LECCIONES
DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
Quinta edición revisada y actualizada
L
UCIANOP
AREJOA
LFONSO Catedrático de Derecho AdministrativoUniversidad Carlos III de Madrid
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Presentación a la primera edición ...8
Abreviaturas ...9
PRIMERA PARTE EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA I. EL SURGIMIENTO, LA EVOLUCIÓN Y LA SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Lección 1 ...16
La Administración pública y el Derecho administrativo ...16
Lección 2 ...47
Las bases constitucionales del Derecho administrativo ...47
II. LAS FUENTES; EN ESPECIAL, EL REGLAMENTO Lección 3 ...82
Las fuentes del Derecho administrativo (I) ...82
Lección 4 ...120
Las fuentes del Derecho administrativo (II): el Reglamento ...120
III. LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. LAS CARACTERÍSTICAS DE SU ACTIVIDAD Y EL ESTATUTO DE LOS DESTINATARIOS DE SU ACCIÓN Lección 5 ...164
La organización administrativa y sus principios rectores ...164
Lección 6 ...196
Las Administraciones territoriales (I) ...196
Lección 7 ...230
Las Administraciones territoriales (II): la Administración local ...230
Lección 8 ...257
Las características generales de la actividad administrativa por razón de la singularidad del sujeto que la realiza y el estatuto de sus destinatarios ...257
Lección 9 ...282
La clasificación general de la actividad administrativa ...282
I. LA ACTIVIDAD UNILATERAL Y FORMALIZADA: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y EL ACTO
Lección 10 ...315
La actividad unilateral y formalizada de la Administración pública: aspectos generales del pro-cedimiento administrativo ...315
Lección 11 ...347
La dinámica de la actividad unilateral y formalizada de la Administración: fases y trámites del procedimiento administrativo ...347
Lección 12 ...375
El deber de resolver y su incumplimiento: el silencio administrativo ...375
Lección 13 ...399
El acto administrativo ...399
Lección 14 ...432
Eficacia y validez del acto administrativo ...432
II. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL: LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Lección 15 ...460
La actividad contractual del sector público (I): los elementos del contrato público ...460
Lección 16 ...511
La actividad contractual del sector público (II): la preparación y la ejecución de los contratos ...511
Lección 17 ...555
La actividad contractual del sector público (III): el régimen especial de los contratos administrativos típicos ...555
III. EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE SU ACTUACIÓN Lección 18 ...599
El control de la Administración pública y de su actuación: el control interno ...599
Lección 19 ...621
El control jurisdiccional de la Administración pública ...621
Lección 20 ...653
El procedimiento del recurso contencioso-administrativo en primera o única instancia y el procedimiento abreviado ...653
Lección 21 ...680
Los procedimientos especiales y los recursos contra las resoluciones procesales ...680
LAS INSTITUCIONES GENERALES PARA LA REALIZACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO Y SU COMPOSICIÓN CON EL PRIVADO
Lección 22 ...711
El interés público y la potestad de infligir un mal por la contravención de la legalidad adminis-trativa: las sanciones administrativas ...711
Lección 23 ...754
El interés público y la potestad de sacrificio de bienes y derechos: la expropiación forzosa 754 Lección 24 ...780
El interés público y la potestad de despliegue de los servicios públicos: la responsabilidad pa-trimonial de la Administración pública ...780
CUARTA PARTE LOS MEDIOS PERSONALES, MATERIALES Y ECONÓMICO-FINANCIEROS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Lección 25 ...810
La función pública y su marco jurídico ...810
Lección 26 ...830
El contenido de la relación jurídica del empleado público ...830
Lección 27 ...862
Los derechos individuales de ejercicio colectivo en el empleo público ...862
Lección 28 ...883
Los bienes de la Administración pública (I): los bienes patrimoniales ...883
Lección 29 ...901
Los bienes de la Administración pública (II): los bienes de dominio público ...901
Lección 30 ...955
La más reciente evolución de la enseñanza en la Universidad al hilo del llama-do proceso de Bolonia —reducción primero de los ciclos conducente a los títulos superiores y estructuración después de aquella enseñanza en dos únicos escalones: grado y postgrado— han incrementado la dificultad que, en el contexto de los del Derecho, ofrecen la enseñanza y el aprendizaje del Derecho Administrativo de “grado”. La condena a complejidad y continua transformación que impone a éste su propio objeto, que los tiempos que corren no hacen más que agravar, si de suyo en modo alguno facilita, en efecto, dichas tareas, menos aún ayuda a la de adaptación al apuntado proceso, que va imponiendo empero su lógica con inde-pendencia de la decantación precisa de los requerimientos finales que comporta.
Esta obra, carente de toda pretensión innovadora, ensaya tal adaptación, so-bre la idea —propia de la colaboración reglamentaria con la Ley— de “sólo lo necesario, pero todo lo que efectivamente lo sea”, con la pretensión de la mayor facilitación posible de las expresadas tareas de enseñanza y aprendizaje y desde la respuesta a los dos interrogantes básicos de qué precisa ser enseñado y apren-dido y cómo deben transmitirse los conocimientos necesarios teniendo en cuenta los condicionantes centrales que van a derivar de los planes de estudio. Todo lo cual encuentra reflejo en su título, su planteamiento y su contenido. Prescinde en todo caso de la clásica división en parte general y especial para, partiendo de unas básicas nociones históricas, articular la entera materia en cuatro partes referidas, respectivamente, a sus bases constitucionales y fuentes, la(s) Administración(es) pública(s) en cuanto sujeto(s) [y su lógica constructiva y de funcionamiento: la organización administrativa] y el status del ciudadano, la actividad propia de aquellos sujetos (tanto la unilateral y consensual, como la no menos importante contractual), el control interno y judicial de toda esa actividad, y los medios para el desarrollo de la misma (los personales —la función pública—, los materiales —los bienes demaniales y patrimoniales y económico-financieros—, si bien estos últimos, en cuanto objeto de una disciplina distinta, sólo desde la perspectiva de su gestión, organizada presupuestariamente, y su incidencia en la actividad admi-nistrativa).
La realización de la obra, respuesta a una cordial invitación de la editorial que es grato agradecer, ha sido posible en el plazo amable pero firmemente fijado gracias a la colaboración de los compañeros del área de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid de que se deja constancia en cada Lección, que no puedo por menos de agradecer en todo lo que ha valido.
Getafe (Madrid), septiembre de dos mil siete
AGE Administración General del Estado.
AL Administración local.
AP Administración pública.
AALL Administraciones locales.
AAPP Administraciones públicas.
ATS Auto del Tribunal Supremo.
BOE Boletín Oficial del Estado.
Cc Código civil.
CA Comunidad Autónoma.
CCAA Comunidades Autónomas.
CE Constitución española de 27 de diciembre de 1978.
CEAL Carta Europea de la Autonomía Local.
CGPJ Consejo General del Poder Judicial.
Cp Código penal.
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
EBEP Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado
Público.
EEAA Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas.
LA Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto
Legis-lativo 1/2001, de 20 de julio.
LAAEE Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales.
LAE Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a
los Servicios Públicos.
LC Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.
LEF Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954.
LEG Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.
LES Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
LGob Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
LGP Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
LGS Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
LHL Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales.
LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
LLAASE Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades
LoCE Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.
LoCJ Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales.
LoDP Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.
LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Ad-ministración General del Estado.
LoFyCS Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de
Seguri-dad del Estado.
LoPDCP Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal.
LoPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LoPSC Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad
Ciudadana.
LOU Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades.
LoTC Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
LoTCu Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.
LPAP Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones
Públicas.
LPrAu Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico.
LrBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común.
LTPP Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos.
RBCL Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real
De-creto 1372/1986, de 13 de junio.
REF Reglamento de Expropiación Forzosa, aprobado por Decreto de 26 de
abril de 1957.
ROCE Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real
Decre-to 1674/1980, de 18 de julio.
RPAPRePt Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en
materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.
RPrPS Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad
sanciona-dora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.
RSCL Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por
De-creto de 17 de junio de 1955.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957, en la versión resultante del Tratado de Niza de 26 de febrero de 2001.
TEuDH Tribunal Europeo de Derecho Humanos de Estrasburgo.
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Tol Recopilación de jurisprudencia de la base de datos electrónica
tirantonli-ne.
TRDvRL Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de
Ré-gimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril.
TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprue-ba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
TRLS76 Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación
Urba-na.
TUE Tratado de la Unión Europea hecho en Maastricht el 7 de febrero de
1992, en la versión resultante del Tratado de Lisboa, que entró en vigor en diciembre de 2009.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Y LA ADMINISTRACIÓN
LA SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
La Administración pública y el Derecho administrativo
SUMARIO: 1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE ADMINISTRACIÓN
PÚBLI-CA. 1.1. El Derecho administrativo como Derecho de la Administración pública. 1.2. Contenido y naturaleza del Derecho Administrativo. 2. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO, DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 2.1. La consolidación del Estado absoluto y la formación de una verdadera Administración (Edad moderna). 2.2. El cons-titucionalismo y las transformaciones del Estado contemporáneo: la decantación de la Adminis-tración pública. 2.3. Del Estado liberal al Estado social: los cambios en la AdminisAdminis-tración públi-ca. 2.4. Notas definitorias de la situación actual. 3. EJERCICIO PRÁCTICO. 4. BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN
La presente lección cumple una finalidad introductoria en un doble plano: i) el dogmá-tico o referido a la definición y el contenido del Derecho Administrativo en tanto que Derecho de la Administración pública (“AP”); y ii) el histórico, en el que ese mismo Derecho se aparece como resultado de las necesidades de la organización encargada de la gestión y realización de los intereses generales, que son variables y progresiva-mente complejos en directa relación con las funciones asumidas por el Estado en cada momento para la garantía del mínimo existencial (vinculado a la idea de dignidad) de la persona, considerada fundamentalmente en su dimensión social.
Son imprescindibles unos sólidos conocimientos de Derecho constitucional y de histo-ria por lo que se recomienda el repaso de los textos utilizados en dichas asignaturas.
1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La AP, en cuanto parte de los poderes públicos constituidos, tiene indudable relevancia política y jurídica. Se trata, dicho de forma muy general y esquemática, de una organización cuya actividad se hace presente en la mayoría de los ámbi-tos y facetas de la vida social, siendo fundamental para el desarrollo de la vida de las personas en la sociedad actual, pues tiene como misión cumplir funciones y proveer o, en su caso, garantizar (en su caso mediante la llamada regulación económica) la provisión de bienes y servicios indispensables (seguridad, sanidad, educación, infraestructuras, transporte, suministro de energía, entre otros mu-chos). Para el cumplimiento de su misión aparece dotada de un estatuto específico predeterminado constitucionalmente (art. 103.1 CE), en el que —como principal manifestación de su condición de poder público— destaca, en el plano jurídico, la posibilidad de decisión unilateral y, sobre ello, de ejecución asimismo unilateral de
la decisión previamente tomada. Las características de su actuación plantean una cuestión de primer orden: la del control, tanto al servicio de su dirección efectiva por los poderes superiores (de ahí el principio de legalidad —art. 103.1 CE—, comprensivo de la programación de la actividad administrativa, básicamente por la Ley, y el principio de dirección de dicha actividad por el Gobierno —art. 97 CE—), como para la observancia del Derecho y, por tanto y en su caso, la correc-ción de las desviaciones del marco jurídico que rige por entero su actividad (de ahí, en especial, el control judicial —106.1 CE—).
Estas notas ponen de manifiesto la relevancia que la AP tiene para el Derecho y explican por qué se ha generado el Derecho Administrativo como un Derecho peculiar, adecuado al fin institucional de esa organización, que se resume en el servicio objetivo y eficaz a los intereses generales.
1.1. El Derecho administrativo como Derecho de la Administración
públi-ca
El Derecho administrativo, como rama del Derecho positivo y como ciencia, tiene como objeto la AP. Bajo la sencillez y claridad aparentes de esta afirmación se esconde la extrema dificultad de la cuestión que está en la base misma del De-recho administrativo como ciencia: la definición y delimitación de la realidad en que consiste su objeto, es decir, la AP, la cual siempre presenta una doble vertiente: por un lado, es un sujeto específico (en realidad, un conjunto de sujetos) y, por otra, es una peculiar y proteica actividad. En efecto, con el término administra-ción se designa en general, tanto en el lenguaje ordinario como en el jurídico, una actividad dirigida a la conservación y la mejora de un patrimonio o un conjunto de cosas, derechos o intereses. La AP presenta igualmente esa doble faceta, pero tiene una también doble peculiaridad: a) tiene por objeto tareas que sirven al bien común, es decir, que satisfacen intereses públicos (característica sustantiva); y b) pertenece al Estado, entendido éste como la suma de las instituciones políticas de un país (nota institucional).
La administración a la que se alude no es, por tanto, cualquier actividad ma-terial calificable como tal (como puede ser la actividad de administración empre-sarial), sino, en principio, sólo la actividad calificable de administrativa por ser imputable a organizaciones de carácter estatal o públicas. La administración que interesa es, pues, la que tiene dimensión y relevancia políticas, siendo por ello regulada por la CE. Su núcleo principal es una parte o elemento del Estado, que la CE (art. 103) describe por un lado como una organización (consistente en una estructura de órganos lato sensu creada de acuerdo con la Ley), y por otro como una actividad (cuyo fin es el servicio a los intereses generales). Por ello, y al igual que el propio Estado (artículo 1.1 CE), la Administración pública es
subjetiva-mente un poder público y objetivasubjetiva-mente un ordenamiento, constituidos desde y por la norma fundamental. Por ello mismo el Derecho administrativo forma parte del Derecho público.
Esta realidad que acabamos de acotar es objeto de estudio por varias disci-plinas, entre las que cabe destacar la Ciencia de la Administración, que intentan aprehenderla en su ser y funcionamiento reales aplicando metodologías diversas (principalmente la sociológica, la económica y la politológica). El Derecho admi-nistrativo supone, por tanto, un análisis y un estudio parciales de la AP, porque conduce a un conocimiento de la misma estrictamente limitado a su realidad ju-rídica o de deber ser.
1.2. Contenido y naturaleza del Derecho Administrativo
Ahora bien, el contenido y los límites del Derecho administrativo distan de ser pacíficos y claros. Lo explica ya la gran variabilidad de actividades y medios de acción de las AAPP a lo largo de la historia o en los diferentes países. Si bien la existencia de una organización, más o menos formalizada, encargada de la gestión de los intereses generales parece una constante en toda comunidad organizada (ubi societas, ibi administratio), el tipo de AP objeto de nuestra atención es el que resulta de un proceso histórico que, arrancando de las organizaciones político-administrativas del medioevo, culmina en unidades soberanas de base territo-rial según el modelo de Estado nacional que siguen una determinada evolución. El surgimiento del Derecho administrativo requiere así aún, como veremos más adelante (apartado 2 de esta lección), la decantación de una serie de principios políticos y jurídicos determinantes de una función organizada —cabalmente la AP— referida a la ejecución de las Leyes y de su sujeción a un régimen peculiar; serie, en la que —sobre el trasfondo de la afirmación de los derechos del ciudada-no— tienen un papel central la división o separación de poderes o funciones, el principio de legalidad de la AP y el del control judicial pleno de su actividad. Estos principios tienen hoy carácter constitucional.
