Exp: 08-001405-1027-CA Res: 000088-F-S1-2010
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas veinte minutos del catorce de enero de dos mil diez.
Proceso de conocimiento establecido en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por ÁNGELA CORDERO MORALES, divorciada, directora coral, vecina de Alajuela; contra el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, representado por su apoderado general judicial, Mario Rodríguez Zamora, bínubo. Figura además, como apoderado especial judicial de la actora, el licenciado Jimmy Gerardo Solano Ulloa, casado. Las personas físicas son mayores de edad, con las salvedades hechas, abogados y vecinos de San José.
RESULTANDO
1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la actora estableció proceso de conocimiento, a fin de que en sentencia se declare:
“Solicitamos que en sentencia sea declarada con lugar la presente demanda y se
condene al Banco Demandado al pago a favor de mi persona, de la suma de DOS
MILLONES CUATROCIENTOS MIL COLONES Y LA SUMA DE SEIS MIL NOVECIENTOS
DÓLARES MONEDA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. SOLICITUD DE
CONDENA EN DAÑOS Y PERJUICIOS: … Los daños y perjuicios consisten en
los INTERESES LEGALES título de indemnización por daños y perjuicios, sobre las
sumas sustraídas de mis cuentas desde la fecha de la sustracción, junio del 2007, hasta su efectivo pago. Estimamos los daños y perjuicios en la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA COLONES al día de hoy, calculados con base en el interés para los certificados de depósito a plazo a seis meses que el mismo Banco Demando
(sic)ofrece al público (8.25% anual), más intereses futuros que se acumulen hasta el efectivo pago. SOLICITAMOS ADEMÁS QUE EL BANCO SEA CONDENADO AL PAGO DE AMBAS COSTAS DE ESTE PROCESO.”
2.- La entidad bancaria contestó negativamente e interpuso las excepciones de falta de derecho, culpa de la víctima, hecho de un tercero y falta de causa.
3.- Para la audiencia de conciliación se señalaron las 11 horas del 13 de abril de 2009, no obstante la parte demandada no se presentó, por lo que se da por fracasada la audiencia.
4.- En audiencia preliminar de las 8 horas 45 minutos del 13 de abril de 2009, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de ambas partes.
5.- Se fijó hora y fecha para realizar el juicio oral y público y el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Quinta, integrada por la Jueza Laura García Carballo y los Jueces José Paulino Hernández y Julio A. Cordero Mora, en sentencia no.
1043-2009 de las 14 horas del 23 de febrero de 2009, con nota separada del juez José Paulino Hernández, dispuso:
"En el caso #08-1405-1027-CA de ANGELA CORDERO
MORALES contra BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, Tribunal por unanimidad
resuelve: Primero: Rechazar las excepciones de hecho de un tercero y falta de causa,
opuestas por la parte demandada, y admitir las de falta de derecho y culpa de la
víctima en la proporción que se desestima la demanda. Segundo: Declarar con lugar la demanda establecida y condenar al Banco a pagar a la actora las sumas de un UN MILLON QUINIENTOS SESENTA MIL COLONES y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO DOLARES, sumas que serán indexadas, más intereses al tipo legal igual al que pague el mismo Banco por los certificados de depósito a seis meses plazo en colones y dólares, a partir del 11 de junio de 2007 y hasta su efectivo pago. Tercero: Se condena a la parte demandada al pago de las costas personales y procesales de este asunto."
6.- El licenciado Rodríguez Zamora, en su expresado carácter, formula recurso de casación indicando las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.
7.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Rivas Loáiciga CONSIDERANDO
I.- La señora Ángela Cordero Morales era titular de las cuentas corrientes números 200-01-114-018790-5 colones y 200-02-002-510296-2 dólares, en el Banco Nacional de Costa Rica (en adelante el Banco), de las cuales el 11 de junio de 2007, le sustrajeron, mediante transferencias bancarias electrónicas, las sumas de
¢2.400.000,00 y $6.900,00, respectivamente. La afectada realizó sendas denuncias penales por el fraude perpetrado. Luego, la afectada presentó proceso de conocimiento ante el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, para que, en lo medular, se condene a la entidad financiera estatal al pago de las sumas sustraídas, daños y
perjuicios e intereses correspondientes, así como las costas. El accionado contestó en forma negativa la demanda e interpuso las excepciones de falta de derecho y de causa, así como culpa de la víctima y hecho de un tercero. El A quo consideró, aunque la actora respondió el correo fraudulento con sus datos y clave de acceso, lo hizo de forma inconciente. También, que el Banco a sabiendas del riesgo inherente al uso del Internet banking, no brindó información adecuada a sus clientes sobre el particular. De ahí, concluyó se había presentado una culpa concurrente. Por consiguiente, rechazó las excepciones de hecho de un tercero y falta de causa, admitió las de falta de derecho y culpa de la víctima en una proporción de un 35%. Declaró con lugar la demanda, condenó al Banco a pagar ¢1.560.000,00 y $4.485,00; montos que debían indexarse, más el interés al tipo legal a partir del 11 de junio de 2007 y hasta su efectivo pago. El Banco Nacional de Costa Rica interpone recurso de casación alegando motivos de fondo.
