Mayo de 2009 - No. 226 FACTURACIÓN POR COMPUTADOR - SOFTWARE
Concepto DIAN No. 036081 de abril 30 de 2009
Ahora que esta de moda el envío de oficios de la DIAN requiriendo información acerca de la facturación implementada por el respectivo contribuyente, y en especial cuando se utiliza factura por computador, ante una consulta sobre los programas gratis de contabilidad (free accounting), que se encuentran en la WEB, y si proveen los medios necesarios para su verificación y auditoria, (artículo 617 ET.) o se requiere autorización del software por el proveedor, menciona que los obligados que opten por expedir factura por computador deben atender las disposiciones normativas sobre el tema, “sin que la DIAN valide en cada caso particular y concreto la implementación de los procedimientos relacionados”.
Considera vigente el Concepto No. 045948 del 17 de mayo de 2000, acerca de las especificaciones técnicas de la facturación por computador, al igual que las resoluciones Nos. 3878 de 1996 y 3316 de 1997, con las modificaciones efectuadas por las resoluciones Nos. 5709 del 20 de septiembre de 1996 y 8998 del 24 de diciembre de 1998.
Dicha doctrina 045948 señala que el software aplicativo de facturación (SAF) deben “interactuar” todas las funciones inherentes a la venta. La resolución 3878 exigía que hubiese autorización del SAF lo que dejó de ser obligatorio con la resolución 8998, pero de todos modos deberá cumplir con las especificaciones técnicas de las resoluciones 3316 y 2002 de 1997.
Recuerda la definición reglamentaria (at. 13 decreto 1165/96) de la Factura por Computador como aquella que “cumple con todos los requisitos establecidos en los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario que permiten al Software asociar la identificación del artículo o servicio a la tarifa del impuesto sobre las ventas correspondiente, en la que interactúan la programación, el control y la ejecución de las funciones inherentes a la venta, tales como emisión de facturas, comprobantes, notas crédito, notas débito, programación de departamentos, códigos, grupos, familias, o subfamilias, etc.” (subrayamos).
Así, el SAF se constituye en un mecanismo de control donde debe haber interacción entre la programación y las funciones de la operación de venta, es decir, debe haber “coordinación con el software que se utilice para manejos contables diversos” en esta operación.
En este sentido hemos indicado que no es procedente utilizar software que no permita dicha interacción o sean simples programas de archivo o texto, ya que siendo un sistema de
control, lo primero que sería verificado es si permite o no la intercalación o duplicidad de la numeración.
IICA – NO EN ARRIENDO DIRECTO DE INMUEBLES Consejo de Estado - Expediente 16821 - enero 26 de 2009
De forma similar a lo señalado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Boletín 210) en relación con el arrendamiento de inmuebles no considera sea una actividad gravada en el IICA. Dicha actividad no es considerada en sí misma como de servicios y para ser tenida como tal requiere ser ejercida a través de intermediarios profesionales, o mejor comerciales. Esta sentencia dentro del contexto de un caso de un arrendador sin ánimo lucro del sector salud, indica que aun cuando el contrato de arrendamiento con una sociedad comercial (arrendataria) se rige por el Código de Comercio, no implica el ejercicio de una actividad mercantil para la sociedad actora, ya que es un acto civil que no encuadra dentro de la categoría de actos de comercio que trae a título enunciativo el artículo 20 del Código de Comercio, ni tampoco como actividad de comercio por ser regulado por la ley mercantil, por las precisiones ya efectuadas
Podemos comentar que teniendo en cuenta que la definición de la actividad gravada por servicios es diferente en el Distrito Capital que otros municipios, curiosamente cita y acoge otro caso ya fallado en el Municipio de Bucaramanga, que además dice reitera en este proceso “porque son aplicables al Distrito Capital” (Consejo de Estado, sentencia 9741 de mayo 5 de 2000).
Allí se indica que el arrendamiento de dos inmuebles propios “no es una actividad que como tal se encuentre sujeta al impuesto de industria y comercio, pues no es ni industrial, ni comercial, ni de servicios”.
Aún la citada diferencia en la definición a juicio de la Sala en ese entonces y ahora reiterado, el arrendamiento de bienes inmuebles no es una actividad que encuadre dentro de las actividades de servicios que prevé o permite la misma.
La actividad análoga a los servicios gravados sería la administración de los mismos como parte de la intermediación comercial, es decir, que dicha actividad no es considerada en sí misma como de servicios y para ser tenida como tal requiere ser ejercida a través de intermediarios profesionales, o mejor comerciales, v gr, a través de sociedades inmobiliarias, porque si es ejercida en forma directa, no hay actividad de servicios gravada.
