El aporte de la Corte Constitucional en la carrera administrativa y su relación con el Estado actual de la meritocracia en Colombia

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(1)EL APO RTE DE LA CO RTE CO NSTITUC IO NAL EN LA CARRERA ADMINIS TRATIVA Y S U RELAC IÓ N CO N EL ES TADO AC TUAL DE LA M ERITO C RACIA EN CO LO MBIA. MILTON MARINO MEN ES ES SAAV EDRA. UNIVERS IDAD DE LO S ANDES FAC ULTAD DE DER EC HO BO GO TÁ D.C . 2006.

(2) EL APO RTE DE LA CO RTE CO NSTITUC IO NAL EN LA CARRERA ADMINIS TRATIVA Y S U RELAC IÓ N CO N EL ES TADO AC TUAL DE LA M ERITO C RACIA EN CO LO MBIA. MILTON MARINO MEN ES ES SAAV EDRA. DIREC TO R DE LA INVESTIGACIÓ N DIRIG IDA: GUSTAVO Q UINTERO NAVAS. UNIVERS IDAD DE LO S ANDES FAC ULTAD DE DER EC HO BO GO TÁ D.C . 2006.

(3) CO NTENIDO Pág. 1. Introducción. 1. 2. Desarrollo y Evolución de la Carr era Administrativa. 5. 3. La con solidación de la Con stitución de 1991 y su influencia en el em pleo p úblico colombiano. 7. 4. Importancia de la Corte Constitucional en el desarrollo de la Carr era Adm inistrativa. 11. a) b) c). d). La Carrera Administrativa dentro del Estado So cial de Der echo El principio de Mér ito com o columna vertebral del sistema de Carr era en Colombia La clasificación de lo s em pleo s de libre nom bram iento y remoción y su relación con la natur aleza de la Carrera Adm inistrativa Los con cursos público s de méritos como base de la transparencia en le elección de servidores públicos. 12 14. 18 20. 5. La Sentencia C-372 de 1999 y la r enovación de la Comisión Nacional del Servicio Civ il. 24. 6. Con secuencias de la r eor ganización de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la expedición de la Ley 909 de 2004. 33. 7. Desarrollo jurispr uden cial so br e Carrera Adm inistrativa a partir de 2004. 41. • • • • •. Estabilidad laboral en la Carrera Administrativa Concurso s Cerrados Mérito Concurso Público Abierto Sistemas Específico s de Carrera. 41 42 43 44 45. 8. La con solidación de la meritocracia en el go bierno actual. 46. 9. Conclusiones. 50. Bibliograf ía. 54.

(4) 1. INTRODUCCIÓN. El Constituyente de 1991 hizo especial énfasis en la preeminencia del trabajo como uno de los objetivos básicos del Estado y como pilar fundamental del Ordenamiento jurídico. El Preámbulo de la Constitución señala que uno de los propósitos de su instauración es el de asegurar el trabajo a los integrantes de la población colombiana, mientras que el artículo 1º lo destaca como uno de los elementos en que se funda el Estado Social de Derecho.. El artículo 25 de la Carta confiere al trabajo el carácter de derecho fundamental y obligación social, subrayando que goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. La Constitución, por otra parte, busca preservar la eficiencia y la eficacia de la función pública, de tal manera que quienes prestan sus servicios al Estado lo hagan sobre el doble supuesto de la garantía de sus derechos mínimos -entre ellos la estabilidad y las posibilidades de promoción- y la rigurosa exigencia del cumplimiento de sus deberes, merced al permanente control y evaluación de su rendimiento.. Por ello, conjugando los expresados postulados, el artículo 125 de la Constitución estableció la regla general de que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, advirtiendo que el ingreso a los mismos y los ascensos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, a la vez que el retiro se producirá únicamente por calificación. 1.

(5) no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.. Dentro de las diferentes leyes que se han tenido en el país sobre Carrera Administrativa, al concurso de méritos se la ha dado un papel protagónico. Desde que en Colombia se comenzaron a tratar las formas de selección para los empleados públicos, el legislador ha señalado las condiciones para que los cargos de Carrera sean atendidos por los más aptos y capaces; así mismo, ha dispuesto que el concurso de méritos sea el mecanismo ordinario para la provisión de los empleos de Carrera; “se ha referido a la competencia para la provisión de este tipo de empleos; a las etapas del proceso de selección; al tipo de pruebas que pueden aplicarse a los candidatos; a la pertinencia, ponderación y configuración de cada prueba de selección; a las condiciones para que los participantes en los concursos ejerzan sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso; a la procedencia de cada una de las modalidades de vinculación laboral con el Estado; a la duración y procedencia del período de prueba; a las especificidades de la evaluación del desempeño laboral de los empleados de Carrera; a las autoridades responsables en cada momento de la administración y vigilancia de la Carrera; y las supuestas rígidas condiciones para que opere el retiro del servicio de los empleados de Carrera” 1, lo que ha llevado a algunas autoridades nominadoras a oponerse al sistema en la medida en que restringe los espacios. 1. HERNÁNDEZ, Pedro Al fonso, La provisión de empleos de carrera en Colombia, en Ponencia admitida en el X Congreso Internacional del CLAD sobre la reforma del Estado y de la administración pública. Santiago, Chile, 18 a 21 de octubre de 2005 en http: //www.cnsc.gov.co. 2.

(6) para estructurar su equipo de trabajo o para corresponder a los compromisos adquiridos durante su campaña electoral.. En este sentido, nuestra Constitución Nacional dedicó varios artículos a la regulación del empleo público y específicamente a la Carrera administrativa, consagrado en el artículo 125 que los empleos de las entidades estatales son de Carrera con las excepciones que prevé la misma Constitución y la ley y que el ingreso, el ascenso y la permanencia se harán de manera exclusiva con base en el mérito, y así mismo, el retiro de estos funcionarios se efectuará por la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo o por las demás causales que la ley determine. Es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad encargada de garantizar el mérito y la igualdad en el ingreso y la permanencia de los empleados de Carrera Administrativa, así mismo, representa uno de los mecanismos institucionales más representativos del ordenamiento jurídico para mejorar y mantener la provisión de empleos de Carrera.. La creación de la Comisión se fundamentó en la administración y vigilancia de la Carrera administrativa, con el fin de evitar que las autoridades nominadoras se opongan a éste sistema. Aunque en un incipiente desarrollo, la Carrera administrativa en nuestro país ha tratado de mejorar la situación de los empleados públicos mediante la formulación de programas como la meritocracia, impulsado por la misma Presidencia de la República, y la provisión de empleos que no cuenten con grado de provisionalidad, en busaca de propender por los principios constitucionales de un Estado social de Derecho.. 3.

(7) En este sentido, es necesario establecer la problemática que existe con relación a la aplicación de la Carrera Administrativa, sobre todo en lo relacionado con los principios de mérito y eficiencia, para ello se deben revisar las condiciones reales que tiene la provisión de empleos de Carrera en nuestro país, y la relación de la Comisión con la aplicación y regulación del empleo público consagrado en la normatividad, especialmente la Constitución. Así mismo se pretende en este escrito, estudiar las posturas de la Corte Constitucional, ya que esta institución ha moldeado en gran parte las directrices que ha tomado este tema en la vida nacional. Las conclusiones de este trabajo se derivarán de las relaciones entre los diferentes actores que participan en la aplicación de la Carrera administrativa en Colombia tales como la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento Administrativo. de la Función. Pública,. la Escuela Superior. de. Administración Pública y los conceptos emitidos por la Corte Constitucional de Colombia, entre otros.. 4.