II.- El casacionista acusa errónea interpretación del cardinal 35 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (en adelante, Ley de Defensa del Consumidor). Sustenta el yerro en la circunstancia de que no se reconoce la existencia de una relación contractual entre las partes, por lo que, además se vulneran los preceptos 702, 704 y 1021 del Código Civil, al considerar que la responsabilidad aplicable es la contractual (subjetiva) y no la objetiva, enmarcada esta última como una modalidad de la extracontractual. Hace notar, el hecho de que el servicio se brinde en forma electrónica no conlleva un cambio en las relaciones bilaterales existentes entre las partes. Manifiesta, el fallo olvida que las transacciones
solo pueden realizarse utilizando las claves pertinentes puestas en resguardo del cuentahabiente. Por ello, alega, la sentencia irrespeta el compromiso contractual, libremente aceptado por la actora, y le traslada al Banco los efectos de las transacciones que determina como espurias, calificando su conducta de riesgosa.
Expresa, la sentencia olvida que es un aspecto palmario que todo usuario de Internet es vulnerable a ser invadido por ciertos programas que le pueden extraer los datos sensibles, como ocurrió con la señora Ángela Cordero Morales, quien recibió un correo y proporcionó sus datos. Asevera, el Tribunal desconoce que el sistema de seguridad del Banco está enfocado a imposibilitar que sin la clave de identificación respectiva, se produzca una infiltración de un tercero no autorizado a las cuentas de sus clientes.
Estima, para dilucidar la cuestión deben tenerse en cuenta dos teorías, la del riesgo y la de la ajeneidad del daño. Así, dice, el Órgano Colegiado tiene por menos el hecho de que los contratantes utilizan el servicio (Internet) brindado por un tercer proveedor, de ahí, lo que ofrece la entidad bancaria es tan solo el ingreso del usuario a su cuenta.
Califica como algo contrario al principio de razonabilidad y proporcionalidad el que se le obligue a comprobar el uso que realizan sus clientes de la computadora, así como del antivirus. Aduce, al demostrarse que el acceso se hizo utilizando la clave del consumidor, rompe el nexo de causalidad. Adiciona, en el proceso se demostró la participación de un tercero, lo que comprueba su ajeneidad en este caso. Afirma, en la responsabilidad subjetiva como objetiva, el elemento esencial común es la causalidad, la cual estima, no se presenta aquí, pues se acreditó que el sistema del Banco no falló, y en ese tanto, no originó el menoscabo. Agrega, contrario a lo que dice el Órgano
Colegiado, la entidad demandada informó al público sobre los posible fraudes en la banca por Internet y además implementó medidas técnicas para proteger su servicio y hacerlo más seguro. Asimismo, recrimina, se transgredió el canon 190 de la Ley General de la Administración Pública, porque esta dispone que la Administración responde por los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal u anormal, salvo en tres situaciones, a saber, fuerza mayor, culpa de la víctima y hecho de un tercero. En su criterio, concurren las dos últimas, ya que un tercero fue el que uso los datos personales que la actora hizo de su conocimiento al contestar el correo fraudulento.
Señala, que las medidas que pueda adoptar para paliar los riesgos de sus clientes lo hace, no porque exista una obligación jurídica, sino porque le conviene comercialmente.
Reprocha, también, se transgredió el numeral 32 de la Ley de Defensa del Consumidor, ya que el fallo indica que el Banco omitió brindar información personalizada a la accionante, pero apunta, el Tribunal dejó de apreciar la prueba constante en el expediente en el sentido que desde el 11 de marzo de 2007 se inició una campaña en los periódicos de circulación nacional sobre los fraudes informáticos y olvida el contenido del contrato rubricado por la señora Ángela Cordero Morales, que le imponía los deberes de cuidado de sus claves. Para finalizar, acusa conculcado el canon 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, ya que considera, tenía motivo suficiente para litigar.