Esta determinación histórica y constitucional, cuya importancia podrá com-probarse a continuación, no ofrece, sin embargo, la precisión suficiente para sa-tisfacer la importante función que el concepto de Derecho administrativo des-empeña para la práctica jurídica actual, dado que dicho concepto sirve como: 1) identificación del objeto propio de una disciplina, en tanto que específico ámbito de conocimiento científico; 2) delimitación de la jurisdicción a ejercer por los Jueces y Tribunales del orden contencioso—administrativo (artículo 1 LJCA), y 3) acotación del ámbito de aplicación de las prerrogativas atribuidas por el orde-namiento para el servicio objetivo de los intereses generales (artículos 2 LRJPAC y 210 TRLCSP). La búsqueda y el hallazgo de un criterio único definitorio del Derecho administrativo encuentran, empero, muchas dificultades (por ejemplo,
la variabilidad histórica, funcional y material de las actividades de la AP o el principio de unidad del ordenamiento). Por ello, y sin perjuicio de lo que se indica en otras lecciones sobre los concretos y singulares criterios de delimitación de la aplicación de las normas que regulan la AP, puede partirse ahora de un primer e indicativo concepto de Derecho administrativo: el conjunto de normas que regu-lan la organización, el funcionamiento y la actuación de la(s) Administración(es) pública(s), desarrollando su estatuto constitucional.
Sobre esta base inicial, cabe realizar algunas precisiones adicionales, que con-tribuyen a determinar el concepto inicial y aproximado formulado:
1ª. Siendo la AP un poder público constituido, el Derecho administrativo se inscribe, por su objeto, en el Derecho público interno.
Esta cualificación del Derecho administrativo como interno debe ser inme-diatamente matizada como consecuencia de la progresiva consolidación —en el contexto del peculiar proceso de integración supranacional del que España forma parte— de un sistema de intervención administrativa de ori-gen o carácter comunitario-europeo. Dejando ahora de lado la actividad administrativa de las instituciones de la UE y de las organizaciones por ella creadas con directa eficacia sobre los ciudadanos españoles, el citado sistema transforma las AAPP españolas en Administraciones indirectas de la UE y, por tanto, en ejecutoras también del Derecho europeo y servidoras de los intereses generales supranacionales que éste formaliza. El carácter interno del Derecho administrativo es compatible, así, con la apertura al Derecho supranacional que deriva de la citada integración europea; pues debe considerarse que el fundamento de la validez y la eficacia directas de dicho Derecho radica, aparte de en los Tratados de los que éste deriva, en la CE misma, en cuanto es ésta (art. 93) la que autoriza la cesión a las instituciones de la UE de las competencias de cuyo ejercicio es manifesta-ción tal Derecho europeo. Lo que lleva a una evolumanifesta-ción progresiva hacia el que se califica ya de Derecho administrativo común europeo (aparte el paralelo surgimiento de un Derecho administrativo internacional, funda-mentalmente derivado de las organizaciones internacionales)
En el ámbito cubierto por la supremacía de la CE y, por tanto, del Dere-cho interno propiamente diDere-cho, el DereDere-cho administrativo presenta una específica relación con el Derecho constitucional, que, por regir con la superioridad que le es propia la totalidad de la organización, el funciona-miento y la actividad del Estado, es, por definición, cabecera de capítulo del tratamiento jurídico-administrativo de cualesquiera materias, de modo que puede decirse —recurriendo a expresión ya célebre— que el Derecho administrativo es siempre Derecho constitucional concretizado. Pero, por ello mismo, la AP y su actividad son el instrumento ordinario de realiza-ción del programa de continua integrarealiza-ción política, económica social y
cultural que el texto constitucional encomienda al Estado según su especí-fica organización territorial.
2ª. La relación con el Derecho penal se caracteriza, sin embargo y en prin-cipio, porque el ámbito de aplicación de éste marca los límites de la del Derecho administrativo. Pese a contar éste con unos instrumentos garan-tizadores propios, algunos análogos a los de carácter punitivo, el Derecho penal delimita exteriormente el campo de lo administrativo en la medida en que: a) a aquel Derecho se encomienda la tutela más enérgica de los bienes jurídicos más importantes (principio de esencialidad) y b) lo penal goza de preferencia absoluta en los casos de concurrencia entre infraccio-nes administrativas e ilícitos penales.
Sin embargo, la más reciente evolución, presidida por el creciente aban-dono por el Derecho penal del principio de intervención mínima o ultima
ratio, está trastocando y haciendo problemáticas las relaciones sistémicas
entre aquél y el Derecho administrativo, que son frecuentes por tratarse en ambos casos de ramas del Derecho cruciales en la dirección y el control, hoy, de la vida social.
3ª. El deslinde respecto del Derecho privado no es, por el contrario y desde siempre, tan absoluto. Es cierto que del artículo 103.1 CE resulta la corre-lación entre la organización y la actividad administrativas al servicio de los intereses generales y el Derecho administrativo, en tanto que ordenación atenida a las características de aquéllas. Sin embargo, en ocasiones el me-jor servicio a los referidos intereses o las peculiaridades del contexto en el que se va a desarrollar la actividad (por ejemplo, la económica que, fruto de la iniciativa pública, debe desarrollarse en régimen de libre competen-cia: art. 128.2 CE) aconseja el recurso o la remisión a las normas de Dere-cho privado en cuanto parte integrante del ordenamiento jurídico único. Con independencia de que nunca pueda legitimar una defraudación del postulado básico del artículo 103.1 CE, resulta así una colaboración entre el Derecho privado y el Derecho Administrativo en la regulación de la actividad administrativa, que reviste diferentes modalidades según que el Derecho privado actúe como: a) límite de la actividad administrativa (pro-tección de la propiedad privada o de otros derechos subjetivos de origen privado, que puede determinar supuestos de prejudicialidad); b) modelo de regulación con el que integrar lagunas del Derecho administrativo; c) instrumento adecuado para la ordenación de una determinada actividad (por ejemplo, para la atenuación del rigor del control público en beneficio de una gestión más ágil); o d) simplemente, ordenamiento al que remitir la regulación de determinadas actividades de la AP (tal es el caso de los contratos patrimoniales de la AP).
4ª. Por último, la previsión constitucional (art. 103.3 CE) de un régimen pe-culiar para los empleados públicos plantea la relación del Derecho Admi-nistrativo con el Derecho laboral. En principio, las relaciones laborales quedan excluidas del ámbito de interés del Derecho administrativo, sin perjuicio de las especialidades de las de los trabajadores en la AP en ga-rantía del servicio objetivo de los intereses generales (como es el caso del supuesto previsto en el artículo 28.2 CE). Por el contrario, la relación, de carácter estatutario, entre la AP y su personal funcionario es objeto de regulación por el Derecho administrativo con independencia del Derecho laboral.
