Universidad de Granada
Escuela Internacional de Posgrado
Departamento de Derecho mercantil y Derecho romano
TESIS DOCTORAL
El contrato de franquicia.
Un nuevo modelo de negocio para las nuevas tendencias y necesidades del mercado
Doctorando: Licenciado FRANCISCO JAVIER PÉREZ -SERRABONA GONZÁLEZ
Director: Dr. JOSÉ LUIS PÉREZ -SERRABONA GONZÁLEZ CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL
Granada, diciembre 2014
Editor: Universidad de Granada. Tesis Doctorales Autor: Javier Pérez-Serrabona González
ISBN: 978-84-9125-000-5
URI: http://hdl.handle.net/10481/40797
Universidad de Granada Escuela Internacional de Posgrado
Departamento de Derecho mercantil y Derecho romano
TESIS DOCTORAL
El contrato de franquicia.
Un nuevo modelo de negocio para las nuevas tendencias y necesidades del mercado
Director de la Tesis Doctorando
Fdo.: José Luis Pérez-Serrabona González Fdo.: F. Javier Pérez-Serrabona González
Granada, a 12 de diciembre de 2014
A JOSE LUIS
Al padre que nunca se fue de mi vida Al hermano que siempre tengo a mi lado Al ahijado del que nunca me separaré
ÍNDICE
ABREVIATURAS Y SIGLAS ... 17
CAPÍTULO PRIMERO EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO (A Modo de introducción) PREMISA……… ... 29
SECCIÓN I.- A PROPÓSITO DEL TEMA ELEGIDO 1. La inclinación por el contrato objeto de estudio ... 34
A) Ámbito del derecho privado ... 35
B) Derecho de consumo y el contrato de franquicia ... 37
2. Razones adicionales de la elección ... 40
3. Contenido jurídico-privado ... 44
SECCIÓN II.- EL VALOR PERMANENTE Y CONTINGENTE DE LA FRANQUICIA 1. Justificación del contrato ... 49
2. Solidaridad entre las partes del contrato ... 53
CAPÍTULO SEGUNDO LA FRANQUICIA COMO NEGOCIO JURÍDICO SECCIÓN III.- NUEVAS ORGANIZACIONES ESTRUCTURALES 1. Organizaciones multifacéticas ... 61
A) Principio de uniformidad/estandarización ... 62
B) Principio de continuidad ... 63
C) Principio de formalización de compartir los ingresos ... 63
D) Principio de control operacional ... 64
2. Proliferación de distintos canales de distribución ... 64
A) Integración y coordinación del canal de distribución ... 65
SECCIÓN IV.- PERSPECTIVAS DE LA FRANQUICIA 1. Perspectiva comercial ... 67
2. Perspectiva empresarial ... 68
3. Perspectiva socio-económica ... 70
4. Perspectiva económica ... 72
A) Ventajas económicas ... 74
a) Supresión de intermediarios ... 74
b) Motivación personal del franquiciado ... 74
c) Atención a las necesidades y expectativas de los consumidores .... 74
d) Aumento de creación de empleo ... 75
5. Perspectiva legal y ética ... 75
SECCIÓN V.- RAZONES PARA FRANQUICIAR 1.Teoría de la escasez de recursos y teoría de la agencia ... 76
A) Teoría de la Agencia ... 77
B) Teoría de la escasez de Recursos ... 78
2. Limitaciones de los recursos escasos ... 82
A) La experiencia de gestión ... 82
B) El conocimiento del mercado... 83
C) La financiación de capital ... 83
3. Teorías sobre la financiación de capital ... 83
SECCIÓN VI.- VENTAJAS DEL MODELO DE NEGOCIO 1. Versatilidad de la distribución ... 88
2. Estimula la competencia económica ... 89
3. Innovación empresarial ... 90
4. Rigidez de protección del consumidor ... 90
5. Exclusividad... 92
6. Franquicia: sinónimo de éxito ... 93
8. Reducción de riesgos ... 95
9. Reducción de gastos ... 96
10. Afianzamiento de alianzas estratégica sólidas ... 97
11. Equilibrio entre autonomía jurídica y subordinación económica ... 100
SECCIÓN VII.- INCONVENIENTES DEL MODELO DE NEGOCIO 1. Control periódico ... 104
2. Elección del buen franquiciado... 104
3. Información defectuosa ... 105
4. Otros inconvenientes ... 108
CAPÍTULO TERCERO REALIDAD JURÍDICA Y DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE FRANQUICIA SECCIÓN VIII.- CARACTERIZACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA 1. Notas características ... 115
A) Atipicidad legal ... 115
B) Contrato bilateral y sinalagmático ... 118
C) Contrato oneroso ... 120
D) Contrato consensual ... 121
E) Contrato complejo ... 122
F) Contrato de colaboración empresarial ... 123
G) Contrato intuitu personae ... 124
H) De duración y de ejecución sucesiva ... 125
I) Contrato de empresa en el que es necesaria la tutela de la empresa contratante débil ... 126
SECCIÓN IX.- OTRAS FIGURAS AFINES AL CONTRATO 1. Consideración general ... 131
2. Respecto a contratos de distribución... 131
A) Contrato de distribución... 131
a) Propuesta de Codificación del Código Mercantil... 133
B) Contrato de concesión mercantil ... 135
C) Contrato de agencia ... 137
3. Respecto a contratos que tienen como objeto una empresa ... 139
A) Contrato de compraventa de empresa ... 139
B) Contrato de arrendamiento de empresa ... 141
4. Respecto a otros tipos de contratos ... 142
A) Contrato de venta piramidal ... 142
B) Contrato de licencia ... 143
C) Contrato de transferencia de tecnología ... 144
D) Contrato de joint venture ... 146
E) Contrato de trabajo ... 147
SECCIÓN X.- REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FRANQUICIA 1. Conceptualización ... 148
2. Las configuraciones jurisprudenciales del concepto de franquicia ... 150
3. Tipicidad ... 155
4. La experiencia española. ... 161
5. Una aproximación normativa. ... 162
A) Leyes complementarias... 165
B) Normas autonómicas relativas al Registro de Franquiciadores ... 167
6. La experiencia comunitaria ... 169
A) Reglamento 4087/88, de 30 de noviembre ... 169
B) Reglamento 2790/99, de 22 de diciembre ... 170
C) Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre ... 171
D) Reglamento 330/2010, de 20 de abril ... 173
SECCIÓN XI.- EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA 1. Contexto legislativo. ... 174
2. La derogada Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia ... 176
A) Definición ... 176
3. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ... 180
A) Los acuerdos verticales ... 185
B) La rigidez consecuente del artículo 81 del TCE ... 189
C) Consideración conclusiva ... 190
4. Ley 3/2014, de 27 de marzo, de Defensa de la Competencia ... 191
5. Las restricciones en el derecho a la competencia ... 193
A) Teoría de las restricciones accesorias ... 193
B) Nueva regulación a la aplicación de determinadas categorías de acuerdos verticales ... 195
6. El Reglamento 330/2010 y su ámbito de aplicación ... 196
A) Acuerdos de exención por categorías ... 197
B) Acuerdos con cláusulas relativas a derechos de propiedad intelectual ... 198
C) Exenciones concedidas por el Reglamento de la Comisión relativo a la aplicación del art.103 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ... 199