III.- De previo, resulta indispensable hacer las siguientes consideraciones. El ordinal 35 de la Ley de Defensa del Consumidor establece un tipo de responsabilidad objetiva. De igual manera, en lo que al tema probatorio se refiere ha de tenerse en
cuenta para el surgimiento de la responsabilidad civil, del tipo que sea, los siguientes elementos: una conducta lesiva (la cual puede ser activa o pasiva, legítima o ilegítima), la existencia de un daño (es decir, una lesión a un bien jurídico tutelado), el nexo causal que vincule los dos precedentes, y la verificación de un criterio de atribución. En cuanto a la causalidad, existen distintas teorías, la que se ha calificado más acorde con el régimen costarricense es la de causalidad adecuada, que sustenta la presencia de un vinculo entre daño y conducta (sobre el particular, véanse, entre otras, las sentencias no. 1008 de 9 horas 30 minutos del 21 de diciembre de 2006 y no.467 de 14 horas 25 minutos del 4 de julio de 2008). También que las causas eximentes, a saber, culpa de la víctima, hecho de un tercero o fuerza mayor, actúan sobre el nexo causal, descartando que la conducta atribuida a la parte demandada fuera la productora de la lesión sufrida. En lo tocante a los criterios de imputación en el caso de análisis importa la teoría del riesgo creado. De conformidad con el artículo 35 la Ley de Defensa del Consumidor, que sigue un esquema objetivo, se requiere de una serie de elementos condicionantes. Primero, respecto a los sujetos, o sea, quien causa el daño y quien lo sufre. En cuanto al primero, es necesario se trate de un productor, proveedor o comerciante, sean personas físicas o jurídicas. Sobre el segundo, la lesión debe ser ocasionada a quien participe de una relación jurídica en donde se ubique como consumidor (puede consultarse los fallos no. 516 de 10 horas 20 minutos del 27 de mayo y no. 300 de las 11 horas 25 minutos del 26 de marzo, ambas de 2009).
IV.- En el caso en concreto, las pretensiones de la actora fueron acogidas parcialmente por el Tribunal, quién consideró que el funcionamiento del sistema de
banca electrónica presenta una peligrosidad tal que permite imputar al Banco los daños irrogados en una mayor proporción que a la víctima, que tuvo cierto grado de responsabilidad al responder el correo fraudulento y proporcionar sus datos personales.
Resulta indudable, que las gestiones que se hacen por Internet tienen cierto nivel de riesgo, por lo que las generalidades anotadas en el considerando precedente son aplicables. En un primer estadio el Banco se encuentra obligado a dotar de seguridad a las actividades que se realicen en dicho portal informático, debiendo incluir todos los medios posibles que brinden el mayor grado de certidumbre respecto a la identificación de los usuarios facultados a llevar a cabo transacciones electrónicas desde sus cuentas.
Así, este tipo de responsabilidad se atribuye al Banco, no debido al retiro del dinero por un tercero, sino al existir un riesgo en el servicio, lo que en principio posibilita imputarle el origen del daño a la falta de seguridad en el funcionamiento. De ahí, no es de recibo a fin de eximirse de responsabilidad la manifestación de que internet no es de la entidad bancaria. Ha de hacerle frente en el tanto es el medio del que se sirve para prestar el servicio. Por ende, el cardinal 35 de la Ley de Protección al Consumidor ha sido debidamente interpretado, el perjuicio de existir lo sería debido al servicio (de por sí riesgoso) que presta el Banco. El medio para acceder a su plataforma no es un foco ajeno de riesgo.
V.- Sobre la carga de la prueba. Es notorio, en situaciones como la de estudio, la demandante está en una posición donde le resulta sumamente dificultoso acreditar determinados hechos o presupuestos fundamentales para su reclamo, lo que la podría situar en indefensión. En consecuencia, el deber probatorio ha de
redistribuirse entre los litigantes, correspondiéndole a aquel que según el caso, esté en mejor posición para traer las probanzas al proceso (sentencia no. 212 de las 8 horas 15 minutos del 25 de marzo de 2008). Ello, no significa que el reclamante no deba demostrar el menoscabo sufrido así como el respectivo nexo causal. En cuanto al demandado, deberá probar que es ajeno a la producción del daño, o sea, demostrar la existencia de alguna de las eximentes de responsabilidad. También, le es posible librarse siempre que consiga evidenciar que el régimen estipulado en el canon 35 de la Ley de Defensa del Consumidor no le es aplicable. Por ende, en asuntos como el de análisis, se da la particularidad de que, para el demandado, la demostración de las causas eximentes presenta la misma complejidad a la que se enfrenta la actora, ya que allegar al proceso prueba de un eventual supuesto de culpa de la víctima, como lo podría ser el que se haya entregado la clave a un tercero, requeriría verificar, entre otros actos, un comportamiento del ámbito personal de la actora, respecto del cual le resulta absolutamente ajeno. En este sentido, las consideraciones expuestas le son, igualmente, aplicables al demandado. Estas circunstancias se hacen más complejas al tomar en cuenta que el comercio electrónico está caracterizado por ser impersonal, ya que las partes realizan la transacción sin entrar en contacto directo, sino que lo hacen mediante canales informáticos en los cuales se transmiten los datos, lo que facilita la comision de ilícitos originados en la connivencia o confabulación de los usuarios del sistema financiero. De ahí, que en cada caso concreto habrá de apreciarse el grado de acceso que tienen las partes a los elementos probatorios.