Desde un punto de vista material, el extenso y heterogéneo contenido del De-recho administrativo puede clasificarse, fundamentalmente a efectos didácticos, en dos partes:
a) El Derecho administrativo general, denominado convencionalmente así por agruparse en él las instituciones, las técnicas y las regulaciones de aplicación en los distintos sectores de la acción administrativa. Se incluyen aquí el sis-tema de fuentes (desde la óptica de la AP); la organización y el estatuto de las AAPP; la actividad administrativa en sus distintas formas, con especial referencia a la actividad unilateral y convencional; las instituciones de coor-dinación o armonización entre el interés público y el privado (expropiación forzosa, sanciones y responsabilidad patrimonial); el control de la actua-ción de la AP; y el régimen jurídico de los medios de la AP (bienes, funactua-ción pública y régimen económico— presupuestario).
b) El Derecho administrativo especial o sectorial, calificado así por referirse a cada uno de los ámbitos o sectores de acción administrativa, delimitados en función de su contenido material (ordenación pública de la economía, defensa, seguridad ciudadana, educación, sanidad, medio ambiente, ordena-ción del territorio, urbanismo, obras públicas, costas, etc…).
Esta división es convencional y desde luego útil, en la medida en que el desa-rrollo de instituciones generales permite la sistematización y el manejo seguro de la enorme y cambiante masa de normas que integran el ordenamiento adminis-trativo. Pero no puede olvidarse que las dos partes que de dicha división resultan deben estar en permanente y estrecha relación, pues es en las normas reguladoras de los diferentes sectores de acción administrativa donde se produce la evolución del ordenamiento jurídico-administrativo que condiciona y determina la cons-trucción de las instituciones generales.
Una comprensión cabal del sentido y alcance del Derecho administrativo exi-ge, en cualquier caso, un análisis, siquiera sea breve, de su decantación y evolu-ción históricas.
2. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO, DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La AP es desde luego un fenómeno creado por el hombre, por lo que tiene una naturaleza histórica. Su origen y desarrollo pueden situarse, con caracterís-ticas que apuntan ya a las que presenta actualmente, en los siglos XVII y XVIII y en las transformaciones políticas inducidas por los movimientos revoluciona-rios liberales que se inician a finales del S. XVIII y se prolongan a lo largo de la mayor parte del siglo siguiente. Un hito esencial lo constituye la Revolución francesa de 1789 para toda la Europa continental y la Constitución de Cádiz para España. La historicidad y la condición de organización-actividad estatales de la AP obligan a un análisis histórico de su proceso de surgimiento y conso-lidación, al hilo de la evolución del Estado y de su diferenciación en el seno del aparato estatal.
El Estado, tal cual hoy lo conocemos, es una concreta forma histórica de organización política de la vida social, resultado de una cultura: la europeo-occidental. Más concretamente, el Estado moderno es una construcción que, como producto de un lento proceso de reintegración del poder político, acaba fraguando en los siglos XV y XVI. Tras afirmarse en torno a la figura del prín-cipe —del rey en las monarquías que surgen en dichos siglos— y, por tanto, adquirir la forma del Estado territorial nacional, se desarrolla gracias a la conti-nua concentración de poder en el monarca. Alcanza una primera plenitud en los siglos XVI y, sobre todo, XVII y XVIII, con el Estado absoluto. Con el éxito de las revoluciones liberales de fines del XVIII y primera mitad del XIX, sufre pro-fundas transformaciones tanto en sus presupuestos como en su organización y funciones, reiniciando una nueva etapa de desarrollo y expansión bajo la forma del Estado liberal de Derecho.
Entrado ya el siglo XX, y decididamente tras la segunda guerra mundial, las necesidades de intervención pública producidas por los dos grandes conflictos bélicos y la progresiva complejidad posterior de la vida social a resultas del de-sarrollo económico, científico y tecnológico, dan lugar a una implicación y una responsabilización crecientes del Estado en y por las condiciones de vida, con el consecuente crecimiento exponencial en cantidad e intensidad de las funciones públicas como manifestación más visible; cambios que se resumen en la fórmula de Estado social, hoy, sin embargo, ya en curso de transformación. Veamos, sin embargo, con un poco más de detenimiento, la evolución histórica del Estado moderno y de su producto más llamativo: la AP. Prescindiremos de referencias y coordenadas históricas remotas e iniciaremos nuestro repaso con la edad mo-derna, que va a propiciar la consolidación del Estado absoluto.
2.1. La consolidación del Estado absoluto y la formación de una verdadera
Administración (Edad Moderna)
Es éste un período histórico intenso y variado, que se inicia con una gran expansión territorial y comercial-financiera (favorecida por la exploración y los descubrimientos geográficos) y, tras atravesar una etapa de crisis y convulsión, culmina con un relanzamiento del desarrollo económico gracias al surgimiento, aún incipiente, de la industria (preparado por el siglo de la ciencia). Las mayores dimensiones de las empresas y de los proyectos políticos y la filosofía belicista y mercantilista de los mismos acaban debilitando las estructuras señoriales-feudales (incapaces de protagonizar, sostener y dirigir tales empresas y proyectos) y pro-pician el proceso de concentración del poder por las monarquías nacionales. Al Estado estamental de justicia le sucede el Estado absoluto de policía, que lo es tanto por lo ilimitado del poder real, como por la plenitud de la vocación de inter-vención social de éste (alimentado primero por la ideología mercantilista y luego por el desarrollo del pensamiento ilustrado).
Este proceso da lugar a la ciencia de la policía, concepto que expresa la idea ilustrada del progreso hacia la cultura y la civilización. En esta época histórica, el Estado no se limita al aseguramiento de la paz y el orden, sino que se extiende al fomento y la consecución del bienestar social. Por ello, no es sorprendente que el poder real asuma, en la fase final de este período histórico, un papel activo de reformas sociales y también políticas. En definitiva, la policía en que se resume la función del Estado tiene por objeto la procura del bienestar o la felicidad de los súbditos, a través de una acción positiva y conformadora. La sistematización con-forme a principios generales de la multiplicidad de reglas y medidas del poder real en tal sentido, si bien no pone en cuestión la lógica última del Estado absoluto, produce una apreciable limitación de dicho poder.
Surgen así dos fenómenos de gran trascendencia. De un lado, pasa a ser consus-tancial al Estado una acción pública activa, continuada y permanente —la acción llamada de policía, calificable desde la perspectiva actual de verdadera acción administrativa—, distinta de la consistente en impartir justicia y prácticamente ili-mitada en sus fines. De otro lado, tiene lugar un resurgimiento del Derecho como valor de orden en sí mismo y, por tanto, como regulador de la actuación pública. Consecuentemente, en esta época se forma y define una verdadera Administración del Estado sujeta a reglas propias. Por ello mismo, y como ha dicho el profesor francés P. Legendre, la policía constituye la primera denominación del Derecho administrativo.
Desde el S. XVI, en efecto, los Estados comienzan a atribuirse funciones nuevas, lo que no significa que el Estado de la edad moderna asuma cometidos encuadra-dos en términos de una función administrativa análoga a la actual. En realidad, en el Estado absoluto de policía no llega a desarrollarse algo calificable como
De-recho administrativo, sencillamente no se desarrolla una verdadera AP en sentido jurídico. Aunque en ese Estado se administre, no hace falta un Derecho específico destinado a regular la acción o actividad “administrativa”. Dos eran las técnicas en que descansaba la satisfacción de los calificables como intereses públicos: la administración cumplida por los propios gobernados o autoadministración y la desarrollada por los gobernantes. Por lo que hace a la segunda, en el Antiguo Ré-gimen la concepción funcional del poder tiene aún raíces medievales, basándose en presupuestos diametralmente opuestos a los que van a presidirla a partir de la Revolución francesa: en el Antiguo Régimen la iurisdictio (la administración de justicia) retuvo la preeminencia en calidad de primer derecho del soberano, llama-do a legitimar y comprender tollama-dos los demás poderes o facultades.