D) Los denominados acuerdos de minimis ... 200
a) Reflexiones ... 202
E) El umbral de la cuota de mercado, su aplicación y cálculo ... 204
F) Las restricciones “especialmente graves” ... 207
G) Restricciones en las cláusulas de no competencia ... 208
H) La permanencia en el tiempo de las cláusulas de no competencia ... 209
I) Restricciones de confidencialidad ... 212
7. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil donde se modifica el art.22 de la LDC. ... 214
SECCIÓN XII.- LEY DE ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA 1. La Ley de Ordenación del Comercio Minorista. ... 218
2. El artículo 62 de la LOCM ... 219
A) Problemas negociables previstos en la ley. ... 220
B) Carácter imperativo de las obligaciones contraídas ... 221
C) Transparencia entre las partes contratantes ... 223
D) Inscripciones en el registro de franquiciadores ... 227
E) Normativa sancionadora ... 227
SECCIÓN XIII.- NOVEDADES EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FRANQUICIA
1. Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al
registro de franquiciadores. ... 229
A) Marco conceptual de novedades ... 231
B) Operatividad del franquiciador extranjero ... 233
C) Regulación del registro estatal ... 234
D) Interoperabilidad de los registros de franquiciadores ... 234
E) Las informaciones precontractuales ... 235
2. Proyecto de Ley de Contratos de Distribución Comercial ... 238
A) Contenido normativo ... 239
B) Origen, causa y problemática del Proyecto ... 240
C) Reflexión final ... 242
3. La nueva Ley del Emprendedor 14/ 2013 y su afectación al modelo de negocio de franquicia ... 244
A) Particularidades y novedades de la Ley ... 244
a) Tarifa plana para los emprendedores ... 246
b) La figura del emprendedor de responsabilidad limitada ... 247
c) La figura de la sociedad limitada de formación sucesiva ... 247
d) Nueva concepción del concurso en las empresas ... 248
e) Argumentación sobre el devenir de la ley ... 249
f) La tesis de inadmisibilidad de modificación del objeto social: la resolución de la DGRN de 25 de julio de 2014 ... 249
B) Recapitulación ... 252
CAPÍTULO CUARTO EL CONTRATO DE FRANQUICIA SECCIÓN XIV.- ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO 1. Consideraciones preliminares ... 255
A) El free-riding del franquiciado ... 256
B) El free-riding del franquiciador ... 256
D) La cesión de marca ... 260
2. Naturaleza jurídica ... 262
A) Licencia de marca ... 262
B) Concesión mercantil ... 263
C) ¿Típico o atípico? ... 264
D) Los principios del derecho de contratos europeos ... 265
E) Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución ... 266
F) Consideración final ... 267
3. La formación del contrato ... 270
A) Regulación de intereses privados ... 270
B) Tratos precontractuales ... 273
C) Argumentación final ... 276
4. Elementos esenciales del contrato ... 278
A) Franquiciador ... 279
B) Franquiciado ... 280
C) El establecimiento comercial ... 281
D) Los terceros afectados por el contrato. ... 283
5. Obligaciones de las partes ... 284
A) Obligaciones del franquiciador ... 284
B) Obligaciones del franquiciado ... 290
SECCIÓN XV. - EL KNOW-HOW 1. Institución jurídica ... 297
2. Aproximación y delimitación conceptual del know-how ... 301
A) Concepto en la normativa española ... 302
B) Concepto doctrinal ... 305
C) Concepto en la normativa europea ... 306
D) Concepto jurisprudencial ... 307
3. Elementos que integran la noción de know how ... 312
4. La transferencia del know how: cesión y trasmisión ... 313
5. La contraprestación y la protección del know how... 315
SECCIÓN XVI- PROBLEMÁTICA Y AFECTACIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL AL CONTRATO
1. Consideración general ... 321
2. La economía y la propiedad intelectual ... 322
3. Los activos de propiedad intelectual y el valor de las empresas franquiciadas . 324 A) El valor de la marca en la franquicia ... 325
4. La propiedad intelectual en las transacciones comerciales ... 329
A) Cláusulas destinadas al aprovechamiento de los derechos de propiedad industrial. ... 333
SECCIÓN XVII- NEGOCIACIÓN CONTRACTUAL 1. Referencia inicial a los deberes precontractuales ... 336
2. La buena fe in contrahendo ... 342
A) Conceptualización, objeto y consecuencias ... 343
B) Incidencia en los contratos ... 346
3. Referencias a la negociación ... 350
4. Factores que determinan la complejidad del contrato ... 352
A) Las inversiones en los activos específicos ... 352
B) La experiencia del franquiciador ... 353
C) La imagen como garantía de éxito ... 354
SECCIÓN XVIII.- LAS CLÁUSULAS Y SU “MODUS OPERANDI” 1. Cláusulas referenciadas al idioma ... 355
2. Cláusulas relativas al precio y a los pagos... 355
A) Derecho de entrada o fee entrance ... 356
B) Regalías o royalties ... 356
a) Cantidad fija ... 357
b) Un canon o porcentaje ... 357
c) Mixto ... 357
d) Sin Canon ... 357
e) Canon objetivo ... 358
C) Cánones previstos para las campañas de promoción y publicidad ... 358
3. Cláusulas sobre la transmisión del know-how y la transmisión de los derechos
de propiedad industrial e intelectual ... 360
A) Secreta, con valor razonable y susceptible de medidas razonables para su protección... 361
B) Obligaciones para el franquiciador con respecto al know-how ... 362
C) Obligaciones para el franquiciado con respecto al know-how ... 363
D) Propuestas por el Código Deontológico Europeo de las Franquicias ... 364
4. Cláusula de exclusividad ... 364
A) Obligaciones a favor del franquiciado ... 365
B) Obligaciones a favor del franquiciador ... 365
C) Aportación jurisprudencial ... 366
5. Cláusulas relativas a la publicidad y la promoción... 367
6. Cláusulas de responsabilidad ... 368
A) Régimen obligacional para los franquiciados ... 369
B) Régimen obligacional para los franquiciadores ... 371
7. Cláusulas implícitas ... 372
8. Cláusula de seguro ... 373
9. Cláusula relativa a garantías ... 374
10. Cláusulas relativas al control y la vigilancia ... 374
11. Cláusula relativa al abastecimiento ... 375
12. Cláusula relativa a las ventas ... 375
13. Cláusula relativa a la no competencia ... 376
14. Cláusula relacionada con la confidencialidad ... 379
15. Cláusula relativa al suministro ... 380
16. Cláusula de duración de los contratos de franquicia ... 380
17. Cláusula de mantenimiento del equilibrio del contrato ... 383
18. Cláusula de reciprocidad ... 384
19. Cláusula de entrenamiento ... 384
20. Cláusula relativa a la separabilidad ... 385
21. Cláusula de contrato íntegro ... 386
22. Cláusula de renuncia ... 387
