Roj:
SJCA 666/2017
- ECLI:
ES:JCA:2017:666
Id Cendoj:08019450122017100018
Órgano:Juzgado de lo Contencioso Administrativo
Sede:Barcelona
Sección:12
Fecha:01/02/2017
Nº de Recurso:293/2015
Nº de Resolución:32/2017
Procedimiento:CONTENCIOSO
Ponente:IRENE URBON REIG
Tipo de Resolución:Sentencia
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 12 BARCELONA
GRAN VIA CORTS CATALANES, 111, EDIF. I 08075 BARCELONA
Recurso ordinario 293/2015 Sección: 2A
Parte actora: TRANSEO, S.A.R.L y LAURANT MARTEAU
Procurador: Ramón Feixo Bergada
Parte demandada:AYUNTAMIENTO DE BARCELONA Letrado: Leonor Baeza Pastor
Parte interesada: Araceli
Procurador: Susana Pérez de Olaguer Sala Letrado: Mercè Moreno Alcalde
Objeto del recurso : inactividad del Ayuntamiento de Barcelona, por no ejecutar la resolución de 26 de septiembre de 2013, que ordenaba el precinto de la actividad desarrollada en la vivienda sita en RAMBLA000 NUM000 , NUM001 de Barcelona
SENTENCIA Nº 32/2017
En Barcelona, a 1 de febrero de 2017 Magistrada: IRENE URBÓN REIG
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA), contra la inactividad del
Ayuntamiento de Barcelona, por no ejecutar la resolución de 26 de septiembre de 2013, que ordenaba el precinto de la actividad desarrollada en la vivienda sita en RAMBLA000 NUM000 , NUM001 de Barcelona
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presente autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que estimaron conveniente a su derecho.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte actora, al amparo del artículo 29.2 LJCA , formula recurso contra la inactividad del
Ayuntamiento de Barcelona, por no ejecutar la resolución de 26 de septiembre de 2013, que ordenaba el precinto de la actividad desarrollada en la vivienda sita en RAMBLA000 NUM000 , NUM001 de Barcelona . Según resulta del expediente administrativo, en fecha 28/08/2012 se llevó a cabo una inspección en la vivienda sita en RAMBLA000 NUM000 , NUM001 de Barcelona, constatándose que estaba siendo destinada a pensión, y se dio trámite de audiencia a la sociedad ELGAN APARTHOTEL, S.L., como responsable de la actividad, que presentó escrito de alegaciones. En fecha 25 de octubre de 2012 se dictó resolución ordenando a ELGAN APARTHOTEL, S.L. el cese en el ejercicio de la actividad de pensión. En fecha 17/12/2012 se constató que, si bien se había hecho comunicado para piso turístico, la actividad que se desarrollaba, de pensión, no había sido legalizada. En fecha 8 de julio de 2013 se realizó una nueva inspección, comprobándose que se seguía ejerciendo la actividad de pensión, y en consecuencia, al amparo de los artículos 96 y 98 de la Ley 30/1992 , se acordó el precinto de la actividad que se estaba llevando a cabo en la vivienda, de la cual era responsable ELGAN APARTHOTEL, S.L. Esta resolución fue notificada a la sociedad, que presentó un recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de 25 de marzo de 2014.
Alega la actora que la titularidad de la citada vivienda corresponde desde que se viene desarrollando la actividad que motivó el precinto a las hermanas Araceli y María Dolores , y que se han venido efectuando cambios de nombre en las comunicaciones de actividad cada vez que se inicia un procedimiento de inspección, para que así deba iniciarse siempre uno nuevo, obstaculizando la actuación municipal. Alega que en cualquier caso, a pesar de haberse cambiado el titular de la licencia el 10 de septiembre de 2013, que pasó a ser Araceli , el Ayuntamiento constató que la actividad desarrollada en la vivienda no se ajustaba a la licencia, y que en la vivienda se sigue desarrollando una actividad de alquiler por habitaciones. Pone de manifiesto que se han formulado numerosas denuncias por molestias a los vecinos, y que a pesar de haberse requerido en diversas ocasiones al Ayuntamiento para que ejecutara la orden de precinto, la misma no ha sido cumplida. Considera que el Ayuntamiento disponía de los medios necesarios para poder cerciorarse de que en realidad la licencia ha correspondido siempre a las hermanas María Dolores Araceli , y que, de no haber procedido al precinto de la actividad por dicho motivo, debería haber ordenado de forma automática el cese definitivo de la actividad a nombre de quien resultare la titularidad en el momento de realizarse. Solicita que se dicte sentencia por la que se ordene la ejecución de la resolución de 26 de septiembre de 2013, por entender que en realidad la licencia siempre ha estado en manos de las hermanas María Dolores Araceli o subsidiariamente se ordene se dicte nueva orden de precinto definitivo sobre la actividad desarrollada en la vivienda de la RAMBLA000 NUM000 piso NUM001 , y en cualquier caso, tras su precinto, ordene que se prohíba definitivamente la concesión de licencia de piso de uso turístico a las titulares de la finca.
