La responsabilidad del estado por la falla probada en la prestación de servicios de salud

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(1)LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA FALLA PROBADA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD. CAMILO EDUARDO SANTAMARÍA SÁNCHEZ. UNIVERSIDAD SANTO TOMAS ESPECIALIZACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO COHORTE 42 FACULTA DE DERECHO FECHA 03 DE JULIO DE 2015 BOGOTÁ D.C..

(2) LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA FALLA PROBADA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD. CAMILO EDUARDO SANTAMARÍA SÁNCHEZ. DR. DIEGO GERMAN PEREZ VILLAMARIN DOCENTE. UNIVERSIDAD SANTO TOMAS ESPECIALIZACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO COHORTE 42 FACULTA DE DERECHO FECHA 03 DE JULIO DE 2015 BOGOTÁ D.C..

(3) LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA FALLA PROBADA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD. Camilo Eduardo Santamaría Sánchez Abogado de la Universidad Santo Tomas Sede Bogotá, especialista en derecho comercial y los negocios de la Universidad Santo Tomas Sede Bogotá.. Universidad Santo Tomás. Resumen La presente investigación, tiene como fin delimitar los alcances de la responsabilidad del Estado por falla en la prestación de servicios médicos, cuando los actos médicos, ya sea por acción o/u omisión de los funcionarios públicos ha generado un daño imputable al Estado. Estableciendo si ésta en el paciente o en el Estado la carga de la prueba, a partir de los fallos emitidos por el Consejo De Estado de los años 2013 y 2014 que determinaron la posición de esta alta corte. Estableciendo los elementos que constituyen la responsabilidad del Estado en el daño, la falla en el servicio y el nexo de causalidad, identificados a partir de los principales aportes doctrinales de autores como el doctor Tamayo Jaramillo y el tratadista Gil Botero quienes identifican el debate de la responsabilidad y de la prueba desde un contenido histórico y dogmático. Centrando el debate en la carga de la prueba y tipos de prueba en la responsabilidad ya sea presuntas, probadas o en la carga dinámica de la prueba teniendo como base los fallos del Consejo de Estado..

(4) La metodología utilizada dentro de la investigación será la cualitativa en la cual me basare a partir de la doctrina y la jurisprudencia sobre la responsabilidad médica y en especial sobre la falla probada del servicio médico en las entidades hospitalarias del Estado.. Palabras claves. . Responsabilidad médica, servicio médico, carga dinámica de la prueba, falla en la prestación del servicio, falla probada.. INTRODUCCIÓN. MARCO TEÓRICO. Para conocer el tema de responsabilidad médica en Colombia en especial sobre responsabilidad del Estado en el debate de la falla presunta o probada, derivada de la prestación del servicio público de salud, ha sido uno de los temas de mayor análisis de la doctrina y jurisprudencia, por lo que analizaremos desde los diferentes conceptos:. Responsabilidad del Estado en prestación de servicios de salud: frente a la definición Serrano Escobar (2012) dice:.

(5) el. Consejo. de. Estado. tradicionalmente. ha. venido. estructurando. la. responsabilidad médico estatal con fundamento en la teoría de la falla en el servicio, que supone que, en principio, solo se compromete la responsabilidad estatal cuando el servicio ha sido defectuoso o violatorio de los contenidos obligacionales establecidos en las normas legales o en los postulados de la lex artis, que implica que de manera general el factor de atribución de esta responsabilidad es subjetivo o por funcionamiento irregular o anormal del servicio,. con. todo. se. admite. excepcionalmente. algunos. eventos. de. responsabilidad objetiva. (p147).. Mientras que Duque Osorio (2014) afirma:. Cuando se infiere o quebranta aquella obligación en el cuidado de la actividad medica asistencia, por acción o por omisión, se produce un injusto acorde a la razón corporativa de la científica y la ética. Es por esto que hablamos de una culpa médica asistencial o una falla del servicio pública. (p.63).. Falla del servicio pública en salud: la define Duque Osorio (2014) así:. Es precisamente la imputación en la actividad médica asistencial. Imputación en la actividad médica asistencial es el juicio que se efectúa con criterios normativos de la ciencia médica para determinar que la conducta que se realizó no es la autorizada o establecida, y por lo mismo, se fija la culpa médica o falla del servicio médico asistencial. (p63).