(8) 2.. DES ARRO LLO Y EVO LUC IÓN DE LA CARRERA ADMIN IS TRATIVA. Desde la década de los treintas, Colombia inició una serie de reformas administrativas, todas ellas respondiendo a las circunstancias propias de las diferentes coyunturas del país, y conjuntamente a los avances de la gestión administrativa de la época, con fórmulas que realmente no respondían a las necesidades del aparato administrativo. La ley 165 de 1938 consagro garantía de estabilidad, y por ello no es extraño creer que la Carrera Administrativa es sinónimo de estabilidad, al contrario de los empleos de libre nombramiento. Se creó el Consejo de Administración y Disciplina con funciones de jurado calificador, y responsable de elaborar el escalafón de empleados. En su filosofía legislativa propendió a la eficiencia y tecnificación de la administración pública, buenas condiciones de remuneración y ofrecer estabilidad a los empleados públicos escalafonados en ella, salvo la destitución por vía disciplinaria. “El país político, su dirigencia y gobernantes la desconoció en su regulación y aplicación, a los cuales estaban subordinadas las instancias encargadas de hacerla eficaz”2.. En 1958, se creó el Departamento Administrativo del Servicio Civil encargado de la administración de personal y se crea la Comisión de Reclutamiento, Ascensos y Disciplina con las funciones adicionales de acceso a la Carrera, verificando la capacidad de los aspirantes y estableciendo la lista permanente de candidatos, organismo administrativo de. 2. SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Nuevo Régimen de Carrera Administrativa. Ediciones Doctrina y Ley LTDA, Bogotá, 2005. p. 59. 5.

(9) apelación en materia de ascensos y disciplina. Paralelo a ello se creó en el Consejo de Estado la sala especializada del Servicio Civil. Adicionalmente se le otorgó al gobierno la facultad de formar la nomenclatura y la escala de sueldos de todos los empleados de la administración y se creó la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP- con la finalidad de organizar el servicio civil y la Carrera Administrativa, y darle un sentido más técnico a los deberes del Estado respecto a la administración de personal.. En 1968 se hizo una segunda reforma “en la cual sin perder el poder central muchas de las facultades se buscó que las instituciones que desarrollaban las gestiones por todo el país contaran con instrumentos un poco mas ágiles y dieron paso a las entidades descentralizadas y se dio un gran impulso a las empresas industriales y comerciales del estado.”3 En 1976 bajo el imperio del Estado de Sitio, las normas concernientes a los derechos y garantías de la Carrera administrativa, incluido el ingreso, fueron suspendidas; medidas que, contando con el visto bueno de constitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia, rigieron hasta el año de 1982, reiniciándose el ingreso por méritos al servicio público. En 1987 con la Ley 67 se expidieron normas de carácter nacional sobre Carrera administrativa, contemplando el ingreso extraordinario a la Carrera de los empleados públicos mediante la compensación de requisitos.4. 3. ECHEVERRY, Guido, Peculiaridades de las reformas del Estado en Colombia. En VIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reform a del Estado y de la Administración Pública, Panamá, 28-31 Oct. 2003. p. 1 4 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-030 de 1997, declaro inexequibles los artículos 5º y 6º de la ley 61 de 1987 que regulaban el ingreso extraordinario de los empleados públicos.. 6.

(10) 3.. LA CONSOLIDAC IÓN DE LA CONS TITUCIÓN DE 1991 Y S U INFLUENCIA EN EL EMPLEO PÚBLICO COLOMBIANO. Después de casi 60 años de hablar de una Carrera administrativa basada en los méritos de los empleados tanto para su vinculación como para su despido, Colombia decide expedir la Constitución de 1991 que fue fruto de una gran concertación, y permitió un proceso de transformación social y de valores, consagrando un capítulo especial a la función pública, reiterando que el concepto de ingreso y permanencia de los servidores públicos (concepto que integra a todos aquellos que prestan servicio público permanente, es decir los trabajadores oficiales y los empleados públicos), está supeditado fundamentalmente al mérito.. Sin embargo, para lograr el objetivo primordial de meritocracia que proponía la Constitución en su artículo 125 5, debieron expedirse diferentes disposiciones, pero ninguna satisfacía plenamente las necesidades del aparato administrativo hasta la ley 909 de 2004 que regula actualmente el tema. Entre las normas reguladoras de la Carrera administrativa general se encuentran las leyes 27 de 1992, 443 de 1998 y 909 de 2004.. La Carta Fundamental creó la Comisión Nacional del Servicio Civil, responsable de la administración y vigilancia de las Carreras exento que constitucionalmente creadas o. 5. Artículo 125 C.P.: (…) El ingreso a los cargos de Carrera y el ascenso a los mismos, se hará pr evio cumplimiento a los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.. 7.

(11) Carreras especiales, es decir la militar, la judicial etc. sobre las cuales no tendría ingerencia. Con base en lo anterior, el gobierno expidió la ley 27 de 1992, con la cual se inició un proceso de Carrera Administrativa que se encontraba en un muy incipiente desarrollo. Fundamentalmente y gracias a la inscripción extraordinaria, se logró normalizar la situación administrativa de un gran número de servidores que estando en provisionalidad durante muchos años, su permanencia estaba a la suerte del grupo político triunfador. La conformación de la Comisión a la luz de esta ley tenía un claro sabor de dependencia del ejecutivo, puesto que cuatro de los miembros pertenecían o eran designados por el gobierno central, adicionalmente estaba un gobernador departamental y un alcalde municipal y simplemente un representante de las organizaciones sindicales conformaba la parte de los trabajadores. En estos años la Corte Constitucional se pronunció con sentencias como la C479 de 1992, C-071 de 1993, C-195 de 1994, T-256 de 1995, C-030 de 1997, entre otras, que serán estudiadas más adelante, que esclarecían la posición de la corporación acerca de los principios que rigen la Carrera como la eficiencia y el mérito, y los mecanismos de acceso a la carrera como la reglamentación de los puestos de libre nombramiento y remoción.. Luego de unos años de desarrollo y como consecuencia de unas definiciones constitucionales a muchísimos cargos que aparecían en la ley como de libre nombramiento y que la Corte Constitucional los consideró de Carrera, y en una clara intención de darle un poco mas de autonomía en su conformación a la Comisión Nacional, se presento una nueva propuesta legislativa que quedo consignada en la ley 443 de 1998.. 8.