23. Cláusula de fuerza mayor y excesiva onerosidad... 388
24. Cláusula relativa a la naturaleza del contrato ... 390
25. Cláusula de derecho cumulativo ... 392
26. Cláusula de disposición de notificaciones ... 392
27. Cláusula de terminación del contrato ... 392
28. Cláusula relativa a la solución de conflictos ... 394
29. Cláusula relativa a la jurisdicción aplicable ... 395
30. Cláusula penal ... 395
SECCIÓN XIX.- ACCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS CLÁUSULAS ESTIPULADAS 1. Acerca del factor de atribución de responsabilidad ... 396
2. Acciones distintas a la rescisión ... 399
3. Acciones disponibles para el franquiciador ... 399
4. Acciones disponibles para el franquiciado ... 403
5. Indemnización por clientela en los contratos de franquicia ... 408
A) Aplicación analógica del Art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia por parte de la jurisprudencia. ... 408
B) Una referencia al tratamiento de la indemnización por clientela por parte del derecho comparado ... 412
C) La polémica postura normativa del Proyecto (fracasado) de Ley de Contratos de Distribución... 414
SECCIÓN XX.- LA RESPONSABILIDAD EN LA FRANQUICIA 1. Acerca del factor de atribución de responsabilidad ... 415
A) Responsabilidad civil. Artículos 1902 y 1903 del Cc ... 418
2. Responsabilidad del franquiciador ... 421
A) Responsabilidad por productos defectuosos: el franquiciador frente al consumidor ... 421
B) Responsabilidad laboral del franquiciador ... 427
a) Existencia de patrimonio empresarial confuso ... 427
b) Prestación laboral producida en un entorno del grupo empresarial 427 c) La denominada franquicia como “contrata” ... 428
d) El principio de apariencia. Referencia a la STS 7-5-2014 ... 429
e) Solución a la controversia ... 431
3. Responsabilidad del franquiciado ... 432
A) La responsabilidad del franquiciado por el uso del know-how ... 432
a) Aportación jurisprudencial al Know-how ... 434
a) Otros pronunciamientos jurisprudenciales. ... 439
4. La responsabilidad y los daños morales en la franquicia ... 440
A) Cuarto Informe de septiembre de 2011 de la Comisión Europea (vigente hasta 2016) ... 441
5. Límite cuantitativo de la responsabilidad por daños personales ... 443
6. La doctrina de la sentencia del TJCE de 4 de junio de 2009 ... 444
7. Perspectiva de futuro de la responsabilidad: doctrina del informe de la Comisión Europea de 2011 de la revisión o supresión de la responsabilidad ... 447
8. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio... 449
9. Responsabilidad ante las administraciones públicas ... 451
10. La responsabilidad social corporativa en la franquicia ... 453
SECCIÓN XXI.- LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU EXTINCIÓN 1. Transcurso del tiempo ... 455
2. Vigencia del contrato ... 456
3. El desistimiento unilateral ad nutum ... 458
4. Por muerte (declaración de fallecimiento) de algún contratante ... 459
5. Resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones ... 460
6. Resolución del contrato por causas objetivas ... 461
7. Resolución del contrato por declaración de concurso. ... 462
CAPÍTULO QUINTO LA APORTACIÓN DEL DERECHO COMPARADO SECCIÓN XXII.- LA EXPERIENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO Y EUROPEO 1. Diferencias del modelo comunitario y el español ... 475
A) Comercialización bajo la marca del franquiciador ... 475
B) Cesión del know-how ... 476
C) Servicio de asistencia ... 477
D) Contraprestación del franquiciado ... 477
2. Relación entre ambas regulaciones ... 477
3. Continente Europeo ... 482
A) Francia ... 482
B) Alemania. ... 485
C) Italia ... 488
a) Norme per la disciplina dell’affiliazione Commerciale ... 492
D) Gran Bretaña ... 508
E) Bélgica ... 510
F) Suiza ... 512
G) Turquía ... 514
H) Países del Este y Rusia ... 515
SECCIÓN XXIII.- DERECHO COMPARADO 1. Continente Americano ... 520
A) Canadá ... 520
B) Estados Unidos. ... 522
C) México ... 528
a) Reforma del Código de Comercio (2012): referente legislativo ... 532
D) Comunidad Andina ... 534
a) Ecuador ... 542
b) Chile ... 546
E) Venezuela ... 547
a) Ley Orgánica de Precios Justos, de 23 de enero de 2014. ... 550
F) Uruguay ... 552
a) La Ley 18.159 y la franquicia………… ... 555
G) Cuba ... 557
a) Resolución Nº 30 de 2006 sobre política de desarrollo de la franquicia ... 559
H) Argentina... 560
a) El nuevo (proyecto de) Código Civil y Comercial de Argentina ... 563
I) Brasil ... 566
2. Continente Asiático ... 567
A) China ... 569
a) Regulation on the Administration of Commercial Franchises. ... 569
a) Medium Small Retail Business Promotion Act ... 571
C) India ... 572
3. Continente Africano ... 573
4. Oceanía………….………... .…….573
CAPÍTULO SEXTO LA VÍA JUDICIAL Y LAS VÍAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS SECCIÓN XXIV – LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA Y ESPAÑOLA COMO FUENTE CREADORA Y DE INTERPRETACIÓN DE LA FRANQUICIA 1. Introducción ... 579
2. La consideración especial de algunos supuestos concretos del TJCE. ... 581
A) Sentencia del Caso “PRONUPTIA”. ... 581
B) Sentencia del Caso “COMPUTERLAND”. ... 586
C) Sentencia del Caso “SERVICE MASTER”. ... 587
D) Otras Sentencias ... 587
3. La jurisprudencia española ... 589
4. Desavenencias contractuales en la franquicia ... 600
A) Fase contractual ... 600
B) Vigencia del contrato ... 604
C) Extinción del contrato ... 607
SECCIÓN XXV.- OTRAS VÍAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1. El arbitraje en la franquicia ... 608
A) Consideraciones Generales ... 608
a) Evolución del arbitraje... 609
b) Trascendencia y justificación práctica del arbitraje en la franquicia ... 612
B) Problemática del arbitraje en la franquicia ... 615
C) El arbitraje ad hoc en el contrato de franquicia ... 618
D) Configuración jurisprudencial del arbitraje en el sistema arbitral español y en derecho comparado... 621
E) Versatilidad práctica del arbitraje en la franquicia ... 626
2. La mediación ... 627
A) Aproximación a los contratos de distribución comercial. ... 627
a) Consideración de la mediación en el panorama internacional. .... 628
B) La mediación española: sistema de resolución incluida en el contrato de franquicia ... 632
C) Tipos de conflictos en la relación franquiciadora ... 635
D) El mediador especializado en la franquicia... 637
E) Reflexión final ... 642
3. Otros sistemas de resolución de conflictos ... 644
A) La conciliación ... 644
B) El ombudsman ... 645
CAPÍTULO SÉPTIMO PERSPECTIVAS DE FUTURO SECCIÓN XXVI- EL CONTRATO DE FRANQUICIA APLICADO A OTROS ÁMBITOS EMPRESARIALES 1. La franquicia en el deporte: otra filosofía comercial. ... 649