VI.- En lo medular, el reclamo del recurrente gira en torno a una indebida interpretación de los numerales 190 de la Ley General de Administración Pública y 35 de la Ley de Defensa del Consumidor ya que se dan los supuestos de hecho de un tercero y culpa de la víctima. Recrimina, el primero, ya que fue alguien ajeno al Banco quien se apropió fraudulentamente de los fondos depositados en las cuentas corrientes de la actora. El Segundo, al no tener por acreditada la culpa de la víctima, a pesar de que desde la interposición de la demanda, luego reiterado en la audiencia preliminar y en el juicio oral, la parte actora acepta haber recibido un correo electrónico y que lo contestó suministrando sus datos personales. Además, refuta lo indicado en cuanto a que aún en el caso de presentarse alguno de estos supuestos en concurrencia con una situación de riesgo, no eliminaría la responsabilidad, porque no se podría mantener la ajeneidad que exige el precepto 35 de la Ley del Consumidor. Sobre esto último, lleva razón el recurrente, pues la responsabilidad objetiva no puede verse como una cesión patrimonial automática. Contrariamente, de operar una causa eximente a favor del demandado, no es posible afirmar la existencia de un nexo de causalidad. Lo que respecta al hecho de un tercero, el daño es producido por la acción u omisión de un sujeto totalmente ajeno a la relación triangular entre Administración-funcionario-afectado, por lo que excluye la relación de causalidad. Con todo, debe ser objeto de demostración que en efecto, la lesión es producto del proceder de ese tercero. En lo tocante a este punto ha de considerarse que, el Banco es quien corre con el riesgo al utilizar internet para brindar sus servicios, a sabiendas de que es un medio riesgoso, proclive a la realización de fraudes. Así, se parte del supuesto de que el operador bancario tiene un
mayor conocimiento del medio, y, que debe tomar las medidas indispensables para evitar los actos delictuosos que puedan afectarle tanto a él como a sus clientes. De ahí, aunque fue un tercero quien se adueño del patrimonio de la demandante no se rompe el nexo de causalidad debido a que la participación de ese extraño no le es ajeno al Banco. En cuanto a la culpa de la víctima, la testigo Marcia Matarrita Varela, corrobora lo expuesto en el escrito de demanda y reiterado durante el proceso, y, expresa, el 11 de junio de 2007, a eso del mediodía, doña Ángela Cordero Morales recibió un correo electrónico que era, en apariencia del Banco, ya que presentaba características similares a la de su imagen publicitaria por lo que procedió a contestarlo. De este testimonio, así como lo dicho desde un inicio, ratificado luego en la audiencia preliminar y juicio oral, valorado en su conjunto, se extrae que la víctima recibió un correo, donde se le pedía información personal de sus cuentas. También es incuestionable que esa comunicación no solo fue abierta, sino que además respondida y enviada. Ello es fundamental, ya que es parte integrante del cuadro fáctico al momento de valorar el nexo causal, sobre todo, por la influencia que tiene en la génesis del daño. En criterio de mayoría, como se dispuso en un asunto similar: “…
la conducta reconocida por la víctima tiene incidencia directa en la lesión jurídica, contribuyendo como causa de esta.
Según lo expuesto sobre la carga de la prueba, y en aplicación de la sana crítica, el
juzgador debe considerar el grado de probabilidad de que el daño se derive de una
imprudencia de la víctima en el manejo de su clave personal y no del funcionamiento
inadecuado del servicio que presta el intermediario bancario. En la especie existen
indicios suficientes de que se dio la primera situación. Si bien en virtud del régimen de
responsabilidad objetiva que impone la Ley de Defensa del Consumidor, el proveedor se encuentra obligado a la reparación de los daños causados incluso como derivación de un riesgo creado, ello no libera al usuario de un nivel medio de diligencia en la administración de aquellos elementos riesgosos que le incumben. La utilización de un servicio altamente tecnológico hace suponer cierto grado de conocimiento y precaución.
