SOGEMU, S.A., es una sociedad anónima con domicilio social en Málaga, c/ Gran Capitán, 53, constituida el día 24 de octubre de 1974, mediante escritura pública otorgada en dicha fecha e inscrita en el Registro Mercantil de la mencionada ciudad, y cuyo objeto social es la distribución de películas cinematográficas. Su capital asciende actualmente a 3.000.000 euros, estando dividido en 3000 acciones de un valor nominal de 1000 euros. Son socios de esta sociedad, con idéntica participación en el capital social, BERMU,S.A.; Cinematográfica del Sur, S.L.; Altovanera, S.L.; Familia Hernando Gil, S.L: y Filmwest, S.A. Esta mercantil se rige, desde su fundación, por un Consejo de Administración compuesto por cinco administradores, recayendo los nombramientos como tales sobre los socios antes mencionados. Estos nombramientos como administradores, a salvo lo que luego se dirá, se han ido renovando desde la constitución de SOGEMU, S.A., a favor de las mismas personas.
A finales de los años noventa, y ante la crisis que padece el sector, Filmwest S.A., Consejero Delegado de esta mercantil, elabora un informe para los miembros del Consejo de Administración sugiriendo un cambio en la política comercial de SOGEMU,S.A. Así, y ante el auge de la filmografía norteamericana, Filwest S.A., en su calidad de Consejero Delegado de SOGEMU, S.A., decide reorientar el negocio social para buscar la especialización, centrando la actividad social en la distribución de películas procedentes del sudeste asiático. Como resultado de esta decisión SOGEMU, S.A. se ve abocada a una gravísima crisis económica, de modo que sus activos resultan manifiestamente insuficientes para atender los créditos de terceros acreedores. Ante esta situación, los asesores legales de SOGEMU, S.A. aconsejaron que por sus administradores se inste la pertinente declaración de concurso. Con fecha de 2 de febrero de 2005, SOGEMU, S.A. fue declarada en concurso.
El juez, en el auto declarativo del concurso, acordó, entre otros extremos la intervención de las facultades del deudor insolvente, en atención al carácter voluntario del concurso. Pese a ello, se tardó varios días en que el administrador concursal nombrado aceptara su designación, período durante el cual continuó la explotación del objeto social de la mercantil concursada. De este modo, y calificándolo como un acto de explotación del negocio social, el Consejo de Administración de SOGEMU,S.A. enajenó un inmueble de su propiedad a favor de D. Anselmo Antúnez, formalizándose dicha venta el día 6 de febrero de 2005, por un importe de 225.000 euros, que se entregaron en tal acto a favor de los representantes de la mercantil vendedora.
La administración concursal, una vez aceptado su nombramiento el día 27 de febrero de 2005, ha tenido conocimiento de esta venta, por lo que requiere de los administradores de SOGEMU, S.A. la pertinente información y entrega de documentación. Los administradores de SOGEMU, S.A. no contestan a esta petición. Ante este silencio, la administración concursal instó al Juez del concurso para que adoptara las medidas pertinentes a fin de obtener la información y documentos que precisa en relación con la venta en cuestión. El Juez, mediante la oportuna resolución, accedió a lo solicitado, fijando un plazo de seis días para su cumplimiento. A los pocos días, los miembros del Consejo de Administración de SOGEMU, S.A. presentaron un escrito en el juzgado en el que manifiestan su negativa al cumplimiento de lo acordado, considerando que su actuación estaba amparada por la necesidad de continuar con la explotación del negocio social, tal y como dispone el artículo 44 de la Ley Concursal. Dados los términos y la negativa manifestados por los administradores de SOGEMU, S.A., la administración concursal insta del juez del concurso la imposición a estos sujetos de una multa de 300 euros y de devengo diario por cada día de retraso el cumplimiento de lo ordenado, a contar desde el vencimiento de un nuevo plazo de otros seis días. El Juez, aceptando la petición de la administración concursal, acordó lo pertinente mediante auto de 15 de marzo de 2005.