A) Clubs o Franquicias; Deporte o Negocio ... 651
a) Referencia al modelo americano de franquicia deportiva ... 654
b) Diferencias entre el modelo de negocio europeo y americano... 658
c) El modelo de negocio americano en el panorama Internacional .... 661
B) Realidad y futuro de la franquicia en el fútbol. ... 663
a) El valor contingente de la franquicia: liga actual de fútbol India. .... 667
C) Conclusión de la franquicia en el deporte ... 671
2. La franquicia en la hostelería: realidad jurídica y sustancial ... 673
A) Paradores de turismo: hacia un modelo franquiciable ... 676
3. Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC): las redes sociales en la franquicia. ... 678
A) Desarrollo Normativo ... 679
4. Consideración conclusiva ... 683
SECCIÓN XXVII.- LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y EL DERECHO PROYECTADO. HACIA UN NUEVO CÓDIGO MERCANTIL
1. La propuesta de nuevo Código mercantil ... 684
A) Nueva regulación de materias ... 685
B) Contenido del contrato ... 692
a) Obligaciones del franquiciador y franquiciado ... 693
b) Los pactos de exclusiva ... 695
c) Finalización del contrato ... 696
d) La indemnización por clientela ... 701
2. El proyecto de Ley de Contratos de Distribución ... 703
A) Artículo 30: “regulación de la franquicia” ... 707
3. El Anteproyecto de Código Mercantil ... 710
CONCLUSIONES ... 715
BIBLIOGRAFÍA ... 761
RELACIÓN DE LAS PRINCIPALES SENTENCIAS ... …839
ANEXO ... 855
RESUMEN ... 865
RIASSUNTO ... 881
AGRADECIMIENTOS………..…891
ABREVIATURAS Y SIGLAS
AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado AAP Auto Audiencia Provincial
AAPP Audiencias Provinciales
AARAJL Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación AAVV Varios Autores
ABIEG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft (Edición en alemán del Diario Oficial de la Comunidad Europea)
AC Actualidad Civil AD Actualidad y Derecho
ACDI Annuaire Canadien de Droit International ADC Anuario de Derecho Civil
ADGRN Anuario de la Dirección General de los Registros y del Notariado ADI Actas de Derecho Industrial
ADPIC Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
ADR Alternative Dispute Resolution (sistemas alternativos de resolución de conflictos)
AEADE Asociación Europea de Arbitraje
AEDEF Asociación Española para el Desarrollo y Defensa del Franquiciado
AEDIPr Anuario Español de Derecho Internacional Privado AEF Asociación Española de Franquiciadores
AEFRAN Asociación Ecuatoriana de Franquicias AELC Asociación Europea de Libre Comercio AG Archivio Giuridico
AIDI Annuaire de l`Institut de Droit International AJA Actualidad Jurídica Aranzadi
AJPIL Australian Journal of Public and International Law ALCOFRAN Asociación Colombiana de Franquicias
AP Audiencia Provincial
ATJCE Auto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ATPICE Auto del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades
Europeas
AUE Acta Única Europea
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código de Derecho Civil Alemán) BGH Bundesgerichtshof (Corte Federal de Justicia Alemán) BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil
CCom Código de Comercio
CAN Comunidad Andina de Naciones Cc Código Civil español
CCI Cámara de Comercio Internacional CDC Cuadernos de Derecho y Comercio CDJ Cuadernos de Derecho Judicial
CDEF Código Deontológico Europeo de la Franquicia CIAC Comisión Interamericana de Arbitraje
CIS Centro de Investigación Sociológicas CNC Comisión Nacional de la Competencia
CNMC Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
CNUDMI Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Comm.Dir Comentario al Diritto Italiano ContImp Contratto e Impresa
CPAI Corte Permanente de Arbitraje Internacional
CPR Instituto Internacional de Prevención de Conflictos y Resoluciones
Dec Decisión
DGRN Dirección General de los Registro y del Notariado DIPr Derecho internacional privado
Dir.Comm.Int Diritto di Commercio Internazionale Dir.Comm Diritto di Comercio
Dir.Econ Diritto della economia
DN Derecho de los Negocios DS Derecho de Sociedades
DOAMI Diario Oficial de la Oficina de Armonización del Mercado Interior DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
DPCI Droit et pratique du commerce international DRAE Diccionario de la lengua española
DPI Derecho de la Propiedad Intelectual ECIP European Community Investment Partnes
Eds Ediciones
EFF Federación Europea de la Franquicia ERL Emprendedor de Responsabilidad Limitada FDD Franchise Disclosure Document, 2007 FEF Federación Europea de la Franquicia FTC Federal Trade Commission
Giur.Ital Giurisprudenza Commerciale
Giur.ann.dir.ind Giurisprudenza Annotata di Diritto Industriale
GJCEC Gaceta Jurídica de la Comunidad Europea y de la Competencia HGB Handelgesetzbuch (Código de Comercio Alemán)
ICC International Chamber of Commerce (Cámara de Comercio
ICO Instituto de Crédito Oficial ICEX Instituto de Comercio Exterior IED Inversión Extranjera Directa
IFA International Franchise Association INDRET Revista para el Análisis del Derecho JUR Jurisprudencia
LA Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje LC Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio
LCEur Legislación de las Comunidades Europeas
LCA Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal
LCGC Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación
LCM Legislación de la Comunidad de Madrid de Aranzadi
LDC Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LGDCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (modificada por Ley 3/2014, de 17 de marzo)
LLC Limited Liability Company (Compañía de Responsabilidad Limitada)
LM Ley 17/2001, de 17 de noviembre de Marcas
LOCM Ley Orgánica 7/1996, de 15 de enero del Comercio Minorista LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LOTC Ley Tribunal Constitucional
LP Ley 11/1986, de 20 de marzo de Patentes
LPI Ley de Propiedad Intelectual, RD 1/1996, de 12 de abril LPInd Ley de Propiedad Industrial
LRCPD Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños causados por Productos Defectuosos
NCEE Noticias de la Comunidad Económica Europea (Ahora noticias de la Unión Europea)
NJW Neue Juristische Wochenschrift (Base de Datos alemana) OEPM Oficina Española de Patentes y Marcas
OLG Oberlandesgericht (Tribunal Regional Superior alemán) OMC Organización Mundial del Comercio
OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual PALCD Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución
PCEC Proyecto del Código Europeo de Contratos (Proyecto de Pavía) PDEC Principios del Derecho Español de Contratos
PECL Principles of European Contract Law PIC Patente de Industria y Comercio
PJ Poder Judicial
RAJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia RassDirCiv Rassegna di Diritto Civile
RCE Revista de Contratación Electrónica RCI Rivista del Commercio Internazionale RCDP Revista Crítica de Derecho Privado
RDCD Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución RDC Registro de Defensa de la Competencia
RCL Repertorio de Legislación Aranzadi
RDC Reglamento de Defensa de la Competencia RDComm Rivista di Dirittio Commerciale
RDC Real Decreto (261/2008 de Febrero) por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia BOE núm50 de 27 de Febrero de 2008, pág. 11575
RDJ Revista de Derecho Judicial RDM Revista de Derecho Mercantil RDP Revista de Derecho Privado
REC Reglamento de Exención por Categorías, nº330/2010, de 30 de abril, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (Recientemente modificado por el Reglamento 316/2014, de 21 de marzo)
RECATT Reglamento de la Comisión sobre la aplicación del art1013 de TFUE a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología
RECD Revue Européene de Droit de la Consommation REDI Revista Española de Derecho Internacional
RJTUE Repertorio de Jurisprudencia de los Tribunales de la Unión Europea
RFDVG Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada
RGD Revista General del Derecho
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia Riv.Dir.Div Rivista di Diritto
Riv.Dir.Comm Rivista di Diritto Commerciale Riv.Dir.Ind Rivista di Diritto Industriale
RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi RJC Revista Jurídica de Cataluña
RPI Registro de la Propiedad Industrial RRM Reglamento de Registro Mercantil RSC Responsabilidad Social Corporativa RTDC Revue Trimestrelle de Droit Commerciale RTDE Revue Trimestrelle de Droit Europeen
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SSAAPP Sentencias de las Audiencias Provinciales STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado de Roma)
TCEE Tratado de la Comunidad Económica Europea TDC Tribunal de Defensa de la Competencia
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TIC Tecnologías de la Información y la Comunicación TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLGDCU Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios 1/2007, de 16 de noviembre
TRLPI Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (Recientemente modificado por 3/2014, de 27 de marzo)
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
TUE Tratado de la Unión Europea
UCC Uniform Commerciale Code (Código Uniforme de Comercio) UFOC Uniform Franchise Offering Circular (Circular Uniforme de Oferta
de Franquicia)
UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional)
UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development (Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law (Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado) WFC World Franchise Council
CAPÍTULO PRIMERO
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
(A MODO DE INTRODUCCIÓN)
PREMISA
Todos sabemos que nuestra economía no se recuperará hasta que se empiece a crear empleo. La comercialización masiva de productos y la expansión económica, monetaria y financiera de las empresas adquiere en esta etapa posmoderna un matiz diferente (e incluso novedoso) al de otras épocas1.
El formato económico de la empresa actual no contiene los mismos elementos estructurales de hace algunas décadas; ha cambiado, y ello no ha sido casual, sino que encuentra razones que lo justifican en el intenso avance tecnológico, en el crecimiento piramidal del cúmulo de información (debido a un despegue “revolucionario” en las telecomunicaciones, en donde ya no existen fronteras físicas), la súper-especialización en ciertos campos del saber y nuevos modelos de empresas (algunos ya “consolidados”), entre muchas otras. Todo este movimiento importante impacta en las ciencias jurídicas, las que deben estar alerta para incorporar rápidamente normas, reglas y principios tendentes a contemplar de manera razonable y acabada, las nuevas situaciones que se presentan en las organizaciones empresariales y en sus relaciones con terceros. Es cierto que el derecho no puede abarcarlo todo; y por ello (aunque ello tiene mayor significación en el sistema del “Common Law”) ciertas soluciones a conflictos jurídicos y valorativos deben resolverse indagando los verdaderos ejes axiológicos de los
1 Recordemos el sistema de patrón oro internacional que constituyó el primer ejemplo claro de un sistema monetario y financiero organizado a escala internacional. Su “universalidad” fue consecuencia de la adopción, por parte de muchos países, del patrón oro como sistema monetario nacional. Los comerciantes y mercaderes residentes en el extranjero que deseaban comprar o vender oro en un mercado central como el de Londres, por ejemplo, habían de recurrir a medios crediticios como las letras de cambio. Llevaban a cabo la operación librando letras contra sus fondos de libras esterlinas para obtener oro, o, a la inversa, enviando y vendiendo oro para obtener fondos en libras.
distintos micro-sistemas y desbrozando las respuestas adecuadas a los inconvenientes suscitados.
En la actualidad nos encontramos inmersos en una situación de crisis, sobre la cual ocupamos debemos ocupar un papel central los juristas y, por tanto, los abogados, profesores universitarios y en definitiva, estudiosos del derecho. En ella todos los juristas estamos detrás o al lado en esa común realización del sistema jurídico en la que por una vía de construcción dialogada todos participamos. A lo largo de la historia ha habido diversas disciplinas que han ido ostentando un papel rector, primero la religión, luego la ciencia, posteriormente la economía; y el derecho ha aceptado mientras tanto, en demasiadas ocasiones, en nuestra opinión indebidamente, un papel subordinado. Frente al derecho como instrumento capaz de legitimar cualquier posición de poder, empiezan a tener una extraordinaria importancia la actividad de los juristas, el mundo de la ética y de los valores. Incluso el positivismo incluyente ha terminado por admitir relevancia. Por eso, estimamos que la crisis actual no es una crisis derivada del Derecho, sino que en realidad es una crisis derivada de la “ausencia” del Derecho, y en la materia que trataremos (objeto de la presente tesis) podremos reflejarlo a lo largo del desarrollo de la misma.