La parte demandada se ha opuesto a la demanda alegando que el procedimiento en el que se dictó la orden de precinto, cuya ejecución se solicita, se dirigió contra el titular de la actividad en el momento en el que se llevó a cabo la primera inspección, ELGAN APARTHOTEL, S.L. y que este expediente fue archivado, al entender la Administración que la sociedad contra la cual se había instruido el procedimiento había cesado la actividad, pues se presentó justificación documental de haberse resuelto en abril de 2014 el contrato de arrendamiento suscrito entre las propietarias del inmueble y la citada sociedad. Alega además que no se aporta ninguna prueba de que la entidad a la que se le ordenó el cese de la actividad sea coincidente con la propiedad, por lo que no tiene cabida la teoría del levantamiento del velo. Considera que no procede ejecutar el precinto, porque ni el destinatario de la orden de cese tiene ninguna titularidad sobre el piso, ni la actividad que se está llevando a cabo, tras el cambio de titularidad, es la de pensión, sino la de vivienda de uso turístico, para la cual las propietarias tienen autorización.
SEGUNDO. Antes de entrar en el fondo del asunto, es necesario fijar con claridad cual es el objeto del proceso, que es el que se identifica en el escrito de interposición del recurso. La parte demandante hizo constar en este escrito, que el recurso se interponía al amparo del artículo 29.2 LJCA .
A tenor de este artículo: "2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78."
Por tanto, el objeto del proceso queda circunscrito a la solicitud de ejecución del acto firme dictado en fecha 26 de septiembre de 2016. Y se hace esta aclaración porque en el petitum de la demanda, se solicita subsidiariamente que se dicte una nueva orden de precinto contra la actividad desarrollada en la vivienda, y además, que se ordene que se prohíba definitivamente la concesión de licencia de piso de uso turístico a las titulares de las fincas. Esta pretensión no tiene encaje en el artículo 29.2 LJCA .
Conforme al artículo 29.2, el procedimiento debió haber sido tramitado como abreviado si bien, dado que el procedimiento ordinario es más garantista, ninguna indefensión se ha causado a las partes por seguirse este trámite.
TERCERO. La actora ha solicitado la ejecución del acto firme de 26 de septiembre de 2013, por el que se acuerda el precinto de la actividad ubicada en la RAMBLA000 NUM000 piso NUM001 , de la que es responsable ELGAN APARTHOTEL, S.L.
La resolución recurrida se fundamenta en los artículos 96 y 98 de la Ley 30/1992 .
Según el artículo 96, "1. La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios:
a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva.
d) Compulsión sobre las personas.
2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual. 3. Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial".
Según el artículo 98, "1. Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado.
2. En este caso, las Administraciones Públicas realizarán el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado.
3. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. 4. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva.".
El acto administrativo cuya ejecución subsidiaria acuerda la Administración es la resolución de 25 de octubre de 2012, que ordenaba a ELGAN APARTHOTEL, S.L. cesar la actividad de pensión desarrollada en RAMBLA000 NUM000 piso NUM001 .
Esta resolución se fundaba a su vez en el artículo 65 de la Ley 20/2009 , y en los artículos 110.3 y 111.3 de la Ordenanza municipal de las actividades de intervención integral de la administración ambiental.
A tenor del artículo 65: "1. El órgano competente para otorgar las actividades, previa instrucción del procedimiento administrativo correspondiente, puede clausurar las actividades que se ejerzan sin la autorización ambiental, licencia ambiental o comunicación exigibles en aplicación de la presente ley . Este procedimiento es independiente de la instrucción del expediente sancionador que corresponda".