(12) Esta normatividad reguló el ingreso a la Carrera administrativa, al igual que las anteriores con fundamento en le principio del mérito; derogó expresamente las leyes 61 de 1987 y 27 de 1992, y estableció que sus disposiciones eran aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, distrital, municipal, y sus entes descentralizados, en las corporaciones autónomas regionales, en las personerías, las entidades públicas que componen el sistema general de seguridad social en salud; al personal administrativo de las instituciones de educación superior en todos los órdenes (cuyos empleos hayan sido definidos como de Carrera), al personal administrativo de las instituciones de educación primaria y secundaria, a los empleados no uniformados del M inisterio de Defensa, de las Fuerzas M ilitares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas.. Esta nueva normatividad sufrió desde un comienzo, el proceso de revisión debido a un numero elevado de demandas de inconstitucionalidad, lo cual llevo a que en pocos meses la Corte Constitucional se pronunciara fundamentalmente con la sentencia C-372/99 la cual no sólo estableció unas nuevas directrices sobre los empleos públicos de libre nombramiento y remoción y los de Carrera administrativa, los alcances de algunos órganos de administración de personal, sino que estableció unos claros limites al principio de autonomía de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y fundamentalmente a la responsabilidad de administración de la Carrera administrativa, sobre todo, en lo correspondiente a la forma jurídica como se reorganizó y estructuró la Comisión, y algunas de sus funciones, puesto que la ley la había compuesto en forma no unitaria, y convertido en una especie de cuerpo asesor consultivo del gobierno, cuando en realidad según el 9.

(13) precepto constitucional, se trata de un organismo independiente y autónomo de carácter permanente, al cual le corresponde la administración y vigilancia de la Carrera Administrativa.. El desacierto en la ley 443 de 1998 fue expresado por Guido Echeverri, en su calidad de Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública en términos burocráticos como un criterio errado: “Cual podría ser la dimensión burocrática, el poder y la capacidad de gestión de una Comisión responsable de seleccionar desde el portero del mas apartado municipio, a los funcionarios de segundo nivel de un ministerio de despacho. Este errado criterio sumado a la eliminación de la comisión establecida en esta ley por carecer de la autonomía requerido hizo que nuestro país entrara nuevamente en el limbo jurídico frente al desarrollo del recurso humano en la función pública” 6.. Teniendo claras las leyes precedentes que reglamentaron la Carrera administrativa, es necesario revisar los diferentes factores que dieron creación a la ley 909 de 2004. M ediante esta se reformó el régimen de Carrera Administrativa General, la cual, en comparación con las anteriores disposiciones (leyes 27 de 1992 y 443 de 1998), constituye una normativa mas ambiciosa en sus propósitos puesto que no sólo regula el tema expresamente, sino que hace extensivo su contenido a la estructura del empleo público y la gerencia pública, ampliando por consiguiente, su radio de cobertura, aplicación y efectos.. 6. ECHEVERRI PIEDRAHITA, Guido. Peculiaridades de las reform as del Estado en Colombia, VIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Panamá, 2831 Oct. 2003. 10.

(14) 4. IMPORTANCIA DE LA CORTE CONS TITUCIONAL EN EL DES ARRO LLO DE LA C ARRERA ADMINIS TRATIVA. Desde su aparición en el año 1991, la Corte Constitucional a jugado un papel fundamental en el desarrollo de la Carrera Administrativa, ya que esta corporación ha velado por que la normatividad que regúla la Carrera no contradiga. la Constitución y se respeten los. principios que rigen el empleo público en el Estado Colombiano, como la igualdad, la eficiencia y el mérito. La Corte, ha sido encargada de ejercer el control de constitucionalidad que vuelve eficaz el principio de la superioridad y jerarquía de las normas. Su rol ha sido definitivo para controlar unas prácticas que no se ajustan al sentir de la Constitución, desconociendo o vulnerando derechos de los servidores públicos y de los aspirantes a ingresar al servicio público.. Dentro de los aspectos que ha tratado la Corte en sus pronunciamientos sobre Carrera Administrativa, se encuentran desde la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, los principios que rigen la Carrera administrativa, el ingreso extraordinario de los empleados públicos hasta la clasificación de los empleos de libre nombramiento y remoción en las entidades del orden nacional. Estos temas son temas reiterados en la jurisprudencia.. La Corte, en sus sentencias, ha señalado los objetivos centrales del sistema de Carrera y la obligatoriedad de sus postulados, que cobija por igual a las distintas jerarquías estatales con las excepciones, de alcance restringido, que la propia Constitución estatuye, y en el entendido de que su manejo debe ser ajeno a motivaciones de carácter político y aun al. 11.

(15) interés que, como patrono, pueda tener el Estado mismo en la selección, promoción y remoción del personal a su servicio. Al respecto existen, entre otras, las sentencias C-479 de 1992, C-071 de 1993, C-195 de 1994, T-256 de 1995, C-030 de 1997, y C-372 de 1999 que instituyeron los principios rectores de la carrera y regularon lo tendiente con la Comisión Nacional del Servicio Civil.. Por ello, es importante saber cuál ha sido el papel desempeñado por la Corte Constitucional en el desarrollo de la Carrera Administrativa, para esto se estudiarán algunas de las sentencias de mayor incidencia expedidas por esta corporación hasta la sentencia C-372 de 1999, ya que desde ese año hasta el 2004 existe un vacío normativo que no permitió la aplicación de la Carrera y su correspondiente desarrollo jurisprudencial. Posteriormente se revisará la jurisprudencia expedida después de la expedición de la ley 909 de 2004 y la reforma de la Comisión Nacional del Servicio Civil.. A continuación se resaltan algunas decisiones de la Corte Constitucional que han marcado huella y han sentado precedente en la interpretación y aplicación de la carrera administrativa:. 4.1. LA CARRERA ADMINIS TRATIVA DENTRO DEL ES TADO SOCIAL D E DERECHO. La Sentencia C-479 del año 1992, con ponencia de José Gregorio Hernández y Alejandro M artínez Caballero, se constituyó en el pilar fundamental en lo referente a la Carrera. 12.

(16) Administrativa y su relación con el Estado social de Derecho, ya que la Corporación señaló en esta jurisprudencia que la armonización de los principios como la eficiencia y la eficacia de la función pública con la protección de los derechos que corresponden a los servidores estatales, resulta de una carrera administrativa diseñada y aplicada técnica y jurídicamente, en la cual se contemplen los criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto), el que determine el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución. Estos aspectos en una auténtica carrera administrativa, deben guardar siempre directa proporción con el mérito demostrado objetiva y justamente.. La Corte afirmó que lo que pretende esa corporación es que la carrera administrativa permita al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en administración pública. Ello conduce a la instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines primordiales del Estado Social de Derecho.. "En este orden de ideas, los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico de la estructura pierde el mérito como criterio de selección y sostén. 13.

(17) del empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere." 7. La Corte Constitucional expresó la necesidad de modernizar y racionalizar la planta de servidores del Estado sin desconocer los derechos de la persona. El Estado moderno necesita tecnificarse para brindar a los gobernados plena garantía en el sentido de que controle los diversos factores de carácter económico y social que debe atender para cumplir el papel que le corresponde en orden a obtener el bienestar de la comunidad. Sin embargo, esa tecnificación no debe impedir “la promoción y protección de los derechos individuales, sociales, económicos y culturales, en particular por lo que hace a salud, educación y vivienda; el saneamiento ambiental; la seguridad social; la protección de la familia y del trabajo.” 8. 4.2. EL PRINCIPIO DE MÉRITO COMO COLUMN A VERTEBRAL D EL S IS TEMA D E CARRERA EN COLOMBIA. Tratándose de la función de la administración en nuestro país, y con el arribo de la Constitución de 1991 se desarrollaron diferentes principios rectores que tienden a una misma finalidad, el logro de los cometidos estatales, y que deben observar los servidores públicos, para garantizar el ejercicio de la actividad asignada por la Constitución y la ley. En este sentido, la Corte Constitucional consagro el mérito como el principio rector de la Carrera Administrativa, advirtiendo que este criterio debe ser tenido en cuenta tanto para el 7 8. Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992 Ibidem Sentencia C-479 de 1992. 14.