Por otro lado, y tras los trámites oportunos, la administración concursal de SOGEMU, S.A. ha tenido noticia de que en marzo de 1999 se constituyó Distribuidora Cinematográfica Alcarreña, S.L., cuyo capital social fue suscrito, en un ochenta por ciento por Filmwest, S.A. y el resto por los accionistas de esta última sociedad. Distribuidora Cinematográfica Alcarreña, S.L. opera en la misma zona geográfica que lo hiciera SOGEMU, S.A., habiendo alcanzado un importante éxito comercial mediante la distribución de películas norteamericanas. La administración concursal, ante la situación del mercado cinematográfico, considera que el éxito comercial de Distribuidora Cinematográfica Alcarreña, S.L. se debe, en buena medida, a la actuación seguida por algunos de los administradores de SOGEMU, S.A., en particular quienes ahora son también los socios de esta segunda sociedad. Ante esta situación, la administración concursal interesa del Juez del concurso la adopción de las siguientes medidas:
• Dado que toda la información relevante sobre la resolución de los contratos de SOGEMU, S.A. con las productoras norteamericanas están en poder de Filmwest, S.A., se solicita que se requiera a esta mercantil para que la aporte en el proceso concursal.
El Juez del concurso accede a dicha petición y acuerda lo necesario, dando un plazo de seis días para su efectivo cumplimiento. Transcurrido el plazo señalado, se reitera el anterior acuerdo bajo los apercibimientos oportunos, fijándose un segundo plazo de seis días. Nuevamente incumplido el requerimiento de información, la administración concursal, ante la actitud de Filmwest S.A. y de sus representantes legales, insta al Juez del concurso para que adopte las siguientes medidas:
• El registro domiciliario, de conformidad con las previsiones de la LECrim., de la mercantil Filmwest S.A., a fin de poder acceder a la documentación interesada.
• La imposición de un deber de residencia a D. Juan de Lizcano, Consejero Delegado de Filmwest, S. A., quien actuaba como representante de esta mercantil en el desempeño del cargo de administrador que correspondía a aquélla en la sociedad ahora concursada.
Frente a tales peticiones, Filmwest S.A. se opone y manifiesta la improcedencia de tal súplica, pues con fecha de 1 de diciembre de 2003, Filmwest S.A. renunció al cargo de administrador y Consejero Delegado de SOGEMU, S.A., si bien es cierto que no formalizó esta renuncia hasta el día 24 de febrero de 2004, en que la elevó a documento público, cuya inscripción en el Registro Mercantil se interesó con posterioridad. De igual modo, el Sr. Lizcano manifiesta que no es ni ha sido administrador de la mercantil SOGEMU,S.A., dado que tal nombramiento recayó en Filmwest S.A., por lo que no procede en Derecho la súplica interesada, en lo que le afecta, por la administración concursal. Además, y desde hace tiempo, tiene previsto un cambio de residencia al extranjero debido a razones profesionales, por lo que de accederse a lo solicitado le depararía un perjuicio de difícil reparación.
El Juez del concurso, mediante auto de 30 de marzo de 2005, resuelve aceptando cuanto interesara la administración concursal, rechazando la oposición tanto de Filmwest S.A. como del Sr. Lizcano.
El día 2 de abril de 2005, la administración concursal de SOGEMU, S.A. y el auxiliar delegado que fuera designado, se reunieron a fin de preparar las bases del informe previsto en el art. 75 LC y, a la par, decidir las actuaciones que se consideraran necesarias u oportunas. Así, tras el estudio de distinta documentación, se llegó a la conclusión de que carece de toda viabilidad la línea de negocio que desarrollara la concursada y que su estado patrimonial es tal que no cabe posibilidad alguna de reactivar la empresa social. Dado el alcance del pasivo y, sobre todo, la manifiesta y radical insuficiencia del activo, según la información de que se dispone, la administración concursal afirmó la conveniencia de cesar la actividad empresarial. En esta reunión, se decide
el estudio y fundamentación de esta decisión a fin de que se formalice en el más breve plazo de tiempo posible y, en todo caso, antes de que transcurran tres días a contar desde la citada fecha.
En este mismo día, la administración concursal comprueba que en el patrimonio de la ahora concursada existe un fondo cinematográfico de carácter histórico y que tiene un valor económico relevante. En concreto, y como resultado de la información que se procurara, el Sr. Endara elaboró un informe en el que se detalla el contenido de ese fondo cinematográfico histórico y especificando que su valor asciende a 380.000 euros. De igual manera, en este informe se destaca que el mismo sufre un altísimo riesgo de deterioro, por lo que se hace precisa su enajenación a fin de evitar el perecimiento de este activo. De igual manera, se pone de manifiesto en dicho informe que un museo cinematográfico francés está interesado en la adquisición de estos materiales por el importe indicado. La administración concursal resuelve proceder a dicha venta y, con tal finalidad, comunica su decisión y el informe presentado por el Sr. Endara al Consejo de Administración de SOGEMU, S.A., para que en el plazo improrrogable de dos días lleve a cabo las actuaciones necesarias que permitan la venta de tales fondos cinematográficos. Sin embargo, ese mismo día, y a través de burofax, el Consejo de Administración de SOGEMU, S.A., reunido con carácter extraordinario, decidió por unanimidad oponerse a la venta señalada, sin especificar razón alguna que justificara su negativa. Ante la situación creada, y dada la urgente necesidad de evitar el deterioro de este activo, la administración concursal encarga a al Sr. Endara la búsqueda de una solución al problema que se ajuste a las prescripciones de la Ley Concursal.
