UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA: MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE: MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA: Las Pensiones Alimenticias, el Patrimonio Activo del alimentante y el Buen Vivir de los Niños, Niñas y Adolescentes.
AUTOR: Dra. MSc. Pamela Martínez Loayza
TUTOR: Dr. MSc. Edison Suárez Merino
Guayaquil, 30 de enero del 2015
Certificación del Tutor:
Declaración de Autoría
Yo, Dra. MSc. Pamela Martínez Loayza, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, en convenio con la Universidad de Guayaquil, declaro en forma libre y voluntaria que el presente trabajo de titulación que versa sobre el tema: “Las Pensiones alimenticias y el patrimonio del alimentante”, así como las opiniones vertidas en el mismo son de mi exclusiva autoría y absoluta responsabilidad.
Agradecimiento
A nuestro creador por hacernos entes capaces y productivos en beneficio de nuestros semejantes.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes y a la Universidad de Guayaquil por ser los centros de enseñanza y saber, brindándonos conocimiento y preparándonos para desenvolvernos en nuestra vida profesional.
Al Dr. Edison Suárez Merino, quien con su sentido altruista y complejidad en su enseñanza nos han encaminado y guiado para la elaboración del presente trabajo investigativo.
Dedicatoria
El presente trabajo investigativo lo dedico a:
Dios Ser Supremo, por llenarme de bendiciones día a día.
Al Ab. Jimmy Salazar, por su apoyo, que me colma de aliento para seguir adelante.
A mis hijos por ser el impulso para el progreso y brindarles un futuro mejor.
A nuestros padres por haber sembrado en nosotros las bases para ser unas personas de bien.
Con todo mi corazón…
Índice General
Portada Páginas
Certificación de los tutores Declaración de autoría Índice General
Resumen Ejecutivo Summary Executive
Introducción 1
Antecedentes de la Investigación 1
Planteamiento del problema 5
Problema científico 7
Objeto de investigación y campo de acción 7
Identificación de la línea de investigación 7
Objetivo general 7
Objetivos específicos 8
Idea a defender 8
Variables de la investigación 8
Variable independiente 8
Variable dependiente 8
Justificación del tema 8
Metodología a emplear 9
Resumen de la tesis 10
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica 11
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1.- El Derecho de alimentos 12
1.2.- La prestación de alimentos en el Ecuador 16
1.3.- El pago de alimentos y sus obligados 18
1.4.- Los obligados subsidiarios al pago de alimentos y el Principio
De Proporcionalidad 18
Epígrafe II
2.- La Pensión Alimenticia 22
2.1.- Definición 22
2.2.- Apuntes históricos 23
2.3.- Finalidades 25
2.4.- Características 27
2.5.- Titulares de alimentos 30
2.6.- Obligados de la Prestación (Principales y subsidiarios) 32 Epígrafe IV
4.- El Patrimonio 37
4.1.- Antecedentes 37
4.2.- Definiciones 38
4.3.- Naturaleza Jurídica 42
4.4.- El patrimonio en la pensión alimenticia 44
Epígrafe V
5.- Derechos y Garantías de los niños, niñas y adolescentes 45
5.1.- El Interés Superior del Niño 49
5.2.- La Constitución del Ecuador 2008 y el derecho a los alimentos
de los niños, niñas y adolescentes 50
5.3.- El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y la Pensión
Alimenticia 52
Epígrafe VI
6.- Derecho Comparado 54
6.1.- Chile 54
6.2.- México 58
6.3.- Costa Rica 60
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del problema de la investigación 64
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 64
2.2.1.- Modalidad de la investigación 64
2.2.2.- Tipos de investigación 65
2.2.3.- Métodos, Técnicas e Instrumentos 65
2.2.3.1.- Métodos 65
2.2.3.2.- Técnicas 67
2.2.3.3.- La Encuesta 67
2.2.4.- Población y Muestra 68
2.2.5.- Análisis e interpretación de Resultados 70
2.3.- Desarrollo de la propuesta 80
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 82
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
3.1.- Procedimiento de aplicación de los resultados de la investigación 83
3.2.- Análisis de la investigación 83
3.3.- Conclusiones Parciales del capítulo 84
Conclusiones Generales 85
Recomendaciones 87
RESUMEN EJECUTIVO
Los alimentos y pensiones alimenticias es un tema de actualidad, donde se ve a diario como se vulnera el derecho de los menores en el monto real para el pago de pensiones alimenticias, el mismo que se establece con pruebas de parte del alimentante que muchas veces no son reales.
Existe la necesidad de implementar en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia el patrimonio activo del alimentante, brindando una opción efectiva donde se determine el pago con pruebas en el proceso reales determinadas por el Servicio de Rentas Internas.
En los métodos utilizados tenemos el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico – sintético enmarcándose en la línea de investigación: “Retos y Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
SUMMARY EXECUTIVE
Food and alimony is a topical subject, showing daily as it violates the right of minors in the amount for the payment of alimony, he referred to evidence on the part of the other that many times they are not real.
There is a need to implement in the organic code of childhood and adolescence the active assets of the recipient, providing an effective option where the payment is determined with real evidence in the process determined by the internal revenue service.
The methods used have the - historical, deductive - inductive logic, analytic - synthetic framing in the research line: "Challenges and perspectives and perfection of the Sciences legal in Ecuador", approved by the Universidad Regional Autónoma de los Andes "UNIANDES".
1 Introducción
Antecedentes de la Investigación
El presente trabajo de investigación es de gran valor, ya que los niños, niñas y adolescentes tienen todos los derechos humanos, sin excepción alguna; a propósito de ello, según sus principios de aplicación, todos esos derechos son indivisibles, de igual jerarquía y se los debe gozar de manera progresiva.
El derecho a alimentos es uno más del conjunto de derechos que la Constitución garantiza de forma integral y su amenaza o vulneración limita la supervivencia y desarrollo integral de los niños, niñas o adolescentes, quienes por su situación de vulnerabilidad merecen atención prioritaria.
La obtención de pensiones alimenticias, a través de la nueva normativa vigente implica conocer las diferentes causas y efectos de la actuación en la administración de justicia en los Juzgados de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, el principio del contenido de este trabajo constituye ubicar esos cambios creados y razonarlos en aras de diagnosticar la actual administración justicia direccionada a la niñez.
La aplicación de los principios constitucionales de simplificación, eficacia, celeridad y economía procesal, consecuentemente hacen efectivo el derecho a recibir una pensión de alimentos justa. Bajo ese lineamiento, obtendremos conclusiones que emitirán el diagnóstico de la administración de justicia.
En Ecuador el aparecimiento del derecho de menores como un derecho independiente, con un cuerpo de leyes propio y especializado, tiene su antecedente; pues el Derecho de Menores no aparece de manera espontánea, al contrario, su reconocimiento obedece a los avances legislativos del Derecho Civil y a las instituciones que interesan al Derecho de Familia, sin dejar de lado también los valiosos y exigentes aportes legales de los Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador en materia de Menores.