mantendrá hasta que los interesados no hayan legalizado la situación, si ello es posible. Esta medida específica no tendrá carácter sancionador y será la consecuencia necesaria del restablecimiento de la prohibición legal de ejercer actividades sin título habilitante idóneo o sin sujetarse a los requisitos determinados por la Ley. Y según el artículo 111, "1. En el caso de las actividades que se ejerzan sin comunicación previa o sin disponer de la licencia o autorización municipales que sean preceptivos, o incumpliendo las condiciones de las mismas, el Ayuntamiento, si constata el riesgo de daño grave para el medio ambiente, la seguridad o la salud pública puede ordenar, en la tramitación del procedimiento sancionador, la suspensión de la actividad hasta que se haya obtenido el título habilitante correspondiente. Si el riesgo constatado fuese grave e inminente, la suspensión cautelar de la actividad podrá ser acordada de inmediato y provisionalmente, para posteriormente confirmar o levantar la medida adoptada una vez escuchado el titular de la actividad. A los anteriores efectos, la orden de suspensión, sin perjuicio de ser inmediatamente ejecutiva, vendrá acompañada de la apertura de un trámite de audiencia y vista.
2. El Ayuntamiento también puede imponer multas coercitivas con la cuantía máxima de 100.000 pesetas o 601 euros, y con un máximo de tres de consecutivas.
3. Cuando la clausura de la actividad se derive de un expediente autónomo no sancionador, la medida cautelar de suspensión de la dicha actividad estará sujeta a los mismos trámites y requisitos que se recogen en este artículo."
La resolución de 25 de octubre de 2012 se dictó, al amparo de estos artículos, al constatar el Ayuntamiento que se estaba llevando a cabo una actividad no autorizada en el inmueble: la de pensión, y dirigió el procedimiento contra ELGAN APARTHOTEL, S.L., al comprobar el Ayuntamiento que esta sociedad era la que estaba llevando a cabo la actividad no autorizada.
El precinto de la actividad, en cuanto que es ejecución subsidiaria de la orden de cese de actividad, debe levantarse cuando conste que la persona a la que se ha dirigido la orden, ha cesado la actividad. Aún cuando no consta en el expediente, el Ayuntamiento aportó con la contestación a la demanda, un informe emitido el 25 de noviembre de 2015 por el Departamento de Servicios Jurídicos del Distrito del Eixample, en el que consta que el 27 de mayo de 2014 se comunicó por la parte interesada que en fecha 30 de abril de 2014 se había resuelto el contrato de arrendamiento que mantenía con la propiedad, por lo que se acordó el archivo del expediente en fecha 8 de octubre de 2015. La parte interesada ha aportado copia de este documento con su contestación a la demanda.
La parte actora alega que las hermanas María Dolores Araceli han sido desde el principio las que han llevado a cabo la actividad no autorizada. Esta afirmación no ha quedado sin embargo acreditada. A través de la información que consta en el Registro Mercantil, aportada por la actora, ha quedado acreditado que el administrador único de la sociedad ELGAN APARTHOTEL, S.L., era Oren Gan, y su liquidador Sagi Malachi, persona que actuó en el procedimiento administrativo en representación de esta sociedad. Esta empresa figuraba como gestora en el comunicado de actividad, y presumiblemente se comprobó en las inspecciones realizadas por el Ayuntamiento que no eran las propietarias quienes llevaban a cabo directamente la gestión, sino esta empresa, pues de lo contrario, se hubiera hecho constar así en los informes.
La resolución del contrato entre las propietarias y ELGAN APARTHOTEL, S.L., acredita que esta última sociedad cesó en la gestión del inmueble, y por tanto, cesó en la actividad que se venía llevando a cabo en el inmueble. Por tanto, la orden de precinto dictada el 26 de septiembre de 2013 no puede ser actualmente ejecutada, pues la misma es ejecución subsidiaria de una orden de cese de actividad dirigida contra una determinada persona, y esta persona (jurídica) cesó en la actividad, en el momento en que se resolvió el contrato que tenía con los propietarios.
alquiler de todo el apartamento. Sin embargo, en los comentarios no se hace expresa referencia a que hubiera otras personas en el mismo inmueble, por lo que no constituyen prueba suficiente.
En cualquier caso, como ya se ha expuesto, el objeto de este procedimiento es determinar si procede la ejecución de la resolución dictada por la administración demandada el 26 de septiembre de 2013, considerando que no procede, por las razones ya explicadas, por lo que la demanda debe ser desestimada.
CUARTO. El artículo 139 de la LJCA , en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011 , de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Dado que el caso ha suscitado dudas de hecho, y teniendo en cuenta que no obraban en el expediente administrativo los documentos relativos a la resolución contractual, no procede condena en costas.
En virtud de todo lo expuesto
FALLO
DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de TRANSEO, S.A.R.L y LAURANT MARTEAU, sin expresa condena en costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, al amparo del artículo 81 de la Ley jurisdiccional , a interponer a través de este Juzgado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso. Lo pronuncio, mando y firmo.