La situación que vivimos en la actualidad, es una alarma, una llamada que se nos hace a los juristas de adoptar un papel más protagonista, un papel -como reflexionaremos más adelante – en el que debemos exigir normas específicas que contribuyan al desarrollo de modelos de negocio actuales, modelos que exigen una mayor y más extensa disciplina individualizada y por todo ello, debemos reclamar la tipicidad no sólo social, sino también jurídica de este contrato que estudiaremos provisto de una incompleta pero, al menos, existente e imprescindible regulación legal nacional y supranacional.
Los juristas, como decimos, no podemos limitarnos a ser expertos en
modo el papel de árbitros en la sociedad que garanticen la subordinación de los diversos sectores de intereses a los principios democráticos cristalizados en el ordenamiento básicamente a partir del paradigma constitucional. Afirmamos estar convencidos de que el Derecho será el protagonista del Siglo XXI, de que el Siglo XXI será el siglo del Derecho, que nuestro trabajo diario, nuestro estudio actual, seguro que ayudará a sentar las bases para que las futuras generaciones de juristas, ya sean profesores universitarios como nosotros, abogados, jueces, en definitiva, miembros de las distintas profesiones jurídicas, puedan ir ganando ese protagonismo del Derecho, que es absolutamente indispensable si queremos que de verdad esta situación de crisis que ya empieza a ser verdaderamente amenazadora, verdaderamente inquietante, no termine de una forma mucho menos agradable ni mucho menos conveniente de lo que la humanidad pueda desear.
Así pues -y sin pretender desviarnos del que será nuestro tema-, si queríamos comenzar destacando la obligación como juristas, de estudiar, comparar, reflexionar y como no, reclamar la necesidad de normas –en ocasiones inexistentes- para regular y adaptar nuestro Derecho al entorno donde nos encontramos. Sabemos que la Ley no es la única fuente del Derecho y que debe añadirse a ella la costumbre, el uso, que en el Derecho mercantil incluso la precede históricamente. La atipicidad legal (no hay norma reguladora concreta y completa; tampoco hay uso) deja en manos de los contratantes la integración del contenido contractual en una figura, sin embargo, socialmente típica. Pretendemos con nuestro estudio ofrecer ideas y posibles soluciones o propuestas para que los intereses de los contratantes sean efectivamente tutelados y equilibrados por igual en el contrato que analizamos2.
2 Vid. CAUMONT CLAVARIO, H.A., “Contrayentes vulnerables por inequilibrio subjetivo en la formación y ejecución de los contratos. Cambios en los paradigmas contractuales”, en Revista
De esta forma, pretendemos por un lado, reflexionar e intentar desentrañar esta figura contractual, con una intención fundamentalmente práctica; por otro, siendo nuestra obligación moral como juristas, no cesar en el estudio del Derecho, para sentar las bases y advertir y reclamar a los legisladores la necesidad de una regulación específica del contrato objeto de estudio.
La globalización no ha supuesto un incremento de la racionalidad jurídica sino un proceso de fragmentación entre las distintas actividades de tipo económico y de tipo social, de tal suerte que hoy la racionalidad única del Derecho ha aparecido completamente; es decir, los distintos sectores jurídicos se globalizan desde el punto de vista de la universalización, pero al mismo tiempo comienzan a generar tribunales y doctrina propia, para hacer valer la lógica especial que corresponde a sus intereses. Además se presenta el fenómeno de la extensión de la facilidad de comunicación en el tiempo, la facilidad de trasladar nuestra responsabilidad, el daño que inflijamos, por ejemplo, al medio ambiente, a las generaciones futuras. Todo ello deviene en una crisis de la política (cuyas
de la Facultad de Derecho de la UNLZ (Universidad Nacional de Lomas de Zamora), Nº 5, Buenos Aires, 2005, pág. 25; en el citado artículo, destaca que: “el Derecho no ha sido impermeable a las profundas transformaciones acaecidas en el mundo desde las vertientes económicas que, como resulta claro a partir de la observación empírica crítica, continua, a través del tiempo (diacrónica, en la concepción forjada por la Teoría Lingüística Estructural), precipitaron por ineludible derivación efectos consecuenciales de alteración en un amplio espectro de áreas de marcada relevancia jurídica…”; y prosigue citando –post scriptum-, a las inteligentes afirmaciones de Galgano (Vid. GALGANO, F., La Globalización en el espejo del Derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 17) y su convocatoria en cita al pensamiento del Premio Noble de Economía de 1993, Douglass North, en cuanto a que: “…el Derecho no es reflejo inerte de lo real, ni mera superestructura, sino que es razón determinante del desarrollo económico de la ingeniería tipológica de los Códigos de Derecho Privado que mantienen con la realidad una correspondencia jurídico económica, empíricamente detectable, como una suerte de fotografía a la cual, indefectiblemente, el tiempo torna inadecuada para dar cuenta actualizada del estado de situación que no puede representar en imagen con la fidelidad con que reproducía el que estaba con vigencia real al momento de su creación(…)”.
posibilidades de actuación se han reducido drásticamente). Y a la par, el resurgir de la sociedad civil, particulares organizados, asociados en instituciones que suplen aquellas finalidades que la política no alcanza a realizar. Todo esto evidentemente plantea una forma completamente distinta de organización de la convivencia que a los juristas nos exige unos retos muy especiales porque requiere establecer nuevas formas de defensa de esos intereses que están en colisión y que ahora juegan con racionalidades diversas porque todas aspiran a tener su propia lógica, incompatible con la de los otros sistemas.
Con ello quisiéramos comenzar nuestro trabajo incitando e intentando hacer una apelación a los juristas para que busquemos nuevas fórmulas en defensa de esos derechos que nos conducirán a una nueva y más adecuada organización de la sociedad. Porque debemos tener claro que el Derecho es la única disciplina que permite incorporar valores de tipo moral, de tipo social, dar pábulo a todas las creencias, a todas las posiciones e integrarlas y traducirlas en normas para la convivencia; porque el Derecho es lo que regula los procedimientos democráticos que permiten que se entiendan quienes piensan de manera distinta y lleguen a soluciones aceptables para todos. El Derecho, sin distinciones entre público y privado, ni de ninguna índole, el Derecho como ciencia jurídica, nos permite también establecer de una forma acorde con la dignidad humana procedimientos coactivos para exigir la responsabilidad a quienes no están a la altura de las necesidades que plantea la sociedad actual; y también el Derecho es el instrumento que permite articular, orientar de una forma adecuada esas formas nuevas de organización, estos nuevos modelos de empresa de la sociedad civil sin las cuales es absolutamente imposible que la sociedad actual, con la complejidad que nos impone sobre todo ese fenómeno de la globalización, pueda funcionar. Además, solamente si se nos permite afirmar tajantemente, únicamente desde la aplicación del Derecho puede lograrse un renacimiento, un reforzamiento de las instituciones.