2 Este marco fue la antesala para la “Declaración de los derechos del Niño”, conocida también como la Declaración de Ginebra de 1924”, esta convención es de notable relevancia, puesto que marca las directrices para que distintos países incorporen en sus legislaciones las primeras normas encaminadas a lograr una adecuada protección del menor, y denota un creciente interés de la comunidad internacional por regular la situación de los menores, creando legislaciones especiales y coherentes, acordes a la realidad del mundo de ese entonces.
En nuestro país, las normas sobre alimentos se encontraban incluidas exclusivamente en el Código Civil, en el año de 1938, bajo el mandato el General Alberto Enríquez Gallo, Jefe Supremo de la República del Ecuador mediante Decreto número 181-A, de 01 de agosto de 1938, publicado en el Registro Oficial número 2 del 2 de agosto de 1938, se promulga el primer Código de Menores, teniendo como principal base la “Declaración de Ginebra de 1924”, inspirado en la obligación que el Estado tiene “de garantizar los derechos de los menores desvalidos, huérfanos, material y jurídicamente abandonados”, buscando su protección física y moral. Sin embargo de lo cual la materia de alimentos siguió también, siendo regulada por el Código Civil.
La palabra alimentos procede del latín ALIMENTUS, de ALO. Nutrir, es decir es el conjunto de fenómenos que tiene por objeto la conservación del ser viviente.
Para Larrea Holguín: “los alimentos consisten en las prestaciones de orden económicas a las que están obligadas por ley determinadas personas económicamente capacitadas, en beneficio de ciertas personas necesitadas e imposibilitadas para procurarse esos medios de vida por sí mismas, con el objeto de que atiendan a las necesidades más apremiantes de su existencia” (Larrea Holguín, 2009)
3 Uno de nuestros tribunales ha declarado que los alimentos son las subsistencias que se dan a ciertas personas para su mantenimiento, o sea para su comida, habitación o aún en algunos casos para su educación y corresponde al Juez regularla en dinero periódicamente o en especie.
En consecuencia puede consistir en una casa para vivir que le proporcione el alimentante al alimentario. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1947)
En el actual Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, lo relativo a alimentos está considerado en el Título V, bajo el nombre de DEL DERECHO A ALIMENTOS; “Art.126.-Ámbito y relación con las normas de otros cuerpos legales... ”. Más que una definición, como lo hacía en anterior Código de Menores, el actual cuerpo legal establece “el derecho de alimentos de los niños, niñas, adolescentes y de los adultos que se señalan en el Art. 128. En lo que respecta a las demás personas que gozan de este derecho, se aplicarán las disposiciones sobre alimentos del Código Civil”. (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador)
En la sesión del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia del martes 28 de enero, se aprobó la tabla de pensiones alimenticias de 2014, y se han tomado en consideración los mismos criterios de cálculo del año anterior. Esta herramienta sirve para todos los efectos de cálculo de las pensiones alimenticias.
Las pensiones establecidas en la tabla serán automáticamente indexadas los primeros quince días del año considerando el índice de inflación publicado por el INEC.
Tienen derecho a reclamar alimentos.
Los niños, niñas y adolescentes no emancipados;
Los adultos hasta la edad de veintiún años, si se encuentran cursando estudios superiores que les impidan o dificulten el dedicarse a alguna actividad productiva y carezcan de recursos propios suficientes; y,
4 procurarse los medios para subsistir por sí mismos.
Están obligados a la prestación de los alimentos:
El padre y la madre, aun en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad;
Los hermanos que hayan cumplido dieciocho años y no estén comprendidos en los casos de los numerales 2 y 3 del artículo anterior;
Los abuelos; y, Los tíos.
Derecho de la mujer embarazada a solicitar alimentos.
La mujer embarazada en Ecuador tiene derecho, desde el momento de la concepción, a alimentos para la atención de sus necesidades de alimentación, salud, vestuario, vivienda, atención de parto, puerperio, y durante el período de lactancia por un tiempo de doce meses contados desde el nacimiento del hijo o hija; si la criatura muere en el vientre materno, o el niño o niña fallece luego del parto, la protección a la madre subsistirá hasta por un periodo no mayor a doce meses contados desde que se produjo la muerte fetal o del niño o niña.
Pensión alimenticia en Décimo tercero y décimo cuarto sueldo.
En los meses de septiembre y diciembre de cada año para las provincias del régimen educativo de la Sierra; y, en los meses de abril y diciembre para las provincias del régimen educativo de Costa y Galápagos, el alimentado tendrá derecho a recibir el valor de dos (1 por el décimo tercero y 1 por el décimo cuarto sueldo) pensiones alimenticias, a pesar de que el demandado no trabaje bajo relación de dependencia.
Su Base legal se encuentra en la resolución Nro. 001 Tabla de pensiones alimenticias mínimas 2014(Aprobado por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia)
5 Es un deber con carácter especial, que incluso va más allá de la justicia, pudiendo compararse con la bondad, e incluso tener su origen en ella pero sin el carácter literal que en este último pudiera imperar, pues la justicia le brida la protección como un derecho especial que prevalece sobre otras disposiciones de índole más genérica. Tiene un sólido fundamento en la equidad en el derecho natural.
Los conceptos aquí expresados se puede concluir que en esencia que la naturaleza del derecho de alimentos es el de proteger y garantizar el derecho a la vida de aquellas personas a las que por mandato legal se les debe asistir. Por lo que el concepto de alimentos no solo comprende a la alimentación, sino todo aquello que el ser humano requiere para vivir.
Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del problema
En Ecuador, el derecho de alimentos se contempló como un título, dentro del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, expedido mediante Ley No. 100, y publicado en el Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003, y puesto en vigencia seis meses después de su publicación. Vino a remplazar el anterior Código de Menores, expedido mediante Ley No. 170 y publicado en el Registro Oficial Suplemento 995, de 7 de Agosto de 1992 que también determinaba el juicio de alimentos a partir de su Art. 66. (Joaquín Escriche, 1858)
Históricamente la legislación ecuatoriana ha generado los Códigos de Menores de 1938, 1944, 1960, 1969, 1976, y 1992, y luego el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003 ahora ya con su primera reforma.
6 Sin embargo de que nuestra investigación gira en torno a los alimentos para niños, niñas y adolescentes, es importante destacar que en Ecuador, nuestro Código Civil en su Art. 349 determina que, también por ley se deben alimentos:
1. Al cónyuge; 2. A los hijos; 3. A los descendientes; 4. A los padres; 5. A los ascendientes; 6. A los hermanos; y, 7. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.
En lo no previsto en esta Ley, se estará a lo dispuesto en el Código de la Niñez y Adolescencia y en otras leyes especiales”.