Durante los siglos XV, XVI y XVII la figura del príncipe aparece caracterizada por dos notas: a) es el origen de todo poder dentro del espacio político (nadie puede ser titular de poder alguno sin que éste proceda, siquiera de manera in-directa, de su investidura); y b) tiene capacidad de derogación del Derecho ob-jetivo mediante manifestaciones libres de voluntad, atípicas y tendencialmente infiscalizables. Según J. Bodin es esta última la nota esencial de la soberanía, su peculiaridad específica. El origen está en la doctrina medieval denominada rex a
legibus solutus (el rey no está vinculado por las Leyes), procedente del Derecho
Romano, momento hasta el cual la actividad legislativa se concibe más bien como un proceso receptivo de reglas ya inscritas en el orden natural. Lo propio de la época ahora considerada consiste en la inversión de la relación entre Derecho y soberano mediante la enfatización de la libertad de querer de éste y la coloca-ción de esta libertad soberana por encima del orden establecido, la normatividad existente. No obstante, la justicia continúa siendo la verdadera razón de ser de la monarquía: reinar significa hacer efectiva la justicia. Pero, sustraída ahora a todo control externo, tal función hace suyo el principio legibus solutus.
Aunque la existencia de la facultad de incidir unilateralmente en posiciones individuales mediante libres manifestaciones de voluntad unilateral y el juego real de algunos límites a la misma (los llamados derechos naturales) han propiciado ciertos paralelismos con el poder administrativo contemporáneo y la consecuente afirmación de la presencia ya en el Estado del Antiguo Régimen de una suerte de función-poder administrativo diferenciado, lo cierto es que el aludido poder tiene una significación y una posición institucional distintas de las del actual poder administrativo (sin perjuicio de la evidente relación histórica entre la imperativi-dad de los actos unilaterales del poder administrativo y la comentada puissance
souveraine del Antiguo Régimen). El poder administrativo tiene por objeto hoy la
realización de intereses públicos, mientras que el poder del monarca absoluto está no tanto al servicio de fines públicos, como de la satisfacción de las pretensiones que le sean planteadas por los súbditos cuando el sistema jurídico no haya sido capaz de satisfacerlas, siendo legítimas. La función del monarca consistía pues en
administrar la superior forma de justicia distributiva denominada gracia y cuyo fin era enmendar la inequidad o la inflexibilidad del sistema jurídico atribuyendo a cada uno los beneficios sociales que le correspondieran. En este estadio histó-rico, la organización que rodea al monarca, que está integrada básicamente por Consejos, cumple funciones fundamentalmente de asesoramiento, careciendo de poder decisorio, pues todas las decisiones se imputan jurídicamente al monarca.
Correlativamente al reforzamiento del poder del monarca se produce un con-siderable desarrollo de la organización del Estado. Esta evolución tiene lugar, sin embargo, a un ritmo desigual en los diferentes Estados europeos. Sea como sea, a fines del S. XVIII algunos de aquéllos consiguen crear un aparato público paralelo al tradicional al que se encomiendan las competencias que los viejos magistrados no están en condiciones de desarrollar adecuadamente. Nace así el modelo orga-nizativo que ha sido llamado monarquía administrativa: forma de Estado propia del absolutismo maduro que se caracteriza por el desdoblamiento de la burocra-cia en dos troncos contrapuestos: uno, heredero directo de la tradición medieval y destinado a proporcionar la tutela de la justicia; otro, centrado en desarrollar, bajo una más estrecha dirección central, las competencias más relacionadas con la política fiscal-militar del soberano.
En esta época comienzan a operar, en efecto, fuerzas dirigidas a adecuar el Estado jurisdiccional a las nuevas necesidades, afirmándose desde comienzos del S. XVII la indivisibilidad de la soberanía y entrando en crisis la tradicional forma paccionada de ejercicio del poder, lo que se traduce en la correspondiente tensión entre el monarca y los diferentes cuerpos sociales. El proceso se desarrolló de for-ma distinta en los diversos Estados. En España, en contraste con Centroeuropa y Francia, el proceso manifiesta una gran lentitud. Durante los siglos XVI y XVII se conserva la vieja organización estamental. Aun así, los Habsburgo desarrollaron una verdadera red de agentes reales. Junto a las cancillerías y las audiencias, apa-recen los virreyes, gobernadores y capitanes generales, así como —en el ámbito local— los corregidores y un elenco variado de autoridades. Con el advenimiento de los Borbones, el poder real —ya en el siglo XVIII— asume una decidida polí-tica de reforma de las estructuras públicas sobre la base del modelo francés y en el nivel nacional se instaura —con la figura de los secretarios de despacho— un embrión de poder ejecutivo articulado. Se crea asimismo en esta época la impor-tante figura de los intendentes, cuya suerte vendrá marcada por el conflicto con la ya existente de los corregidores; y en el ámbito local se adoptan medidas demo-cratizadoras y revitalizadoras de las instituciones municipales que, por tímidas y tardías, no alcanzarán ya a cuajar.
Con todo, lo característico de la época es, por un lado, que emerge y se conso-lida una actividad propiamente administrativa, y, por otro, que se profesionaliza el aparato estatal, es decir, su articulación burocrática, a tenor de la cual las per-sonas físicas pasan a desempeñar funciones y tareas inherentes a cargos u oficios
creados y determinados por el poder real, al que corresponde la designación y la revocación de aquéllas.
2.2. El constitucionalismo y las transformaciones del Estado
contemporá-neo: la decantación de la Administración Pública
A lo largo del siglo XVIII, especialmente en su último tercio, se suceden pro-fundas alteraciones (crecimiento demográfico, crisis agrícolas, revolución indus-trial) que propician la demanda de reformas. En esta situación emerge con fuerza una nueva clase social —la burguesía— que, identificándose con los planteamien-tos e ideas de la Ilustración, presiona en favor de aquellas reformas, tanto en el plano social como en el político. La monarquía absoluta es, al menos en su última etapa, consciente de la necesidad de tales reformas, y asume un papel activo, pero encuentra la resistencia decidida de los estamentos u órdenes nobiliario y eclesiás-tico. Tal estado de cosas condujo finalmente al alumbramiento de un nuevo orden político acorde con el orden social y económico que estaba fraguándose, si bien tras un dilatado período que ocupa los últimos años del siglo XVIII y la mayor parte del XIX, presidido por la pugna entre los movimientos revolucionarios y la resistencia ofrecida por el Antiguo Régimen. El resultado es, en el plano político, una nueva forma de Estado (el llamado Estado constitucional), aunque hay que precisar que la ruptura no es total puesto que por debajo de los principios ideoló-gicos y estructurales definitorios del Estado constitucional siguieron discurriendo elementos y contenidos del Antiguo Régimen.
El nuevo orden constitucional va a permitir la progresiva decantación y ma-terialización de una función de administración general y sienta las bases de una organización propiamente administrativa. Los principios fundamentales de orga-nización política que se afirman sobre esta base, tras la Revolución francesa (y en la Constitución de Cádiz) son los siguientes:
1. El asentamiento de la convivencia política y, por tanto, de su organización sobre la idea de la Constitución, entendida ésta como una norma racional, que define la estructura y el ordenamiento políticos de un Estado a partir de unos determinados presupuestos (el pueblo como única fuente de legiti-midad del poder público) y contenido material (la garantía de los derechos inherentes a la condición humana frente a la acción del poder, a cuyo servi-cio está la división funservi-cional de éste).
2. La afirmación de la soberanía nacional, es decir, la traslación de la sobe-ranía (en definitiva, del poder) desde el príncipe (premisa monárquica del absolutismo) a la nación, entendida como distinta de los individuos que la componen y titular de dicha soberanía de forma originaria y ejercida —en virtud de delegación— por los órganos instituidos por la propia nación.