SOLICITUD DE CESE DE ACTIVIDADES EN EL IVA Consejo de Estado, Referencia: 16466, abril 30 de 2009
La DIAN había negado a la demandante la solicitud de cese de responsabilidad en el IVA mientras no presentase y pagara las declaraciones en bimestres atrasados. La sentencia esclarece si la cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Vendedores [ahora RUT] por el cese definitivo de las actividades del responsable, está sujeta a condición “diferente” del cumplimiento de la obligación formal de informarlo.
Es obligación de los responsables del IVA de informar el cese definitivo de actividades sujetas a dicho impuesto, lo que permite a la autoridad tributaria conocer el hecho y proceder a cancelar la inscripción del responsable en el registro nacional de vendedores (hoy RUT). DE no hacerlo, el responsable estará obligado a declarar.
Aun cuando la cancelación procede una vez se hagan las “verificaciones a que haya lugar”, tal exigencia no constituye causal para no aceptar el hecho puesto en su conocimiento [el cese de actividades] y negar la cancelación de su inscripción.
Por lo que si en la verificación la Administración encuentra que el solicitante incumplió obligaciones a su cargo, habrá de adelantar el procedimiento legal previsto para lograr su observancia (Proceso de aforo o de revisión).
Se tiene entonces que, por una parte, los responsables del IVA que han cesado definitivamente sus actividades y no informan a la Administración la ocurrencia de tal hecho, subsiste la obligación de declarar.
Y de otra parte, no se puede condicionar la cancelación de la inscripción, al cumplimiento de la obligación formal de declarar, causal no prevista por el legislador par negar la petición, lo que a su vez desconoce el debido proceso previsto para los casos de incumplimiento de la obligación de declarar (proceso de aforo).
Concluye el Consejo de Estado que la cancelación de la inscripción “es la consecuencia jurídica” del cumplir la obligación formal de informar el cese definitivo de actividades.
Recibida tal información, procede cancelar la inscripción “previas las verificaciones a que haya lugar”, dirigidas estrictamente a constatar la información que permita dicha cancelación (cuestionar la finalización o no de las actividades gravadas) y para establecer el estado de las obligaciones para adelantar los trámites pertinentes (evento del aforo o de correcciones, de ser el caso).
Como hemos indicado en casos particulares, si en efecto se concluye que un responsable ha finalizado con sus actividades gravadas o con sus existencia jurídica, debe proceder a informar el cese de actividades a fin de eliminar la obligación de continuar con la
presentación de las respectivas declaraciones, ya que la DIAN solo podría negarla si encuentra prueba de la continuidad de dichas actividades gravadas.
IICA EN LAS FIDUCIARIAS
Consejo de Estado – No. 16642 de noviembre 13 de 2008
Aplica nuevamente la excepción de inconstitucionalidad (Expediente 16201 abajo, y Boletín 222) esta vez sobre normas locales de Medellín que señalaban que los patrimonios autónomos son responsables del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros (IICA) únicamente cuando no tributen en cabeza de las fiduciarias.
En este sentido, tanto el artículo 1 [par] del Acuerdo 61 de 1999 como el artículo 64 [parágrafo 2] del Decreto Municipal 710 de 2000 considera son ilegales, al fijar un sujeto pasivo del IICA distinto al señalado en la Ley, o lo que es lo mismo, legislaron en materia tributaria sin tener facultades para ello. Los patrimonios autónomos no son personas naturales ni jurídicas, ni sociedades de hecho, por lo cual no son sujetos pasivos del impuesto en mención. Así pues, “se declarará que son ilegales e inconstitucionales” los artículos citados.
Aún cuando en este evento se trata de un caso y proceso particular y no de una acción de nulidad simple, debido a que son ilegales e inconstitucionales las normas que sirvieron de fundamento a la liquidación de revisión, el Municipio no podía adicionar ingresos a la administradora de los patrimonios autónomos, motivo suficiente para anular los actos acusados.
Recordemos que en igual sentido se pronunció frente a una norma procedimental del Distrito Capital por ser contraria al Estatuto Nacional (expediente 16017, marzo 27/08, Boletín 222)
IICA EN LOS CONSORCIOS
Consejo de estado - Sentencia de marzo 26 de 2009. Exp. 16782
Concluye que si los consorcios no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, las declaraciones que éstos presenten no tienen efectos jurídicos.
Reitera que los consorcios no se pueden confundir con sociedades de hecho, ni son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y no están obligados a declarar, ni a pagar suma alguna por tal concepto. Enfatiza que los sujetos pasivos son las personas naturales o jurídicas que lo integran. Por tanto, el consorcio no estaba obligado a declarar y a pagar por tal concepto.