(6) Mientras que Serrano Escobar (2012) la define como: “(…) Se entiende como un comportamiento contrario a las normas que gobiernan el funcionamiento de la administración, ya como funcionamiento defectuoso del servicio, ya como violación de una obligación administrativa”(…) Falla del servicio como funcionamiento defectuoso del servicio: lo define Serrano Escobar (2012) como:. Si bien la administración actúa a través de sus agentes y representantes, la culpa exigida no es personal o subjetiva del funcionario, sino la culpa orgánica u objetivo del ente Administrativo, es decir, la causada por el servicio mismo, abstracción hecha de su autor humano. En ella se juzga al servicio y no al agente. (p.149). La falla del servicio como violación de obligaciones administrativas. Si hay falla del servicio médico estatal se debe comparar la conducta asumida por la administración con las obligaciones a la que esta estaba sometida, si hay concordancia no hay falla en el servicio, pero por el contrario si se demuestra que la institución estatal no cumplió sus obligaciones en materia de atención en salud, la falla del servicio se hace evidente. (p.151).. Actos médicos: Tamayo Jaramillo (2011) los define como:. (…) todos aquellos cuyo cumplimiento presenta serias dificultades y requieren conocimientos especiales adquiridos a costa de estudios prolongados. Así las cosas, se consideran como actos médicos en sentido estricto, el establecimiento.

(7) del diagnóstico, los exámenes complejos y la interpretación de sus resultados, la escogencia del tratamiento o de la operación, la prescripción de medicamentos, la ejecución de la operación, la aplicación de anestesia, la ciencia médica del tratamiento, y la vigencia antes, durante y después de la operación etc. (Pag 82).. De acuerdo a lo establecido por el autor Duque Osorio (2014) quien cita el artículo 10 de la ley de ética médica frente al tema de la realización del acto médico dice que “el médico dedicara a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente”. (p.127).. Culpa médica: Serrano Escobar (2012) identifica éste concepto como: “La violación de los deberes objetivos definidos en el ordenamiento jurídico y en la lex artis que exigen al personal sanitario dependiendo de su especialidad un cierto comportamiento en relación con unas determinadas condiciones del paciente” (p.5). Título de Imputación del estado: Al identificar este primer concepto nos referimos a lo establecido por el tratadista Gil Botero (2013):. La forma típica, hasta 1990, de atribuirse a la responsabilidad a la administración pública médico- hospitalaria, fue en virtud del tradicional título de falla probada, en el cual se parte de la premisa genérica de que se indemnice el perjuicio, la totalidad de los elementos que integraban, conceptualmente, la responsabilidad extracontractual, con inicio en la falla o la culpa de la administración, como factor determinante en la producción de la declaratoria de responsabilidad, era mediante la prueba de una causa extraña (fuerza mayor, caso fortuito, culpa de.

(8) la víctima o el hecho de un tercero), o probada diligencia y cuidado en la correspondiente actuación.. Prueba en la responsabilidad médica. Teoría y definiciones tomadas de la doctrina y de la jurisprudencia Prueba en la responsabilidad: frente a ésta Tamayo Jaramillo (2011) determina: En efecto, el art 2341 del C.C. establece un principio general de responsabilidad civil con culpa probada, según lo tienen admitido la doctrina y la jurisprudencia, ya que la presunción establecida en el artículo 1604 solo sería aplicable al incumplimiento de obligaciones contractuales surgidas entre las parte, y no al incumplimiento del deber general de prudencia establecido en artículo 2341 de C.C. Dentro de este esquema tradicional de responsabilidad extracontractual con culpa probada, se ha enmarcado siempre la responsabilidad extracontractual de los médicos, este principio En nuestra opinión debe ser mantenido, sin perjuicio de que también aquí, en ciertos casos concretos, se de aplicación a la noción de culpa virtual.. Frente a la Culpa virtual que define el mismo autor citando al doctor Roberto Vázquez Ferrayra quien establece:. Que en países como Italia, Argentina; Francia, España, Alemania e Inglaterra, se aplica el criterio de culpa virtual, aunque acudiendo a diversas denominaciones. Es de anotar que algunos autores conceptúan que la culpa virtual es una culpa presunta, lo que en principio contradeciría la noción según la cual la culpa médica debe ser probada por el paciente. Sin embargo, nosotros consideramos que en.