(18) ingreso a los cargos de carrera, como para efectos de ascenso y permanencia en dichos empleos.. La Sentencia C-071 de 1993, M .P. Dr. Alejandro M artínez Caballero, en la cual se demanda la constitucionalidad del Decreto 10º de 1992, Decreto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, buscó establecer el principio del mérito en los pilares de la aplicación de la Carrera Administrativa. Este principio de merito según Solano “es el elemento sustantivo de los procesos de selección del personal que debe integrar la función pública.” 9. La Corte Constitucional ha previsto que sea este criterio el que prime en la contratación, ascenso y permanencia de los servidores públicos. Tanto para ingresar a los cargos de Carrera, 10 como para efectos del ascenso y la permanencia en dichos empleos públicos, deberán tenerse en cuenta factores tales como la formación académica, la experiencia y la capacidad profesional, que permiten tomar las decisiones del caso como lo determina la ley 909 de 2004 en su artículo segundo. Este artículo consagró el Principio de M erito como aquel según el cual el “ingreso a los cargos de Carrera Administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos.” 11 Por lo tanto, los instrumentos de selección para los concursos, la aplicación. 9. SOLANO, Op. Cit.,p. 6 Procesos de selección de las personas que aspiren a vinculars e laboralmente con el Estado. 11 Ley 909 de 2004, Art. 2º numeral 2º. 10. 15.

(19) de las pruebas y la psicología organizacional son los mecanismos pertinentes en los procesos de meritocracia.. En este mismo sentido la sentencia en mención afirmó que “la ratio iuris de una carrera no es otra que la de racionalizar la administración mediante una normatividad que regule el mérito para el ingreso, el ascenso, los concursos, la capacitación, las situaciones administrativas y el retiro del servicio. Con ello se vuelve objetivo el manejo del personal y se sustraen los empleos de factores subjetivos.”12. Este postulado rector se extiende a la permanencia en los cargos de Carrera cuando se exige la calificación satisfactoria en el desempeño del empleo, el logro de resultados y realizaciones en el desarrollo y ejercicio de la función pública y la adquisición de las nuevas competencias que demande el ejercicio de aquella.. En conclusión, la profesionalización del recurso humano al servicio de la administración pública, postulada en la sentencia C-071 de 1993 tiende a consolidar el Principio de M érito y a la eficiencia y calidad de la prestación del servicio público a los ciudadanos, se establece como uno de los objetivos de la ley 909 de 2004. Sin embargo la sentencia C-071 no es la única que expone la Corte con relación al mérito, la S entencia C-195 de 1994 que será estudiada a fondo más adelante plantea que “se busca que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades 12. Corte Constitucional, sentencia C-071 de 1993. 16.

(20) perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado (…)”. Demostrándose así la postura clara de la Corte Constitucional que afirma que el mérito es la forma básica para el acceso, ascenso y permanencia en los empleos de Carrera. Además, para el nombramiento en los cargos de naturaleza gerencial igualmente rige éste principio: “Para la designación del empleado se tendrán los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la practica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia.” 13. En este mismo sentido, la Corte afirmó que mediante un adecuado sistema de carrera “se garantiza el derecho de todos a formar parte de la administración pública en igualdad de condiciones y oportunidades, al igual que el derecho de quienes ingresen a ella atener estabilidad en el empleo, siempre y cuando cumpla fielmente con los deberes del cargo, lográndose así la moralidad, eficacia, eficiencia, imparcialidad y transparencia en la prestación del servicio público.” 14. Con esta sentencia C-040 de 1995 se obligó a los nominadores a proveer las vacantes con quienes hubiesen obtenido el mayor puntaje en los procesos de selección y no con uno de los tres primeros como lo estipulaba el Decreto 1222 de 1992.. 13 14. Ley 909 de 2004, Art. 49 numeral 2º. Corte Constitucional, Sentencia C-40 de 1995. 17.

(21) 4.3. LA. C LAS IFICACIÓN. DE. LOS. EMPLEOS. DE. LIBRE. NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y S U RELACIÓN CON LA NATURALEZA D E LA C ARRERA ADMINIS TRATIVA. La Corte Constitucional, mediante la S entencia C-195 de 1994 declaró inexequible parte del artículo 1º de la Ley de la Ley 61 de 1987, por la cual se expidieron normas sobre la Carrera Administrativa, en cuanto a la clasificación de los empleos de libre nombramiento y remoción en las entidades del orden nacional.. En esta sentencia, la Corte distingue entre el gobierno como función pública. y la. administración como función técnica, para concluir que, como regla general, sólo los empleados del nivel directivo son de libre nombramiento y remoción, y excepcionalmente otros, siempre que impliquen un grado considerable de confianza; es decir, son empleados de carrera aquellos que no sean directivos ni de confianza.. Al respecto, la Corte expresamente dijo que “El legislador está así facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere. la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden. constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema” 15. Así mismo, encuentra la Corte que a la luz de la Constitución se pueden establecer. unas excepciones al principio general de la carrera. administrativa, pero siempre conservando la prioridad del sistema de carrera, connatural. 15. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. 18.

(22) con los principios no sólo de eficacia y eficiencia y estabilidad administrativas, sino con la justicia misma de la función pública, que no es compatible con la improvisación e inestabilidad de quienes laboran para el Estado, y por el contrario establece el principio del merecimiento, como determinante del ingreso, permanencia, promoción y retiro del cargo.. Esta sentencia es fundamental para el desarrollo de la carrera administrativa porque en ella, la Corte establece como finalidad de la Carrera Administrativa la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en el desempeño de los mismos. Además dice la Corte que se busca que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado.. Con relación a la determinación de la Corte de los empleos que pueden ser de libre nombramiento y remoción, la sentencia menciona que en primer termino, dichos empleos deben tener un fundamento legal, pero además, dicha facultad del legislador no puede contrariar la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. Según la Corte, en segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. La Corte concluye afirmando que: “Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre 19.

(23) nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.”. Como se puede ver, la Corte Constitucional en esta sentencia marca un camino claro para la Carrera Administrativa, al señalar que el legislador puede determinar excepciones para el ingreso de los empleados a la carrera, así mismo, continúa, al igual que en la sentencia del 93 expuesta anteriormente, afianzando los principios constitucionales en los cuales se basa la Carrera como la eficiencia, la eficacia, la igualdad y el merito, entre otros.. 4.4. LOS CONCURSOS PÚBLICOS DE MÉRITOS COMO BAS E DE LA TRANS PARENCIA EN LA ELECCIÓN DE S ERVIDORES PÚBLICOS. Otro de los aspectos relevantes que ha tratado la Corte Constitucional en sus diferentes sentencias acerca de la Carrera Administrativa es el correspondiente a los concursos públicos de méritos. Según Solano, “por disposición supralegal, los servidores públicos cuyo sistema de nombramiento no lo haya determinado la Constitución o la ley, deben ser nombrados con base en un concurso público de méritos.”16 Por consiguiente, los empleos de Carrera Administrativa están precedidos por un concurso de méritos, que concreta con. 16. SOLANO Op. Cit., p. 108. 20.