3. De ahí el tercer principio que interesa destacar: el de separación de poderes o funciones. La soberanía nacional se descompone en su manifestación o ejercicio en tres funciones corporizadas en tres poderes: legislativo, ejecuti-vo y judicial. Se trata de un principio extraído del modelo político inglés, si bien a través de su específica interpretación desde la obra de Montesquieu. Lo característico del principio constitucional de división de poderes, ya desde su primera interpretación, es que no va a llevarse a sus últimas consecuencias, especialmente por lo que se refiere al poder-función ejecutivo. El nuevo modelo de Estado establece la independencia de éste, pero lo reduce a puros cometidos de ejecución de la voluntad general, es decir, de la norma legal. Aquí se sitúa el origen mismo de la sujeción al Derecho del poder público ejecutivo y, más concretamen-te, administrativo, en su actuación en relación con los ciudadanos; sumisión que se articulará a través del principio de legalidad de la entera actuación de la AP.
El diseño del poder-función ejecutivo acaba perfilándose, dentro aún del mar-co del principio de división de poderes, en la definición de su posición respecto al poder judicial. Se consagra, en efecto, la radical separación de las funciones judiciales y las administrativas, prohibiendo a los jueces interferir —de cualquier manera que sea— en la acción de la AP. El proceso constituyente revolucionario abocó así a la idea de que el principio de separación no puede suponer dejar en manos de la justicia la última palabra sobre la validez y la eficacia de todos los actos administrativos, para concluir finalmente atribuyendo a la AP la potestad de enjuiciar sus propios actos. Esta nota fundamental distingue al sistema europeo continental del anglosajón, en el que la evolución discurrió por otros cauces.
En estas coordenadas históricas (Revolución francesa) es cuando se empieza a emplear la expresión Derecho administrativo: se utilizó por primera vez (con referencia aún exclusivamente a la législation administrative) por Portiez de l’Oise en 1798 y en los últimos años del Imperio esta expresión puede considerarse ya generalizada (en Italia, Romagnosi publica en 1814 sus Instituzioni di diritto
am-ministrativo).
El caso español es especialmente ilustrativo en punto a la génesis del Estado de “régimen administrativo”. El derrumbamiento definitivo y real del viejo régimen no se produce entre nosotros hasta la conclusión del período absolutista fernan-dino. La emergencia de la burguesía y de la ideología liberal que le es propia se traduce en la implantación de un sistema político representativo (aunque censita-rio) y en el gobierno de los moderados, los cuales van a concentrar su esfuerzo en la construcción de un Estado robusto y fuerte y a potenciar, para ello, la AP. A tal efecto, se van a servir de dos instrumentos: la importación del modelo francés y la recuperación de la administración de fomento neoilustrada. Gracias al primero se va a desarrollar, a todo lo largo del siglo XIX, un complejo proceso de depuración de la posición y de las características de la acción del poder público administra-tivo, frente y por relación al poder judicial y abocado a una solución próxima al
sistema francés. El segundo va a permitir la conexión del poder administrativo así definido con el principio autoritario, haciéndole capaz de realizar sus objetivos por sí mismo, imperativamente y sin necesidad del auxilio del juez.
Puesta en pie por esa época la AP contemporánea española con sus elementos definitorios iniciales, pronto alcanzan en España autoridad y altura científica los estudios de Derecho administrativo. El periodo 1836-50, precedido por la tra-ducción de las grandes obras que acababan de ver la luz en Francia y por varios precursores como P. Sainz de Andino, resulta crucial en este terreno para nuestra disciplina: por Decreto de 1 de octubre de 1842 se organizan los estudios de la Facultad de Jurisprudencia, determinando (art. 5) que había de estudiarse la asig-natura Elementos de Derecho Administrativo en tercer curso de la carrera. Por Decreto de 29 de diciembre del mismo año se crea en Madrid la Escuela Especial de Administración. En torno a esa época surgen las primeras obras descriptivas de la AP en el Estado constitucional.
El siglo XIX comienza con la Revolución francesa, cuyos postulados y princi-pios ni descienden al plano de la organización y la acción de la AP, ni son proclives a ésta, y culmina con la consolidación del Estado liberal de Derecho, claramente favorecedor del abstencionismo estatal y de la autonomía de la sociedad. Ello explica que esa centuria sea, al propio tiempo, la de la decantación y espectacular potenciación de la AP en cuanto organización diferenciada en el seno del Estado. Frente a la confusión orgánica y funcional característica, según nos consta, del Antiguo Régimen, el Estado constitucional implanta un orden en el que cada fun-ción estatal (legislar-ejecutar-juzgar) cuenta con expresión o articulafun-ción orgánica propia. Desde el principio de división de poderes, en efecto, se va produciendo —en los términos que hemos visto— la independización orgánica de los poderes legislativo y judicial, quedando depurado así también el poder ejecutivo, en el que resulta encuadrada la AP.
La organización administrativa que experimenta, con diferencia, un mayor de-sarrollo en España es sin duda la del Estado. El nuevo orden constitucional acaba asignando (definitivamente con la Restauración) la ejecución de la Ley, es decir, el poder ejecutivo y la AP, al monarca, y éste cumple aquella función y dirige este poder por medio de un aparato, en el que desaparecen las viejas estructuras cole-giadas (los Consejos, salvo el de Estado, que sobrevivirá, aunque limitado a tareas de asesoramiento) y se ofrece ahora encabezado por órganos unipersonales: las Secretarías de Estado y de Despacho. Estas desarrollan progresivamente tanto una dinámica propia, institucionalizándose incluso un órgano común (el que será con el tiempo el Consejo de Ministros, gracias al cual se diferenciará del Rey también la figura del Presidente de dicho Consejo, hoy del Gobierno), como una organización de apoyo (articulada sobre el principio de la división del trabajo), integrada por unidades construidas racionalmente en atención a las funciones y tareas a realizar. De esta suerte, irá cobrando forma lo que hoy llamamos
Admi-nistración central de la General del Estado (AGE): una organización compleja, en cuya cúspide se sitúa el Gobierno (su Presidente y el Consejo de Ministros), montada sobre la división en Departamentos o Ministerios, los cuales se organi-zan internamente, a su vez, en una pluralidad de unidades articuladas entre sí de modo jerárquico (básicamente Direcciones Generales, Subdirecciones Generales, Servicios, Secciones y Negociados).
La AP experimenta en esta época un crecimiento que se proyecta en varias direcciones. En el nivel de la organización se produce un doble fenómeno. De un lado, la organización administrativa se construye sobre el modelo napoleónico, es decir, sobre tres principios: a) burocratización; b) jerarquía; y c) separación entre la actividad de gestión, decisión o acción (que se encarga a órganos unipersonales, ordenados jerárquicamente entre sí) y la de deliberación o consejo (actividad que se encomienda a órganos colegiados, situados al margen de la línea o cadena de órganos activos o de decisión). De otro lado, la organización administrativa se extiende de manera uniforme a todo el territorio nacional, mediante la división de éste en Provincias y la situación al frente de las mismas de un órgano uniperso-nal que acabará siendo luego el Gobernador civil, el cual controla la Diputación provincial, diseñada a su vez (hasta el siglo XX) como superior jerárquico de los Municipios (cuyo órgano unipersonal, el Alcalde, aparece también conectado je-rárquicamente al Gobernador). En torno al Gobernador civil y al hilo mismo de la paulatina conversión de las Provincias de meros órganos estatales en entes locales, acabará desarrollándose también —como prolongación de las estructuras minis-teriales de la Administración central y sobre la misma base de la demarcación provincial— toda una organización administrativa estatal territorial, cabalmente la que luego acaba englobándose en el concepto de Administración periférica de la AGE (su núcleo: las Direcciones Provinciales de los distintos Ministerios). En el plano de las funciones administrativas, la época considerada contempla un creci-miento exponencial de las tareas y de los cometidos públicos, es decir, de la AP.