Así pues la norma especial, esto es el Código de la Niñez y Adolescencia viene a desarrollar la prestación alimenticia a los hijos, sean estos niños, adolescentes e incluso adultos hasta los 21 años, en caso de estudiar o hijos con discapacidad a quienes se les debe suministrar la pensión por toda la vida.
En la actualidad los cónyuges dejan de pagar durante meses consecutivos las prestaciones económicas a favor de sus hijos, las demandas de alimentos en los juzgados son un problema grave y la forma como se maneja hace parecer que las madres piden caridad, lo que atenta el interés del menor.
Los esposos contraen conjuntamente, por el solo hecho del matrimonio, la obligación de alimentar, mantener y educar a los hijos, El sujeto activo infringe el deber de actuar mediante la omisión del pago o cumplimiento de las prestaciones económicas debidas, convirtiéndose éstas en el objeto material del delito.
7 patrimonio del alimentante, y no se vulnere el derecho al Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes.
Problema científico
¿La normativa jurídica que permita considerar el patrimonio real del alimentante en la determinación de las pensiones alimenticias incide en el Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes?
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: El Derecho de alimentos Campo de acción: Pensiones alimenticias
Lugar: Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas.
Tiempo: Enero-Abril 2014
Identificación de la línea de investigación
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación “Retos y Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”
Objetivo general
8 Objetivos específicos
1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho de alimentos, la pensión alimenticia, el patrimonio del alimentante y el Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes.
2. Determinar que normativa establecida en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, para la fijación de las pensiones alimenticias, incide en el Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes.
3. Establecer los componentes para la elaboración de la propuesta. 4. Validación de la Propuesta.
Idea a defender
Con la Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que permita establecer las pensiones alimenticias en consideración al patrimonio real del alimentante se garantizará el Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes.
Variables de la investigación
Variable independiente
Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que permita establecer las pensiones alimenticias en consideración al patrimonio real del alimentante.
Variable dependiente
Garantizar el Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes.
Justificación del tema:
9 alimenticias, lo que deja un vacío que debe reformarse.
El apremio personal al que se sujetan los obligados al pago de las pensiones alimenticias cuando están en mora y en función de que por muchas ocasiones éstas personas se encuentran cesantes y no pueden sufragar el gasto de las pensiones acumuladas, tomando en consideración que el estar privado de la libertad implica que no tenga potencialidad para generar ingresos económicos, el Juez o Jueza debe disponer del patrimonio activo del alimentante para garantizar el derecho al buen vivir del niño, niña y adolescente, derecho consagrado en la Constitución y normas internacionales de derechos humanos.
Metodología a emplear
Métodos:
Inductivo: Permitió realizar el análisis de la aplicación del Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes que permita establecer las pensiones alimenticias en consideración al patrimonio activo del alimentante, para llegar a conclusiones generales.
Deductivo.- Del análisis general de la aplicación del Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes que permita establecer las pensiones alimenticias en consideración al patrimonio activo del alimentante, se llegó a conclusiones particulares.
Con la aplicación de los métodos se logró los objetivos propuestos y permitirá verificar las variables planteadas.
Analítico: Facilitó analizar la situación problémica planteada respecto a la vulneración del Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes que permita establecer las pensiones alimenticias en consideración al patrimonio activo del alimentante.
Sintético. Permitió sintetizar los conocimientos científicos y los datos recogidos en el campo mediante la respectiva aplicación de la encuesta.
10 hechos, casos e ideas a lo largo de la presente investigación.
Histórico -Lógico.- Permitió analizar los hechos relacionados sobre las pensiones alimenticias en consideración al patrimonio activo del alimentante, comparándolo con acontecimientos actuales.
Sintético: Es un proceso que nos permitió el razonamiento que tiende a reconstruir un todo, a partir de los elementos distinguidos por el análisis; facilitará en consecuencia hacer una explosión metódica y breve, en resumen, a la que vamos a llegar con la investigación en relación a la aplicación del Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes que permita establecer las pensiones alimenticias en consideración al patrimonio activo del alimentante, en otras palabras debemos decir que la síntesis nos facilitará realizar un procedimiento mental que tiene como meta la comprensión cabal de la esencia de lo que ya conocemos en todas sus partes y particularidades con relación a la investigación.
Técnicas:
Encuestas: Se realizó a la población determinada para el efecto, a fin de conocer sus expectativas.
Entrevista: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados del Guayas.
Herramientas:
Cuestionarios.
Resumen de la tesis:
El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos:
11 Capítulo II: Marco metodológico de la investigación donde se la realizó mediante métodos, técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado con su análisis final del capítulo y el Capítulo III: Validación de la investigación, donde encontramos la aplicación y evaluación de los resultados de la propuesta, con su análisis final del capítulo, culminando con las conclusiones generales y recomendaciones, resultado del trabajo realizado.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte Teórico
La investigación permitió clasificar la información que se obtuvo a través de la normativa jurídica, la jurisprudencia y la doctrina, en miras de cumplir con el objetivo general y los objetivos específicos.
Significación Práctica
Es indispensable buscar esta solución adicional a la situación problémica, para evitar vulnerar el Buen Vivir de los niños, niñas y adolescentes.
Novedad Científica
12 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO Epígrafe I
1.- El Derecho de alimentos
El derecho de alimentos es aquel que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a dar lo necesario para su subsistencia cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios.
Conjuntamente, el derecho de alimentos también consiste en el derecho de los hijos o hijas a ser mantenidos económicamente por su padre y madre de acuerdo a su situación social, aunque por su nombre pareciera que este derecho sólo comprende la alimentación, es importante saber que además incluye todo lo necesario para que el hijo o hija pueda subsistir, como vestuario, vivienda, educación, recreación, salud, así como los alimentos congruos necesarios.
Según el artículo 349 del Código Civil ecuatoriano, la responsabilidad en cuestiones de mantenimiento del hogar, en el cuidado, en la crianza, desarrollo integral y protección de los derechos de los hijos comunes, corresponde a los padres en igual grado y concierne a los jueces buscar soluciones que convengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración, para resguardar los intereses de los menores. (Código Civil Ecuatoriano., 2012)
13 Debemos entender por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica de la persona necesitada, también incluye la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad.
En Ecuador, el derecho de alimentos se examinó como un título, dentro del Código de la Niñez y Adolescencia, expedido mediante ley número 100 y publicado en el Registro Oficial 737, de 3 de enero de 2003. Remplazó al anterior Código de Menores, expedido mediante Ley número 170 y publicado en el Registro Oficial Suplemento 995, de 7 de Agosto de 1992 que también determinaba el juicio de alimentos a partir de su artículo 66, relacionado a una mayor celeridad procesal y para responder a las necesidades sociales y las quejas de los afectados. Finalmente, en el año 2009, se reformó el Código de la Niñez y Adolescencia sobre el procedimiento de alimentos por un contenido más extenso en la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
1.1.- Definición
Doctrinariamente se ha elaborado un sinnúmero de definiciones tales como: derecho de alimentos es el derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el Código Civil. (Pablo, 2007) A simple vista esta definición adolece de cacofonía, al definirse con su propia denominación. Debería indicarse que los alimentos no se restringen al derecho sino al deber y también a la responsabilidad del obligado.
