el contralor jurídico político de constitucionalidad

(1)

ner la misma declaración. Con mayor ra- zón desde el momento que la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene establecido desde uno de sus primeros fallos que "los jueces deben conformar sus resoluciones a las decisiones que en casos análo- gos dicte este tribunal haciendo jurisprudencia". "De modo que puede considerarse que cuando una primera sentencia declara inconstitucional una ley con respecto al caso en que tal inconstitucionalidad se plan- tea, o ilegal un acto a d m i n i s t r a t i v o en igualdad de condiciones, esa ley o ese acto pierden virtualmente todo su vigor" (30).

Se llega así a verificar la falta de certeza de uno de los argumentos negativos principales: que en el supuesto de no apli- cación caso per caso de la ley inconstitu- cional, existe igualmente como en el caso de caducidad erga omnes, un contralor le- gal de la actividad político-normativa de los otros dos Poderes, en cuanto se extralimi- ten en sus respectivas esferas de atribuciones.

En ambos supuestos se consolida el principio antiguo de la separación de los poderes, y el principio nuevo, de la colaboración funcional de ellos, porque se elimina el acto o el producto irregular, por ambos sistemas de contralor.

El Derecho comparado permite sistema- tizar este principio, sin menoscabo del sistema constitucional republicano: Santiago del Estero, Chaco, Neuquén en la Argenti- na como puede verificarse por las normas transcriptas más adelante. Las Constitucio- nes de Colombia, Cuba, Haití y Venezuela en el Derecho comparado americano. La constitución Española de 1931, de Austria de 1920 y de Italia de 1947.

El argumento de la configuración nece- saria del caso constitucional queda contes- tado, con la doctrina de la naturaleza ju- rídica de la acción, ya expuesta y de su ubicación en el sistema jurídico positivo.

En 'el estudio de esta materia en el derecho comparado, los autores en general, no señalan la incompatibilidad que, en sistemas idénticos al argentino, pueda existir entre el efecto de caducidad general de las normas insconstitucionales y el sistema de la separación de los poderes. La doctrina del derecho constitucional nacional, donde no existe o no se practica sino excepcional- mente la acción de inconstitucionalidad, si- gue sosteniendo el principio estricto de la función diferencial de los tres poderes del Estado, sin advertir, que en el Derecho Pú- blico Provincial, por reservas de poderes ex- presos, y sin desvirtuar el sistema republicano de gobierno, se ejerce integralmente

el contralor jurídico político de constitucionalidad (3i).

Desde otra perspectiva teórica la noción de acción declaratoria y de sentencia de- claratoria, exaustivamente tratada por la doctrina constitucional y procesal contem- poránea, decide, esta dificultosa cuestión, planteada desde el origen del derecho clá- sico americano.

La doctrina general de la acción declarativa, con claras referencias al derecho constitucional y a los sistemas de contralor se encuentra en la obra de Chiovenda (32), y Borchard (&), y nuestros tratadistas de derecho procesal también acogen la idea central de esta concepción (**).

Lo importante es consignar que esta ve- rificación doctrinaria sobre la naturaleza de la acción declarativa y de la sentencia declarativa, ha originado un movimento legislativo en Norteamérica, que desemboca en la ley denominada "Federal dcclaratory judgements-Acts." de 1934, por la cual, se dio base legal en la esfera federal, a la práctica judicial de los Estados, que habían permitido pronunciamientos declaratorios, en ramas del derecho privado y público.

En el derecho americano se ha demostra- do en esta materia la evolución del con- cepto estricto de controversia judicial, que constituye en la doctrina clásica, recepta- da por la mayoría de nuestros tratadistas, uno de los impedimentos teóricos forma- les, para la adaptación de la acción popu- lar a la materia del contralor constitucio- nal. Gondra, en la obra citada, alude a la doctrina de la jurisprudencia y de los autores norteamericanos, que acogen y promue- ven la evolución de la teoría clásica.

(30) Bosch, J. T., op. cit.. . 137 y 138.

(31) V. Grant, J. A. C., "Estudio comparativo de los sistemas de control de constltuclonalidad le las leyes", en Bev. de la Esc. Nao. de Jurispruden- cia, México, oct.-dlc. 1946, t. 8, núm. 32, págs. 121 a 130.

Véase la doctrina nacional clásica en González.

J. V., Manual de Derecho constitucional; González Calderón, Tratado de Derecho constitucional, t. 3, pág. 454, y Gondra, J. M., Jurisdicción federal, pá- ginas 30 y sigs.

(32) Chiovenda, G., Acciones y sentencias de declaración de mera certeza. Relación presentada al Congreso de Der. Comp. de La Haya de 1932;

trad. en Revista de Derecho Procesal, 1947, 1» par- te, págs. 528 y sigs., Bs. Aires. Doctrina repetida en sus EsíiífZtos y Ensayos.

(33) Borchard, E., Declaratory Judgements, 2»

ed., Cleveland, EE. UU., y "Las sentencias declara- tivas", presentada al Congreso de Derecho Com- parado de La Haya de 1932, trad. en Revista de Derecho Procesal, 1947, 1» parte, págs. 566 y sigs, Bs. Aires.

(34) Alsina, H., Tratado teórico de Der. proc.

civ. y com., t. 1, pág. 200; Reimundín, La reforma procesal civil en la provincia de Salta, pág. 43. Sal- ta, 1948, y Derecho procesal civil, t. 1, pág. 95, Bs.

Aires, 1956; Ibáñez Frocham, Los recursos en el proceso civil, pág. 100; Podettl, Código procesal ci- vil de Mendoza comentado y anotado, t. 2, pág. 126.

OMEBA - XV - 28

(2)

En definitiva, la doctrina de la acción y de la sentencia declarativa ha traído nueva luz al problema de la función jurisdiccional en el sistema jurídico de la división de los

poderes y se ha llegado a la conclusión, de

que declarar la certeza del derecho, ya sea constitucional o privado, no implica, en ma- nera alguna una, extralimitación de dicha función judicial; por el contrario, en el sis- tema republicano de gobierno, el Constitu- yente, ha previsto el papel de arbitro y guardián de la Constitución del Poder Ju- dicial, en materia de derecho constitucional

y aún, en materia de conflictos de poderes,

cuando la solución de tales conflictos es

jurídica.

Comentando la Constitución de la pro-

vincia del Chaco, Dana Montano ha dicho sobre la materia: "Hay que abandonar ana- crónicos prejuicios, fundados erróneamen-

te en una rigurosa interpretación del prin-

cipio de división y separación de poderes,

según la cual los jueces no pueden, sin in- terferir en la esfera de acción del Legisla-

tivo, declarar la nulidad o caducidad de una, norma inconstitucional. Pienso, con la mo- derna doctrina, que no es «ley» lo que es inconstitucional; luego, que, al declarar que una supuesta norma legal no es tal, por in-

constitucional, el juez no anula una «ley»,

ni los efectos de su declaración/, sólo'afectan a los efectos de la referida, norma, con relación al caso planteado, sino a la existencia misma de la norma; puesto que lo que no es constitucional, no necesita ser anulado ni puede serlo; una vez declarado asi, no puede tener // efecto ni para el caso sub 7'ttdice.ni para los demás, en igualdad de condiciones. Un autor brasileño lo ha dicho muy brevemente y con mucha ele- gancia: «Lo que hay en todo esto, ante tpdo (dice refiriéndose a la controversia doctrinaria acerca de los efectos reales de la sentencia en los procedimientos contenciosos administrativos, de anulación en su país), es una cuestión de palabras, más que de fondo. Ilegalidad, ilegitimidad, invalidez, nu- lidad, o negación de efectos, como quiera que se denomine al pronunciamiento jurisdiccional, que, teniendo al acto por opues- to al derecho positivo, protege contra su ejecución al individuo; lo que hay en él, ante todo, es la nulidad del acto. Sin re- conocer la invalidez áe\ acto, no sería posi- ble negarle aplicación. Esta es la consecuencia, de la que aquélla es la causa». (M. Sea- bra Fagundes, O controles dos otos admi- nistrativos pelo poder juáiciárío, 3* Edición, Río, 1957 - pág. 276). La disposición que co- mentamos (art. 9» de la Const. del Chaco) atribuye a la sentencia respecto de la parte de la ley, decreto, etc., afectada por 1» de-

claración de inconstitucionalidad, efectos

erga omnes, que evitará la repetición de

enojosas e inútiles demandas ulteriores, en

casos análogos, con la economía de juris- dicción consiguiente" W.