(9) este caso no estamos ante una auténtica presunción, sino ante una prueba indicio. (p.95). La regla res ipsa loquitur Frente a este concepto el doctrinante Serrano Escobar (2012) ha establecido:. “La cosa que habla por sí misma”; es el nombre dado a una forma de evidencia circunstancial que crea una deducción de negligencia. Procede de los ordenamientos de common law donde cada día tiene mayor aceptación; el demandante solo tiene que probar el daño anormal o excepcional sufrido y la imputación del mismo a una entidad de derecho público; en su esencia indica que los daños producidos no se verifican normalmente sino existe una culpa, el hecho habla por sí como prueba de la culpa. Por tanto se refiere a situaciones donde el hecho es suficiente por sí mismo para justificar la conclusión de que lo más probable es que el demandado fue negligente y que esta negligencia causo el daño.. Igualmente el tratadista Gil Botero (2011) a través de su recuento jurisprudencial retoma frente al punto las jurisprudencias del consejo de esta: En relación con la carga probatoria, en materia de responsabilidad médico- estatal establece en Sentencia de 24 de agosto de 1992, (expediente 6.754) del consejo de estado:. El máximo tribunal de lo contencioso administrativo volvió sobre el tema sentencia de 30 de julio de 1992 (expediente 6.897), a partir de la cual, en estricto sentido se puede decir que se señaló abiertamente que la administración pública sanitaria, en estos casos, se encuentra mejor capacitada para probar que su.

(10) actuación se ciñó a los lineamientos profesionales respectivos y a la lex artis, ya que el paciente, en la mayoría de los casos, especialmente tratándose de intervenciones quirúrgicas, no cuenta con los conocimientos científicos no con los instrumentos o elementos necesarios para acreditar el acaecimiento de una falla del servicio.. Se afirmó en dicha ocasión, de manera principal, con apoyo en un criterio más practico – derivado de la experiencia- que jurídico, que en los casos de responsabilidad extracontractual médico- hospitalario, el demandado se hallaba en mejor posición probatoria para acreditar que su conducta se ajustaba a los procedimientos técnicos y científicos, motivo por el cual, en estos casos, con el fin de no situar al demandante ante una barrera probatoria infranqueable, era la parte que poseía los conocimientos profesionales quien debía asumir la carga de probar que actuó con la diligencia y cuidado respectivo. (p.547). También retomo del Consejo De Estado en sentencia de 10 de febrero de 2000 (expediente 11.878), Con apoyo en los criterios trazados en providencia de 3 de febrero de 1995 (expediente 9.142), cuestiono el fundamento teórico de la posición que defendía la “falla presunta”. Analizando los argumentos que la estructuraban, se concluyó que el soporte de dicho título imputación radicaba en la facilidad probatoria en que ocasiones se hallaba una de las partes, es decir, en la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, según la cual aquel que se encuentra en mejor situación frente a un supuesto factico debatido en el proceso, es quien debe suministrar los elementos de juicio para probar su veracidad o falsedad. (p.553). Por último la Sentencia 7 de diciembre de 2004 (expediente 14.767), que señalo: que la responsabilidad médico-obstétrica debía seguir los planteamientos generales de la prueba sanitaria, esto es, que en principio correspondía a la parte actora acreditar todos los elementos de la responsabilidad, incluida la falla del.