Según el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, los alimentos son: (Guillermo, Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental.)
“Las asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas para su manutención y subsistencia, esto es, para comida, bebida, vestido, habitación y recuperación de la salud, además de la educación e instrucción cuando el alimentista es menor de edad”.
14 consanguinidad, como el padre, la madre y los hijos; a falta de padre y madre o no estando en condiciones de darlos, los abuelos y abuelas y demás ascendientes, así como los hermanos entre sí. En el parentesco legítimo por afinidad, únicamente se deben alimentos al suegro y la suegra por el yerno o la nuera; y viceversa, de ser éstos los necesitados y aquellos los pudientes. Entre los parientes ilegítimos, los deben el padre, la madre y sus descendientes, y, a falta de ello, los abuelos y los nietos. Se advierte que la prestación entre estos es recíproca”. (Osorio Manuel, Derecho de alimentos.)
El proporcionar alimentos es una obligación consustancial de los/as progenitores/as y, a su vez, representa un derecho intrínseco de los niños/as y adolescentes. No se refiere exclusivamente a satisfacer las necesidades fisiológicas primarias a través de la comida y bebida diaria o subsistencia, sino que además, comprende la satisfacción de la habitación, educación, vestuario, asistencia médica y recreación o distracción. (Albán Escobar Fernando y otros, Derecho de la Niñez y Adolescencia., 2006)
El derecho de alimentos, en sentido amplio, puede definirse como el derecho que tienen determinadas personas en estado de necesidad de exigir alimentos a otras también determinadas, las cuales están obligadas a proporcionárselos por mandato de la ley o la voluntad de las partes o la unilateral de un tercero, como es el testador que instituye un legado de alimentos”. (Antonio, 2004)
Para el jurista chileno Luis Claro Solar, “con la palabra alimentos se designa, en su sentido legal, todo lo que es necesario para la conservación de la vida: la comida, la bebida, el vestido, la habitación, los remedios en caso de enfermedad”. (Luis, 1944)
15 No hay que confundir el derecho de alimentos con lo que es la pensión alimenticia. (http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_alimentos)
Nuestro Código de la Niñez y Adolescencia(Ley 100, Registro Oficial 737, de 3 de Enero del 2003.) así como su Ley Reformatoria no contempla definición o límite acerca de lo que constituye la pensión alimenticia, (Campaña, 2009) solamente abordan temas referentes a su naturaleza y características del derecho de alimentos.
Practicando una definición de pensión de alimentos decimos que es una prestación económica que se otorga sea en forma voluntaria o en forma judicial, es un derecho de un miembro de familia y un deber del progenitor que debe procurárselo, sin olvidar que dicha responsabilidad puede ser exigible a un tercero, como subsidiario. Con la ley reformatoria, tampoco se dio definición o límite sobre pensión de alimentos.
En concordancia con el Código Civil, el artículo 2 (anterior 127), del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, establece que:
“El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios que incluye: alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas; educación; cuidado; vestuario adecuado; vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos; transporte; cultura, recreación y deportes; y, finalmente, rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva.”
16 Constitucionalmente es un deber de los ecuatorianos alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos conforme lo dispuesto por el artículo 83, numeral 16, de la Constitución.
En el artículo 3, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, encontramos ciertas características de este derecho que lo configuran como: Intransferible, de transmisión.
Imposible o prohibida. Intransmisible, que no es susceptible de ser trasmitido por causa de muerte, irrenunciable ya que la renuncia de derechos constituye principio jurídico general; (Guillermo, Cabanellas, Diccionario Jurídico Elemental.) y finalmente, imprescriptible, que no puede perderse por prescripción.
Seguidamente, Héctor Orbe al respecto señala que el derecho de alimentos que tiene el alimentista no prescribe, es por toda la vida, mientras persisten las motivaciones que configuran. Además es Inembargable, no admite compensación y no admite rembolso.
Si queremos analizar otros puntos de vista sobre el derecho de alimentos, Fernando Albán manifiesta: “Cuando se haya fijado aún pensión alimenticia provisional y posteriormente se lo deje sin efecto aún por orden judicial o voluntariamente, el alimentado no está obligado de devolver el dinero recibido por este concepto. Es decir, no está permitido ni cobro por parte del alimentante ni pago de lo recibido por el alimentado”(Orbe, 1995.). A estas características, cabe añadir las que se encuentra en el Código Civil, específicamente en su artículo 362, que establece que el derecho de alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
1.2.- La prestación de alimentos en el Ecuador
En el artículo 4, (anterior 129) de las reformas al Código de la Niñez y Adolescencia, tenemos a los titulares del derecho de alimentos, por ende los que tiene derecho a reclamar alimentos son los niños, niñas y adolescentes, salvo los emancipados voluntariamente que tengan ingresos propios.
17 voluntaria, legal o judicial, en razón que nuestra investigación se centra en la materia de la emancipación voluntaria, en el cual el padre y la madre declaran emancipado a su hijo adulto y este expresa su consentimiento al acto; aclarando que la emancipación sólo podrá ser autorizada por el Juez.
Adicionalmente, en la norma citada anteriormente, desaparece la condición que existía con relación a los estudios ya que anteriormente solo los adultos hasta los 21, que cursaban estudios superiores, podían reclamar alimentos. Ahora con las reformas, la oportunidad educativa aumenta, porque no interesa el nivel educativo en el que se hallen inmersos los adultos o adultas hasta los 21 años para que hagan prevalecer su derecho.
Dicha norma, adicionalmente, incluye a las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus circunstancias físicas o mentales que les impida o dificulte procurarse los medios para subsistir por sí mismas.
Con esta redacción tan acertada se logra incluir a todo el grupo de discapacitados siempre que cuenten con el respectivo carnet emitido ya sea por el Consejo Nacional de Discapacidades (CONADIS) o por la institución de salud que hubiere conocido el caso. ( Ley sobre Discapacidades Registro Oficial N.- 301, 2001)
Además, se puede constatar que pueden ser titulares de este derecho todas las personas, no interesa la edad, ni las circunstancias de como por algún caso fortuito, negligencia, entre otros, pudiera quedar postrada ya sea física o mentalmente.
18 1.3.- El pago de alimentos y sus obligados
El derecho de alimentos es una obligación fundamental de los padres hacia los niños, niñas y adolescentes debido que sin los alimentos adecuados, las personas no pueden llevar una vida saludable y activa.
1.4.- Los obligados subsidiarios al pago de alimentos y el Principio de Proporcionalidad
El Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo 5 inciso 2 manifiesta que los obligados subsidiarios prestarán los alimentos en caso de ausencia, impedimento, insuficiencia o discapacidad de los obligados principales.