(24) su realización la vinculación de las personas seleccionadas y la inscripción en el registro público de Carrera, luego de cumplirse las etapas que son pertinentes al proceso.. En la S entencia T-256 de 1995, M .P. Antonio Barrera Carbonel, la Corte Constitucional define el concurso público de méritos como el procedimiento complejo, previamente reglado por la administración mediante el señalamiento de las bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han sido convocados y reclutados a la persona o personas que por razón de sus meritos y calidades adquieren el derecho a ser nombrados en un cargo público de carrera.. La Corte señaló que la provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es le acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa.. En este sentido, los fines de los concursos los constituye el objetivo legal de selección de personal, que propende a que el ingreso en los cargos de carrera y el ascenso de los empleados inscritos en el registro, se cumpla aplicando la ley del mejor, según el cual los méritos personales del aspirante en su idoneidad, calidades y pruebas, determinan quien será el opcionado para acceder a la función pública. Para alcanzar este objetivo, dice expresamente la nueva ley sobre Carrera que “el ingreso y la permanencia en los empleos 21.

(25) de Carrera Administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.” 17. Posteriormente, la Corte Constitucional proporcionó mayor valor al concurso de méritos al tratar el tema de inscripción extraordinaria. En la Sentencia C-030 de 1997,. declaró. inexequible el artículo 22 de la ley 27 de 1992, que establecía el ingreso automático a la Carrera Administrativa –inscripción extraordinaria-, con fundamento en que dichas normas facilitaban el ingreso y permanencia en la Carrera a un grupo de personas que no se sometían al proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades, pues que no sólo se viola el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la carta, que exige la convocatoria a concursos públicos para proveer dichos cargos, sino los principios de igualdad y eficiencia en la administración pública, y aclara que, a los empleados que accedieron a la Carrera Administrativa con fundamento en tales disposiciones no puede desconocérseles los derechos que en virtud de ellas adquirieron. “Si bien no se agotó un proceso de selección adecuado, estos empleados, que al entrar en vigencia las normas acusadas, una vez cumplidos los requisitos allí señalados, fueron inscritos en Carrera, adquirieron unos derechos que no pueden ser desconocidos por este fallo.”18. En este mismo sentido, la sentencia afirma que existen normas que facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar. 17 18. Ley 909 de 2004, Art. 27 Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 1997. 22.

(26) desempeñando un cargo de carrera, no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades.. De este modo se desconocen, no sólo el mandato. constitucional, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública. La excepción que establecen las normas acusadas, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades.. Se puede apreciar que la Corte ha sido absolutamente clara diciendo que no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera. Con esta afirmación la Corte continúa sobreponiendo los principios de eficiencia y mérito para aplicar en la carrera administrativa, sin embargo, como se verá más adelante, esto no ha sido suficiente para la correcta provisión de empleos de carrera en nuestro país.. 23.

(27) 5. LA S ENTENCIA C-372 DE 1999 Y LA RENOVAC IÓN DE LA COMIS IÓN NACIONAL D EL S ERVICIO CIVIL. El constituyente de 1991 previó la existencia de un Órgano Especial de naturaleza Constitucional para que se ocupara de administrar el sistema de Carrera Administrativa. Desde ese momento se generó una dinámica, que en forma ascendente llevaría a un crecimiento de la población con derechos en el Sistema. “En esta misma década se decantaron algunos aspectos esenciales, como la imposibilidad de ascender en la carrera para los provisionales, o la imposibilidad de ascender en la carrera sin mediar para ello concurso.” 19. Sin embargo, la Carrera Administrativa enfrentó dificultades en cuanto a su administración, ya que la Comisión Nacional del Servicio Civil que se instituyó para la administración y vigilancia del sistema, fue conformada en una forma plural, con la concurrencia de un conjunto de actores de diversa procedencia, en la cual se representaban los sindicatos, los gobernadores, los alcaldes y las autoridades nacionales. Las irregularidades se debían a la heterogeneidad de los miembros y a las presiones políticas a las cuales se debían someter las decisiones de la Comisión, “porque de allí se derivaban cuestionamientos a determinadas autoridades que contaban con el aval de los centros de poder.”20. 19. GONZALEZ, Edgar Al fonso., La Carrera Administrativa: Experiencias y Perspectivas, En Revista Administración y Desarrollo No. 42, Escuela Superior de Administración Pública. 2004. p. 13 20 GONZALEZ, Op. Cit., p. 14. 24.

(28) En este momento, la Comisión no podía ejercer una acción coercitiva o sancionatoria frente a los nominadores que en extralimitación o desatención de sus responsabilidades y facultades, obraban en contravía del ordenamiento jurídico referido. Por lo tanto, se desarrollaron distintos mecanismos alternos frente a la evasión de la aplicación de las normas de Carrera, como las reformas a las plantas de personal, no con el sentido de adecuarlas a las necesidades de la administración, sino con el objeto de suprimir los empleos de los que no eran de la filiación política del grupo triunfador. Además, otro de los problemas que enfrentaba la Carrera consistía en que los concursos que estaban en dicha normatividad eran poco confiables porque el control de los mismos quedaba concentrado en las autoridades nominadoras de las entidades públicas.. La ley 443 de 1998 trató de acabar con estos problemas. para afianzar la Carrera. Administrativa en el país. La ley reformó la Comisión Nacional del Servicio Civil, dando mayor representatividad a los sindicatos, radicando competencias de carácter sancionatorio, adecuando las características de los empleos y se pusieron límites precisos para la supresión de los empleos. Sin embargo, este fue un sistema momentáneo, que enfrentado a varias demandas de inconstitucionalidad colapsó rápidamente con ocasión de las sentencias de la Corte Constitucional proferidas en el año 1999.. Como se ha visto, la Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradamente acerca de la Carrera Administrativa en Colombia, tanto en su reglamentación, principios, como en la delimitación de conceptos, sin embargo la sentencia C-372 de 1999, M agistrado Ponente José Gregorio Hernández, ha sido la de mayor relevancia para su reglamentación, toda vez 25.

