberá pagar a su actual trabajador o trabajadores la indemnización por despido intempestivo.25
25
23 1.6 Características de la relación laboral
26
Hay relación laboral cuando una persona en forma voluntaria y personal desarrolla tareas para otra persona física o empresa, bajo su dependencia, recibiendo una remuneración a cambio.
En la ley y la doctrina laboral se presume que si se cumplen las condiciones anteriores, aun cuando las partes -trabajador y empleador- no celebren un contrato de trabajo por escrito, existirá una relación de trabajo, generándose para ambas partes todos los derechos y obligaciones propios de ella.
La dependencia que caracteriza la relación laboral puede ser27: Dependencia jurídica
El trabajador está sujeto al derecho de dirección del empleador, debe cumplir las órdenes o instrucciones que se le impartan, lo cual implica la sujeción del trabajador a cierta disciplina, e implica obligaciones relativas al lugar y tiempo de trabajo, prestación personal, y reconocimiento de la autoridad funcional del empleador a quien debe obediencia.
Dependencia económica
Se identifica con el concepto de trabajo por cuenta ajena. El trabajador presta los servicios en beneficio o provecho del empleador, quien asume los riesgos del negocio o la empresa. Dependencia técnica
El trabajador debe ajustarse a los procedimientos y modalidades de ejecución de sus tareas indicadas por el empleador, para la producción de los bienes o la prestación de servicios en que consiste la actividad de éste.
26
BARZALLO, María Augusta (2012). “Práctica Laboral Análisis del Derecho Laboral Ecuatoriano”. Editorial Carpol. Quito –Ecuador. Pg. 82.
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24
Siempre que exista prestación de trabajo en condiciones de dependencia o subordinación, existirá contrato de trabajo, siendo indiferente la modalidad de contratación, así como la duración de la vinculación.
Las tareas desarrolladas por el trabajador en el marco de una relación laboral genera siempre el derecho a cobrar una remuneración o sueldo y, en consecuencia, la obligación del empleador de abonarlo.
Epígrafe II: De las licencias
2.1 Concepto.-
Las licencias laborales, al igual quelos permisos, son interrupciones del contrato de trabajo de una escasa duración, que no extinguen la relación laboral y permiten al trabajador tomarse unos días por su inconveniente, enfermedad, matrimonio, etc.28
Para poder efectivizar este derecho debes solicitar el permiso de la licencia al departamento de Recursos Humanos o, en su defecto, a tu jefe teniendo en cuenta los requisitos que, en cada caso, las leyes establecen.
Las licencias se pueden dividir de la siguiente manera:29
Licencias con goce de haber: En este caso el trabajador, en el tiempo de dure la
licencia, continúa percibiendo las remuneraciones, sin ningún tipo de descuento, como si hubiese seguido yendo a su lugar de empleo
Licencias sin goce de haber: Acá lo que dure el tiempo de la licencia, le será
descontado al trabajador de sus haberes.
Licencia a cuenta del periodo vacacional: Esta modalidad de licencia, permite al
trabajador que pueda ausentarse de su trabajo, pero que dicho tiempo sea considerado como días de vacaciones. Luego, llegado el momento del descanso merecido, el empleado contará con menos días vacacionales.
28
MANRIQUE, Alonso (2008). “Derecho del trabajo y la seguridad Social”. Editorial Venecia. Primera Edición. México. Pg. 61.
29
25
La licencia más usual son las de goce de haber, ejemplos de ella son: licencia por enfermedad o accidente, licencia por maternidad o gravidez, licencia por paternidad, licencia por desempeño de funciones públicas, licencia o permiso sindical, licencia por día de estudio, etc.
2.2.-Licencia por paternidad
30
El padre tiene derecho al permiso o licencia por paternidad con remuneración por 10 días por el nacimiento de su hijo/a por parto normal; en los casos de nacimientos múltiples o por cesárea se prolongará la licencia por 5 días más. En los casos en que el hijo/hija haya nacido prematuro en condiciones de cuidado especial, la licencia por paternidad se prolonga con remuneración por ocho días más.
En casos de que el hijo/hija haya nacido con una enfermedad degenerativa, terminal o irreversible, o con un grado de discapacidad severa, el padre podrá tener una licencia con remuneración por 25 días, hecho que deberá ser justificado con la presentación de un certificado médico otorgado por un facultativo del IESS o por el médico privado. En caso de fallecimiento de la madre, durante el parto o mientras goza de licencia por maternidad, el padre podrá hacer uso de la totalidad o parte del período restante de licencia que le correspondería a la madre, si no hubiese fallecido.
2.3 Licencia por maternidad
La mujer tiene derecho a una licencia de 12 semanas remuneradas por motivo del nacimiento de su primogénito, estas doce semanas pueden ser tomadas incluso desde días o semanas antes de que se produzca el nacimiento, sin embargo al cumplirse las 12 semanas tendrá que reincorporarse a sus labores normales. Únicamente en el caso de nacimientos múltiples esta licencia se extenderá por diez días más. Al cumplirse las 12 semanas tendrá que reincorporarse a sus labores normales. Únicamente en el caso de nacimientos múltiples esta licencia se extenderá por diez días más31.