V. La acción en el Derecho Público Pro- vincial argentino. El contralor jurisdiccio- nal en la provincia de Buenos Aires. En la Constitución de 1873 se consagra el.sistema de contralor jurisdiccional, sobre toda actividad normativa de los poderes públi- cos provinciales, por vía de la acción di-

recta de inconstitucionalidad, ante la Su-

prema Corte de Justicia. Asimismo, dicha contralor se ejerce sobre todo acto o mani- festación jurídica o con apariencia de acto legal, emanado de autoridad- pública competente, por la vía de la apelación extra- ordinaria ante la Corte. (Ver Art. 156, inc 1' y' 46, concordados de dicha Constitu- ción) (36).

Sobre el origen institucional expresa un autor: "Hay que llegar a la Constitución de 1873, para encontrar recién en los anales de la vida institucional de la provincia, un poder judicial orgánico, investido de igual soberanía e independencia que las otras ra-

mas del gobierno y hasta armado de la potestad necesaria para contener el arbitrio de dichos poderes, dentro del límite trazado a su acción por las reglas superiores de la constitución." (s?).

En este aspecto institucional, como lo recuerda el autor citado, en la época señalada sólo existia el antecedente de un Poder Ju- dicial autónomo y soberano, en la esfera de su competencia, en el sistema de los EE.

UU. y de la Constitución de Bélgica, de 1831, que establecía la jerarquía del Poder judicial con la creación de una Corte de Casación y de Portugal de 1826, que con- sideraba independiente funcionalmente , al Poder Judicial.

Se concibe asi, el poder regulador o árbi-

(35) Dana Montafio, S. M., "La nueva Consti- tución de la provincia del Chaco", en La Ley, t. 88.

ssc. doct., págs. 979 y sigs.

(36) Art. 46: "Toda ley. decreto u orden contrarios a los articxilos precedentes, o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos otras restricciones que las que los mismos artículos permi- ten, o priven a los ciudadanos de las garantías que ellos se aseguran, serán inconstitucionales y no po- drán ssr aplicados por los Jueces..."

Art. 156: La Corte Suprema de Justicia tiene las siguientes atribuciones:

"1« Ejerce la Jurisdicción ordinaria y de apela- ción para conocer y resolver acerca de la constitu- cionalidád o inconstitucionalidad de las leyes, decretos o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y ee controviertan por parte Interesada".

(37) De la Vega, C.. "Método de la Constitu- ción", nota en Jurisprudencia. Argentina, págs. 461 y slgs.

(3)

tro en la concepción de Mitre (s»)

; o

de

"guardián de la constitucionalidad de las leyes" según expresión de López, en los cé- lebres debates de la Asamblea Constituyen-

te de 1871 a 1873 en Buenos Aires (*»).

El presupuesto básico de un poder sobe- rano en la esfera de su competencia se complementa con la premisa constitucional de la Supremacía de las normas fundamen- tales sobre la ley ordinaria provincial y la facultad otorgada, dentro de la división de los poderes, para que sea el Poder Judicial quien decida en última instancia todo con- flicto de naturaleza jurídica. Surge asi el

papel de arbitro o de guardián de la Cons- titución, atribuido por los constituyentes a

la Corte Suprema, para que someta a la prueba de la legitimidad jurídica, a toda norma o acto normativo emanado de auto- ridad competente.

Sobre esas dos bases constitucionales, la Supremacía de la Constitución y la separa- ción de los poderes en tres ramas soberanas, se entendió garantizar el orden constitucio-

nal. Es claro que los convencionales miraban especialmente el derecho individual, prote- gido en la norma constitucional y partían

de un concepto iusnaturalista de los derechos humanos anteriores al estado. "El gran designio político que inspiró el sistema de

una judicatura soberana e independiente,

fue el de dar bases seguras a la libertad individual, armada sobre todo, de un resorte de efectiva protección y amparo contra los posibles abusos del gobierno" (*>). Deben re- cordarse los conceptos de Mitre que funda- mentan la afirmación precedente. En el debate indicado, sostuvo, al discutirse sobre la organización del gobierno provincial, "que todo gobierno debe ser limitado, que la sobe- ranía reside en el pueblo, de donde nace, que hay ciertos derechos inalienables, superiores a la soberanía colectiva, y que el pueblo siempre y en todos los tiempos está en amplitud de reformar sus leyes con arreglo a su ley fundamental". Afirmó enseguida, que las limitaciones constitucionales a los poderes, sobre todo al Legislativo, debe ha- cerse efectiva por el Poder Judicial, cuando actúa como regulador y arbitro e interpreta las leyes. Llegando a la conclusión: el Go- bierno que organiza la Constitución es un medio para que la libertad individual pueda ejercitarse libremente dentro de los límites que también la ley le ha trazado y no de-

be olvidarse que el pueblo soberano, funda- mento de todo poder, retiene siempre los poderes que expresamente no ha delegado,

poderes que son de la naturaleza del hom- bre («).

Surge así la fundamentación subjetiva del Derecho de acción constitucional, como una garantía de los derechos individuales y pa- ra hacerlos efectivos en caso de desconoci- miento. Lo que influirá posteriormente para interpretar y determinar la personería ne- cesaria para actuar en estos casos y asimis- mo, para limitar el alcance del examen ju-

dicial, a los casos concretos planteados por

parte agraviada.

Esta caracterización funcional del insti- tuto de contralor, en mira al derecho indi-

vidual protegido, ha inspirado las normas

dictadas al respecto por las Constituciones provinciales que siguieron esa orientación

doctrinaria. En esa concepción, se entiende que el Tribunal de verificación, sólo some-

te a la prueba de la constitución las leyes impugnadas, bajo condiciones dadas y que tales condiciones son esencialmente: a) De fensa primordial de los derechos individua-

les y tutela por intermedio del Guardián de 1» Constitución: la Suprema Corte de Jus- ticia.

b) Que la jurisdicción de la Corte sólo puede ser puesta en acción en un caso con- creto, incoado por una parte interesada, y

sobre materias contenciosas. El Poder Ju- dicial no interviene en forma abstracta y no hace por lo tanto declaraciones de esa naturaleza. Esta es la doctrina de la Supre- ma Corte de la Nación: "Los tribunales no tienen jurisdicción para decidir cuestiones abstractas de derecho ni para juzgar sobre la inconstitucionalidad de una ley, sino

cuando se trata de su aplicación a un ca-

so concreto" («).

De la Vega, recuerda en la nota señalada, que la teoría es clásica en el Derecho americano y ha sido materia de decisión expresa por la Corte Suprema de EE. UU. y sostenida reiteradamente por sus tratadistas («).

(38) Opinión de Mitre sobre atribución de los poderes del gobierno en Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, Bs. Aires, 1873, t. 1, pag. 257.

(39) Opinión de F. López al sostener la naturaleza del Poder Judicial en la Constitución en la obra citada en la nota anterior, t. 2, pag. 1145.

(40) De la Vega, ob. clt., pag. 463.

(41) Actas del Debate del 23 de junio de 1871, en Debates... clt., t. 1, pag. 257.

(42) Fallos, t. 12, págs. 372 y slgs.

