Recurso nº 112/2015 C.A. Castilla-La M ancha 1/2015 Resolución nº 278/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 30 de marzo de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. M.L., en nombre y representación de la sociedad
VITOGAS ESPAÑA S.A., Sociedad Unipersonal (VITOGAS), representación que ostenta en su condición de consejero delegado de la compañía, frente al acuerdo de la Mesa de Contratación de la Secretaría General de la Consejerías de Sanidad y Asuntos Sociales de la Comunidad de Castilla-La Mancha de 27 de enero de 2015 por el que se excluye a las sociedad VITOGAS del procedimiento de adjudicación del contrato “suministro de gas propano para diversos centros dependientes de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales en Guadalajara durante el año 2015”, con número de expediente 2702TO14SUM01012, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. La Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la
Comunidad de Castilla la Mancha convocó, mediante anuncio publicado en el DOUE e l 27 de noviembre de 2014, en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha el día 4 de diciembre de 2014 y en el Boletín Oficial del Estado de 13 de diciembre de 2014, licitación para la adjudicación por procedimiento abierto y tramitación ordinaria del contrato de “suministro de gas propano para diversos centros dependientes de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales en Guadalajara durante el año 2015” con valor estimado del contrato de 308.073,60 €.
Segundo. La licitación se llevó a cabo por procedimiento abierto y tramitación ordinaria, presentando oferta la sociedad VITOGAS España S.A., Sociedad Unipersonal (VITOGAS), ahora r ecurrente.
El día 20 de enero de 2015, la Mesa de Contratación se reunió en sesión privada para analizar la documentación subsanatoria presentada por los licitadores requeridos para ello y, a continuación, en sesión pública, procedió a la apertura de los sobres número 3, que contenía la oferta económica presentada por los licitadores. La oferta económica presentada por VITOGAS España S.A., Sociedad Unipersonal (VITOGAS) señalaba: “- Porcentaje de descuento = 0,200 €/Kg., cero coma doscientas €/Kg es decir, veinte céntimos de € por Kg.
*donde el Precio básico es el último valor publicado, al día del suministro, para el kilo de gas propano, antes de impuestos, en el Boletín Oficial del Estado, de los gases licuados del petróleo por canalización a usuarios finales, término variable.
Tarifa BOE, a fecha 5/01/15= 0,854 €/Kg Porcentaje = - 0,200 €/Kg
Precio neto = 0,654 €/Kg + IIEE + IVA.
Nótese que la presente propuesta económica lo es con efectos y a fecha de 29/12/2014 puesto que la parte variable de la misma se corresponde con la tarifa indicada en el BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO (precio GLP canalizado) que se publica cada mes el tercer martes.
Por tanto el precio ofertado por VITOGAS ESPAÑA, S.A. variará cada mes modificándose en función de si la parte variable indicada se modifica al alza o la baja en la fecha de publicación.
Asimismo, en la oferta indicada NO se incluyen la revisiones oficiales exteriores, y/o retimbrados de los depósitos, así como tampoco se incluye ningún aspecto referido a las instalaciones receptoras.”
Tras el examen de las proposiciones económicas presentadas por los licitadores la Mesa observa que la empresa VITOGAS ESPAÑA, S.A. si bien utiliza el Anexo II (Modelo de Proposición Económica) del PCAP, no formula su proposición económica conforme a los datos exigidos en el mismo. Al no encontrarse presente ningún representante de la sociedad VITOGAS, la Mesa, tras dar oportunidad a los asistentes a formular sugerencias, da por finalizado el acto público.
Tercero. Con fecha 27 de enero de 2015, se reúne la Mesa de Contratación al objeto de
estudiar la incidencia surgida en la sesión de 20 de enero de 2015. Tras examinar la documentación presentada por VITOGAS, la Mesa de Contratación considera que resulta imposible determinar el precio ofertado, expresado en porcentaje de descuento, por lo que acuerda excluir a la empresa VITOGAS ESPAÑA S.A. Sociedad Unipersonal del procedimiento de licitación.
El acuerdo de exclusión fue notificado a la interesada el día 28 de enero de 2015
Cuarto. Con fecha 6 de febrero de 2015, tuvo entrada en el registro general de la
Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales escrito firmado por D. M.L. en nombre de VITOGAS ESPAÑA S.A., Sociedad Unipersonal (VITOGAS), mediante el que interpone recurso especial en materia de contratación frente al acuerdo de la Mesa de Contratación de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Comunidad de Castilla-La Mancha de 27 de enero de 2015 por el que se excluye a las sociedad VITOGAS del procedimiento de adjudicación del contrato “suministro de gas propano para diversos centros dependientes de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales en Guadalajara durante el año 2015”.