Así como nadie concebiría entregar las llaves de su casa a un extraño, de igual forma,
el sentido correcto de las cosas impone al cliente bancario cierto grado de prudencia en
el manejo de la clave de acceso al sistema de “internet banking”; esto resulta más
evidente al considerar que se trata de la llave de entrada que permite el ingreso a las
cuentas en que se encuentran depositados sus recursos
”. No. 516 de 10 horas 20 minutos del 27 de mayo de 2009. En el caso de estudio, la aceptación de la actora que, consta en el proceso, así como la deposición de su testigo, permiten determinar que dicho deber de cuidado no fue observado por la víctima, quien en definitiva contribuyó para que se causara el daño. En forma razonable puede concluirse que la inclusión de datos en el correo falso que recibió la actora fue el mecanismo utilizado para el acceso no autorizado, por un tercero, a sus cuentas. La señora Ángela Cordero Morales fue omisa de cualquier acto de prevención que impone la buena administración de un servicio de acceso por internet a las cuentas bancarias. De lo expuesto se desprende, en la especie, existe culpa de la víctima. No hay duda alguna respecto a que al recibir la comunicación dio sus datos personales entre los que se encontraban su número de cédula y contraseña de ingreso al sistema de Internet banking. Consecuentemente, es notorio, no resulta razonable requerirle al Banco demuestre que los datos específicosfueron los que respondió mediante aquel correo, ya que no tiene acceso a dicho elemento probatorio. Por ende, el fallo recurrido incurre en la infracción alegada por el casacionista al aplicar indebidamente el numeral 35 de la Ley de Defensa del Consumidor, que estipula el accionado no es responsable cuando sea ajeno al daño sufrido por el afectado. En otro orden de ideas, es menester hacer referencia al tema de la información suministrada. No cabe duda, la responsabilidad del intermediario financiero en suscitar una cultura bancaria que permita a los usuarios de sus servicios y productos realizar un uso apropiado de ellos. Estas entidades, sean públicas o privadas, se encuentran obligadas a informar y asesorar a sus clientes. Ello debido a su posición en la relación jurídica, ya que como agente económico relevante -parte más fuerte del vínculo negocial-, se halla en posibilidad de ordenar la información trascendente para el usuario y proveerla mediante las vías que tiene a su disposición.
Es un presupuesto derivado de la Ley de Defensa del Consumidor. Así, es fundamental lo estipulado en los cardinales 32 inciso c) y 34 inciso b) de dicho cuerpo normativo.
Además, la norma de cobertura del régimen de responsabilidad aplicable a la entidad bancaria incluye, dentro de los criterios de imputación, la omisión en el suministro de información suficiente al cliente. Así las cosas, el comportamiento de la señora Ángela Cordero Morales ha de valorarse y confrontarse con el nivel de información existente a la fecha de los hechos, sea, junio de 2007. Tal y como consta en el expediente a folios 78 y 79, el Banco realizó distintas publicaciones en relación con los fraudes electrónicos, advirtiendo a los clientes y al público en general, de los cuidados que debían tener.
Como se puede observar, previo a la fecha cuando se dio la estafa sufrida por la actora,
se hicieron publicaciones en medios de comunicación masiva, por lo que no podría concluirse que ha existido falta de información sobre el tema. Dicha campaña se produjo desde marzo de 2007, haciendo énfasis en el hecho de que en ningún momento el Banco solicita datos mediante correo electrónico. En consecuencia, dicho supuesto no implica responsabilidad para el Banco. A raíz de todo lo expuesto, el reparo debe ser acogido. Respecto a la excepción de falta de causa, entendida como falta de interés actual y de legitimación en su doble carácter, deberá rechazarse, ya que fue utilizando el servicio de internet banking ofrecido por el Banco que, se le sustrajeron fondos de sus cuentas corrientes. De ahí, debido a ese menoscabo persiste su interés actual, estando legitimado para demandar al Banco. Asimismo, por la forma en que se resuelve, por innecesario, se omite pronunciamiento sobre los restantes agravios.
VII.- De conformidad con lo expuesto, el recurso de casación debe ser declarado con lugar. En consecuencia, se anulará el fallo cuestionado y fallando por el fondo se acogerá la excepción de falta de derecho y se declarará sin lugar la demanda.
En cuanto a las costas del proceso, considera esta Sala que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por haber existido motivo suficiente para litigar, se debe resolver sin especial condenatoria en costas.