30 BARZALLO, María Augusta (2012). “Práctica Laboral Análisis del Derecho Laboral Ecuatoriano”. Editorial Carpol. Quito -Ecuador.pg. 129.
31
26
Las madres que se reincorporen a sus labores dentro de la empresa, tendrán un horario especial de 6 horas diarias por motivo de lactancia. Esta disposición está estipulada en el artículo 155 inciso tercero del Código de Trabajo.
2.4 Licencia por fallecimiento de parientes
En Ecuador al igual que el resto de legislaciones del mundo, concede al trabajador y la trabajadora una licencia en caso de calamidad doméstica debido al fallecimiento de un ser querido. Aunque esta ha sido definida por algunos tratadistas como licencia por luto, en realidad, y en el caso específico del Ecuador, ésta debe ser denominada en caso de los trabajadores privados como licencia para atención de servicios fúnebres, ya que solo se concede tres días que es lo que por costumbre implica el funeral de una persona en el Ecuador desde el día del fallecimiento hasta su sepelio.
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. Efectivamente, para el sector privado se concede una licencia de tres días y para el sector público hasta ocho. Para los trabajadores privados la licencia consiste en tres días en caso de fallecimiento de parientes comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad. Mientras que para los servidores un servidoras públicas la licencia se extiende hasta ocho días en caso de fallecimiento de parientes comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
2.5 Licencia por hospitalización de los hijos
La licencia por hospitalización se halla establecida en el artículo 152 del Código del trabajo, concediéndose al trabajador 25 días de licencia remunerada. Igual número de días se concede a los servidores públicos sujetos a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa.33
La hospitalización es una modalidad de tratamiento médico para pacientes con síntomas o problemas emocionales y/o de conducta que requieran un ambiente especial durante un tiempo limitado 34.La hospitalización se recomienda para los pacientes con situaciones agudas que requieran una mayor supervisión y cuidado, o para el inicio o modificación de
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un tratamiento farmacológico que deba contar con un mayor control médico y por enfermería. También está indicado en casos que requieran de un estudio diagnóstico, ya sea mediante exámenes paraclínicos u observación clínica, por ejemplo, para la formulación de planes terapéuticos en casos difíciles.
El objetivo de la hospitalización es brindar a los pacientes un ambiente hospitalario seguro con atención médica, de enfermería y otras disciplinas con el fin de obtener una pronta mejoría en los casos agudos.
Para la hospitalización, es necesario contar con una orden médica. También es posible acudir al servicio de urgencias de la clínica, donde el médico tomará la decisión de hospitalizar o continuar con tratamiento ambulatorio.
El objetivo de la hospitalización es brindar al paciente las condiciones ambientales óptimas para la implementación de un plan terapéutico. En muchos casos, es inevitable que el paciente permanezca aislado durante los primeros días del tratamiento. Entendemos que esto puede generar preocupación en los familiares.
Las visitas deben ser autorizadas por el médico tratante, tomando en cuenta las condiciones clínicas del paciente, caso por caso. Si se desea, puede solicitar un ingreso breve al centro de salud u hospital para observar las condiciones de hotelería de la unidad. Sin embargo, el momento en que esta visita se realice será coordinado por enfermería, y no siempre será posible en forma inmediata.
2.6 De la licencia por patologías degenerativas
Esta licencia está dada para atender enfermedades degenerativas consideradas como tal por la ciencia, y que consta en35 artículo 27 literal H la Ley Orgánica de Servicio Público y en el artículo 152 del Código del Trabajo. Concediéndose en ambos casos una licencia de 25 días remunerados 36.
Para entender en qué consisten procederemos a efectuar un análisis de las mismas:
35
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Una enfermedad degenerativa es una afección generalmente crónica, en la cual la función o la estructura de los tejidos u órganos afectados empeoran con el transcurso del tiempo... En los mecanismos de regeneración que en realidad no se debe fundamentalmente a factores psicosomáticos o bien físicos externos que ocasionen una falta de regeneración o un exceso descontrolado de regeneración.
Se originan por la alteración anatómica y funcional de los tejidos de cualquier órgano, aparato o sistema del organismo. Un ejemplo muy claro de este tipo de enfermedades es el infarto del miocardio, que se debe a la obstrucción de una arteria coronaria, es decir, falta de riego y por tanto del oxígeno en una porción del corazón.
Las enfermedades degenerativas tenían escasa incidencia en el pasado, esto ha variado en las últimas décadas y se ha extendido ampliamente a todas las sociedades hasta el punto que hoy se ha convertido en un grave problema y ha sido responsable de la mayor parte de decesos.
Al hablar de enfermedades degenerativas, nos referimos a aquellas que van degradando el estado físico y/o mental de quien lo padece y provoca in desequilibrio en los mecanismos de regeneración celular.