No hay constancia en el expediente de la presentación de anuncio previo, poniendo de manifiesto la intención de interponer recurso especial en materia de contratación.
Quinto. Por la Secretaría del Tribunal, el día 10 de febrero de 2015 se procedió a
reclamar el expediente administrativo al órgano de contratación.
Sexto. Con fecha 17 de febrero de 2015, por la Secretaría del Tribunal se procede a
Hizo uso de su derecho la sociedad CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A., mediante escrito de alegaciones firmado por D. F.R.H., que tiene entrada en el registro de este Tribunal el día 24 de febrero de 2015.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha y publicado en el BOE el día 2 de noviembre de 2012.
Segundo. El acto de exclusión de la licitación tiene la consideración de acto de trámite que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, por lo que es susceptible de recurso especial en materia de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.2.b) TRLCSP.
Respecto del contrato, por su naturaleza es un contrato de suministro, cuyo valor estimado es superior a 207.000 €, por lo que tiene la consideración de contrato sujeto a regulación armonizada, conforme al artículo 15.1.b) TRLCSP.
En consecuencia, el acto recurrido es susceptible de recurso especial en materia de contratación.
Tercero. Se ha cumplido el requisito de plazo para interposición del recurso, previsto en el artículo 44 del texto refundido de la LCSP.
Respecto a la falta de anuncio previo, ésta tiene la consideración de defecto subsanable, conforme al artículo 44.4.e) TRLCSP. No obstante, este Tribunal ha declarado reiteradamente que la finalidad del anuncio previo es poner en conocimiento del órgano de contratación que va a interponerse recurso especial en materia de contratación. En el caso en que el recurso se interponga directamente ante el órgano de contratación, la propia interposición determina aquel conocimiento, por la que la subsanación sólo determinaría una demora innecesaria en la tramitación del recurso.
Cuarto. En cuanto a la legitimación, la recurrente es un licitador que ha resultado excluido del procedimiento de licitación, lo cual determina la imposibilidad de resultar adjudicatario del contrato. Concurre, por ello, el requisito de legitimación exigido en el artículo 42 del texto refundido de la LCSP.
Quinto. Sobre el fondo del asunto, la recurrente señala en su recurso:
“Que por medio del presente escrito se subsana el referido dato, indicándose que el porcentaje de descuento a presentar es el de 23%.
Por todo ello, rogamos sea tenida en cuenta la oferta de licitación presentada por VITOGAS”
Sexto. Por su parte, CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A. considera que i) el acuerdo
de exclusión resulta ajustado a derecho y ii) la declaración contenida en el recurso interpuesto supone una modificación de la oferta inicialmente presentada, por lo que no debe ser admitida.
Séptimo. El órgano de contratación, en el informe a que se refiere el artículo 46.2
TRLCSP, fundamenta la exclusión realizada en que la oferta presentada por la recurrente se aparta del modelo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, de forma que no resulta posible conocer el precio ofertado en los términos exigidos en aquél (porcentaje de descuento).
Octavo. Con carácter previo, es necesario dilucidar, en primer lugar, la pretensión
deducida. Esta pretensión es doble: de una parte, la recurrente formula una subsanación de la oferta económica presentada; de otra, solicita la anulación del acuerdo de exclusión de la recurrente.
La primera cuestión sobre la que resulta necesario pronunciarse es la relativa a la solicitud de subsanación formulada por la recurrente en su recurso. A estos efectos ha de examinarse si la subsanación pretendida es una mera aclaración del contenido de la oferta, sin introducir modificación alguna en su contenido o si, por el contrario, la subsanación conlleva una modificación del contenido de la oferta.
La cláusula 16.3 Sobre nº Tres (3) regula la forma en que se formulará la oferta económica por los licitadores: “La oferta económica será formulada conforme al modelo que se adjunta como Anexo II de este pliego, formando parte inseparable del mismo”. Este anexo II recoge el modelo de oferta económica, estableciendo:
“…se compromete a asumir el cumplimiento de dicho contrato por el precio del kilo de gas propano que se determina en la forma prevista en el Anexo I al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, ofertando para ello, el siguiente porcentaje de Descuento/valor Cero (indicar lo que proceda):
-Porcentaje:
(Especifíquese claramente si la oferta consiste en un porcentaje de disminución del precio del kilo de gas propano, o si el valor que se oferta para la prima es de cero)”
Por su parte, el apartado D del anexo I “Cuadro de características”, establece la forma de determinación del precio de suministro de la siguiente manera:
“…el precio del contrato, expresado en importe unitario de céntimos/kilo de gas propano, se calculará aplicando al precio básico, la prima ofertada, como termino fijo, por la empresa que resulte adjudicataria, que podrá consistir en una disminución sobre el precio básico o tener valor cero, a cuyo resultado se sumará el impuesto especial sobre hidrocarburos vigente, así como cualquier otro impuesto que le sea de legal aplicación, y, por último, se añadirá el Impuesto sobre el Valor Añadido (I.V.A.) vigente, es decir:
Precio del suministro: Precio básico, menos la prima ofertada como término fijo, en el supuesto de que ésta no sea cero, más impuesto especial sobre hidrocarburos, más cualquier otro impuesto que le sea de legal aplicación, más Impuesto sobre el Valor Añadido ( I.V.A.) siendo:
- Precio del suministro: Coste total para la Administración de un kilo de Gas Propano. El precio vendrá definido con dos decimales.