POR TANTO
Por mayoría se declara con lugar el recurso. Se anula la sentencia recurrida.
Fallando por el fondo, se acoge la excepción de falta de derecho y se declara sin lugar
la demanda. Se resuelve sin especial condenatoria en costas. Magistrados Solís y González salvan el voto.
Anabelle León Feoli
Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya
Óscar Edo. González Camacho Carmenmaría Escoto Fernández
Voto salvado de los Magistrados Solís Zelaya y González Camacho
I.- Con el debido respeto para la posición de los compañeros, nos separamos del criterio de mayoría que consideró que en el presente caso no existía responsabilidad del Banco por existir culpa de la víctima. Si bien se comparte el análisis en torno a la responsabilidad de las entidades bancarias en materia del consumidor, con base en la prueba recabada no es posible, en nuestro criterio, acoger la culpa de la víctima, no al menos en forma completa. La misma solución se impone respecto de la inconformidad planteada en tanto el Tribunal tuvo por no demostrada la ajeneidad del daño, en particular, por la participación de un tercero en su producción. Sobre el particular, ya se ha indicado que la responsabilidad del banco proviene, no de la sustracción del dinero por un sujeto extraño a la relación que lo vincula con la cliente, sino que se fundamenta
en la existencia de un riesgo en el funcionamiento propio del servicio que ofrece el Banco. Estamos de acuerdo con el voto de mayoría en cuanto consideró dicho reparo debe ser rechazado.
II.- En consecuencia, siendo que el voto de mayoría omitió criterio sobre los restantes agravios, al considerar que el recurso de casación era admisible al mediar culpa de la víctima, lo procedente es pronunciarse respecto de los mismos.
III.- Por ser de interés en el caso de estudio ha de manifestarse que, aunque el proceso se origina en una relación subyacente de naturaleza comercial, su objeto no versa sobre si se cumplen o no las estipulaciones del acuerdo. En contraste, está referido a la aplicación de un régimen de responsabilidad, donde el elemento de atribución objetivo es el riesgo emanado del Banco al proporcionar a sus clientes el servicio de banca electrónica. Lo fundamental es, a la sazón, sopesar la existencia de los factores que conforman la responsabilidad. Valga, en este momento dilucidar que el ordinal 35 de la Ley de Defensa del Consumidor se aplica tanto a los supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual, en cuanto a esta última, independientemente del incumplimiento de las estipulaciones que regulan la relación específica. De ahí, nótese, el deber de reparar se genera en la especie, en los supuestos exigidos por la norma correspondiente, a saber, el daño, la conducta lesiva, el nexo de causalidad que vincula los dos anteriores y el criterio de imputación determinado por la disposición legal, en resumen, la teoría del riesgo. Arguye el recurrente que, el cliente es el responsable y por ello, debe asumir las consecuencias de los movimientos financieros hechos usando su clave. Por ende, procura hacer ver que la
culpa de la víctima se ha de presumir, con lo que el Banco se libera de toda responsabilidad, en consecuencia, señala, se dejó de aplicar el canon 190 de la Ley General de la Administración Pública. No obstante, como se indicó, en este tipo de asuntos la responsabilidad emana de la prestación del servicio, así que la disposición legal citada no tiene incidencia en la aplicación del numeral 35 de la Ley de Defensa del Consumidor. La sentencia, no desconoce lo anterior, sino que su fundamento es la existencia de un riesgo que, según la Ley de Protección al Consumidor, genera la obligación de resarcir los daños sufridos en razón del servicio, salvo, claro está, que concurra una eximente de responsabilidad, lo que no conlleva se desconozcan los acuerdos (por adhesión) entre las partes. En este caso, lo actuado es precisamente el régimen de responsabilidad aplicable al Banco como lo dispone la Ley de Protección al Consumidor, de modo, la entidad proveedora del servicio solo se libra en ocasión de que se produzca una causal eximente de responsabilidad, mediante la que se quiebre el nexo causal que une el daño, con la actividad desplegada. Es precisamente aquí, donde es importante acreditar, de conformidad con los parámetros ya expuestos de la carga probatoria, las circunstancias constitutivas de las defensas esbozadas, lo cual no se acreditó con los elementos probatorios traídos al proceso. Consecuentemente, la única manera de que el Banco pudiera eximirse de responsabilidad, era si se demostrara la existencia de fuerza mayor, el hecho de tercero o culpa de la víctima. Asimismo, una estipulación reconocida como contractual por el Banco, no puede sustituir, la probanza de los hechos que integran la causa eximente. Por ende, no se produce el yerro reclamado.