(43) La teoría es la siguiente: "Las Cortes no toman nota de ley alguna sino basta «1 momento en que se llama su atención sobre ella en una controversia efectiva entre las partes litigantes"

(Harriüori, Gobierno y administración de los EE. ÜV., pag. 383). "Las magistraturas no pueden romper una lanza con el legislador por cuestiones abstractas, ni discutir puntos de Derecho ni motivos de doctrina" (Cooley, citado por De la Vega, nota cit., pag. 469). "La interpretación judicial sobre la validez de una ley, sólo puede darse en aquellas cuestiones que forman asunto propio de un caso. Un caso es un proceso y un proceso no puede estable- cerse sino cuando se halla en juego directamente

(4)

c) Que el interés en accionar debe prove- nir directamente del derecho subjetivo le- sionado y en todo caso de la amenaza po- tencial e inmediata de lesión (art. 371, del

Cód. Proc. Civ., Bs. Aires). No se admite un interés legítimo o un simple interés en ac-

cionar. Solo en interés particular directo puede plantearse el caso constitucional".

d) El poder de anular el acto de autori- dad ilegítimo, tiene una limitación especí-

fica: el caso en que se pronuncia la incons-

titucionalidad del acto o de la norma, im- pugnados. La anulación del acto o de la norma, es sólo con relación al litigio, en mi-

ra al interés, subjetivo accionado, y al per-

juicio invocado.

El aspecto subjetivo del derecho de accio- nar en materia de constitucionalidad o in-

constitucionalidad de las leyes, prevaleció en la concepción teórica originaria en la provincia de Buenos Aires, ello se comprueba compulsando las Actas del mentado congreso constituyente. Al comentar el proyecto del artículo 46 transcripto precedentemente, Mi- tre sostuvo que se daba así una garantía más a los derechos individuales menosca- bados por toda norma inconstitucional. Co- mo se observará en el citadp precepto (no- ta 36 supra) se da facultad a los jueces para no aplicar el derecho anti-constitucional.

De esa disposición, el convencional obten- nía otra conclusión, que define los caracteres del sistema adoptado, respecto a los efectos de la sentencia declarativa: "...así cuando un individuo pide al Tribunal competente, a consecuencia de un pleito espa- cial que tenga, que declare que tal ley es inconstitucional, es sabido, que en caso de ser la ley inconstitucional, el Tribunal no hace otra cosa que no aplicarla en aquel caso; pero sin que por eso la ley sea nula. Es- ta es la primera garantía" (**).

En la concepción constitucional de López, también resulta clara la naturaleza subjetiva de la acción. Al discutirse sobre las atribuciones dadas a la Corte de Justicia expuso sus ideas sobre la función técnico-políti- ca del Tribunal, cuando dirime conflictos de poderes estatales, o cuando decide sobre la inconstitucionalidad de las leyes, en ambos casos actúa, a su juicio como un Tribunal político o Tribunal constitucional y que en esos casos por mandato del constituyente y mirando el equilibrio o distribución de los poderes, la Corte "...viene a estar investi-

da de esa facultad para establecer la cons- titucionalidad de los procedimientos" (en este caso se refería concretamente a la atri- bución de resolver conflictos de poderes, ne- gada por otros convencionales). La atribu-

ción al Poder. Judicial de tales facultades constitucionales, en teoría expuesta, no po- día poner nunca en conflicto, con los otros

poderes, ya que aquel actuaba como Tribu-

nal político, para decidir siempre sobre ma- teria constitucional.

Respecto a la acción, aclaró el convencio- nal López, que "... si la ley ataca algún prin- cipio constitucional, alguna garantía o al-

guna atribución de los poderes públicos, es- tablecidos por la constitución, esa ley es in-

constitucional". Pero, como tiene que ser aplicada por los tribunales de justicia, a los

casos particulares, esa inconstitucionalidad no se declara por regla general sino en casos dados. "Entonces se dice que tales per- sonas que tienen conflictos sobre tales asun- tos, con tal poder, no les obliga la ley tal, porque viola tal principio". "Esto evita toda clase de conflictos entre los poderes" («).

El proyecto del art. 156, inc. 1' de la Cons- titución de 1873, en su redacción primitiva decía: "art. 22 (De la Comisión Especial):

El Superior Tribunal tendrá también juris- dicción ordinaria y de apelación para diri-

mir las demandas que se dirigen contra la

provincia por individuos o Compañías particulares por razón de alguna ley de la Le- gislatura o reglamento ejecutivo que viole derechos garantidos por la Constitución provincial. En los casos mencionados en este artículo, uno de los jueces del Superior Tribunal conocerá en primera instancia y los demás en apelación."

La protección del Derecho individual es lo primordial y para ello, se proyecta un mecanismo procesal de doble instancia, acorde con el juicio de inconstitucionalidad. En este, la acción implica, principalmente como contenido de la demanda respectiva, una pretensión de derecho material: la repara- ración del agravio al derecho subjetivo e, incidentalmente, y como consecuencia de tal protección a intereses individuales, se repara el orden constitucional, en lo que se refiere a tal derecho subjetivo garantizado.

En una primera época, en la doctrina bonaerense se concibe la acción con esa finalidad específica, de protección a los derechos individuales garantizados en la Constitu- ción, de tal modo, que el interés en accionar, está limitado y condicionado por el hecho previo, de la titularidad de tales derechos y por la demostración de un agravio o dé un perjuicio concreto o potencial, referente a la persona del titular, para que pueda ser reconocido en justicia. La protección contra las normas inconstitucionales, se refieren esencialmente a los intereses individuales y, vma relación privada" (Burgess, Ciencia política,

t. 2, pag. 366, también citado por dicho autor.

(44) Debates..., t. 1, pág. 828.

(45) y 1145.

Debates..., t. 2, ;. 1113, 1114, 1115

(5)

en ese sentido, la acción que tratamos, fun- ciona en un sistema subjetivo de garantías,

donde sólo por vía de consecuencia resulta

protegido el orden constitucional.

Tal es la concepción en los primeros tiempos y así lo ponen de manifiesto los comen- tarios sobre la materia (-»<0.

Las condiciones dadas, para poner en

movimiento la jurisdicción de índole cons- titucional en este caso, como ya se ha se- ñalado, pone de relieve dos aspectos básicos de esta manera de concebir la acción: la exigencia de un interés directo de parte agraviada y el efecto limitado del fallo de-

clarativo de inconstitucionalidad, que sólo decreta la no aplicación de la ley impug-

nada, al coso judicial. Várela, al proponer

su conocido Plan de reformas a la Cons- titución de Buenos Aires, decía sobre el tema:... "Es menester que la Corte Suprema provincial tenga, en la decisión de puntos regidos por la constitución y las leyes, toda la amplitud de facultades que tienen las Cortes norteamericanas y de la Nación Ar- gentina; pero es también indispensable de-

jar clara expresamente establecido, que esa jurisdicción sólo puede ser puesta en acción por un caso concreto, producido por una parte interesada y sobre materias conten- ciosas" («).

Como protección de derechos individuales y en garantía de los mismos interviene el Poder Judicial y en "ello se pone de mani- fiesto una verdadera garantía de equili- brio constitucional que consiste en la ac- ción moderadora de los jueces, frente a los abusos en que pueden incurrir los otros dos poderes". Consecuente con el origen ius- privatista de la acción, la doctrina concibe un Poder Judicial que sólo puede pronun- ciarse de manera específica, "siempre que se presente un caso judicial, una contienda previa" en la que se autoriorice concreta- mente una parte agraviada («).

Aspecto procesal. La reglamentación del derecho de accionar por inconstitucionali- dad, reflejó las ideas procesalistas de los constituyentes, prevalecientes en el Dere- cho público de la época. El Código de Pro- cedimientos privados, de la provincia, con- sagró en sus preceptos la concepción civi-

(46) "El procedimiento de control que requiere el caso judicial planteado por parte agraviada, es esencial en el gobierno representativo. SI el P. Eje- cutivo o el P. Legislativo, al Interpretar sus pro- pías facultades estuviesen sujetos a las decisiones de la S. C. Federal, el gobierno representativo des- aparecería, para ser reemplazado por una dictadura judicial" (Várela, L. V., PZan de reformas a la Cons- tiiuc(ón de Buenos Aires, vol. 1, pág. 73. La Pla- ta, 1S07. De la Vega, ob. cit. en nota de Jurispru- dencia Argentina, t. 3, págs. 462 y sigs.

(47) Várela, L. V., ob. cit., t. 2, pág. 799.