SECCIÓN I.- A PROPÓSITO DEL TEMA ELEGIDO
1. LA INCLINACIÓN POR EL CONTRATO OBJETO DE ESTUDIO
Cuando decidimos profundizar en el estudio del contrato de franquicia, lo hacíamos con la certeza de que el aporte bibliográfico y jurisprudencial no sería tan abundante en comparación con otras materias objetos de estudio, por lo que el reto se afianzó y tomamos la firme decisión de ir a la búsqueda de los elementos primordiales -a veces in situ- que configuran este vínculo que hoy se ha convertido en una práctica cotidiana, con un volumen vertiginoso, y de vital importancia a nivel tanto nacional como internacional.
La realidad, como es habitual y lógico, ha ido mucho más rápida y ha llegado mucho más lejos que el Derecho. Hoy, el contenido y espíritu del contrato de franquicia agrega un valor importante al contrato civil o comercial reconocido en nuestra legislación, puesto que en él se transmiten conocimientos, tecnologías y habilidades para un efectivo emprendimiento empresarial, y aún más reconociendo que su práctica internacional ha exigido en los diferentes países su regularización legal mediante la expedición de leyes específicas.
Sabiendo que es un contrato relativamente nuevo, se hace imprescindible poner atención a su desarrollo jurídico y legal, a través del mecanismo jurídico que asegure el respeto de los derechos de las partes intervinientes, así como también de los consumidores de los bienes y servicios que se ofertan mediante el sistema de franquicias.
Nadie puede desconocer que en los actuales momentos la internacionalización de la economía no sólo provoca la transferencia del conocimiento, sino que lleva implícitos otros elementos inmateriales que, dentro de las relaciones comerciales y específicamente en el marco empresarial, aportan a la economía. Las marcas, las patentes y el know-how han merecido el
establecimiento de escudos jurídicos protectores, toda vez que su intensidad y profundidad en todos los segmentos económicos, dan una manifestación de que la franquicia como tal se ha convertido en una herramienta de vínculos económicos y tecnológicos así como también como de servicios, por lo que su regulación es necesaria para asegurar una armónica relación dentro de la aspiración ganar- ganar.
Queremos dejar constancia que esta investigación que venimos realizando, tiene la convicción de provocar una actitud proactiva respecto del tratamiento jurídico que en el marco del derecho positivo se le debe otorgar en nuestro país.
Los profesionales de la abogacía especializados en negocios internacionales, derecho mercantil, derecho económico, deberán también incorporarse al ejercicio de un perfeccionamiento legal claro y meridiano de este contrato de vital trascendencia y práctica internacional.
A) Ámbito del derecho privado
Encuadrando la materia objeto de estudio en su ámbito esencial, el DERECHO PRIVADO, podemos encauzarlo más concretamente dentro del derecho empresarial. Éste se basa en los usos y costumbres3 (y en un derecho no
3 Vid. GALGANO, F., Historia del derecho mercantil, Edit. Laia, Barcelona, 1.981, pág. 95. Con cita de REBUFFA, Origine della ricchezza e diritto di propietá, pág.120, señala la concordancia entre el sistema jurídico y el sistema económico. La costumbre, además, se transformó en un intenso motor unificador del derecho. Una clara muestra se vislumbra en el derecho europeo GUYENOT, J.P., Contribución al estudio del Derecho Comercial comparado, Eds. Jurídicas Europa-América, Ejea, 1.971, pág.11. En el derecho nacional se analiza de manera adecuada la temática de los usos y costumbres en: ROMERO, J. I., “Usos y costumbres en perspectiva actual. RDCO, 2.000, pág. 547; MOSSET ITURRASPE, J., Derecho sin ley (la costumbre como fuente), en L.L, 1.979-B, pág. 321; CÁMARA, H., “La ley 17.711 y algunas de sus proyecciones sobre el Código de Comercio”, RDCO, 1.968, pág. 385.
monolítico4) y éstos dejan traslucir una clara tendencia hacia la descentralización de la figura de la actividad empresarial5. Quizás la razón que fundamente esta directriz sea de corte económico: procurar disminución de costos y procurar eficiencia económica, en sus dos esferas (productiva o asignativa)6.
Algunos autores7 rechazan el modelo del excedente del consumidor como apropiado para resolver el balance entre eficiencias y efectos en el mercado, pues consideran que este modelo se fundamenta en la asunción incorrecta de que el bienestar de los consumidores está siendo sacrificado en aras de los intereses de las empresas y, consiguientemente del de las clases más poderosas; que el principal objeto del derecho competitivo es la consecución de la eficiencia en la producción de bienes y servicios. Otros8, por el contrario, defienden la necesidad de que los eventuales beneficios repercutan en beneficio de los consumidores para que puedan ser tomados en consideración; que todas las eventuales ventajas
4 Vid. COTTINO, G., Diritto commerciale, Cedam, Padova, Vol. 1º, 1.976, pág. 5.
5 Cfr. LORENZETTI, R L., “Contrato y negocio: la responsabilidad frente a los fenómenos de la descentralización empresaria”, Revista de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2.001-3ª (Daños en la actividad comercial), pág. 241.
6 Vid. HERRERO SUÁREZ, C., “La excepción de eficiencia económica (efficiency defense) en el control de la concentración empresarial. Análisis comparado entre el Derecho Antitrust estadounidense y el Derecho de la Competencia Comunitario Europeo”, Revista de Derecho Mercantil, Nº 242, Madrid, Octubre-Diciembre, 2.001, pág. 1950.
7 Vid. STOCKUM, “¿The efficiency Defense for Horizontal Merger: What is the Government Standard?”, Antitrust Law Journal, 61, 1.993; KATTAN, “Efficiencies and Merger Analysis”, Antitrust Law Journal, 62, 1.994; KATTAN, “The role of Efficiency Considerations in the FTC’s Antitrust Analysis”, Antitrust Law Journal, 64, 1.996.
8 Cfr. FOX – SULLIVAN, Cases and materials on Antitrust, St. Paul, Minn, 1.989, pág. 145;
SULLIVAN – GRIMES, The Law of Antitrust: An integrated Handbook, West Group, 2.000, pág.
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económicas en ella consideradas como “precios más bajos”, “mejoras en la calidad del producto”, etc., son beneficios para los consumidores y que ninguno de éstos se produciría si cualquier ganancia en eficiencia fuera absorbida por las empresas en forma de mayores beneficios.
Pues bien, una forma de “descentralizar” las actividades empresariales sin que ello implique (necesariamente) una mengua en el crecimiento y en los beneficios que ello trae implícito se vislumbra en las redes contractuales de distribución9. Y cuando se hace alusión al convenio distributivo se lo hace en su sentido amplio, enfatizando fundamentalmente la actividad intermediadora10, en sus distintos subtipos contractuales (agencia, concesión, distribución propiamente dicha, y nuestro objeto de estudio, la franquicia).