(11) servicio, salvo que el embarazo hubiere transcurrido normalmente y el daño se produjera en la atención del parto, circunstancia que generaría, en los términos de la providencia, la posibilidad de acreditar la falla vía indiciaria, sin que esta facilidad probatoria constituyera un planteamiento general aplicable en todos los casos. (p.569) Jurisprudencias consejo de estado 2012-2013 Frente a la prueba en los procesos de responsabilidad del estado médica ha determinado el consejo de estado: 1. “Para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por las. denominadas “infecciones nosocomiales”, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente; ésta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero.” Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00572-01(26352) 2“Al. respecto, es importante recordar que desde hace ya varios años la. jurisprudencia Del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben 1. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, Consejero Ponente Dr. Hernando Andrade Rincón. Bogotá, D.C. Once de junio de 2014. Radicado 25000-23-26-000-1998-02268-01(27089) recuperado de http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0CCAQFjAB&url=http%3A%2F%2F www.consejodeestado.gov.co%2Fsentencias%2520boletin%2Fboletin%2520149%2FSECCION%2520TERCERA%2F2 5000-23-26-000-19980226801(27089).doc&ei=HCtpVIeeLMKlgwSO34HIAw&usg=AFQjCNFVWfjzTFcjNbnX1mD4eQSd _zyKGA&sig2 =wll6q3pAy4XWRykyy6_gsg. 2. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, Consejero Ponente Dr. DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá, D.C. Tres de Mayo de 2013. radicado 25000-23-26-000-2001-00572-01(26352).

(12) estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria.” Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01343-01(30283) 3“Descartada. la existencia de una falla probada del servicio atribuible al Instituto de. Seguros Sociales, se pregunta la Sala si la responsabilidad de la entidad demandada puede fundamentarse, tal como lo sugiere la parte actora, en un régimen de falla presunta, en virtud del cual la carga de demostrar que se adoptaron todas las medidas de asepsia, limpieza y esterilización para evitar el hecho dañoso, estaría en cabeza del ISS. La jurisprudencia del Consejo de Estado admitió en una época esta posibilidad. En efecto, existen algunas pocas decisiones en las cuales esta Corporación declaró que en los casos en los cuales se discute la responsabilidad de la administración derivada de infecciones intrahospitalarias, la entidad demandada tiene la carga de demostrar que el daño no ocurrió por su falta de diligencia (…) No obstante, el criterio de la falla presunta, si bien fue utilizado reiteradamente por el Consejo de Estado para analizar todos los casos de responsabilidad médica –no solamente aquellos derivados de infecciones intrahospitalarias–, fue posteriormente abandonado con fundamento en que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas, de manera que no siempre es razonable exigirles que demuestren que el servicio fue prestado adecuadamente para poder exonerarse de responsabilidad. Actualmente,. 3. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, Consejero Ponente Dr. DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá, D.C. veintinueve de Agosto de 2013. 25000-23-26-000-2001-00572-01(26352) recuperado de http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CBsQFjAA&url=http%3A%2F %2Fwww.consejodeestado.gov.co%2Fsentencias%2520boletin%2Fboletin%2520132%2FSecc%2520Tercera%2 520Yolanda%2F25000-23-26-000-2001-01343-01(30283).doc&ei=1C9pVI-yJISnNs3wgOgH&usg=AFQjCNEerX bmpjtJFsRCzd IwiZ2on6dmfA&sig 2=_CSftPKk-Uw28PccVuNLMg.

(13) la jurisprudencia aplica la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria”.. Planteamiento del Problema. La falta de una regulación específica en materia probatoria de la responsabilidad del estado en la prestación de servicios medico ha generado la necesidad de que las normas generales aplicables a la situación sean interpretadas por el Consejo de Estado para que no se presenten inseguridad jurídica ante la administración de justicia y las partes involucradas lo que nos determina la necesidad de plantearnos los siguientes cuestionamientos:. . ¿Es probada o presunta la responsabilidad del Estado cuando se presenta falla en el servicio, en la prestación de servicios médicos?. . ¿Quién tiene la carga de la prueba en los procesos por responsabilidad en contra del Estado por falla del servicio en la prestación de servicios médicos?. Hipótesis Que la responsabilidad del Estado por falla del servicio en la prestación de servicios médicos en todos los casos debe ser probada, con fundamento en el presupuesto de que quien afirma debe probar, por lo que la carga de la prueba siempre estará en cabeza del demandante..