(48) Zavalía, Derecho federal, t. 1, págs. 539 y slgs., Bs. Aires, 1941.

lista de la acción. Se otorga la misma, sólo

cuando la materia regida "por la Constitu-

ción sea contradicha por parte interesada"

(art. 336) y "en todos los casos en que los Poderes Legislativos y Ejecutivo, Municipa- les, Corporaciones u otras autoridades pú- blicas dicten leyes, decretos o reglamentos

y las partes interesadas comprendidas en sus disposiciones y a quienes deban apli- carse, se consideren agraviados por ser con- trarios a derechos, exenciones o garantías, que estén acordadas por alguna cláusula de

la Constitución" (art. 339). Por estos dos artículos se reglamenta la potestad de la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de toda manifestación normati-

va, no sólo de la Legislatura, sino de toda

autoridad pública competente.

Los procesalistas han interpretado el sen-

tido de esta garantía, como defensa exclu- siva del derecho subjetivo. "No basta, pues,

que una ley u ordenanza sea promulgada.

Es también necesario que, en realidad, le- sione un interés que, saliendo del terreno de las ideas o de las meras palabras, vaya al de los hechos y se produzca un perjui- cio" (49). La doctrina de la jurisprudencia también está acorde con este criterio, salvo casos especiales, referentes al interés de

accionar, en los que prevalece, en ciertas

épocas del tribunal bonaerense, una con-

cepción iuspublicista, como se verá.

"Se considera parte afectada o interesa- da", la persona comprendida en las dispo-

siciones contra las cuales se reclama o a la

cual deban aplicarse y que se considere

agraviada por ellas, por ser contrarias a

derechos, exenciones o garantías que estén acordadas por alguna cláusula de la cons- titución" (so). "Carece de acción la perso- na que no ha sido perjudicada en sus de- rechos patrimoniales para demandar la in- constitucionalidad de una ordenanza. La simple posibilidad de que pueda serle apli- cada no la convierte en-parte interesa- da" (si). "La corte debe pronunciarse so-

bre un caso particulür y concreto que pro-

mueva persona interesada" («). ..." se debe

demostrar la existencia de un perjuicio, es

decir, no basta la mera invocación de su existencia (

5

3).

Esta doctrina, que prevalece en los fa- llos de la corte de Buenos Aires y de las provincias que siguen igual orientación, en

(49) De la Colina, S., Derecho y legislación pro- cesal, t. 2, págs. 205 y sigs., Bs. Aires.

(50) S. C. Bs. Aires, fallo del 8-6-918, J. A., t. 1, pág. 935.

(51) S. C. Bs. Aires, fallo del 2-12-924, J. A., t. 14, pág. 1286 y del 15-7-830, J. A., t. 36, pág. 345.

(6)

materia procesal, tiene en cuenta, que para ser parte accionante, debe justificarse un derecho concreto, protegido en la Constitu- ción. Que solamente con el fundamento de un bien patrimonial o personal (bien de la vida) garantizado en la ley fundamental, puede atribuirse el carácter de parte y cua- lificar el interés ante el órgano de con- tralor.

Los fallos de época posterior, confirman el criterio sustentado en los precedentes:

"Quien acciona por ínconstitucionalidad o confiere mandato a este efecto, busca, por ese medio, la reparación a un interés jurí-

dico concreto, que se considera lesionado, por entender que la ley, decreto, reglamen-

to u ordenanza de donde proviene la lesión ha afectado derechos, exenciones o garan- tías que. están acordados por alguna cláu-

sula de la corte provincial". Y se agrega:

"La acción de Ínconstitucionalidad no pue-

de tener por mira obtener un pronunciamiento abstracto, lo que supondría el ejer-

cicio de facultades ajenas al Poder Judicial, sino reparar derechos de los particulares

vulnerados por la ley..." («).

"Para promover demanda de Ínconstitu-

cionalidad es necesario acreditar la calidad

de parte interesada, vale decir, que el ejercicio del derecho por quien la deduce se halla afectado, debido a la aplicación de la ley..." («5).

Esta concepción tuvo sus efectos normativos en la redacción de la ley procesal reglamentaria, de acuerdo a la siguiente dis- posición: "El plazo para la interposición de la queja en los casos del artículo 339 será el de un mes, que empezará a correr desde el día, en que la ley, decreto o reglamento, afecte los intereses del querellante" (art.

343, primitivo).

Como se ve, la idea del procesalista, se centra en la defensa de un derecho individual, concreto y por eso, subestimando el aspecto institucional o constitucional, que en todo caso podría quedar permanente- mente desconocido o violado, considera que se trata de un caso de derecho privado y que, por consecuencia, puede tener peren- .ción el tiempo de su defensa constitucional. Pasa por alto también, el tiempo de caducidad de los derechos civiles o de pres- cripción del Código civil y ello dará motivo, más tarde, a una rectificación en la materia, por intermedio de sentencias de la Corte Suprema nacional.

Este artículo era, indudablemente, res-

trictivo de la finalidad constitucional de la

acción, aún en el sistema iusprivatista de la provincia de Buenos Aires. Toda demanda de carácter constitucional en dicho siste- ma, lleva implícito como contenido de la petición, la defensa del orden institucional o de los derechos o garantías tutelados en las normas fundamentales del Estado. No podía en consecuencia, el legislador ordi- nario, restringir la defensa del orden cons- titucional con el precepto señalado.

Las criticas al régimen de limitación de dicho precepto provocaron la reforma del mismo para que la corte, asumiera en todo momento, con motivo de la defensa de un derecho fundamental, la defensa del orden constitucional. La norma vigente desde en- tonces dice: "El plazo para la interposición de esta demanda, será el de un mes que em-

pezará a correr desde el día en que la ley,

decreto o reglamento afecte los Derechos patrimoniales del querellante. Esta restric- ción no es aplicable a las leyes, decretos o reglamentos de carácter institucional o que afecten las garantías individuales".

Se reemplazó la ambigua expresión: los intereses del querellante refiriéndose a los afectados por la ley, por otra que pretende

ser restringida y clara derechos patrimo- niales. Se agregó la. segunda parte para proteger evidentemente el orden constitucional.

Todo ello trajo como consecuencia una

serie de fallos contradictorios, al pretender aplicar correctamente los dos preceptos que resultan incompatibles como se ha señala- do con acierto. En primer lugar, en casos en que están en juego los Derechos patri-

moniales del accionante, se entiende a ve- ces, que el plazo de un mes para promover

la acción, corre desde el día de la promul- gación de la ley (r ><>); otros fallos tienen en cuenta la fecha en que se afectan dichos derechos (5?) o el día en que el particular tiene conocimiento de la sanción o medi-

da (58) .

En caso de afectación de derechos del recurrente, todavía se complica la resolu- ción porque según algunos fallos, se entiende que se produce en tiempo de la pro- mulgación de la ley o en momento en que se hace jurídicamente obligatorio su cum- plimiento, con independencia de su aplica- ción concreta (5»). En otros casos, se resol- vió que para que exista interés afectado,

(54) S. C. Bs. Aires, fallo del 31-7-956. Acuer- dos y Sentencias, 1956-IV, pág. 329.

(55) 3. C. Bs. Aires, fallo del 15-9-959, Acuer- dos y Sentencias, 1959-III, pág. 222.

(57) S. C. Bs. Aires, fallo del 9-11-926, J, A., t. 23, pág. 524.

(58) S. C. Bs. Aires, fallo del 30-4-935. J. A.,

t. 50. pág. 323.

(59) S. C. Bs. Aires, fallos: l?-9-927, J. A., t. 25, pág. 1542; 9-12-927, J. A., t. 26, pág. 1376; 28-8- 928. J. A., t. 28, pág. 258; etc.

(7)

en caso de leyes de impuestos, era nece- sario el previo pago («o).

La segunda parte del articulo agregado,

«n su aplicación ha dado origen a que los jueces del tribunal bonaerense según la concepción del Derecho constitucional que profesen, se pronuncien en sentido diverso.