En aplicación del artículo 34-1 del Decreto Distrital 807 de 1993, que armoniza el artículo 594-1 ET., las declaraciones presentadas por las personas que no están obligadas a ello, no producen efecto jurídico alguno. Al no ser el consorcio, sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio sus declaraciones no deben ser tenidas en cuenta, siendo procedente la adición de ingresos de la sociedad demandante que integra el consocio con los ingresos que obtuvo dentro del consorcio. Por su parte el consorcio tiene derecho a que le sea restituido lo que haya declarado y pagado, so pena de que se grave doblemente la misma capacidad contributiva o se produzca un enriquecimiento sin justa causa.
EXCLUSIÓN DEL IVA EN COMISIONES BANCARIAS EN PENSIONES Consejo de Estado – Radicación No. 16201 de febrero 5 de 2009
Igualmente en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad (Expediente 16642 arriba, y Boletín 222) procede a declarar la nulidad del concepto de la DIAN 015470 de 20 de febrero 20/06, conforme al cual están gravadas con IVA las comisiones que perciben los bancos por la prestación del servicio de pago a los pensionados, al considerar que su fundamento (Decreto 841 de 1998 art. 1º) contraría la misma Constitución y la Ley 100 de 1993 (Seguridad Social).
Primero concluye que En este derrotero, los ingresos que reciben los bancos como retribución por la prestación del servicio financiero de pagar a los pensionados, por encargo de las administradoras, no forman parte de los recursos de la Seguridad Social, ni provienen de los fondos de pensiones ni de los fondos de reparto del régimen de prima media, sino del patrimonio de las entidades administradoras, y por tanto no gozan de la exención del IVA en comentario.
Pero luego recuerda por un lado que el artículo 476 ET. excluyó del IVA los servicios vinculados con la Seguridad Social conforme a la Ley 100. Y de otro lado, que la sentencia C-341 de 2007 de la Corte Constitucional (declaró exequible una expresión en dicha norma 476), precisó que las exclusiones del pago del IVA "son de carácter objetivo, es decir, toman en consideración la naturaleza del servicio prestado y no la persona o entidad que lo realiza” (resaltados del texto).
Siendo así, el pago periódico de la pensión a los beneficiarios, guarda estrecha y directa relación con el manejo de las pensiones, por lo que “no existe ninguna duda de que el servicio que prestan los bancos está vinculado a la Seguridad Social”, vinculación no se pierde por el hecho de que los bancos efectúen el pago a los pensionados en desarrollo de algún convenio con las administradoras.
La exclusión del IVA del artículo 476 ET. es objetiva en atención a los servicios que se presten, no a quien los suministre, por lo que “procede inaplicar por inconstitucional el artículo 1 [lit. d] del Decreto 841 de 1998” (se resalta), pues dicha norma exceptúa del IVA son
los servicios prestados por las administradoras modificando los requisitos de la exclusión y le quita el carácter de objetiva, motivo suficiente para anular el concepto acusado.
INSPECCIÓN TRIBUTARIA
Consejo de Estado, radicación 16103, noviembre 26 de 2008
Frente a la aplicación en un caso particular de la causal de suspensión del término de fiscalización por la práctica de la inspección tributaria, señala que si bien se levantó el acta de inspección tributaria, la misma no se practicó, pues la DIAN se limitó a valorar la información que había solicitado mediante requerimiento ordinario meses antes de haber decretado la inspección, al igual que documentos entregados con anterioridad.
Aunque formalmente se levantó un acta de inspección tributaria, no hubo diligencia alguna, dado que los funcionarios comisionados se limitaron a hacer un recuento de las pruebas que la Administración tenía en su poder meses antes de la inspección, ni en el trámite de la misma se practicó prueba alguna ni se formuló ningún requerimiento de información.
La inspección tributaria está instituida para que se efectúe una constatación directa de los hechos que interesan en el trámite iniciado por la Administración, para lo cual si bien no es necesario que ésta se traslade a las oficinas del contribuyente, sí requiere de la práctica de alguna de las pruebas permitidas por la ley, por lo que la inspección no puede convertirse sólo en un instrumento para suspender el término de firmeza de las declaraciones, lo que desnaturaliza la finalidad para la cual el legislador instituyó dicho medio de prueba.
Aun cuando la DIAN sostuvo que efectuó cruces de información, tal afirmación ya la tenía en su poder en el momento del acta de inspección, y no fue el resultado de los cruces y requerimientos ordinarios ordenados dentro de la diligencia, sino anteriores a la misma. Concluye que la inactividad probatoria en la inspección tributaria fue total y dado que la DIAN no practicó inspección tributaria alguna, no hubo suspensión del término para notificar el requerimiento especial, por lo que la declaración privada quedó en firme.
Cordial saludo,