Actualmente se continúan investigando las causas degenerativas y buscando soluciones a éstas. Pero aunque se ha avanzado en diagnósticos y tratamientos, muchas de estas dolencias son aún de causa desconocida y no existe cura para la mayoría de ellas. Este tipo de patologías tardan generalmente un periodo prolongado en desarrollarse; destruyen progresivamente tejidos y órganos, e impiden el funcionamiento óptimo del organismo. Aunque existen enfermedades degenerativas con consecuencias que podrían calificarse como “benignas” y corregibles, como por ejemplo las caries dentales, las várices y el eccema, entre otras. Hay enfermedades degenerativas crónicas que tienen consecuencias graves que pueden provocar invalidez, pérdida de un órgano o incluso la muerte.38
37
PABLOT, Eulalio (2012). “Manual de enfermería”. Editorial Eliasta. Primera Edición. Madrid. Pg. 66.
38
29
Las enfermedades degenerativas pueden afectar a diversos órganos o tejidos del cuerpo. Hay enfermedades degenerativas del cerebro, asociadas a la edad como el Alzheimer y el Parkinson, enfermedades degenerativas articulares como la artrosis de columna, cadera o rodilla; enfermedades degenerativas oculares de la córnea o de la retina); enfermedades degenerativas óseas como osteoporosis, y muchas otras entre las que se incluyen: la hipertensión, la artritis, esclerosis múltiple, arteriosclerosis, esterioscleriosis, fibromialgia, diabetes, la enfermedad de Creutzfeldt Jacob que es la versión humana del mal de las vacas locas, el cáncer.39
2.7 Licencia por accidente
Para el Dr. Jorge Vázquez, esta licencia se otorga a los servidores públicos para atender circunstancias imprevistas que por su gravedad ameritan ser atendidas por el trabajador en persona. La misma consta en el artículo 27 literal i de la Ley Orgánica de Servicio Público, y se consagra una licencia hasta de ocho días.40
Para entender en qué consisten procederemos a efectuar un análisis de lo que se entiende por accidente:
Se define como accidente a cualquier suceso que es provocado por una acción violenta y repentina ocasionada por un agente externo involuntario, y que da lugar a una lesión corporal. La amplitud de los términos de esta definición obliga a tener presente que los diferentes tipos de accidentes se hallan condicionados por múltiples fenómenos de carácter imprevisible e incontrolable41.
Causas básicas: Las causas básicas pueden dividirse en factores personales y factores del
trabajo. Efectivamente, diversos accidentes son causados por factores personales, es decir, están ligados con el comportamiento humano. Estos factores pueden ser:
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MIRANDA, Oscar (2012).” Manual de patologías congénitas”. Editorial Bestet. Edición primera. México. Pg. 214
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30
Falta de conocimientos o capacitación. El personal no cuenta con los conocimientos necesarios para realizar su tarea de una manera segura o no conoce los riesgos presentes en ésta. Por ejemplo, la manipulación de residuos biológicos infecciosos.
Motivación. El individuo carece de motivación para desempeñar una actividad o la realiza con la motivación equivocada.
Ahorrar tiempo. Se intenta ahorrar el mayor tiempo posible para terminar una labor. Esto lleva a cometer errores y comprometer la seguridad.
Buscar la comodidad. Algunos elementos de seguridad resultan incómodos y las personas prefieren evitarlos para sentirse más cómodos. Por ejemplo, evitar el uso del cinturón de seguridad o el casco.
Defectos físicos o mentales. Las capacidades físicas y mentales del individuo deben ser óptimas para desempeñar una actividad de riesgo. Una persona con epilepsia debe evitar conducir vehículos pesados.
Factores de trabajo: Un lugar de trabajo debe proveer los elementos de seguridad para su
personal. La gerencia o jefatura es responsable de garantizar su existencia y correcta ejecución. Cuando no es así, alguno de los siguientes factores puede producir un accidente.
Falta de información (capacitación)
Falta de normas de trabajo o negligencia laboral.
Diseño inadecuado de las máquinas y equipos.
Desgaste de equipos y herramientas.
Mantenimiento inadecuado a las máquinas y equipos.
2.8 Licencia por enfermedad grave
La licencia por enfermedad grave del cónyuge, conviviente en Unión de hecho y parientes, está reservada para los servidores públicos conforme consta del artículo 27 literal i de la 42
Ley Orgánica del Servicio Público, consagrándose una licencia de hasta 8 días.
Parea entender el alcance de esta licencia, es menester establecer que las enfermedades graves que serán causa de la licencia establecida en el Código del Trabajo son las
42
31
establecidas por la Organización Mundial de la Salud, mismas que se refieren a los siguientes campos:43
I. Oncología II. Hematología
III. Errores innatos del metabolismo IV. Alergia e inmunología
V. Psiquiatría VII. Cardiología
VIII. Aparato respiratorio IX. Aparato digestivo X. Nefrología
XI. Reumatología XII. Cirugía
XIII. Cuidados paliativos XV. Enfermedades infecciosas XV. Enfermedades infecciosas
2.9 Licencia por adopción
Tener un hijo es un deseo que muchas parejas tienen. El deseo de tener un hijo puede tener mucha fuerza como refleja el instinto maternal. Por ello, la imposibilidad de tener descendencia de forma natural produce altos niveles de frustración, dolor y tristeza. Por suerte, existen alternativas posibles para que si una pareja quiere tener hijos, pueda tenerlos44.
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