- Precio básico: Último valor publicado, al día del suministro, para el kilo del gas propano, antes de impuestos, en el Boletín Oficial del Estado. Para establecer el precio de
suministro, se estará a la fecha efectiva del suministro, sin entrar en consideración de otras fechas, como la de solicitud o de pedido del carburante.
-Impuesto especial sobre hidrocarburos: El valor vigente en el momento del suministro. - Otros impuestos: Cualquier otro impuesto que le sea de legal aplicación en el momento del suministro.
- Prima ofertada (término fijo): Se entiende por tal, el valor ofertado por el adjudicatario, expresado en porcentaje de descuento, con referencia al precio vigente por Kg. según publicación en el Boletín Petrolero de la Unión Europea. Dicha oferta podrá consistir, bien en un porcentaje de disminución sobre el precio publicado en el Boletín Petrolero de la Unión Europea o bien ofertar un valor cero a esta prima, por lo que sería de aplicación el precio publicado en el citado Boletín. Esta prima, cualquiera que sea el valor otorgado a la misma por la empresa que resulte adjudicataria en su oferta, será constante a lo largo de la vigencia del contrato”
Del contenido trascrito resulta que la oferta económica debería formularse en términos de porcentaje de descuento (en su caso, valor cero) a aplicar sobre el precio básico, definido en la forma que se ha trascrito.
La oferta presentada por la recurrente contiene una oferta de descuento no en términos de porcentaje sobre el precio básico, sino en términos constantes: 0,200 €/Kg. Como quiera que esta cantidad fija se aplica al precio publicado el tercer martes de cada mes, el porcentaje de descuento que supondrá sobre tal precio será variable, menor en los casos en que el precio suba y mayor en los casos en que el precio baje, pero nunca será constante. En definitiva, el descuento ofertado por el licitador no puede reconducirse a un porcentaje constante de descuento sobre el precio básico.
La subsanación pretendida por la recurrente consiste en la transformación de esa rebaja formulada en términos de cantidad fija en una rebaja formulada en términos de porcentaje fijo (el 23%) aplicable sobre el precio base. En consecuencia, la subsanación pretendida por la recurrente no es una mera aclaración del contenido de la oferta presentada, sino que entraña una verdadera alteración del contenido de esa oferta, en la medida en que
modifica el contenido del descuento ofertado. Ello conlleva una alteración de la oferta económica presentada.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de manifestarse sobre la inalterabilidad de la oferta económica. Así lo hizo en la resolución 449/2013. De acuerdo con tal doctrina, la subsanación pretendida por la recurrente resulta improcedente.
Noveno. La segunda cuestión sobre la que hemos de manifestarnos es la regularidad de la exclusión efectuada por la Mesa de Contratación.
Se ha expuesto más arriba la forma en que el pliego de Cláusulas Administrativas Particulares regulaba la presentación de las ofertas económicas, a saber, en términos de porcentaje de descuento a aplicar sobre el precio básico. La oferta presentada por la recurrente se formula en términos distintos de los contemplados por el pliego, pues la formula como descuento de una cantidad constante a aplicar al precio básico.
Como se ha expuesto, esta manera de formular la oferta determina la imposibilidad de reconducirla a un porcentaje constante de descuento sobre el precio básico. Existe, por tanto, una modificación sustancial sobre el modelo establecido para la oferta económica en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Consecuencia de lo expuesto es que el órgano de contratación actuó conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, al excluir la oferta presentada por VITOGAS ESPAÑA S.A., Sociedad Unipersonal (VITOGAS).
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. M.L., en nombre y representación de la sociedad VITOGAS España S.A., Sociedad Unipersonal (VITOGAS), frente al acuerdo de la Mesa de Contratación de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Comunidad de Castilla-La Mancha de 27 de enero de 2015 por el que se excluye a las sociedad VITOGAS del procedimiento de adjudicación del contrato
“suministro de gas propano para diversos centros dependientes de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales en Guadalajara durante el año 2015”, con número de expediente 2702TO14SUM01012.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.