"Se quiso (con esa segunda parte del ar- ticulo mencionado) acordar una más am- plia franquicia a ciertas clases de deman- das y conservar de ese modo íntegramente las altas facultades, que la Constitución ha confiado a la Suprema Corte de Justi- cia" («i). Y agrega, el autor citado, refirién_

dose a la aplicación de ambos preceptos del artículo 372, para hacer prevalecer en algunos casos el aspecto patrimonial tute- lado y, en otros, el aspecto institucional:

"La corte... intentó durante 40 años suje- tarse a ese criterio diferencial, sin otro re- sultado a nuestro juicio, que el de aplicar alternativamente una u otra de las cláusu- las del precepto sin obtener jamás la anhe- lada síntesis". La exposición de los fallos que demuestran tal aserto llevan a la si- guiente conclusión: En primer lugar, que amb s preceptos son contradictorios, por- que la aplicación de uno, implica el desco- nocimiento o la violación del otro y. no hay manera de conciliarios. En segundo lugar, porque para obviar esta contradicción, al- gunos fallos deciden rechazar la demandn, por considerar prevaleciente el interés pa- trimonial y, en consecuencia, aplicable el vencimiento del plazo de un mes para la prescripción del derecho de accionar. En cambio, otros fallos han decidido que aún cuando exista promovida una cuestión pa- trimonial, porque también va involucrada una cuestión institucional, debe considerar- se que no rige el plazo para la interposición de la demanda («2).

La encrucijada procesal planteada por la vigencia de la norma señalada y aplicada en virtud de una concepción civilista del juicio de inconstitucionalidad, tuvo, en cier- ta manera, una solución jurisprudencial, cuando la Corte Suprema de Justicia Na- cional, resolvió declarar inconstitucional el precepto de la primera parte de dicha nor- ma. La doctrina de la Corte es la siguiente:

"Que en cuanto el precepto del inc. 1» ar- tículo 372 del Cód. de Proc. de la provincia de Buenos Aires, señala un término breve de caducidad a las demandas de esta clase, es incompatible con la facultad del Con-

greso de la Nación de legislar sobre el pla- zo de caducidad o de prescripción de la ac- ción civil de repetición de lo pagado sin causa (art. 67, inc. 11 de la C. Nac.) y que si bien las provincias tienen amplia facultad para organizar los procedimientos judicia- les, ello no las autoriza para modificar el plazo que la ley de fondo ha fijado para la prescripción de las acciones (arts. 31 y 108 de la Constitución Nacional)" («»).

Esta doctrina ha sido repetida en las si- milares situaciones en que la C. S. N. ha conocido por vía del recurso extraordinario de la ley 48, impugnaciones de inconstitu- cionalidad de! precepto indicado. Así tam- bién se ha pronunciado en un caso trami- tado en la provincia de Entre Ríos, donde el Código procesal tiene una norma idén- tica (64) .

Aspecto institucional. "Cuestiones políti- cas. La interpretación iuspublicista también ha tenido recepción en esta materia, inter- pretando cabalmente la naturaleza del ins- tituto y el sistema de garantías en que se lo pone en movimiento. Aún en el sistema de la provincia de Buenos Aires, donde pre- valece el concepto del derecho Individual, fuertemente protegido por garantías cons- titucionales, ía razón jurídica del régimen de contralor de constituclonalidad consiste en proteger dichos derechos fundamenta- les, y al mismo tiempo, hacer prevalecer el orden constitucional, integrado por el catá- logo de derechos y por los principios y nor- mas de la organización institucional. Y nos encontramos de nuevo, en un proceso his- tórico de afianzamiento de las institucio- nes republicanas, en que la acción de in- constitucionalidad. es la llave maestra, para defender integralmente la certeza y vali- dez del ordenamiento jurídico. Así se ha entendido, por una parte de los constitu- clonslistas y jueces, que en cierta época, y desde un punto de vista diferente al an- terior, interpretan en forma integral el sistema de contralor de constitucionalidad de las leyes, partiendo del concepto básico de la supremacía del orden institucional, comprensivo de las garantías individuales.

El texto constitucional es el mismo de la Constitución de 1873, que ha subsistido a través de las diferentes reformas de 1889, 1934 y 1949. En el texto actual, de la Cons- titución de 1934 vigente (65)

^t

sólo se ha in-

(60) S. C. Bs. Aires, fallos del 8-10-929. J. A., t. 31. pág, 703 y 27-9-938, L. L.. t. 12, pág. 432.

(61) V. Moreno Hueyo. J., "Sobre el plazo de interposición de la demanda en la provincia de Buenos Aires", en Jurisprudencia Argentina, 1953- III, sec. doct., págs. 17 y sigs.

(62) Fallos citados en el trabajo de la nota anterior.

(63) Síntesis de los fallos registrados en la co- lección de Fallos, t. 200. pág. 516.

(64) V. Medina Justo, O.. La Constitución de Entre Ríos. t. 2, pág. 818.

(65) Art. 149: "La Suprema Corte de Justicia tiene !ns siguientes atribuciones: 1») Ejerce la Ju- risdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o Incons- titucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o re- glamentos que estatuyan sobre materia regida par

(8)

troducido como reforma en los debates de la Convención de 1882 a 1888 la sustitu- ción de la palabra ordinaria por la palabra originaria, y el agregado de ordenanzas, en la enumeración de las normas impug- nables.

Con la base de dicha disposición constitucional, y teniendo en cuenta que la ley reglamentaria procesal, establecía y establece, que la acción podía promoverse contra toda norma, por el solo hecho de ser pro- mulgada, y por las partes interesadas a Quienes deban aplicarse (Art. 339 y 371 del Cód. de Proc. Civiles originario y reforma- do respectivamente), se elaboró una inter- pretación constitucional, sobre el ejercicio de la acción. Se interpretó así, en sucesivos fallos que, en materia institucional o polí- tica, sólo bastaba un interés legitimo, un interés en el orden jurídico, y aún, un sim- ple interés moral.

Podría preguntarse si sobre la base de las

mismas normas constitucionales y legales,

¿es posible que existan interpretaciones tan dispares sobre la naturaleza y el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad?

Como ya se ha señalado, la interpreta- ción y concepción iuspubllcista, parte de un concepto constitucional que involucra una

garantía integral del orden jurídico esta-

tal. Se ha dicho con certeza que "esta clase de acciones representa un perfeccionamien- to en la evolución del régimen democrático,

facilita la participación de los habitantes

del país en la discusión de las leyes y actos públicos, y coloca a las Cortes Judiciales

en su verdadero papel de resguardo de la

Constitución.

"La acción trasciende asi, del caso par-

ticular, y en realidad, sobre el interés concreto aparece la determinación del principio general y abstracto". "La teoría de la Justicia Nacional es, por lo tanto, inapli- cable a esta índole de acciones, completa- mente extraña al régimen del Derecho fe-

deral positivo argentino" (

⁶⁶

).

Hace notar el autor citado, que la cláu- sula constitucional y el precepto proce-

sal (67), han introducido en el Derecho pu-

esta Constitución y se controvierta por parte interesada".

(66) V. Molina Carranza, E., "Constitucionali- dad de edicto de Policía de la provincia de Buenos Aires, reglamentario del derecho de reunión", en Jurisprudencia Argentina,' t. 44, pág. 883.

(67) Art. 371: "...la Corte tiene jurisdicción originaria para conocer sobre inconstitucionalidad".

"... en todos los casos en que los Poderes Legis- lativos y Ejecutivo, Municipales, Corporaciones u otras autoridades públicas dicten leyes, decretos o reglamentos, y las portes interesadas comprendi- das en sus disposiciones y a quienes deban apli- carse, se consideren agraviadas por ser contrarios a derechos, exenciones o garantías que estén acordados por alguna cláusula de la Constitución".

blico, el medio de provocar la verificación por parte del Poder Judicial, de la validez constitucional de una norma.

No es necesario por lo tanto, comprobar la denegación de un derecho por la autoridad, ni la aplicación de la norma, sino solamente, el hecho de que el acto normativo gravite potencialmente sobre los dere-

chos y libertades públicos.

Dicha disposición procesal para el crite- rio iusprivatista, constituye un exceso que el legislador ha cometido, ampliando la esfera de la acción de inconsíitucionalidad, y permitiendo en consecuencia, la actuación

del Poder Judicial en cuestiones o decisio-

nes de doctrina emitiendo declaraciones abstractas (os).