(14) Justificación. Con esta investigación se busca efectuar un desarrollo dogmático y jurisprudencial sobre la carga de la prueba en los procesos de responsabilidad del estado por falla del servicio, tomando como punto de partida la falla probada en el servicio de salud.. Objetivos generales y específicos. . Determinar si debe ser probada la falla en el servicio cuando se presenta responsabilidad del Estado en la prestación de servicios de salud y sobre quien se encuentra la carga de la prueba.. Específicos. 1. Identificar cuáles son los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado en la prestación de servicios de salud.. 2. Establecer las características de la falla probada o presunta del servicio a partir de los fallos jurisprudenciales del 2013 y 2014 del Consejo de Estado por la prestación de servicios de salud.. 3. Identificar los tipos de carga de la prueba en la responsabilidad del Estado por falla en la prestación de servicios de salud..

(15) Metodología y técnicas de recolección de información La metodología utilizada es de carácter cualitativo, en un enfoque analítico y descriptivo soportado por revisiones bibliográficas y todos los elementos idóneos para efectuar esta técnica. LA CARGA PROBATORIA EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Frente a la carga probatoria en los procesos por responsabilidad del estado en la prestación de servicios médicos, es de destacar que su evolución a partir de los cambios legales, doctrinales y jurisprudenciales se han dividido en tres grandes tesis, la primera en donde la carga probatoria ha estado a cardo de la parte demandante en lo que se ha consolidado como la falla probada del servicio, en el segundo tesis desarrollada por fallos del consejo de estado con la falla presunta del servicio y un tercer momento en el que a partir de la jurisprudencia se ha determinado que el papel del juez es fundamental y que es este el encargado en cada caso en concreto en determinar cuál de las partes tenga la mejor posición para demostrar situaciones dentro del proceso. Antes de analizar cada una de las tesis es necesario recordar que la obligaciones derivadas de la prestación de servicios médicos por parte de entidades son obligaciones de medios y no de resultados, lo que hace necesario que dentro de un proceso por responsabilidad derivado del actuar o de la omisión de la administración se pruebe un daño o un nexo causal y una falla en el servicio. Teniendo en cuenta esto nuestro ordenamiento jurídico consagra tanto las obligaciones como las responsabilidades del estado en esta materia en el artículo 90 constitución política Colombia y el artículo 2341 del Código Civil. Para el marco general, estableceré que se entiende por daño y nexo causal, toda vez que me centrare en entender cuál es la carga probatoria dentro del proceso de.

(16) responsabilidad médica, es así que tomaremos el daño antijurídico que genere un perjuicio material o inmaterial en contra del paciente o de los sujetos pasivos en la actividad medica realizada, mientras que nexo de causalidad lo entenderemos la relación efectiva entre la falla del servicio y el daño causado.. La Falla Probada Del Servicio. Sustentada esta tesis a partir de la premisa romana y retomada por nuestro código de procedimiento civil en el artículo 177 en que quien afirma un hecho y quiere de que sus pretensiones prosperen dentro de un proceso debe probarlo, es así que en los primeros años durante los procesos de responsabilidad del estado por falla del servicio en la prestación de servicios médicos, debía el paciente correr con la carga probatoria para determinar que efectivamente el medico perteneciente a entidades estatales había generado un perjuicio en su actuar para configurar una responsabilidad extracontractual propia del artículo 2341 del Código Civil. Siendo la parte demandante la encargada de probar todos los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad del estado, es necesario demostrar el daño, el nexo de causalidad y la falla del servicio.. La Falla Presunta Del Servicio. El conocimiento y la especialidad del médico y de la entidad estatal, en el desarrollo de la prestación de servicios médicos, generan una posición más beneficiosa dentro de un proceso por responsabilidad, que le obligaría a este sujeto pasivo a probar su cuidado y diligencia a la hora de la prestación del servicio, cuando por acción u omisión se genera un hecho dañoso que configura un perjuicio para el paciente; lo.