La obligación alimentaria que recae en los abuelos respectos de sus nietos, considerando la postura a la que se arribe de fundamental trascendencia para realzar el bienestar del menor y consecuencia asegurar la esfera de libertad necesaria para personalizarse, efectivizando la calidad de vida necesaria para una vida en plenitud.
Para reclamar alimentos a los obligados subsidiarios, es necesario primero demostrar la falta de recursos por parte de los obligados principales, como así también sin imposibilidad de generarlos, circunstancia que debe estar siempre acompañada de un intento de forzada. Si el reclamo se efectiviza respecto de los abuelos, debe partirse de la consideración que la obligación es siempre subsidiaria de la que pesa sobre ambos progenitores. Es imprescindible entonces el cumplimiento de actos tendientes a fijar una cuota por parte de ellos.
Como consecuencia quien reclama a los abuelos la carga alimentaria para el menor, debe haber previamente ejecutado actos en contra de los progenitores. Ante la imposibilidad de hacer efectivo el cobro de pensiones a los obligados principales, nace la responsabilidad de ejecutarlo sobre los abuelos.
Los obligados subsidiarios según el Código de la Niñez y Adolescencia son:
19 2. Los hermanos, hermanas que hayan cumplido 21 años, que no estén estudiando y
no posean ninguna discapacidad; 3. Los tíos, tías.
Si alguno de los obligado subsidiarios carece de los recursos necesarios para pagar el total de la pensión, el juez puede ordenar que cancele una determinada cantidad de la misma, y el resto disponer que sea completada por otro obligado subsidiario. Cabe señalar que los parientes que pagan la pensión, pueden en lo posterior seguir la acción de repetición en contra del padre o la madre. (Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 5. Título V. Capítulo I ‘‘Derecho de Alimentos’’.)
La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la materialización de normas con estructura de principios que contienen derecho fundamentales en colisión, en sí, es la aplicación de principios procesales constitucionalizados propios de los Estados constitucionales de derechos, que tiene lugar con la reconceptualización de los derechos fundamentales que dejaron de ser meras afirmaciones para convertirse en espacios mínimos de actuación humana respetada por todos inclusive por el Estado, donde el individuo se encuentra con jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria aún frente a la ley, principio de proporcionalidad contemplado en el Arts. 76, de la Constitución, que a su letra dice: (Osuma)
“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: 6.- La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las
infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”. (Constitución de la República del Ecuador., 2008)
20 aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin legítimo, es decir si existen varias opciones para lograr el fin, debe optarse por aquella opción de afectación de derechos fundamentales que sea más leve para lograr los objetivos constitucionales que es la satisfacción de otros derechos. Es de suma utilidad a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad hacer la correspondiente diferenciación entre lo que son las normas con estructura de regla y las normas con estructura de principio, y su forma de aplicación.
Las primeras, es decir las normas con estructura de regla, poseen una estructura jurídica compuesta de supuesto de hecho y consecuencia jurídica clara, y su forma jurídica tradicional de aplicación es mediante la subsunción, las reglas son normas que admiten una única medida de cumplimiento, pueden cumplirse o no cumplirse, es decir, son mandatos definitivos, de todo o nada, las reglas no derivan de los principios y su diferencia principal es la forma en que se resuelven sus conflictos, a través de métodos tradicionales de validez, especialidad (ley especial deroga general), jerarquía (ley superior deroga ley inferior) y temporalidad (ley posterior deroga ley anterior). Mientras que los principios son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diversos grados y que establecen que se realice su aplicación en la mayor medida de lo posible en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, son supuestos de hecho cuya consecuencia no está explícitamente formulada, es decir, son normas que admiten varias formas de interpretación y aplicación para lo cual usamos la ponderación. Los principios se conocen por el enunciado, ordenan que algo sea cumplido en gran medida sin enunciar un supuesto de hecho claro, es decir, admiten varias interpretaciones.
Cuando usamos la ponderación enfrentamos dos normas tipo principio, pero no para derrotar a una sobre la otra como ocurriría con las reglas sino para restringir una en favor de otra, otorgándole más poder o más validez en un caso concreto. (Cuellar, 2012)
21 bajo qué parámetros, al respecto Robert Alexy, dice, que existen varios métodos para aplicar el principio de proporcionalidad, tales como el conceptual, que trata de precisar en qué consiste, el empírico que se aplica sin estudiar cómo opera; y el normativo, que prescribe cómo debe operar o cómo se debe aplicar la proporcionalidad, a través de reglas, que se conozcan y que sean fiables, y que pueden dar racionalidad a la ponderación.
22 Epígrafe II
2.- La Pensión Alimenticia 2.1.- Definición
Entre los deberes que tienen los miembros de la familia, está el deber alimentario. La ley determina quienes tienen el derecho de reclamar alimentos, y quienes tienen la obligación de otorgarlos.
El concepto de la palabra alimentos debe ser entendido en un sentido amplio, ya que no solo significa la alimentación propiamente dicha para mantener el cuerpo, sino que además, comprende lo necesario para que un menor se pueda desarrollar bien, y si se trata de un adulto, que este pueda mantenerse. Así. Don Alberto Brenes Córdova dice:
‘‘Alimentos son en consecuencia, las asistencias que se dan a alguna persona para su mantenimiento’’(Brenes Córdova, 1974)
El derecho siempre busca proteger al débil, o al que por su edad, incapacidad física o mental u otra causa debe ayudarse. Por esto, cuando se habla de alimentos o de pensiones alimenticias, siempre se piensa en los niños, los ancianos, los enfermos, o cualquier persona que necesite esta prestación de alimentos por circunstancias especiales. Se puede considerar en términos generales, que es una protección especial para el desenvolvimiento del ser humano, que necesita este amparo y ayuda se sus familiares.
La pensión de alimentos es la contribución económica que presta elprogenitor que no tenga la guarda y custodia de un hijo común, para cubrir las necesidades ordinarias del hijo.
Además de la pensión de alimentos, que se entiende que cubre todas las necesidades básicas de alimentación, vestuario, higiene y educación del hijo; existe otro concepto
jurídico denominado gastos extraordinarios, que puede ser más o menos amplio dependiendo de lo que se acuerde por los progenitores, pero que normalmente cubre las necesidades complementarias de loshijos, tales como gastos médicos y
23 normalmente se satisfacen al 50% entre los progenitores. (http://divorcieitor.com/concepto-de-pension-alimenticia/)
Queda claro así que el concepto de pensión alimenticia encierra primordialmente lo relativo a alimentos, pero se extiende al vestido, la habitación, el estudio del beneficiario, y los gastos que necesite para conservar la salud o curar alguna enfermedad.