IV.- Expone, se quebrantan, asevera, los numerales 702, 704 y 1021 del Código Civil. Apunta la responsabilidad aplicable es la contractual y no la objetiva. Argumenta, el hecho de que el servicio se preste en forma electrónica no implica modificación en las relaciones bilaterales existentes. En la medida en que se trata de una responsabilidad objetiva, el que la contratación del servicio sea voluntario resulta irrelevante para determinar si surge o no un deber indemnizatorio. Por su parte, respecto al quebranto de los numerales 702 y 704 del Código Civil, no existen elementos probatorios que acrediten que las transacciones fueron realizados por voluntad de la titular de la cuenta, por el contrario, y según lo indicó el mismo Tribunal, ella brindó sus datos y clave de acceso de manera inconciente. Asimismo, y siguiendo lo indicado en la sentencia, la causa del daño es el riesgo creado y asumido por el Banco al utilizar el canal de Internet para acceder a su plataforma interna, afirmación que debe ser complementada con la implementación de mecanismos de seguridad. Con base en lo expuesto, existe un vínculo causal entre el funcionamiento del servicio, tal y como lo indicó el Tribunal, que permitió la realización del hecho dañoso, y el perjuicio económico sufrido. Así las cosas, no cabe afirmar que se quebranta el contenido del numeral 702 que exige, precisamente, este requisito. Lo indicado también respalda que no exista vulneración alguna del precepto 704 del Código Civil, en la medida en que la existencia de un incumplimiento contractual resulta irrelevante de cara a la solución del presente asunto.
En virtud de lo anterior, ambas disconformidades aducidas deben ser rechazadas.
V.- Si bien es innegable el recurrente se refiere a los deberes de los clientes bancarios que utilizan el sistema de banca electrónica, el cargo no puede ser admitido
ya que, en primer lugar, se omite puntualizar el elemento demostrativo que se pretirió o que fue mal valorado. En segundo lugar, aún de haberse cumplido con este requisito, de ello no se desprende, en el caso concreto, el que haya concurrido una causal eximente que impida que, en la especie, se despliegue el régimen de responsabilidad establecido en el numeral 35 de la Ley del Consumidor. Ergo, el cargo debe ser rechazado.
VI.- Acusa, contrario a lo resuelto, informó al público sobre los posibles fraudes en la banca por internet. El presente agravio debe ser rechazado. Al margen de la opinión que pueda tener este órgano respecto de si en el caso concreto la entidad financiera cumplió o no con el deber brindar aquella información que resulte veraz, oportuna y pertinente, lo cierto del caso es que el objeto del proceso se encuentra circunscrito a la responsabilidad que solicita la señora Cordero Morales por la sustracción de dinero de que fue víctima y que concedió en parte el órgano jurisdiccional. En este sentido, de un análisis integral de la sentencia que se revisa, se coligue que el criterio de imputación utilizado por el Tribunal para conceder parte de la pretensión de la parte es que el servicio ofrecido es riesgoso, situación que resulta independiente de la valoración realizada sobre la información suministrada al cliente.
Así las cosas, los argumentos del casacionista sobre este punto no permitirían, aún de llevar razón, quebrar el fallo impugnado.
VII.- El casacionista considera quebrantados los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad en la medida en que se pretende que el Banco se imponga de las conductas del cliente, de verificar sus sistemas de información o del uso
que hace de su ordenador, así como de los antivirus que mantiene en el mismo, lo que resulta imposible. Señala que el ente público no puede acceder a la pretensión de la actora, ya que sus sistemas de información, los informes y dictámenes indican que las transacciones fueron realizadas utilizando las claves de ella. Aunado a lo anterior, argumenta, no podría reintegrársele un dinero que el Banco no se apropio, sino que terminó en manos de terceras personas.