Por otro lado, y en la fecha indicada de 2 de abril de 2005, la administración concursal constató que, de la información a la que tuviera acceso, se comprueba la existencia de dividendos pasivos a cargo de todos los socios menos uno y por el importe máximo, derivados de una ampliación de capital acordada en 2002. En concreto, el importe de los dividendos pasivos derivados de la citada ampliación de capital se corresponde con el siguiente detalle:
• BERMU,S.A., resulta ser deudora por un importe de 45.000 euros
• Cinematográfica del Sur, S.L., resulta ser deudora por un importe de 45.000 euros
• Familia Hernando Gil, S.L, resulta ser deudora por un importe de 45.000 euros
• Filmwest, S.A., resulta ser deudora por un importe de 45.000 euros.
En su virtud, la administración concursal decide reclamar estas cantidades a las citadas entidades deudoras y, a tal fin, formulan la pertinente reclamación mediante burofax para que en el plazo de tres días atiendan su pago. Transcurrido este plazo, tanto BERMU,S.A. como Cinematográfica del Sur, S.L. realizaron el oportuno pago. Sin embargo, por parte de Familia Hernando Gil, S.L: y Filmwest, S.A. se presentó un escrito ante la administración concursal en la que manifestaban la improcedencia de lo reclamado, dado que el artículo 27, II de los estatutos sociales de SOGEMU, S.A., prevé la exigibilidad de dicho dividendo pasivo a los cinco años de haberse suscrito las acciones, debiendo actuarse su pago en dos plazos, por mitad de lo adeudado y mediando entre ellos al menos un año.
También en la citada reunión de 2 de abril de 2005, la administración concursal adoptó la decisión de ejercitar cuantas acciones pudieran asistirles en Derecho frente a Filmwest S.A., a fin de que por este administrador se reparara el daño que hubiera causado a SOGEMU, S.A. con su actuación al frente de la concursada. En concreto, y de acuerdo con la información a la que se ha tenido acceso, la decisión del Consejero Delegado de resolver los contratos para la distribución de películas cinematográficas norteamericanas por parte de SOGEMU, S.A., supuso a esta mercantil una pérdida de negocio de 275.000 euros. Curiosamente, esta cantidad coincide con el ingreso extraordinario que aparece en las cuentas anuales de Distribuidora Cinematográfica Alcarreña, S.L., entidad que pasó a hacerse cargo de tal distribución en la zona geográfica indicada tras la renuncia de SOGEMU, S.A.
Presentada la correspondiente demanda ante el Juez del concurso, Filmwest contesta la misma y se opone manifestando la falta de legitimación de la administración concursal para deducir tal petición, al igual que su improcedencia dada la falta de un previo acuerdo de la Junta General de la entidad SOGEMU, S.A. que, en los términos dispuestos en el art. 238.1 de la Ley de Sociedades de Capital, permita requerir algún tipo de responsabilidad.
Por último, en esta reunión, la administración concursal verificó que en la documentación presentada por la concursada con su solicitud de concurso aparecen documentos, y en particular en las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios, que contienen graves falsedades. Por otro lado, y al margen de su cuantificación definitiva, estiman que la masa activa del concurso no permitirá una cobertura del pasivo superior al cincuenta por ciento, por lo que estiman un fallido concursal de, aproximadamente, 2.575.000 euros. Ante estas circunstancias, instan al auxiliar delegado Sr. Endara para que, de conformidad con las previsiones de la Ley Concursal, busque alguna medida que pueda asegurar los efectos de la posible responsabilidad que pudiera exigirse a los administradores sociales de la concursada, máxime cuando se tiene noticias de que algunos de ellos están en paradero desconocido y otros se están deshaciendo de su patrimonio a favor de testaferros y personas de su confianza.
Analice las distintas cuestiones que suscita el estudio del caso y dictamine en Derecho.