(29) que declaró la inexequibilidad de varios de los artículos de la Ley 443 del 98 y estableció las bases para la promulgación de la ley 909 de 2004.. Esta ley tuvo apenas un año de vida, y no sobrevivió al control constitucional de la Corte que en la sentencia antes mencionada declaró inexequible la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y las comisiones territoriales. La sentencia 372 declaró inexequibles los artículos relacionados con las entidades competentes para realizar los procesos de selección, los apartes de las normas relativas a las Comisiones del Servicio Civil departamentales, del Distrito Capital y seccionales de las contralorías; así mismo, la forma como se reorganizó, estructuró y ciertas funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil.. El pronunciamiento de la Corte se justificó, puesto que la ley 443 de1998 había compuesto a la Comisión en forma repartida, y convertido en una especie de cuerpo asesor o consultivo del gobierno, cuando en realidad, según el mandato constitucional, se trata de un organismo independiente y autónomo de carácter permanente, al cual le corresponde la administración y vigilancia de la Carrera administrativa21.. 21. En la Sentencia C-372 de 1999 la Corte dijo: “Ya que el constituyente quiso establecer la Carrera Administrativa como la regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, para el ascenso dentro de los mismos y para el retiro del servicio, su criterio consistió en proveer de un sistema de Carrera coordinado y armónico, técnicament e organizado, confiado a un organismo único del nivel nacional y con jurisdicción en todo el territorio, que garantizara la efectividad del ordenamiento constitucional en la materia, sin depender en su actividad y funcionamiento de ninguna de las ramas del poder público, aunque bajo los criterios y directrices trazados por el legislador”.. 26.

(30) Básicamente, las disposiciones de la ley 443 desconocían la autonomía de la Comisión al permitir las comisiones seccionales las encargadas de realizar los procesos de selección en su jurisdicción, de llevar cada una el registro de Carrera y efectuar las inscripciones y actualizaciones de aquél sin referencia alguna a la Comisión Nacional.. Según el Dr. Pedro Alfonso Hernández, fueron cinco los aspectos relevantes de la ley 443 de 1998 relacionados con la Comisión Nacional del Servicio Civil, sobre los cuales versó, en buena medida, la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1999. “1) La Comisión es un órgano constitucional autónomo e independiente; 2) en su conformación no es admisible la ingerencia irrazonable de las autoridades, entidades y organismos que serán vigilados por ella; 3) la atribución constitucional para administrar las Carreras implica la separación de las actividades de selección y denominación de los empleados de Carrera; 4) la Comisión es un órgano único, lo que no permite la constitución de otras comisiones para atender las mismas atribuciones, y 5) la Comisión es la responsable de administrar el registro de empleados del sistema de Carrera”. 22. Con relación a la concepción de la Comisión, la Sentencia afirma que la Comisión es un órgano autónomo e independiente, a los que alude el artículo 113 de la Constitución Política. Entre los órganos con estas características se encuentran la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República,. 22. la. HERNÁNDEZ, Pedro Al fonso. La Comisión Nacional del Ser vicio Civil CNSC. Ed. Jurídica Gust avo Ibáñez, Bogotá, 2004. p. 40. 27.

(31) Registraduría General de la Nación, el Consejo Nacional Electoral, el Banco de la República y la Comisión Nacional de Televisión.. La composición de la Comisión debe reflejar su ubicación en la estructura administrativa del Estado y garantizar su carácter autónomo e independiente de las ramas del poder público. En la mencionada sentencia dijo la Corporación: La Corte considera que no es ese el criterio constitucional con el cual fue instituida la Comisión Nacional del Servicio Civil 23, que, se repite, tiene la jerarquía de un órgano autónomo y permanente encargado de modo específico de dirigir, administrar y vigilar todo el sistema de Carrera contemplado por el artículo 125 de la Constitución Política, sin sujeción al Gobierno ni a pautas distintas de las que la misma Carta y la ley señalen, y con la estructura y fuerza institucional necesarias para lograr que el engranaje de la Carrera opere con seguridad y efectividad, y exclusivamente dentro de los criterios constitucionales.. En lo tendiente a la competencia para realizar concursos por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, debe tenerse en cuenta que en la medida en que las actividades de Administración y Vigilancia de la Carrera administrativa son separables y dado que ambas están asignadas constitucionalmente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la Corte Constitucional la competencia para realizar los concursos ha sido radicada en cabeza de la mencionada Comisión, por tratarse de una labor inherente a la Administración de la Carrera. Para la Corte, es admisible constitucionalmente la separación entre la selección y el nombramiento del personal. Ambas competencias fueron radicadas en órganos distintos y 23. Bajo el concepto de configuración de "junta" o "consejo", con participación de entidades públicas-. 28.

(32) el legislador deberá tener en cuenta tal condición en la aprobación de las leyes sobre la materia.. La Corte dedujo que el artículo 130 de la Constitución prevé la existencia de un órgano único, lo cual excluye la conformación de comisiones independientes en el orden territorial: “El Capítulo I del Título II de la Ley analizada muestra, ya desde su misma enunciación "De las Comisiones del Servicio Civil"- un vicio insalvable de inconstitucionalidad, si se tiene en cuenta que, según la Corte lo expone en este Fallo, el artículo 130 de la Carta Política da lugar a la existencia de una sola Comisión Nacional del Servicio Civil, excluyendo toda posibilidad de atomización, territorial o funcional, de la delicadísima responsabilidad que constitucionalmente se le confía: la de administrar y vigilar las Carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.” 24 De esta manera, la administración y vigilancia de las Carreras de los empleados en el orden territorial corresponde, según lo dispuesto por el artículo 130 de la Constitución, a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Para la Corte, el registro de los empleados de Carrera es una actividad que asiste a la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues esta es una actividad inherente a la función de administración y vigilancia de la Carrera.. Como se puede ver, la Corte Constitucional tomó decisiones fundamentales relacionadas directamente con la Comisión Nacional del Servicio Civil y la forma como se debían realizar los procesos de selección. Sin una ley que garantizara la correcta conformación de la Comisión como órgano único de administración y vigilancia, no se podrían adelantar los 24. Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 1999. 29.

(33) concursos de méritos, lo que significó la parálisis de la Carrera administrativa en ese entonces. Entre algunos puntos que explican el fracaso de la Carrera administrativa en este intento, tenemos: a) La continúa exclusión a la Presidencia de la República y sus entidades adscritas del sistema de Carrera administrativa. b) La inadecuada interpretación de la Constitución frente a la naturaleza y conformación de la Comisión del Servicio Civil. c) La interinidad en que quedó la Carrera administrativa desde mediados de 1999, pues no hubo vinculación por concurso en ese entonces. Esto fue aprovechado para que proliferen los nombramientos provisionales.. Debido a las implicaciones de las determinaciones adoptadas en la Sentencia C- 372/99 y con el propósito de atender los principios que orientan el régimen del empleo público y del servidor público en el país, la Corte estimuló al Congreso para que, en un término prudencial y en ejercicio de su libertad de configuración en estas materias, aprobara la ley que estructurara la Comisión Nacional del Servicio Civil, como uno de los órganos vitales del sistema de Carrera 25.. Teniendo en cuenta que desde 1938 se han adoptado diferentes normas sobre Carrera administrativa en nuestro país, en Colombia pasaron casi seis años sin que se realizaran los 25. Sentencia C-372 de 1999: “ Declaradas las inexequibilidades que se acaban de enunciar, la Corte Constitucional debe advertir que, según el mandato del artículo 130 de la Constitución Política, el Congreso de la República está obligado a expedir con la mayor prontitud, para el efectivo y adecuado desarrollo de la Carrera en los términos que la Carta dispone, la ley que estructure, con arreglo a esta Sentencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano autónomo e independiente de aquellos que estableció el artículo 113 de la Constitución”.. 30.