Esta crítica de las atribuciones que la Su- prema Corte de Buenos Aires ha ejercitado, sustanciando el caso constitucional, cuando la norma aún no ha sido aplicada o cuando el interés en accionar se manifiesta por el mantenimiento del orden institucional, parte de un concepto estrecho del poder de examen instituido para la Corte Suprema.

Pero, como ya se ha señalado, en ciertas épocas, el tribunal ha ejercido plenamente sus atribuciones constitucionales, haciendo prevalecer el orden institucional afectado y reconociendo el derecho de accionar al que

tiene un interés legítimo como elector o

como contribuyente.

En la materia política se han presentado casos, que han permitido sostener y des-

arrollar el contenido teórico integral de la

garantía de constitucionalidad del orden jurídico en la provincia.

En un caso promovido ppr vecinos de un municipio (Bragado) se reconoció a éstos personería y legitimatio ad causan, y se Interpretó que constituían "la parte intere- sada" que requiere el precepto constitucio- nal. En consecuencia, a petición de dichos

vecinos, declaró nula la elección y la cons-

titución del ente municipal. En otro, donde se discutía la jurisdicción de la corte, para juzgar las atribuciones políticas del Poder

Ejecutivo en materia de nombramientos, y

cuestionado un acto de ese poder por un Director general de escuelas,, removido sin

requisitas constitucionales, la sentencia sostuvo: "...cualquiera que sea el carácter de

los actos producidos por el Poder Ejecutivo,

si por ellos se desconocen, en concepto del

querellante, exenciones, derechos o garan-

tías acordadas por la Constitución, su juz- gamiento corresponde a la Corte"...". Este criterio fue reiterado en'el caso "Sánchez Viamonte y otros e/Poder Legislativo", tan notorio a principios de siglo en los anales

(68) V. De la Vega, C., nota cit. en Jurispru- dencia, Argentina, t. 3, pág. 487.

(9)

del Derecho público de la provincia, y que puso a prueba el mecanismo institucional

y la capacidad jurídica de sus jueces y tra- tadistas (

69

). Discutida la jurisdicción de la corte para intervenir en materia política, por tratarse de una convocatoria y de una

elección de Constituyentes, y la personería

de los recurrentes, electores y entre ellos

un candidato a convencional; y, atacado

por estos, la resolución de la asamblea le-

gislativa y el decreto de convocatoria, sos-

tuvo esta doctrina: "...Las leyes, decretos u ordenanzas que estatuyen sobre derechos

políticos y que afectan por consiguiente «a las libertades públicas» y a las garantías

acordadas por la ley fundamental, son ac-

tos que reclaman «con mayor razón que

otros» la intervención del Poder Judicial,

erigido a este respecto en «institución polí-

tica» a fin de establecer si se ajustan o no a los preceptos constitucionales, dando a

esos preceptos su interpretación definitiva, porque si toda ley, decreto ,etc., contrarios

a la constitución, «se reputan insubsisten-

tes», debe necesariamente existir, dentro del

mecanismo institucional, el medio de de- clararlos* ineficaces, desde que las faculta- des del Poder Legislativo, en el orden polí- tico, si son privativas, no son absolutas, para proceder a su arbitrio aún contra la Convención.

"Es con este criterio que la Corte ha

ejercido y ejerce su amplia jurisdicción,

juzgando de todo acto de los demás pode-

res, aunque revista carácter político, siem-

pre que. sea controvertida su -.constitucio- nalidad por parte interesada. Entre otros,

asi ha procedido en los fallos que se regis- tran en el T. 3° págs. 303, 375 y 391, y T.

8' pág. 55 de la 4* serie, casos todos en los que se ha controvertido la constitucionall-

dad de resoluciones y actos políticos de las autoridades públicas en ejercicio de atribu- ciones privativas" (

70

).

En la cuestión de la personería de los

actores se sostuvo: "El carácter de parte

interesada a los efectos de esta demanda no puede ser desconocido a los demandan-

tes, dado que el que han invocado, ya sea

como candidato electo el uno ya como ciu-

dadanos inscriptos ambos"... "Sujeto el proceso de la reforma constitucional a deter- minados preceptos de la Constitución bajo

la garantía que la misma acuerda a los electores, ellas implican el derecho a re- clamar su observancia y efectividad''^).

Como decisión, se declararon inconstitucionales, tanto la convocatoria de la asamblea legislativa del 14 de setiembre de 1904 como el decreto del Poder Ejecutivo del 17 del mismo mes, para elegir convencionales.

En esa época, y en algunos fallos poste- riores i?2) la Corte sostuvo la doctrina se- ñalada permitiendo a los particulares el so- metimiento a juicio los actos normativos de los poderes públicos aunque revistan ca- rácter político, refirmando su competencia por razón de la materia constitucional.

En el fallo indicado en la nota prece-

dente, de la serie 7* T. 3' pág. 602, opina- ron los doctores Matienzo y D. Alsina, sosteniendo el primero el criterio civilista, y el segundo el criterio amplio respecto a las atribuciones de la corte. Como había entonces mayoría por la tesis de Matienzo, se desconoció las facultades de la Corte para juzgar las cuestiones políticas. Sin embargo la teoría constitucional del doctor Ahi- na, prevalece como la más correcta para la defensa de los derechos individuales y del orden institucional; y hubiera permitido restablecer, en dicha oportunidad, la legitimidad del ordenamiento municipal, desconocido por un decreto del Poder Ejecu- tivo. Negando la tesis que sostenía la in- tervención restrictiva de la Corte, en casos en que el derecho subjetivo estuviera en juego, sostuvo que "el habitante de la Provincia estaba protegido por una acción para evitar el acto de los poderes, que lo afectase en cualquier situación, amparado por un precepto constitucional" C").

Sánchez Viamonte sostiene el carácter de

"guardián de la Constitución", de la Corte

Suprema de Buenos Aires y reconoce en el

régimen actual, la función de declarar la

inconstitucionalidad de toda norma, por

mandato expreso de la Constitución (arts.

44 y 149, inc. 1» de la Constitución vigente).

Se ubica entre los constitucionalistas que reconocen la mayor extensión a las atribu-

ciones de la Corte, para que se cumpla el fin de la institución. Como síntesis de sus

(69) V. De la Vega, C., nota 351, en Jurispru- dencia Argentina, t. 2, págs. 673 y 674, donde BB citan estos fallos de la Corte registrados en S. C.

Bs. Aires, fallo serie 4», t. 8, pá». 55; serie 5', t. í, pág. 184. V. Várela, L., Plan de reformas..., ob.

cit., vol. 2, pág. 799.

(70) V. J. A., t. 2, pág. 674.

(71) V. id., t. 2, pág. 674.

(72) 8. C. Bs. Aires, fallos serie 4», t. 4, págs. 391 y sigs., repitiendo la misma doctrina del caso

"S. Viamonte c/P. Legislativo". En el caso "Otegul v/Munlcipalidad de Avellaneda", dos jueces sostu- vieron en minoría la doctrina correcta: sobre eí carácter de parte interesada del elector municipal para impugnar una convocatoria a elecciones y la jurisdicción de la Corte, por tratarse de una materia constitucional. Este fallo está registrado en J. A., t. 6, pág. 691; y es de época en que prevale- cía un criterio civilista en la mayoría de los jueces.

Véase además, S. C. Bs. Aires, fallo en J. A., t. 44, pág. 883 y nota crítica; 8. C. Bs. Aires, fallos serle 7?, t. 3, pág. 602.

(73) V. Molina Carranza, E., "Las acciones de Inconstitucionalidad en la provincia de Buenos Ai- res", en Jurisprudencia Argentina, t. 50, pág. 323 y comentarlo crítico e información sobre esta orientación iuspublicista.

(10)

ideas sostenidas en el Congreso Constitu- yente de 1934 en su provincia (sesión del 6 de noviembre) y en sus libros y artícu- los sobre el tema (™) expresa, en la última

edición de su Manual de Derecho Constitu-

cional: "El otro procedimiento, es una ins- titución especial, de Derecho público, de- nominada demanda de inconstitucionalidad.