(17) que hoy la jurisprudencia del consejo de estado le ha dado el título de falla presunta del servicio4. De acuerdo con esta teoría, la parte pasiva por su posición tendría el deber probatorio o la carga de la prueba que demuestren su cuidado y diligencia exonerando su responsabilidad; esta ha sido debatida por autores como Mazuerd y Tunc citados por Parra Quijano (2011) al decir 5“tan solo una persona del oficio al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos podría declarar que el medico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”, determinando con esta tesis que la mejor posición la tiene el paciente a la hora de probar el daño, nexo causal y la falle en el servicio a través de los medios probatorios propios de nuestra legislación nacional como el peritaje. Esta no solo ha sido decantada doctrinalmente, sino también jurisprudencialmente, por lo que, se ha desarrollado que las actividad derivada de la prestación de servicios médicos, generan una obligación de medio y no de resultado; y que a partir de la mejor posición y conocimiento de cómo se presta el servicio, es el estado el encargado de demostrar que la prestación del servicio fue de forma eficiente. Es el caso del fallo de 1990 del consejo de estado expediente 5.902 citado por el doctor Parra Quijano (2011)6 se introduce en el contexto de la responsabilidad extracontractual la aplicación del artículo 1604 del código civil, por el cual la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debía emplearla, por lo tanto, le correspondería a la parte demandada probarla dentro del proceso, a fin de que no se configure su responsabilidad.. 4. “El máximo tribunal de lo contencioso administrativo volvió sobre el tema sentencia de 30 de julio de 1992 (expediente 6.897), a partir de la cual, en estricto sentido se puede decir que se señaló abiertamente que la administración pública sanitaria, en estos casos, se encuentra mejor capacitada para probar que su actuación se ciñó a los lineamientos profesionales respectivos y a la lex artis, ya que el paciente, en la mayoría de los casos, especialmente tratándose de intervenciones quirúrgicas, no cuenta con los conocimientos científicos no con los instrumentos o elementos necesarios para acreditar el acaecimiento de una falla del servicio.” 5 Parra Quijano, J. (2011). Manual de derecho probatorio. Bogotá D.C. : Ediciones del profesional Ltda. 6 Parra Quijano, J. (2011). Manual de derecho probatorio. Bogotá D.C. : Ediciones del profesional Ltda..

(18) Ahora esta tesis desarrollada por la corte trae grandes dificultades en procesos de responsabilidad medica que hoy plantea la misma jurisprudencia, en donde ese papel de especialidad que se tenía por parte de la administración que lo ponía en una mejor posición que el paciente no se presenta en todos los casos es así que en sentencia. de. Radicación. número:. 25000-23-26-000-2001-01343-01(30283). establece 7“Descartada la existencia de una falla probada del servicio atribuible al Instituto de Seguros Sociales, se pregunta la Sala si la responsabilidad de la entidad demandada puede fundamentarse, tal como lo sugiere la parte actora, en un régimen de falla presunta, en virtud del cual la carga de demostrar que se adoptaron todas las medidas de asepsia, limpieza y esterilización para evitar el hecho dañoso, estaría en cabeza del ISS. La jurisprudencia del Consejo de Estado admitió en una época esta posibilidad. En efecto, existen algunas pocas decisiones en las cuales esta Corporación declaró que en los casos en los cuales se discute la responsabilidad de la administración derivada de infecciones intrahospitalarias, la entidad demandada tiene la carga de demostrar que el daño no ocurrió por su falta de diligencia (…) No obstante, el criterio de la falla presunta, si bien fue utilizado reiteradamente por el Consejo de Estado para analizar todos los casos de responsabilidad médica –no solamente aquellos derivados de infecciones intrahospitalarias–, fue posteriormente abandonado con fundamento en que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas, de manera que no siempre es razonable exigirles que demuestren que el servicio fue prestado adecuadamente para poder exonerarse de responsabilidad”.. 7. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, Consejero Ponente Dr. DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá, D.C. veintinueve de Agosto de 2013. 25000-23-26-000-2001-00572-01(26352) recuperado de http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CBsQFjAA&url=http%3A%2F %2Fwww.consejodeestado.gov.co%2Fsentencias%2520boletin%2Fboletin%2520132%2FSecc%2520Tercera%2 520Yolanda%2F25000-23-26-000-2001-01343-01(30283).doc&ei=1C9pVI-yJISnNs3wgOgH&usg=AFQjCNEerX bmpjtJFsRCzd IwiZ2on6dmfA&sig 2=_CSftPKk-Uw28PccVuNLMg.