(34) concursos de méritos ordenados por la Corte Constitucional para ingresar a un empleo de Carrera. Todo porque desde mediados de 1999 un fallo de la Corte Constitucional dejó prácticamente inaplicable la ley de Carrera que existía desde 1998.. Al suprimirse la posibilidad de inscripciones extraordinarias y al condicionar, a través de la ley 443 de 1998, los nombramientos provisionales a la previa convocatoria del concurso, se inició una aplicación más decidida de las normas sobre proceso de selección para provisión de empleos; sin embargo, con la declaratoria de inexequibilidad de varios de los artículos de dicha ley, principalmente los que se referían a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y a sus funciones, a la existencia de las comisiones departamentales y distrital y a la competencia de las entidades para realizar los concursos con el fin de proveer sus empleos, se creó una situación de interinidad del sistema que condujo a que la provisión de los mismos se realizara solamente mediante encargos o nombramientos provisionales.. La necesidad de superar la situación de interinidad en que se encontraba la carrera administrativa, conllevó a la elaboración de un proyecto de ley que la regulara; “sin embargo, la propuesta del Gobierno Nacional no se limitó a subsanar los vacíos que se produjeron con la declaratoria de inexequibilidad de los artículos objeto del análisis de la Corte, si no que buscó diseñar un sistema de empleo en el cual la carrera administrativa se desarrolle a través de una estructura de cargos adecuadamente diseñados, cuya creación y provisión se enmarque en planes anuales de necesidades y donde los criterios de mérito se extiendan a los empleos de naturaleza gerencial, incorporando así los principios de la Carta Iberoamericana de la Función Pública, suscrita por el Gobierno Colombiano, que busca la 31.

(35) consolidación de una administración pública moderna y eficiente en los países iberoamericanos” 26.. Tal como lo advierte el Dr. Pedro Alfonso Hernández, luego de la declaratoria de inexequibilidad de varias disposiciones sobre concursos y sobre la Comisión Nacional del Servicio Civil que contenía la Ley 443 de 1998, el Congreso tuvo la ocasión de tramitar, sin éxito, varios proyectos de ley en que se preveía la conformación, naturaleza y funciones de dicho organismo. Según éste autor, el Proyecto 025 de 2000 Cámara y 217 de 2001 Senado, fue aprobado en su totalidad por el Congreso de la República, pero, a pesar de ello, no llegó a convertirse en ley de la República.. 26. GRILLO RUBIANO, Fernando, Incidencia de la Carta Iberoamericana de la Función Pública en el desarrollo de la ley 909 de 2004. En el Foro Iberoamericano: Revitalización de la Administración Pública. p. 70. 32.

(36) 6. CONS ECUENCIAS DE LA REORGANIZACIÓN DE LA COMIS IÓN NACIONAL D EL S ERVICIO CIVIL Y LA EXPED ICIÓN DE LA LEY 909 DE 2004. El fundamento de reorganización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se encuentra establecido en el pronunciamiento de la Corte Constitucional de la Sentencia C-372 de 1999, afirmando la plena autonomía de la Comisión y colocándola al mismo nivel de jerarquía e importancia que otros organismos de régimen autónomo, sin dependencia evidente de los órganos gubernamentales o de las otras ramas del poder público.. Según Edgar González Salas, Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, “las potestades de esta Comisión son amplias y generosas permitiéndole en efecto, administrar y vigilar la carrera administrativa en todo el territorio nacional, investida de facultades sancionatorias y de toda capacidad de vigilancia sobre el cumplimiento de sus ordenes e instrucciones.” 27. La ley 909 de 2004 llenó los vacíos dejados por las sentencias que declararon inexequibles los artículos de la ley 443 del 98, entendiendo el sentido y alcance del artículo 130 de la Constitución Política conformando una y no varias Comisiones del Servicio Civil, así mismo, el origen que tienen los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil es de los candidatos de las tres listas presentadas por la Presidencia de la Corte Suprema de. 27. GONZALEZ, Op.cit., p. 20. 33.

(37) Justicia, el Defensor del Pueblo y la agremiación más representativa de las universidades públicas y privadas. Esto se constituyó en una garantía para la imparcialidad y transparencia en el manejo de un asunto tan sensible como es este del servicio civil.. La conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a partir de la ley 909 de 2004 debe cumplir las funciones que le asigna la Constitución Política en el artículo 130; es decir, las de administración y vigilancia de la carrera, y se le atribuye la naturaleza de órgano independiente de las ramas del poder público, de carácter permanente, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cumpliéndose así los postulados de la Carta Iberoamericana de la Función Pública en el sentido de que el empleo debe ser manejado por órganos independientes, especializados y del más alto nivel. El artículo 130 de la Constitución asigna a la Comisión Nacional del Servicio Civil dos tipos de atribuciones, que son desarrolladas por la nueva ley de carrera administrativa. “Una alude a la administración de la carrera, la cual comprende las actuaciones relacionadas con la selección de los empleados de carrera, la evaluación del desempeño y el sistema de información de carrera administrativa y, la otra, se refiere a la vigilancia de la carrera, que le impone el adelantar labores inherentes a la atención de las quejas y reclamaciones, la imposición de sanciones por el incumplimiento de las normas de carrera y la garantía de cumplimiento de los principios que rigen el desarrollo de los procesos de selección.” 28. “La independencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil es, además de necesaria, imprescindible para que el tratamiento del tema de los concursos, que es tan sensible ante 28. HERNÁNDEZ, Op.cit., p. 53. 34.

(38) los ojos de la opinión pública, deje satisfechos a los candidatos, a las entidades que ofrecen las vacantes y a la ciudadanía en general. Tal como quedó integrada la Comisión, en teoría es prenda de garantía para asegurar la buena marcha de la carrera administrativa en Colombia y servir de referente a otros países interesados en otros asuntos.”29. La Comisión, en cumplimiento de la función de administración de la carrera, tiene la responsabilidad de realizar los concursos para la provisión de los empleos de las entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional y territorial, con excepción de los que pertenezcan a carreras que tengan carácter especial o especifico. La ejecución directa de los concursos es cumplida por la Comisión a través de universidades públicas o privadas y de instituciones de educación superior, que ella misma acredita teniendo en cuenta su competencia técnica en procesos de selección, la experiencia en esta área, así como la capacidad logística para el desarrollo de concursos.. Dentro de esta misma función de administración, la Comisión debe expedir las orientaciones y los lineamientos generales con los cuales se realizarán los procesos de selección y se diseñarán los instrumentos para la evaluación del desempeño de los empleados, así mismo, administrar, organizar y actualizar el registro público de carrera administrativa.. 29. PUENTES, German, Carrera Administrativa y Democracia, En Revista Administración y Desarrollo No. 42, Escuela Superior de Administración Pública. 2004. p. 67. 35.