B) Derecho de consumo y el contrato de franquicia
En este marco relacional de lo económico con lo jurídico se insertan dos importantes realidades: el derecho de consumo y el contrato de franquicia. Será objeto del presente trabajo también, procurar desentrañar justamente ese haz de relaciones existentes entre el derecho del consumidor (principalmente en el marco del Derecho de la competencia) y la franquicia. Ello teniendo en cuenta que los
9 Vid. FARINA, J. M., “La ruptura de la relación negocial en los contratos de distribución y concesión comercial”. Doctrina Societaria y Concursal (Errepar), Nº 186, mayo de 2.003, pág.
411; GERSCOVICH, C.G., y RIEZZONI, “Contrato de distribución”, Derecho de daños, La Rocca, 5ª Parte, pág. 79.
10 Vid. MOLINA SANDOVAL, C. A., “Contrato de distribución comercial: la cuestión indemnizatoria por ruptura intempestiva”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (Dir.ALTERINI), Nº VI, Noviembre - Diciembre 2.001, pág. 75.
nuevos sistemas de distribución comercial están adquiriendo un “considerable desarrollo al amparo de este proceso de externalización”11.
Constituye un hecho indiscutible el espectacular crecimiento que, desde fechas relativamente recientes, ha experimentado la franquicia en nuestro país (al igual que internacionalmente). En principio, las razones de tan acelerado crecimiento del sistema de franquicia en España se encuentran en la acuciante necesidad de adaptación de nuestro pequeño comercio, hasta hace poco, excesivamente tradicional e independiente. Pero no es menos cierto que numerosas y prestigiosas empresas con marcas ampliamente difundidas y que han venido comercializando productos y servicios mediante sistemas tradicionales de distribución, empiezan a emplear el sistema de franquicia para crear cadenas alternativas mucho más profesionalizadas y especializadas como medio de hacer llegar sus productos al mercado.
No obstante, confiar la explotación de un nuevo negocio de la red a otro empresario independiente y garantizar que la actividad de este último se adapte a las experiencias en las que fundamenta su posicionamiento en la empresa, requiere un previo planteamiento basado en el equilibrio de ganancias y de disciplina empresarial. Para ayudar a entender el fenómeno de la franquicia se han aventurado distintas explicaciones desde corrientes muy diferentes incluidas en la nueva economía institucional como la teoría de los derechos de propiedad, la teoría de los costes de transacción, la teoría de la agencia e incluso la teoría de la dirección estratégica.
11 Vid. ALEGRÍA, H., “La responsabilidad por vicio o riesgo de los productos y servicios en el contrato de franquicia (incidencia de la ley 24.999)”, RDPC, Nº 18 (Responsabilidad contractual – II), Edit, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1.998, pág. 309.
El enfoque de costes de transacción ha ofrecido algunas explicaciones sobre las causas por las que las empresas deciden desarrollar sus relaciones con clientes o proveedores, simplemente a través del mercado, internalizándolas en una administración jerárquica o mediante formas híbridas entre el mercado y la empresa, administrándolas con mecanismos contractuales de cooperación y control.
Irrumpe la franquicia como una forma híbrida de organizar las transacciones en las que la separación entre proveedores, intermediarios y consumidores apenas existe pues todos estos eslabones propios de cualquier canal de distribución se interrelacionan con la franquicia dentro de una misma organización.
Es a resultas de estas interrelaciones como y donde cobra especial relevancia la actuación de los agentes económicos individuales dentro de la franquicia, suscitándose debates en torno al conflicto de intereses entre los distintos miembros de la relación, la posibilidad de comportamientos oportunistas de los mismos o el diseño de adecuados sistemas de incentivos que reduzcan los costes de agencia a los que tales relaciones dan origen.
Aparecen los contratos de franquicia para formalizar las interrelaciones entre el franquiciador y sus franquiciados. Sin embargo, estos contratos no resultarán ajenos a los problemas planteados anteriormente para una relación de franquicia. Concretamente, pretenderán aminorar los inconvenientes habidos en las relaciones entre los miembros de la franquicia. No obstante, será necesaria supervisión de tales miembros lo que ocasionará costes considerables. Para afrontar estos costes, el contrato de franquicia plantea una separación entre la propiedad y el control de la franquicia. El franquiciador de cualquier enseña adquiere la propiedad de la misma mientras que el control será compartido tanto por el franquiciador como por sus franquiciados. Llegados a este límite la franquicia pudiera ser empleada como una estrategia distributiva de integración
vertical moderna proyectada mediante técnicas contractuales frente a la integración vertical tradicional que afecta a la propiedad.
La literatura sobre el tema es un fiel reflejo de la evolución arriba descrita12, apreciándose un amplio grupo de trabajos que procurarán dar una explicación más completa a todos estas cuestiones. Si bien es cierto, que muchas de estas investigaciones presentan aspectos parciales de estas corrientes de la nueva economía institucional. Las marcas de franquicia tienen establecimientos con distinta estructura de propiedad. La elección entre la integración vertical o la franquicia para los puntos de venta de estas marcas es una decisión que pudiera ser tomada teniendo en cuenta principalmente la minimización de los costes de agencia y los costes de transacción. Sin embargo, no podemos olvidar que pueden existir otros factores como la captación de financiación que incidieran en la decisión de franquiciar establecimientos de una marca.
2. RAZONES ADICIONALES DE LA ELECCIÓN
El sistema de franquicia se desarrolla de forma imparable y contribuye de manera importante a la modernización del comercio, debido sobre todo a la situación de atonía económica en la que nos encontramos inmersos, tanto a nivel
12 Así a finales de los ochenta, momento donde se produce la eclosión de esta figura en nuestro país, aparecen las primeras publicaciones con contenidos parcialmente jurídicos y eminentemente prácticos, destacamos: BESCÓS TORRES, M., “La franquicia internacional. La opción empresarial de los años noventa”, en Servicios de Estudios Económicos del Banco Exterior de España, Madrid, 1989; CASA, F., y CASABÓ, M., La franquicia (franchising), Gestión 2000, Barcelona, 1989; MENDELSOHN, M., “Guía práctica de la franquicia”, Biblioteca de Gestión, Desléc de Brouwer, Bilbao, 1989; BESCÓS TORRES, M., Factoriong y Franchising. Nuevas técnicas de dominio de los mercados exteriores, Edit. Pirámide, Madrid, 1990; MARTÍN FONTANET, J.M., Manual práctico de la franquicia, Cámara Oficial de Comercio e Industria de Teruel, Teruel, 1990; RIGOL GASSET, J., La franquicia. Una estrategia en expansión, Edit. Einia, Barcelona, 1992.