De otra parte, el profesor Luis Claro Solar señala que “con la palabra alimentos se designa, en su sentido legal, todo lo que es necesario para la conservación de la vida: la comida, la bebida, el vestido, la habitación, los remedios en caso de enfermedad”. (Claro Solar, 1994)
Por su parte, Manuel Somarriva Undurraga nos da una definición un poco más amplia que las anteriores pues aquellas mantienen una posición bastante ecléctica para de tal manera dar cabida a otros elementos dentro del concepto de alimentos. Así, el tratadista chileno considera que, además de vestidos, sustento diario y habitación, el concepto de alimentos incluye la enseñanza de un oficio cuando el alimentario es menor de edad. (Manuel)
2.3.- Apuntes históricos
El Procedimiento Contencioso General aparece en el Código de La Niñez y Adolescencia, publicado en el Registro Oficial No. 737, de fecha 3 de enero del 2003, el cual entró en vigencia el tres de julio del mismo año, remplazando de esta forma al anterior Código de Menores publicado en el año 1938, en la dictadura General Alberto Enríquez Gallo y reformado en el año 1939, año en el que se crea La Corte Nacional de Menores, en donde se practicaba una administración de justicia para niños, niñas y adolescentes diferente al actual Código. (Registro Oficial No. 737)
24 Los Tribunales de Menores aparecen de la mano de la llamada Doctrina de la “Situación Irregular”: esta doctrina consideraba a los niños, niñas y adolescentes como meros objetos de protección, la visión asistencialista con la que se crearon los primeros Tribunales de Menores, que tienen su origen a principios del siglo en Europa y Estados Unidos, explícitamente negaba que los niños, niñas y adolescentes eran titulares de los derechos y garantías de La Constitución y demás leyes del país. (Caimmi Luis Alberto, 1997)
Pese a las reformas introducidas en el Código de Menores en el año 1992, los legisladores se negaron a introducir fondos de cambio en el llamado Servicio Judicial de Menores, manteniendo la dependencia, la estructura básica y las competencias de este organismo iguales a los de principio de siglo.
La última reforma que se hizo al Código de Menores fue publicado en el Registro Oficial Número 469, de 24 de junio de 1994, en el que se prescribe que el Ministerio de Bienestar Social y las demás instituciones del sector público crearán o adoptarán sus órganos administrativos judiciales.
La introducción de las reformas constitucionales estableció definitivamente la existencia de una administración de justicia especializada para niños, niñas y adolescentes al interior de la Función Judicial como condición de su independencia e imparcialidad en total concordancia con la Constitución, al establecer el principio de la Unidad Jurisdiccional y con los Instrumentos Internacionales ratificados por nuestro País, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño.
25 La administración de Justicia de la Niñez y Adolescencia, por el principio de unidad jurisdiccional, se integró desde el mes de mayo del año dos mil tres a la Función Judicial. Este paso es fundamental desde el punto de vista institucional, por cuanto dicho espacio judicial regresa al andarivel por el que debió empezar.
El integrarse a la Función Judicial fortalece el sistema y lo proyecta en una dimensión diferente, ya que atiende a los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes del Ecuador. Estos derechos están garantizados no solo por la ley sino por un sistema adecuado de administración de justicia. El Código de la Niñez y Adolescencia se constituye como una ley especial eminentemente social, desarrollada al amparo de La Constitución y en La Convención sobre los Derechos del Niño. Es la herramienta legal para hacer operativos los derechos establecidos en la Constitución, a fin de que niñas, niños y adolescentes, que constituyen la mitad de la población ecuatoriana, dispusieran de un instrumento jurídico para favorecer su maduración. Regula todos los aspectos referentes al desarrollo de la niñez y la adolescencia.
2.4.- Finalidades
Los alimentos tienen como objetivo solucionar el estado de necesidad de que nos acredita. (Dorado Picón Antonio)
El derecho a la vida es el que se encuentra asegurado con la pensión alimenticia ya que este es en realidad el interés que se protege con dicha obligación. Argentino López manifiesta: “la prestación alimentaria obedece a la necesidad de la conservación del individuo y al mantenimiento y robustecimiento de la familia. (López del Carril, 1981)
Sobre este punto, Claudio Belluscio, cita el criterio de alguna jurisprudencia, la que señala: “que la prestación alimentaria tiene, por su naturaleza y fundamento, la finalidad directa e inmediata de satisfacer una necesidad de carácter ineludible, real, actual, e impostergable. (Belluscio C, 2006)
26 concordancia con lo que se encuentra establecido el Código Civil, en su artículo 61 que dispone la protección de la vida del que está por nacer, además, de que el Juez deberá tomar todas las medidas necesarias por medio de las providencias, ya sea de oficio o a petición de parte, con el fin de proteger al no nacido y garantizar la supervivencia del nacido vivo.
La obligación de alimentos comprende un conjunto de prestaciones, que pueden entenderse así: la prestación de sustento, la prestación de habitación, las prestaciones sanitarias, las prestaciones de educación e instrucción, las prestaciones de esparcimiento, las prestaciones de gastos funerarios, cuya finalidad no es sólo la estricta supervivencia, sino que también busca una mejor inserción social.
Como se trata de proveer y satisfacer al familiar necesitado y esta provisión forzosamente se valora en dinero; por tal motivo, para algunos autores el Derecho de alimentos es un Derecho Patrimonial, (Vodanovic Alessandri, 1953) pero lo más acertado sería negarle el carácter de patrimonial, ya que éste no puede cederse ni venderse ni y tampoco sirve de garantía, ni tiene las otras características de los derechos patrimoniales sino que es un Derecho de Familia , un derecho derivado del parentesco, con un contenido patrimonial pero no con características de Derecho Patrimonial.
Por otro lado, la Convención Sobre los Derechos del Niño publicado en el Registro Oficial Número 31 de 22 de septiembre de 1992, que tiene como antecedente la declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño el Derecho fundamental de igualdad y no discriminación donde los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. (Escobar, 2010)
27 también proporcionarle una vida digna de acuerdo a su posición social, como lo habíamos mencionado en este capítulo. Hay que anotar también que el derecho de alimentos es un derecho y una obligación recíproca, porque el que los da o proporciona, a su vez tiene derecho a pedirlos de conformidad con la ley.(Parraguez, 2004)
2.5.- Características
El Código de la Niñez y Adolescencia y el Código Civil Ecuatoriano hacen varias distinciones de las clases de prestaciones alimentarias y las características que les identifican a continuación:
Los Alimentos Devengados son las cumplidas o atrasadas y que corresponden a un período de tiempo que ya ha transcurrido y tienen mucha importancia para distinguir si cabe o no transacción, cesión o prescripción, etc., que solamente se aplican a los alimentos ya devengados, y en ningún caso a los futuros a los cuales me refiero a continuación.
Alimentos Futuros son los que se refieren al tiempo que aún no llega, pero que se tienen previstos o en espera de su cumplimiento por que se tiene el derecho a recibirlos.
Alimentos Provisionales en el Código Civil en su Art. 355, define a los alimentos Provisionales.