(39) De acuerdo con Fernando Grillo Rubiano, Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, para cumplir su función de vigilancia de la carrera administrativa, la Comisión podrá adelantar acciones de verificación y control de la gestión de los procesos de selección con el fin de observar su adecuación o no al principio del mérito y dado el caso, suspender cautelarmente el respectivo proceso y si comprueba la ocurrencia de irregularidades los podrá dejar sin efecto total o parcialmente.. En línea con los postulados de la Carta Iberoamericana se dota a la Comisión de la facultad de imponer sanciones de multa, previo el debido proceso, “a los servidores públicos de las entidades nacionales y territoriales, cuando se compruebe la violación a las normas de carrera administrativa o la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por ella.” 30 En tales eventos la sanción consistirá en la imposición de multas, que se regirá por los principios del debido proceso y de la gradualidad de la sanción. “Corresponde a la Comisión reglamentar la manera en que se observará el principio de gradualidad de la multa, cuyo mínimo será de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes y máximo de veinticinco (25) salarios mínimos legales vigentes.” 31. Teniendo en cuenta las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, nos podemos dar cuenta que la Comisión es la garante del principio de mérito, único elemento válido para el ingreso a la administración pública en los empleos de carrera administrativa,. 30 31. GRILLO RUBIANO, Op.cit., p. 73 HERNÁNDEZ, Op.cit., p. 56. 36.

(40) demostrado a través de concursos abiertos y que debe ser actualizado y fortalecido mediante la capacitación permanente y la evaluación objetiva del desempeño.. La ley 909 de 2004 trajo consigo también, la ausencia de representantes de los empleados de carrera en la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como el régimen de establecimiento público para esta, consagrando la independencia necesaria para que sus miembros conozcan y tramiten los asuntos de su competencia con total autonomía y guiados sólo por la Constitución y la Ley. “Esta institución es del tipo de las mencionadas en el artículo 13 de la Constitución, semejante en su autonomía e independencia a la Comisión Nacional de televisión o a la Junta Directiva del Banco de la República.” 32. Con la nueva ley de Carrera Administrativa, solo la Comisión del Servicio Civil es la competente para adelantar los procesos de selección a través de contratos o convenios celebrados con instituciones de educación superior o universidades previamente acreditadas para tal fin, por la propia Comisión. Además la evaluación del desempeño es por periodos anuales pero debe incluir dos evaluaciones parciales, y en las causales de retiro se incluye la del buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada. Así mismo, se establece que no habrá ninguna entidad u órgano del Estado cuyos empleos sean todos de libre nombramiento y remoción, ni tampoco ingreso extraordinario, es decir que para acceder a la carrera se hará a través de los concursos abiertos.. 32. PUENTES, Op.cit., p. 68. 37.

(41) Por otro lado, la ley 909 de 2004 desarrolló aspectos contemplados en la Carta Iberoamericana de la Función Pública, dentro de los que se cuentan la profesionalización de la administración pública, estableciendo el mérito como su base fundamental. A este respecto el ingreso y la permanencia en los empleos públicos se da previa comprobación del mérito, mediante procesos de selección públicos y abiertos en los que se podrá participar sin discriminación alguna. En la ejecución de los procesos se acogen los principios que desarrolla la Carta Iberoamericana, así: “M érito, libre concurrencia e igualdad en el ingreso, publicidad, transparencia, especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutar los procesos de selección, garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y llevar a cabo los procesos de selección, confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencia de los aspirantes a acceder a los empleos públicos de carrera, eficacia en los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos seleccionados al perfil del empleo, eficiencia en los procesos de selección.” 33. Con relación a la Gerencia Pública, por primera vez en Colombia y siguiendo los postulados de la Carta Iberoamericana de la Función Pública, en una ley sobre empleo público, sin olvidar su naturaleza de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, sin lesionar los márgenes de discrecionalidad que los caracteriza, se establecen normas que buscan garantizar que sea la competencia profesional el criterio que prevalezca para el nombramiento de los gerentes públicos y se da inicio a la implantación de una cultura de evaluación del mérito, la capacidad y la experiencia para el desempeño de tales empleos. 33. GRILLO RUBINO, Op.cit., p. 70. 38.

(42) “Igualmente, se introducen como instrumentos de evaluación de la gestión de los gerentes públicos los “acuerdos de gestión” en los cuales se concretarán los compromisos del gerente al comenzar su gestión y los resultados que de él se esperan.”34. En este mismo sentido, la ley 909 desarrollo otros aspectos de la Carta Iberoamericana de la Función Pública como la aplicación de instrumentos de selección objetivos e idóneos y los perfiles ocupacionales definidos por competencias, así como la flexibilidad en la organización y gestión de la Función Pública desde la planificación del recurso humano, el diseño y gestión de los sistemas de información en materia de empleo público, la organización del trabajo y plantas globales. Con relación a los empleos temporales, como otro mecanismo para flexibilizar el manejo del recurso humano, la ley 909 de 2004, “posibilita la creación de empleos de carácter temporal con el objeto de que las entidades puedan cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración, desarrollar programas o proyectos de duración determinada, suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo y desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total no superior a doce meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. Igualmente, se prevé la opción de organizar jornadas de medio tiempo y de tiempo parcial.” 35. 34. ARIAS ARANGO, Mauricio, La Carrera Administrativa en Colombia y el papel de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP. p. 6 35 GRILLO RUBIANO, Op.cit., p. 71. 39.

(43) Como se puede ver, la Ley 909 de 2004 se encargo de llenar el vació presentado en 1999 como consecuencia de las sentencias de la Corte Constitucional, y así mismo, se ha convertido en el instrumento fundamental para seleccionar, organizar, gestionar, y capacitar a los empleados y funcionarios al servicio del Estado. Con esta ley se crearon las condiciones institucionales para que se pueda construir un servicio civil de naturaleza profesional. Por lo tanto, lo que se espera del sistema de empleo público es garantizar de una vez para siempre que el acceso a los empleos públicos se haga exclusivamente de acuerdo con los principios de mérito, capacidad e igualdad, a través de un procedimiento en el que estén salvaguardadas la objetividad, la imparcialidad y la especialización del órgano de selección.. 40.

(44) 7. DES ARRO LLO JURIS PRUD ENCIAL S OBRE CARRERA ADMIN IS TRATIVA A PARTIR D E 2004. Los pronunciamientos de la Corte después de la conformación de la Comisión Nacional del servicio Civil no se han alejado de los pronunciamientos hasta 1999, sin embargo, las sentencias se han desarrollado con base a los decretos reglamentarios de la ley 909 de 2004 en mayor medida que sobre esta misma. A continuación se hará un esbozo de los principales argumentos que ha dado la Corte.. 7.1 ES TABILIDAD LABORAL EN LA C ARRERA ADMINIS TRATIVA. La Corte, en la sentencia C-501 de 2005, cuyo M agistrado Ponente es M anuel José Cepeda, afirma que cualquiera que sea el ámbito al que se refiera una causal de retiro, con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales, es preciso que el legislador establezca un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su desvinculación. Así, cuando se trata de un proceso de evaluación del desempeño, es necesario que exista una definición objetiva de las responsabilidades, metas y objetivos de cada cargo y función que el funcionario conozca previamente las obligaciones a su cargo y las metas fijadas para el ejercicio de sus funciones, y la forma en que será examinado su desempeño, así como los mecanismos a través de los cuales podrá controvertir esa evaluación.. 41.