Por lo que hace a la Administración local (AL), hay que resaltar que, si bien la revolución liberal y, por tanto, el Estado constitucional de ella surgido eran favorables a la autonomía local, ésta conoce una suerte desigual en el período que nos ocupa. Se generaliza el Municipio como escalón básico de la organización política de la sociedad (proclamando su autonomía) y se evoluciona hacia la con-formación de la Provincia como escalón local complementario, determinado por la agrupación de Municipios, pero paralelamente se sujetan las estructuras locales a férreos mecanismos de tutela y control, que las reducen a puros apéndices, sim-ples terminales del poder central. Es decir, la AL queda convertida en una suerte de Administración indirecta de la del Estado.
2.3. Del Estado liberal al Estado social: los cambios en la Administración
pública
A finales del siglo XIX y principios del XX, el Estado como organización po-lítica racionalizada alcanza el cénit de su evolución: sus principios se encuentran firmemente instalados en la conciencia política y jurídica colectiva. Su gran con-quista, junto con la fundamentación democrática del poder, es sin duda la reduc-ción del poder al Derecho. El poder público es fuerte y vigoroso y puede actuar, investido de imperium, imponiendo y ejecutando sus decisiones unilateralmente, sin necesidad de impetrar para ello el auxilio judicial, pero su acción es siempre jurídica o en términos de Derecho (o, en todo caso, convertible en tal), lo que significa sujeta en último término a control judicial; control que los ciudadanos pueden siempre actualizar en defensa de sus derechos e intereses legítimos.
Se trata, sin embargo, de un Estado diferenciado de la sociedad, en la medida en que aquél y ésta se conciben como sistemas distintos, cada uno con límites bien definidos y con relaciones o puntos de contacto escasos y bien determinados. El Estado se limita a regular con carácter general el marco de la dinámica social y vela por la observancia del mismo, sancionando, en su caso, las infracciones. No interviene, pues, activamente en la organización y el funcionamiento del orden social, salvo para la prestación de algunos servicios públicos básicos.
Sin embargo, una serie de causas van a alterar los presupuestos políticos, socia-les y económicos del Estado liberal de Derecho: a) la espectacular transformación de la estructura social, cuyas manifestaciones más visibles son la urbanización en gran escala y la concentración de la población en las ciudades; b) las desastrosas consecuencias de las dos guerras mundiales sobre el sistema económico-social, que obligan al Estado —definitivamente a partir de la segunda posguerra— a asu-mir un decidido papel y una importante iniciativa en la vida económica, de suerte que, rebasando el ámbito de los servicios públicos tradicionales, se transforma en empresario; y c) el acelerado progreso científico y tecnológico, conduce a una progresiva complejidad de la vida social.
Como consecuencia de estas complejas causas, el Estado deja de ser un mero legislador o regulador, para convertirse en un Estado gestor, de cuya constante acción prestacional precisa la sociedad para su buen funcionamiento. Estas im-portantes mutaciones que quedan brevemente descritas acaban afectando a la configuración del Estado. El Estado social es justamente el resultado de la adap-tación del Estado surgido de las revoluciones liberales a la sociedad industrial y postindustrial, y consiste en un Estado que se preocupa por el bienestar de la colectividad, y se responsabiliza del mismo.
Si bien adopta formas y recibe denominaciones diversas en diferentes países a lo largo de la primera mitad del S. XX (Estado social o del bienestar, Welfare State, État providence), la primera teorización, en Europa, del Estado social se
produce en Alemania (a través de la obra del publicista H. Heller) y será también en ese país, en el que se consagre constitucionalmente en Europa por primera vez después de la segunda guerra mundial (Ley Fundamental de Bonn de 1949) y a partir de ese momento se desarrolla y generaliza. Una de las repercusiones más evidentes del modelo de Estado social sobre la AP va a consistir en un imparable crecimiento de la misma, tanto en sentido orgánico (su tamaño cada vez es más grande), como funcional (el número y tipo de tareas de las que se ocupa crece continuamente para satisfacer nuevas necesidades públicas). Se producen así los siguientes fenómenos:
1º. La descentralización funcional de tareas y cometidos, ante la saturación de las AAPP tradicionales, mediante la creación de organizaciones especiali-zadas, dependientes de ellas, aunque formalmente separadas y autónomas (por tanto, con una autonomía más nominal que real). Son los que entre nosotros se han venido en llamar organismos autónomos, que experimen-tan un desarrollo muy imporexperimen-tante experimen-tanto por su número como por la enti-dad y trascendencia de sus funciones. Este fenómeno va acompañado de la descentralización territorial (autonomía de entidades locales y regiona-les).
2º. La AP pasa a emplear las fórmulas jurídicas y organizativas del Derecho privado: la AP constituye o participa con naturalidad en empresas o so-ciedades regidas por el Derecho privado. Se produce una desvinculación de la forma del sujeto y el régimen de su actividad, de modo que —en ocasiones— estas empresas despliegan su actividad en régimen de Derecho privado pero adoptando forma jurídico-pública, y cumplen auténticas fun-ciones públicas sometidas en su ejercicio al Derecho público, por contra, bajo forma jurídico-privada.
3º. Se potencia el papel de la AP en el seno de las estructuras estatales, llegan-do incluso a absorber gran cantidad de decisiones antes allegan-doptadas por el poder legislativo, lo que entraña la demanda y utilización de la participa-ción de los administrados-ciudadanos.
En cualquier caso, el modelo de AP propio del Estado social no es ya (única-mente) el de la Administración-poder o de intervención, sino que la AP asume abiertamente objetivos de configuración social y de la dación o prestación de bienes o servicios vitales. El modelo pasa a ser el de la Administración-servicio o prestacional.
2.4. Notas definitorias de la situación actual
Hoy, el Estado surgido de la evolución antes descrita, el Estado social y de-mocrático de Derecho (cuya formulación más rotunda se encuentra en el artículo
1.1 de la CE) se halla perfecta y sólidamente asentado. Puede decirse que vivimos un momento histórico sumamente interesante, aunque contradictorio y presidido por la incertidumbre. Esta se debe, sin duda, al cambio, complejidad y rapidez del presente. Tales circunstancias hacen del momento un período de transición, en el que la nueva situación hacia la que se va, el nuevo sistema a alumbrar, está aún fraguándose y resulta más que difícil vislumbrar y prefigurar los principios y las coordenadas sobre los que éste va a quedar definitivamente asentado; notas éstas, que se han agudizado notablemente tras la irrupción, en 2008, de la crisis económica internacional y sistémica aún en curso. No es posible realizar aquí un análisis mínimamente completo de las principales transformaciones que afectan al Estado. Nos hemos de limitar a señalar las más significativas a nuestro propó-sito.