Art. 355. “Son los que señala el Juez desde que aparezca en la secuela del juicio
fundamento razonable” (Art. 335. “Código Civil”)
28 dejar sin protección al que reclama los alimentos. Por eso autoriza que se le den al alimentario alimentos provisorios mientras se pronuncia la sentencia sobre los alimentos definitivos”. (Somarriva Manuel, 1983)
Los alimentos provisionales no deben de restituir si resulta que el reclamante no tuvo derecho para pedirlos, pero si pagara los gastos relacionados a la sustentación del juicio al demandado, salvo que haya actuado de buena fe o con fundamento razonable para demandarlos, la Buena Fe que debe presumirse de acuerdo con el artículo 722 del Código Civil.
La jurisprudencia de la excelentísima Corte Suprema de Justica expresa muy claramente este concepto.
“La pensión provisional de alimentos, por lo mismo que tiene este carácter, ha de guardar proporción con las necesidades actuales del alimentario, sin consideración a lo
futuro; así mismo debe ser proporcionada a la renta del alimentante, a sus circunstancias
domésticas y de las deudas que afectan su haber".
Alimentos Definitivos,son los que se decretan en la resolución que termina el juicio, en vista de lo alegado y probado por ambas partes, si esta resolución es condenatoria para el demandado los alimentos definitivos reemplazan a los provisorios, modificando o no la cuantía y la forma de prestación.
El Dr. Juan Pablo Cabrera define a los alimentos definitivos como:
Alimentos Definitivos: “Se fijan en la resolución que termina el juicio, sin embargo, los
alimentos definitivos, no lo son nunca en sentido absoluto, porque siempre cabe
modificación de su cuantía, al variar las circunstancias económicas del alimentante o del
alimentado o por variaciones notables del costo de la vida, desvalorización de la moneda,
etc. Por lo cual aún los alimentos definitivos conservan siempre un carácter relativamente
29 Los alimentos definitivos pueden ser revisados en cualquier tiempo y por ambas partes, el actor puede proponer un alza de la pensión de alimentos si considera que las necesidades del beneficiario han cambiado. Ejemplo: Adquiere alguna enfermedad que requiere tratamiento médico, tiene que ingresar al colegio. etc.
Así mismo los obligados al pago “alimentantes” pueden proponer una rebaja de la pensión de alimentos, cuando crean que sus posibilidades económicas han cambiado ej. Pierde el trabajo, baja su economía o tiene una nueva familia que mantener.
Alimentos Voluntarios en el Código Civil en su Art. 365 define:
Art. 365. “Las disposiciones anteriores de este Título, no rigen respecto de las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre
vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante en
cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo”. (Art 365. Código Civil)
Esta clase de alimentos se rigen por la voluntad de la persona que los da y su origen es la capacidad de las personas de disponer libremente de lo suyo en vida o por testamento.
Los alimentos voluntarios tienen como regla principal que debe prevalecer la voluntad de quien o quienes los proporcionan, las normas que libremente se fijen son las que regulan este derecho y no se aplican las normas propias de los alimentos legales sino por falta de estas regulaciones, los mismos que se pueden establecer de dos formas, la primera por contrato que vendría a ser una donación o disposición testamentaria que contengan la obligación de pagar cierta cantidad de dinero a una por concepto de alimentos.
Según el Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador el derecho de alimentos presenta varias características substanciales como son:
30 a) Intransferible.- este derecho es personalísimo, no puede ser sujeto a enajenación a
título oneroso o gratuito;
b) Intransmisible.- por ser personalísimo y de orden público familiar no es susceptible de ser transmitido por sucesión por la muerte del beneficiario;
c) Irrenunciable.- Este derecho no puede renunciarse, cualquier estipulación que signifique renuncia se tendrá por no existente o será de nulidad absoluta;
d) Imprescriptible.- La prestación de alimentos no extingue, ni está sujeta al decurrir de un periodo de tiempo determinado para que extinga. Prestación 24 de alimentos no es lo mismo que pensión alimenticia, no confundir estas dos figuras legales, ya que en la segunda si extingue el derecho.
e) Inembargable.- No es negociable ni sujeto de prenda o garantía.
f) No admite compensación ni reembolso de lo pagado.- En los casos cuando se haya fijado una pensión provisional y luego por orden judicial o voluntariamente se lo deje sin efecto, no está permitido el cobro por parte del alimentante ni el pago de lo recibido por el alimentado.
No admiten compensación o reembolso de lo pagado solo en el caso las pagadas con anterioridad y cuando la madre ha realizado gastos prenatales estos pueden compensarse y transmitirse a os herederos.
(www.repositorio.upse.edu.ec:8080/bitstream/123456789/537/1/TESIS%20DE%20GRAD O%20-%20FELIX%20GARCIA.pdf)
2.6.- Titulares de alimentos
En líneas anteriores ya adelantamos quienes son los titulares del derecho de alimentos; en nuestro país, según el art. Innumerado 4 de la Ley Reformatoria al CNA, tienen derecho a reclamar alimentos:
31 2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se encuentran cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios y suficientes; y,
3. Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus circunstancias físicas o mentales les impida o dificulte procurarse los medios para subsistir por sí mismas, conforme conste del respectivo certificado emitido por el Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la institución de salud que hubiere conocido del caso que para el efecto deberá presentarse.
Esto de la titularidad no es nada más que buscar a los niños, niñas y adolescentes en adelante NNA como plenos sujetos de derechos, con capacidad y aptitud de ejercerlos por sí mismos, o a través de un representante; y con plena participación en los aspectos que afectan su vida y su desarrollo integral, a fin de conseguir sus legítimas aspiraciones. Bajo esa nueva óptica, se tiene la relación directa entre la existencia del derecho y la existencia de un titular (sujeto de los mismos).
(Registro Oficila No. 449, 2008) Tanto la Constitución de la República del Ecuador (artículo 45), como el Código de la Niñez y Adolescencia (Art. 15), y su ley reformatoria (Arts. 1 y 4) reconocen a los NNA como sujetos de derecho y no como objetos del mismo, pasando de la doctrina de la situación irregular a la de protección integral, demostrando así, la aquiescencia sobre la titularidad de derechos que ellos poseen. (Méndez, 1997) (Paraguay, 2009)
32 cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, constituye una responsabilidad y un derecho para los padres, pero también un derecho fundamental para los niños a ser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonomía. Por ello, el ejercicio de autoridad debe disminuir conforme avanza la edad del niño”.
El hecho de que el niño no tenga capacidad de ejercicio no lo priva de su calidad de sujeto de derechos humanos. La Corte lo ha expresado magistralmente cuando ha señalado que “la mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y de realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2002)
2.7.- Obligados de la Prestación (Principales y subsidiarios)
En Ecuador “los padres son los titulares principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad. En caso de ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega se obliga en su orden a los abuelos, a los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y a los tíos/as.