No requiere la afectación de un interés pa-

trimonial o material. La acción puede en- tablarla directamente, ante la Suprema Corte, quien se considere agraviado en sus derechos, exenciones o garantías, recono-

cidas por alguna cláusula constitucional, y puede hacerlo en cualquier tiempo, cuando

las leyes, decretos o reglamentos sean de ca- rácter institucional o afecten las garantías

individuales. (Arts. 368, 371 y 372 del Cód.

de Procedimientos Civiles de la provincia de Buenos Aires) "...Esta demanda se en- tabla directamente contra la ley, decreto,

etcétera y se sustancia con el funcionario que representa en juicio a la entidad gu-

bernativa demandada. El objeto de ella es

la declaración de inconstitucionalidad, y el actor interviene investido de una cierta re- presentación del interés público afectado,

de tal manera, que la declaración así ob-

tenida produce, o debe producir la invali- dez o la caducidad de la ley o de la parte

de la ley, decreto, etcétera, alcanzados por la sentencia".

En la citada Convención Constituyente, Sánchez Viamonte, sostuvo estas ideas y propuso un régimen de protección integral

del orden jurídico fundamental en su pro-

vincia. Concibe en el proyecto presentado en tal oportunidad, que la accién debe pro-

mover esa protección y dejar... "actuar un

interés, general, en cuya representación in-

terviene cualquiera del pueblo que tenga

un interés material, moral o político" ('»).

En consecuencia, propuso una acción po- pular, en el sistema de la provincia de

Buenos Aires. Asimismo, el efecto de cadu-

cidad de la ley o de la parte afectada de la misma, en la sentencia declarativa.

En los debates de dicha Convención, tuvo oportunidad de dar argumentos doctrina- rios; sobre el fundamento de la atribución al Poder Judicial, de la facultad de con- tralor jurídico constitucional. Contestó asi,

(74) V. ob. cit., El constitucionalismo..., 2»

parte, págs, 81. 85. 87, 179, 189. 205 y sigs.. y su cota GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, en esta misma Enciclopedia.

(75) Seguramente tuvo en cuenta que en algún fallo de la C. 8. de la provincia de Bs. Aires, como llegando al ápice de mayor amplitud para conce- der el derecho de acción, se sostuvo que la Cons- titución de Buenos Airea ha querido garantizar todo género de intereses, tanto materiales coma morales, afectados por leyes de los poderes públi- cos (Fallos, serle 6», t. 1. pág. 402, citado por De la Vega en nota de J. A., t. 3, pág. 673).

a las críticas hechas desde un punto da vista civilista o estricto, en cuanto a la teo- ría predominante sobre la División de los Poderes. Expuso el concepto de Bryce, en su conocida obra "El gobierno de los Esta- dos". "Al ejercer esta alta autoridad, los jueces no pretenden tener la supremacía judicial; ellos no son mas que los adminis- tradores de la voluntad pública. 81 una ley, de la Legislatura se ha declarado nula,- no es que los jueces tengan derecho de fisca- lización sobre el poder legislativo, sino por- que la Constitución prohibe hacer una ley semejante, porque la voluntad del pueblo expresada en la constitución, es superior a la voluntad de sus representantes expresa- da por medio de leyes" C").*

La teoría expuesta por Sánchez Viamonte en sus conocidas obras de derecho consti- tucional, constituyen una síntesis en esta materia de toda la experiencia jurídica, compulsada en los fallos de la Suprema Corte de su provincia y asimismo, de la doctrina constitucional contemporánea.

SISTEMAS INTERMEDIOS. PROVINCIAS ENTRE RÍOS T SCO. DEL ESTERO

El .sistema de la Provincia de Buenos Ai- res fue. imitado por ias demás Provincias en cuanto al contralor jurisdiccional en forma múltiple y para casos de apelación. Actual-

mente sólo las provincias de Córdoba (arts.

37 y 132 inc. 1»); Entre Ríos (arts. 15, 33 y 167 inc. 1»), Mendoza (arts. 10, 48 y 144 inc.

3' y 177), Salta (arts. 141 y 169), San Luis (arts. 21 y 123 inc. 1») y Santiago del Estero (art. 26 y art. 126 inc. c), tienen expresa-

mente legislado en sus respectivas leyes constitucionales este medio procesal. La re- dacción de las normas es igual a las de su fuente, y en algunas, se da facultad de demandar ante la Suprema Corte o Tribu- nales, la nulidad de toda norma, contraria a las prescripciones constitucionales (Men- doza art. 177) y Salta (art. 169).

La exposición de la doctrina de esta ac- ción, en la Provincia de Buenos Aires, da la pauta de los mismos problemas, que con igual criterio, han sido resueltos en las provincias, indicadas. Prevalece la teoría del derecho federal, de fuente norteameri- cana, aunque en algunos fallos, se inter-

(76) Proyecto socialista de 1934: "Art. 7* Toda ley, ordenanza, decreto u orden contrarios a la ley suprema de la Nación o a esta Constitución son de ningún valor y los Jueces deben declararlos .In- constitucionales. La inconstitucionalidad declarada por la Suprema Corte, en ejercicio de su jurlsdlc- ciúp originaria produce la caducidad de la ley, or- denanza, decreto, u orden en la parte afectada por

aquella declaración".

"Art. 133 (Atribuciones del P. Judicial), Inc. 4»:

Conocer y resolver originariamente acerca de la constitucionalidad de leyes, ordenanzas, decretos, reglamentos, órdenes y resoluciones".

(11)

preta el verdadero significado institucional del régimen de contralor constitucional, en lo que se refiere a la calidad de parte inte- resada y a la competencia, para cuestiones políticas y defensa integral del orden ju- rídico (").

El sistema de la Provincia de Entre Ríos En la Provincia de Entre Ríos, la Consti- tución consagra un régimen, que por sus caracteres, representa una variante en el sistema "clásico" impuesto en la Prov. de Buenos Aires. El art. 33 declara la nulidad de toda norma o contrato que contravenga preceptos de la Constitución de la Nación o de la Provincia. En caso de tener que aplicar los Tribunales una ley inconstitu- cional, se ha interpretado, "por la doctrina de autores y jueces, que tienen la facultad de hacer la correspondiente declaración ("*).

El art. 167 inc. c establece una innova- ción, que significa un criterio menos estric- to en cuanto no señala "la parte interesa- da" de la norma "clásica" y que se mencio- naba en la Constitución de 1903 reforma- da (

79

). Es significativo que en la Consti- tución vigente, preceptuándose sobre la ac- ción y sobre la via de excepción de incons-

titucionalidad (art. 167 inc. 2" a referente

a la excepción) (»°), no se configura a la parte en el juicio de constitucionalidad, co- mo interesada, lo que en el sistema origi- nario quería decir, tanto como interesado directo y personal en la defensa de un con- creto derecho subjetivo. Dentro del concepto Institucional de esta garantía, ello significa

(77) V. jurisprudencia de Mendoza citada por Podettl, Código de procedimientos en materia ci- vil y comercial de la provincia de Mendoza, t. 2, pág. 130.

Art. 33: "Es de ningún valor toda ley de la Pro- vincia que viole las prescripciones establecidas por ley suprema de la Nación y por esta Constitución, así como todo acto, contrato, decreto u ordenanza que contravenga a las mismas o a las leyes dictadas en su consecuencia, pudiendo los interesados demandar o invocar su inconstitucionalidad o invalidez ante los tribunales competentes".

(78) Art. 212, inc. 1?. c de 1903: "Conocer y resolver originarla y exclusivamente: en las gestiones acerca de la constltucionalldad « inconstltu- cionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y que se controviertan por parte interesada".

(79) Art. 167, Inc. 1»; "El Superior Tribunal ejercerá jurisdicción originarla y exclusiva en los siguientes casos: ... c) En las gestiones acerca de la constitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos qvie estatuyan en materia regida por esta Constitución, que se promuevan directamente ante el mismo por via de acción".