(19) El Papel Central De Juez En sentencias del Consejo de Estado de los años 2013 y 2014, ha venido abriendo una fuerte tendencia a que el juez tenga un papel más fundamental durante el desarrollo de los procesos por responsabilidad estatal en la prestación de servicios médicos, es así, que el juez debe ser proactivo a la hora de verificar cual de las partes está en mejor posición probatoria para allegar los elementos probatorios para lograr la verdad dentro del proceso. Con lo cual, se busca que las reglas generales establecida por el artículo 177 del código de procedimiento civil sean aplicadas, toda vez que determinan que la carga probatoria de los hechos por los cuales se desea derivar la responsabilidad del demandado está en cabeza de la parte demandante, pero igualmente la parte demanda en la contestación de la demanda deben igualmente, aportar los elementos probatorios que estén en su órbita a efectos de eximir su responsabilidad, fundamentados para las partes en el principio de lealtad procesal y las consecuencias derivadas del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, otorgándole facultades al juez para que determine como indicio en contra de la parte que viole o falte al principio, por el comportamiento desleal de alguna de las partes, lo que generaría un deber probatorio y leal tanto de la parte demandante como de la parte demandada.. Fallos Jurisprudenciales Se han venido, dilucidado un debate entre cual es la tesis actual que se aplica frente a la carga probatoria con respecto a la falta de una norma específica en esta materia. En punto a la interpretación normativa el Consejo de Estado ha tomado como tesis que la falla probada del servicio es la regla general y que en casos específicos se aplique la falla presunta del servicio. En sentencia del Consejo de Estado Radicación número: 25000-23-26-000-2001-.

(20) 00572-01(26352) ha dicho 8“Al respecto, es importante recordar que desde hace ya varios años la jurisprudencia Del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria.” Y de igual forma en el fallo Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01343-01(30283). 9“En. efecto, existen algunas. pocas decisiones en las cuales esta Corporación declaró que en los casos en los cuales se discute la responsabilidad de la administración derivada de infecciones intrahospitalarias, la entidad demandada tiene la carga de demostrar que el daño no ocurrió por su falta de diligencia (…).” Recogiendo la explicación que ya se había presentado frente al papel del juez, el principio de la lealtad procesal y del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es menester que las partes dentro del trámite procesal alleguen en legal y debida forma de tal forma las pruebas a efectos de indilgar la responsabilidad o su exoneración, pero más allá es deber del juez en el caso en concreto verificar cual es el papel que debe cumplir tanto la administración como el demandante, si es la regla general o la regla especifica. Es así que hoy nos encontramos frente a la dificultad tanto para la administración de justicia como para las partes procesales saber cuál es el conjunto normativo aplicable a cada situación, que de acuerdo a lo desarrollado si es una falla presunta. 8. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, Consejero Ponente Dr. DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá, D.C. Tres de Mayo de 2013. radicado 25000-23-26-000-2001-00572-01(26352) 9. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, Consejero Ponente Dr. DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá, D.C. veintinueve de Agosto de 2013. 25000-23-26-000-2001-00572-01(26352) recuperado de http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CBsQFjAA&url=http%3A%2F %2Fwww.consejodeestado.gov.co%2Fsentencias%2520boletin%2Fboletin%2520132%2FSecc%2520Tercera%2 520Yolanda%2F25000-23-26-000-2001-01343-01(30283).doc&ei=1C9pVI-yJISnNs3wgOgH&usg=AFQjCNEerX bmpjtJFsRCzd IwiZ2on6dmfA&sig 2=_CSftPKk-Uw28PccVuNLMg.