Señala además que la autoridad competente, entendida como el Juez, “en base al orden previsto en los numerales precedentes, en los grados de parentesco señalados, de modo simultáneo y con base en sus recursos, regulará la proporción en la que dichos parientes proveerán la pensión alimenticia, hasta completar el monto total de la pensión fijada o asumirla en su totalidad, según el caso”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2002)
33 jueces apliquen de oficio los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador a fin de garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, hijas e hijos de padres o madres que hubieren migrado al exterior, y que dispongan todas las medidas necesarias para asegurar el cobro efectivo de la pensión.
Del articulado podemos analizar inquietudes presentadas, pues el tema de los obligados subsidiarios se ha tornado álgido, presentándose muchas tensiones:
a) Los progenitores tienen la obligación tanto moral como legal de proporcionar alimentos. Que efectivamente aunque se encuentre afectada de alguna forma la patria potestad de ellos sobre sus hijos, no es excusa para no aportar la pensión alimenticia, pues tarde o temprano esa patria potestad puede recuperarse o ser restituida.
b) Que tanto el anterior 130 del CNA y ahora el actual Innumerado 7 de su Ley Reformatoria, aluden que la pensión de alimentos procede aún en los casos en que el alimentado y el obligado convivan bajo el mismo techo.
c) Que la imposición de los obligados subsidiarios a pasar alimentos, no es reciente apareció con la ley reformatoria del año 2009, sino que dicha subsidiariedad ya existió con el Código de 2003, solamente que el orden era distinto, así el Art. 129 ya reformado decía que después del padre y la madre, venían los hermanos del alimentario que hayan cumplido dieciocho años, los abuelos y por último los tíos. Aún más, el mismo Código de Menores del año 1992 señalaba el origen y el orden de los obligados subsidiarios indicando textualmente que “A falta o por impedimento de los padres, estarán obligados a suministrar alimentos al menor, en su orden, sus ascendientes, sus hermanos y sus tíos”.(Código de Menores art. 66 inciso segundo , 1992)
d) Para aplicar la demanda a los subsidiarios, ¿qué deberíamos entender por ausencia? Esla pregunta que muchos se formulan.
34 En su concepto simple y elemental, la palabra ausencia es la falta de una persona, es la circunstancia de no estar alguien presente. Por tanto, y al aplicar el Art. 18 del Código Civil sobre la interpretación de la ley, en su numeral 2 nos señala que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras. Entonces, debe juzgarse como presupuesto para demandar a los subsidiarios, la ausencia tanto temporal como definitiva de los obligados principales.
Avalando este hecho, el sentido común nos señala que si por ausencia total o definitiva se puede demandar a los subsidiarios (por ejemplo la muerte del obligado principal); con mayor razón se lo puede hacer cuando la ausencia es temporal, (casos en que el obligado principal se encuentra en el extranjero). Así damos aplicación a la máxima latina del derecho a maiori adminus, (quien puede lo más puede lo menos).
Una reciente consultoría solicitada por el Ministerio de Inclusión Económica y Social, cuyo objetivo era medir el impacto de la tabla de pensiones alimenticias mínimas (creación de reciente data, expedida por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia el 25 de septiembre del 2009, para ser reformadas en dos ocasiones, y cuyo objetivo es fijar el piso de las pensiones alimenticias), nos llamó la atención en torno a los obligados subsidiarios, colocamos un extracto de lo mencionado:
35 porque solo se pide el movimiento migratorio. (García Alarcón Elizabeth y Miryam Ramírez Salas , 2011)
De estos criterios recogidos que determinan que en caso de ausencia temporal del obligado principal, debería demandárselo a éste con publicaciones por la prensa en caso de que se desconozca su domicilio o individualidad, posición que es clara y que no la rebatimos, siempre y cuando se demande al principal únicamente; pero esto en nada obstruye el hecho de que el accionante prefiera demandar a los obligados subsidiarios, señalando y comprobando esta ausencia del principal, mediante otros medios, y así proseguir la causa, lo cual no significa “saltarse” al principal sino ampararse en la ley para demandar pensión alimenticia a los subsidiarios obligados.
Importante es destacar el criterio de Farith Simón, quien nos ayuda sobre el particular: la obligación se transfiere o se comparte con el siguiente grupo cuando se da alguna de las condiciones señaladas en la norma: falta (entendida como ausencia temporal o definitiva de la persona obligada); impedimento (debe entenderse que es un impedimento de hecho, por ejemplo una enfermedad por la que no pueda asumir la obligación, la privación de la libertad, o un impedimento legal como la interdicción por demencia, etc.); e insuficiencia de recursos (que no permita cubrir las necesidades del menor de edad). (Campaña, Derechos de la Niñez y Adolescencia, Tomo II, p. 554)
36 b) En cuanto al inciso segundo del Art. Innumerado 5, se estima que la actora con la presentación del formulario, deberá dar estricto cumplimiento a la comprobación (ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad del padre o madre demandado-a), utilizando para ello los medios probatorios previstos en el Código Adjetivo Civil y/o Ley Notarial(Información Sumaria, Declaración Juramentada, movimiento migratorio, etc.), a fin de viabilizar que la prestación de alimentos sea pagada o completada por los obligados subsidiarios, bajo prevenciones de abstención y/o archivo.
De otro lado se debe tomar en cuenta que, si la actora al presentar el formulario de demanda no reclama en sus pretensiones a los obligados subsidiarios ni pide se los cite, no procede que éstos sean los que cumplan con el pago de los alimentos, atento lo dispuesto en el Art. Innumerado 22.
37 Epígrafe IV
4.- El Patrimonio 4.1.- Antecedentes
La palabra patrimonio viene del latín patri (‘padre’) y monium (‘recibido’), que significa «lo recibido por línea paterna».
El concepto de patrimonio se remonta al derecho romano temprano (durante la República romana), periodo en el cual era la propiedad familiar y heredable de los patricios (de pater, ‘padre’) que se transmitía de generación a generación y a la cual todos los miembros de una gens o familia amplia tenían derecho. (Friedrich Engels)
A pesar que el dominio entendido como derecho sobre la esencia de la cosa, es decir, el derecho absoluto sobre ellasobre esa propiedad no era de ningún individuo en particular, sino de la familia como tal a través de las generaciones, en ese periodo se entendía que estaba bajo el control o administración del pater familias, quien podía disponer de los bienes libremente pero estaba bajo la obligación de preservarla y aumentarla en la medida de lo posible: Guillermo Bordaresume la situación así: ‘‘El pater familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tenía sobre todos poder de vida y muerte. Era el dueño de todos los bienes familiares y disponía libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo’’. (Robert Jay Goldstein)
Así, por ejemplo, Procopio de Cesarea escribe: “Pero mientras esas cosas sucedían como lo he explicado, Teodato fue denunciado frente a Amalasunta por numerosos tuscanos, quienes afirmaron que él había hecho violencia a todos los habitantes de esa región, habiéndose, sin causa, apropiado de sus estados, tomando no solo los privados pero especialmente aquellos que pertenecían a la familia real, lo que los romanos están acostumbrados a llamar “patrimonio”. (Procopio)