(80) Art. 187, inc. 2'?: "Ejercerá Jurisdicción, como tribunal de última Instancia: ... a) En las causas sobre constitucionalidad o inconstHuclona- lidad de leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o réglamelos que estatuyan tobre materia res!a> por tete, Constitución y que se hayan promovido ante los juzgados de primera instancia".

una ampliación de la esfera de aplicación a casos constitucionales, en que el accio- nante, puede tener un interés legitimo o un interés jurídico, en la vigencia del orden constitucional.

El precepto del art. 33 actual, substituyó a los anteriores de las Constituciones de 1883 y 1903 que reproducían, el precepto del art. 46 de la Constitución de 1873, de la Provincia de Buenos Aires, transcripto pre- cedentemente.

El actual texto, como se observará, con- cede a "los interesados" dos acciones; una de inconstitucionalidad para demandar la nulidad de una norma, y otra de ilegalidad para impugnar una norma o contrato, co-

mo contrarios a las leyes de la Provincia o

de la Nación.

El vocabulario técnico empleado en la

Constitución vigente y en las anteriores, de- nota la influencia de las doctrinas proce-

í alistas y constitucionales del siglo pasado.

Como es notorio, se denomina al acto con que provoca la actividad del órgano de con- tralor, gestión. En otras Constituciones se configura tal acto procesal, como una queja o una querella, denotando la impre- cisión para atribuir a tal acto, una deno- minación técnica.

El sistema de la Provincia de Santiago

del Estero. — La Constitución sancionada

en 1939 innovó en materia de contralor constitucional. Las anteriores leyes consti- tucionales, habían previsto un régimen de examen, por el recurso de inconstituciona- lidad, deducido en juicio.

Por el orden constitucional vigente que-

da otorgada la acción directa de inconsti-

tucionalidad ante el Superior Tribunal de la Provincia y se establece el efecto de ca- ducidad de la norma inconstitucional (si).

En la primera parte declarativa, se re- produce el antiguo precepto del art. 46, transcripto precedentemente, de la Consti- tución de 1873 de Bs. Aires (

82

). Lo que de-

tai) Art. 126: "En materia Judicial, el Supe- rior Tribunal de Justicia tiene las siguientes atribuciones, de conformidad con las normas que estn- b'ezcan las'leyes de la materia: 1') Ejercerá Juris- dicción originaria y exclusiva en los siguientes ca- s'os:...c) En las gestiones acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan en materia rerfda por esta Constitución y que se promuevan directamente ante el mismo por via de acción. La declaración de inconstitucionalidad producirá la caducidad de la ley, resolución, decreto, ordenanza o reglamento, en la parte afectada por la decla- ración".

(82) Art. 26: "Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan oí ejercicio de las libertades y derechos reconoci- dos en esta Constitución otras restricciones que las que la misma permite, o priven .a loe cludadi- noe de las garantías que ella asegura, serán nulos y no podrán ser aplicados por los jueces. Los in-

(12)

muestra la supervivencia del concepto y de la terminología aún no adaptada técnica- mente, a la materia. La fórmula ya ha sido superada por otros preceptos constitución

nales, de igual significado tuitivo, en bene-

ficio de la precisión normativa. En cuanto al caso de acción civil previsto en la segun- da parte del precepto, se ha remitido o suprimido en las nuevas Constituciones provinciales. Es el criterio del Constituyen- te de Entre Ríos como se ha visto.

El efecto de caducidad de la norma In- constitucional, por declaración jurisdiccio- nal, constituye una novedad en el derecho público argentino. Tiene sus antecedentes en la legislación comparada. Sobre todo, en los sistemas de contralor político, como se

ha apuntado, v. gr. en las Constituciones de Austria (1920), España (1931), Francia

(1946 y 1958), Italia (1947), etc.

También ha sido fuente del constituyen-

te santiagueño, la doctrina expuesta por Sánchez Viamonte y la experiencia jurídica ús la misma provincia de Buenos Aires,

donde, con sentido reformista, se ha sos- tenido la teoría del contralor total, del or- den jurídico.

Es la resultante de la doctrina del de-

recho comparado, respecto a la vigencia del principio de la Supremacía Constitucional, con su mecanismo jurídico-político eficaz.

Se encarga así, a un poder del Estado, al

más imparcial y técnico, del contralor fi-

nal-del orden constitucional. De tal mane-

ra, el constituyente no rompe con el equilibrio de los poderes, sino que cuida que no se produzca la extralimitación de la fun- ción normativa, —en los Poderes Políticos

efecto erga omnes, sin que ello constituya una extralimitación o arbitrariedad en el uso de facultades (»«).

La regla constitucional, que entrega al

Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, el ejercicio de la jurisdicción originaria y exclusiva, en las gestiones (rectius: acciones) de inconstitucionalidad de las leyes de la Provincia, con la facul-

tad de declarar la caducidad de dichas

normas jurídicas, no viola ningún principio

o sistema constitucional, como se ha soste- nido (s*). Es la atribución lógica, del ejer-

div'.duos que sufran los efectos de cualquier orden, decreto o ley que viole o menoscabe estos derechos, libertades y garantías, tienen acción civil para pe- dir las indemnizaciones correspondientes por los perjuicios que tal violación o menoscabo les cau- sen contra el empleado o funcionarlo que los haya autorizado o ejecutado".

(83) Kelsen, H., Teoría general del Derecho y del Estado, pág. 316: Sánchez Viamonte, El cons- titucionalismo. ., clt., pág. 208.

(84) V. Romero, C. E., "La declaración de inconstitucionalidad en la ley fundamental de San- tiago del Estero frente al principio de la separa-

ciclo del examen final, de validez normati-

va, dispuesta por el constituyente y ade-

más, es el efecto lógico y consecuente con el principio de la supremacía constitucio- nal.

Asi lo han reconocido tratadistas ameri-

canos como Bryce (»5), y en consecuencia,

e} constituyente santiagueño ha partido del

presupuesto político de la supremacía cons-

titucional y de la función eminente, atri- buida en el sistema de gobierno republica- no, al Poder Judicial: la de ser el guardián o arbitro, en materia constitucional.

"Tratadistas norteamericanos, conforme

a determinada jurisprudencia sostienen,

que una decisión de la Corte Suprema con-

tra la constitucionalidad de un estatuto lo

convierte en nulo, y lo invalida de tal manera que no puede conferir derechos ni

deberes, ni ofrecer protección alguna, ni

hay necesidad de cumplirlo. Un estatuto puede sin embargo ser en parte inconstitucional y en lo demás perfectamente constitucional, siempre que dichas partes pue-

dan separarse. En este caso, los textos no

afectados por la declaración de inconstitucionalidad permanecen vigentes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argen- tina se ha pronunciado por la inexistencia de la norma declarada inconstitucional (Fallos. Tomo 199, pág. 456)" (««).

LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LAS NUEVAS PROVINCIAS

Las disposiciones constitucionales de las Provincias que dictan sus leyes fundamen-

tales después de la Revolución de 1955, plantean el problema del contralor de

constitucionalidad de las leyes, en una pers- pectiva de progreso institucional.

Puede decirse que el constituyente pro-

vincial está a la altura de su cometido ju-

rídico-político, en consonancia con el pro-

ceso histórico de la democracia.

En ese sentido, en beneficio de la conso-

lidación del sistema republicano federal, se

amplía el horizonte de los derechos funda-

mentales y- de los intereses sociales prote- gidos. El pueblo soberano de las provincias, estatuye, por medio de sus representantes,

un régimen constitucional de mayores derechos, libertades y garantías específicos.

clon de los poderes", en La Ley, t. 48, seo. doct., págs. 1061 y sigs.

(85) Bryce, J., El gobierno de los Estados Uni' dos en la República Norteamericana, citado por Sánchez Viamonte sn El constitucionalismo..., págs. 200 y slgs. Estas ideas de Bryce constituyen un desarrollo de las contenidas en su obra La Re- pública Norteamericana, t. 2, caps. 23, 24 y 33, ed. española.

(86) Meló, C. B., Introducción al texto sobre Constituciones de la Provincia de Santiago del Es- tero, pág. 50, Córdoba, 1948.