(21) del servicio como regla específica, el juez deberá fundamentar su fallo en los artículo 90 de la Constitución Política, en los artículos 2341 y 1604 del Código Civil, pero por el contrario si estamos frente a una falla probada del servicio no se aplicaría este último artículo. Pero la solución que doctrinalmente se ha venido desarrollando está en la carga dinámica de la prueba que supone un gran desafío para el administrador de justicia, este tendrá a su cargo verificar cuál de las partes está en mejor posición para probar los hechos además de continuar con su deber de valoración a través de las reglas de la sana critica, permitiéndole encontrar un punto medio tanto en la falla presunta como en la falla probada del servicio, como posibilidad que hoy trae el código General del Proceso.. CONCLUSIONES. 1. La solución más eficiente que se ha venido desarrollando doctrinal y jurisprudencialmente, es el papel predominante del juez al determinar en cada caso en concreto, cuál de las partes está en mejor posición para probar los hechos y lograr la verdad dentro del proceso de responsabilidad estatal por la prestación de servicios médicos.. 2. Las facultades que le otorga el Código General del proceso al Juez frente a la carga dinámica de la prueba constituyen un reto para el administrador de justicia de verificar y valorar frente a la sana crítica todo el material probatorio que este solicite.. 3. El desequilibrio que se buscaba subsanar entre la posición del estado y del médico prestador del servicio frente al paciente con la falla presunta del.

(22) servicio, genero la aplicación e interpretación del artículo 1604 del Código Civil propio de la responsabilidad contractual, extensivo a la responsabilidad extracontractual, lo que presento un abuso ya que, no en todas las situaciones jurídicas se presentaba este presupuesto.. 4. La posibilidad que trae el código general del proceso en cuanto a la carga dinámica de la prueba generara un reto para los jueces de instancias en la interpretación y aplicación de este modelo probatorio al momento de su actuar dentro del proceso y a la hora de tomar una decisión.. 5. El Juez al momento de decidir tendrá que tomar una decisión si da completamente aplicación a la jurisprudencia del Consejo de Estado que determina que como regla general debe ser probada la falla del servicio y en casos específicos debe ser presunta, pero que la norma deba dar la posibilidad de generar una carga dinámica de la prueba que podría contradecir los postulados del Consejo de Estado.. 6. De acuerdo a los fallos del consejo de estado en la actualidad se aplica la falla probada del servicio como regla general que supone una carga probatoria en cabeza de la parte demandante y como regla excepcional la falla presunta del servicio que invierte la carga probatoria.. 7. Se constituye la responsabilidad del estado cuando se logra determinar en un proceso que en su acción u omisión genero un daño, relacionado (nexo de causalidad) una falla en su servicio..

(23) Bibliografía. . Duque Osorio, A. L. 2014. Tema de prueba en la responsabilidad médica, (1ra ed.). Bogotá D.C.: Biblioteca Jurídica DIKE.. . Fernández Muñoz, M. L. (2008). La responsabilidad médica, Problemas Actuales. Bogotá D.C.: Ibáñez.. . Gil Botero, E. (2013). Responsabilidad Extracontractual del Estado, (6ta ed.). Bogotá D.C.: Temis S.A.. . Serrano Escobar, L. G. (2012). El Régimen Probatorio en la Responsabilidad Médica, reimpreso. Bogotá D.C.: Ediciones Doctrina y Ley LTDA.. . Tamayo Jaramillo, J. (2011). Sobre la prueba de la culpa en el derecho civil y administrativo, reimpresión. Bogotá D.C.: Biblioteca Jurídica.. . Parra Quijano, J. (2011). Manual de derecho probatorio. Bogotá D.C. : Ediciones del profesional Ltda.. . Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, Consejero Ponente Dr. Hernando Andrade Rincón. Bogotá, D.C. Once de junio de 2014. radicado 25000-23-26-000-1998-02268-01(27089). . Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, Consejero Ponente Dr. DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá, D.C. Tres de Mayo de 2013. radicado 25000-23-26-000-2001-00572-01(26352).

(24) . Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, Consejero Ponente Dr. DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá, D.C. veintinueve de Agosto de 2013. radicado 25000-23-26-000-2001-00572-01(26352).

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