Por de pronto, la interdependencia a escala planetaria y la mundialización de la vida colectiva —especialmente de la economía bajo el signo del predominio de lo financiero— ha conducido, aparte el reforzamiento de las organizaciones internacionales, a la búsqueda de estructuras de poder público más amplias que las del Estado nacional, es decir, la tendencia a la integración supranacional no sólo económica, sino también política, proceso del que sería ejemplo la UE. Esta transformación del Estado nacional clásico “hacia afuera” ha ido acompañada de un conjunto de complejos procesos en el orden interno. Pero sin olvidar que ello no impide el paralelo desarrollo, lento pero progresivo, de normas y regulaciones transnacionales o derivadas de una específica cooperación regulatoria interna-cional, particularmente en campos como los de la seguridad, asistencia a países en desarrollo, protección ambiental, sistema financiero, telecomunicaciones, co-mercio de productos y servicios, propiedad intelectual, relaciones laborales, mi-gración e, incluso y con carácter general, el cumplimiento mismo de las Leyes. Y con tal desarrollo, el surgimiento del que comienza a denominarse Derecho administrativo global o internacional, el cual, por sus consecuencias en los Dere-chos administrativos de factura nacional o supranacional, comienza a ser objeto de atención y estudio.
En este contexto, la progresiva complejidad de la sociedad ha puesto de relieve los límites de la acción configuradora y redistribuidora del Estado; límites, que se han acentuado con la crisis económica actual, ya comentada. Como bien explicó en su momento M. García Pelayo, el Estado, encerrado aún en los esquemas es-tablecidos y sujeto a la inercia de su propia evolución desde el Estado liberal al social, se revela incapaz para absorber la creciente complejidad de su ambiente, de reaccionar con prontitud a las nuevas exigencias planteadas por las transforma-ciones sociales y los requerimientos derivados de las mismas para la dirección y el control de la sociedad. Este fenómeno se ha visto acentuado, más recientemente, por la acción combinada de la progresiva afirmación del mercado como mecanis-mo preferente de satisfacción de las necesidades sociales en bienes y servicios y
la desterritorialización, a impulso de la aludida mundialización, de la economía. Correlativamente, se impone un pragmatismo en el que las palabras claves, la pie-dra de toque de la actividad de la AP pasan a ser la eficacia y la eficiencia. Desde ellas se produce la medición y la valoración del papel y de la acción del Estado, pero sin que a tales criterios se les haya otorgado un contenido preciso más allá de su simple extrapolación desde el mundo de la economía privada. Surgen, así, las tendencias a la racionalización del Estado y, más allá aún, a la desregulación y la privatización. Tendencias éstas que, en los últimos años, están determinando la rápida transición, desde el Estado social prestacional (sin abandonar éste, sin embargo) al que la dogmática alemana ha acuñado ya como Estado de mera ga-rantía de las prestaciones y los servicios (Gewährleistungsstaat), en su caso (prin-cipalmente en los sectores liberalizados) mediante la incorporación de una nueva función: la llamada regulación económica, cuya misión consiste en establecer y fomentar la competencia en mercados que aún no funcionan o no funcionan bien, posibilitando el acceso efectivo y no discriminatorio de interesados a ellos o, en su caso, a la red y garantizando la suficiencia de los servicios prestados. Tal novedosa regulación es, en realidad, un proceso dinámico, cuyo instrumentario depende del grado de realización y funcionamiento del mercado de que se trate y del alcance de los objetivos en él perseguidos (P. M. Huber). Está, pues, al servicio de los acto-res en tal mercado y de la lógica de las actividades en él desarrolladas.
Incide aquí justamente, la situación externa calificada (E. Denninger) de des-orden global, que induce el desplazamiento del centro de gravedad del Estado democrático y social (sea prestador de bienes y servicios, sea mero garante de su prestación) hacia la prevención y, por tanto, la garantía de la seguridad condu-cente al llamado Estado preventivo (Präventionsstaat). Entre las causas eficientes destaca la progresiva centralidad del riesgo —a escala, local, nacional, regional y mundial— en la vida social; todos ellos, desde el económico-financiero, pasando por el derivado de las consecuencias (conflictos por los recursos básicos, migra-ciones) derivadas del cambio climático, hasta el generado por el terrorismo inter-nacional. Con la consecuencia de que en el mundo actual la paz y la seguridad han pasado a ser, aunque amenazados (y precisamente por ello), bienes de primerísimo rango, determinando el crecimiento de la necesidad-demanda de protección de la población, generadora, a su vez, del peligro de pérdida de la perspectiva (por sobrevaloración y sobreactuación) sobre todo cuando se quiere garantizar la se-guridad a costa de los valores que, en realidad, deben ser protegidos: los derechos fundamentales de los ciudadanos. Éstos son, en efecto y desde la Ilustración y la Revolución francesa, la clave de bóveda del orden de la convivencia y el fluido del funcionamiento de la democracia, de manera que su efectividad y tutela no pueden depender de las circunstancias y la coyuntura. El problema es crucial, pues como señala E-W. Böckenförde, la gran apuesta del Estado de Derecho, seculari-zado y basado en la libertad, consiste en que vive de presupuestos que él mismo no
puede garantizar. Pues solo puede existir, en cuanto Estado basado en la libertad, si regula la que garantiza a sus ciudadanos desde dentro, desde la sustancia moral de cada uno y la homogeneidad de la sociedad. El resultado está siendo por ahora doble. De un lado, la ampliación del concepto de seguridad (desdibujador de las diferencias tradicionales y, en especial, las referidas a la seguridad civil y militar y la seguridad interior y exterior), con la consecuencia de la creciente exigencia de la configuración de un nuevo sistema de seguridad. Y de otro lado, la afirmación de un derecho (incluso fundamental) a la seguridad (J. Isensee) como nuevo derecho que postula incluso preferencia sobre los demás (relativizándolos, especialmente los vinculados con la tensión libertad-seguridad). Aunque no pueda justificarse, ni compartirse, éste es el origen y el caldo de cultivo de la aparición de planteamien-tos desorientadores de la función del Derecho penal, como el del Derecho penal del enemigo defendido por G. Jakobs, según el cual nuestro ordenamiento no es aplicable a los autores de acciones que, por principio, no quieren reconocer dicho ordenamiento, de modo que para ellos (los nuevos bárbaros) debe regir un nuevo Derecho penal liberado de las limitaciones propias del Estado de Derecho. Pero también y especialmente el dilema de la frontera entre la prevención y la vigilancia total (propia, esta última, del por B. Hirsch llamado Überwachungsstaat o Estado de la vigilancia).
El resultado es, por ahora, una situación de considerable confusión, en la que el Estado —no obstante las progresivas pérdidas en su soberanía tradicional— ve paradójicamente reforzada, respecto de la población a su cargo, su responsabi-lidad de dirección y control sociales, que debe cumplir, además, en un contexto de dependencia de los mercados financieros cuya lógica escapa a su disposición (como ha puesto crudamente de manifiesto la actual profunda crisis económica). Por ello mismo, la realidad le demanda casi diariamente profundos cambios y una radical adaptación a las nuevas circunstancias, haciendo surgir con pujanza nuevas soluciones. La vida actual del Estado se caracteriza, pues, por un proceso de transformación.
Este proceso se manifiesta en la idea persistente (sobre todo en el mundo polí-tico) de la reforma del Estado o, menos pretenciosamente, de la AP. En todo caso y como tiene señalado E. Schmidt-Assmann, la crisis del Estado social en su forma de Estado de bienestar se proyecta sobre la AP en tres formas básicamente:
1ª. La reducción de los medios personales, económicos y materiales dispo-nibles y, paralelamente, la exigencia de productividad, economía y celeri-dad.
2ª. El replanteamiento crítico del número y características de las funciones y cometidos de la AP.
3ª. El cuestionamiento del concepto básico de dirección de la sociedad, que hasta ahora se reconocía sin problemas en favor del Estado y de la AP,