VIII.- En este sentido, tal y como lo ha indicado esta Sala en otros antecedentes sobre el mismo tema, los agravios esgrimidos en el considerando anterior se corresponden a plenitud con la causal que expresa y claramente prevé el apartado d) del artículo 138 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Todo operador jurídico se debe al bloque de constitucionalidad, y por excelencia el Juez, que en sus pronunciamientos debe procurar ajustarse al elenco jerárquico del sistema jurídico. Este particular aspecto se torna especialmente trascendente para el Juez de Casación, pues hay que recordar que, a más de la correcta aplicación del Derecho en el caso concreto (y con ello la máxima aproximación posible a la justicia), el órgano encargado de la casación tiene como fin primordial la recta y correcta interpretación de la norma jurídica a la luz del Derecho de la Constitución. Con ello se cierra el círculo del control constitucional que, expresamente, ha excluido de la Sala encargada de la materia, la revisión de los pronunciamientos jurisdiccionales (a no ser, en la línea reiterada de su interpretación) según lo dispone el artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y envía dicho control, como debe, al vértice último de fiscalización jurisdiccional, que no es otro, que el órgano de casación (y que para este caso
particular, lo sería la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). El Juez de Casación se erige no sólo en operador del Derecho de la Constitución, sino también (y sobre todo) en su contralor. Y no sólo de las normas positivas del derecho constitucional (que como es sabido no se agotan en la Constitución misma), sino también de sus principios y reglas, muchas de las cuales se han venido esclareciendo mediante la misma jurisprudencia. De esta forma, cualquier vulneración al subsistema normativo superior implica, casi siempre, una violación a las normas sustantivas del ordenamiento jurídico, lo que a su vez produce una nulidad de la sentencia, pues si las conductas de la Administración Pública y del propio legislativo deben sumisión al marco superior del sistema (Derecho de la Constitución), no existe norma ni razón alguna capaz de excluir, válidamente, la sumisión del juez al Derecho, pues por aplicarlo no queda exento de su mandato, antes bien, es quizá el operador con mayor vínculo al régimen. Este deber, aplicable a todas las materias, es reiterado, en forma expresa, por el precepto 138 del Código Procesal de mérito, que ha venido a reafirmar, en la tradición del sistema jurisdiccional costarricense, el sometimiento del juez y sus sentencias al Derecho de la Constitución, y el posible control de ello, asignado, no en este caso a la Sala Constitucional, sino a la Sala de Casación de lo Contencioso Administrativo, como punto máximo de la jerarquía jurisdiccional. De modo que habrá invalidez de la sentencia contencioso-administrativa, así como de aquellas dictadas en otras materias, siempre que habiéndose recurrido, se alegue y se encuentre, una desatención, inaplicación o indebida interpretación de cualquier norma o principio del Derecho de la Constitución,
tal y como lo ha dispuesto y aplicado en múltiples precedentes esta misma Sala, con anterioridad, incluso, del propio Código Procesal Contencioso Administrativo.
IX.- Tratándose del principio de razonabilidad o proporcionalidad, su vulneración puede darse, en forma directa, al momento de valorar el cuadro fáctico que se discute en el proceso como consecuencia de las pretensiones de las partes, o bien, cuando la interpretación realizada por el juzgador en la sentencia de normas legales sustantivas resulta contraria al contenido de dichos principios, supuesto en el que se da, a su vez, la vulneración, por irrazonabilidad o falta de proporcionalidad, de las disposiciones mal interpretadas o aplicadas. En respaldo de lo anterior, no puede perderse de vista que la finalidad del recurso de casación es verificar que la sentencia se ajuste a lo preceptuado por el ordenamiento jurídico, tanto a nivel legal como constitucional. En el caso concreto, no se aprecia que la sentencia del Tribunal haya dejado de aplicar, o lo haya hecho en forma indebida, los principios constitucionales citados. El juzgador de instancia, al dictar el fallo, lo hizo al amparo del régimen de responsabilidad establecido por el legislador, en actuación de lo dispuesto en los preceptos 41 y 46 constitucionales que procuran la protección del consumidor frente a su contraparte comercial, sin incurrir, tampoco, en una interpretación irrazonable de la norma legal. De igual forma, no resulta desproporcionado respecto del fin perseguido por el Derecho de la Constitución y la legislación especial dictada al efecto, el surgimiento de un mayor grado de responsabilidad a cargo del agente económico que ofrece bienes y servicios por los daños que de estos se deriven, siempre y cuando exista un nexo de causalidad que con la actuación de estos, máxime si se considera que
responde a la aplicación del principio de rango constitucional de indemnidad patrimonial. Adicionalmente, no es dable aducir, como lo hace el recurrente, que el resultado de un fallo que aplica correctamente la legislación vigente, tal y como se determinó en los considerandos que anteceden, deviene en irrazonable o desproporcionado. Con base en lo expuesto, el agravio debe ser rechazado.
X.- En virtud de las anteriores consideraciones, en criterio de quienes suscriben este voto de minoría, el recurso debe rechazarse, con las costas a cargo de su promovente. Lo anterior en virtud de lo dispuesto en el numeral 150 del Código Procesal Contencioso Administrativo.
POR TANTO
Se declara sin lugar el recurso de casación formulado. Son las costas a cargo del promovente.
Román Solís Zelaya Óscar Edo. González Camacho
HBRENES/larce
