Marco conceptual para el análisis de transferencias jurídicas

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(1)MARCO CONCEPTUAL PARA EL ANÁLIS IS DE TRANS FERENCIAS JURÍDIC AS. M IGUEL ANTONIO VILLAM IZAR PARRA. Tesis para optar al título de Abogado.. DIRECTOR DIEGO EDUARDO LÓPEZ M EDINA. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2005.

(2) ÍNDICE. Nota aclaratoria para el lector. Introducción. 1. Los transplantes jurídicos como forma principal de cambio jurídico. 1.1 El cambio jurídico tiene su origen principal en el flujo de material jurídico de un lugar a otro. 1.2 Las fuerzas sociales como fuente principal de cambio jurídico. 1.3 ¿Es posible llevar a cabo un transplante jurídico? 1.4 La posición intermedia como mejor opción de análisis. 2. De los transplantes a las transferencias jurídicas. 2.1 Denominaciones distintas a la del transplante jurídico. 2.2 Las transferencias como mejor descripción del flujo de instituciones jurídicas. 3. Las causas y usos de las transferencias jurídicas. 3.1 Autoridad como causa de las transferencias. 3.2 Las transferencias como mecanismos de legitimación de intereses de sectores específicos de la sociedad. 3.3 La transferencia como medio para adoptar la solución más eficiente a un problema común. 3.4 El prestigio como elemento determinante del lugar del que se toman las transferencias. 3.5 La imposición como un medio de realización de las transferencias. 3.6 Las transferencias como formas de armonización y unificación del derecho. 3.7 Las transferencias como medios de la adaptación de los sistemas jurídicos locales. 3.8 La influencia de las negociaciones con aliados internacionales en la transferencia efectuada. 3.9 La importancia de las transferencias jurídicas y su utilidad en la comprensión del funcionamiento del derecho. 4. Las posibles tipologías de transferencias jurídicas. 4.1 La transferencia que ahorra costos.. 1.

(3) 4.2 La transferencia dictada externamente. 4.3 La transferencia empresarial. 4.4 La transferencia generadora de legitimación. 4.5 Las tipologías como un punto de partida y no una camisa de fuerza para el análisis. 5. Posibles patrones para medir el éxito de una transferencia jurídica. 5.1 Según el tipo de transferencia. 5.2 La necesidad del seguimiento a la implementación y la importancia de la evaluación. 6. Conclusiones y aspectos para el análisis. 6.1 Aspectos ha tener en cuenta para hacer el análisis. 6.2 Los pasos para hacer el análisis. Bibliografía.. 2.

(4) Nota Aclaratoria para el lector y agradecimientos.. El texto que está a punto de leer es el marco conceptual de la tesis de maestría en la que se evaluará, a partir de las herramientas aquí expuestas, la transferencia del sistema penal acusatorio a Colombia. En ese sentido, se aclara al lector que esta tesis pretende ser una reconstrucción del debate en torno a los transplantes jurídicos que ha sido desarrollada en el área del derecho comparado, por lo cual, se invita al lector a que en los puntos que parezcan superficiales, haga una revisión directa de las fuentes planteadas, en donde podrá encontrar la profundidad necesaria para entender este escrito. Con esto se aclara que es un texto para un público especializado en el derecho comparado, pero que puede ser utilizado por cualquiera que tenga la paciencia de abordar el tema. Por último se señala que la tesis aborda dos puntos centrales: la definición del marco conceptual para el análisis de las transferencias jurídicas y una propuesta metodológica que de cuenta de dichas teorías.. Aprovecho este espacio para agradecer a mis compañeros del trabajo final de la clase de comparado con quienes empezó el gusto por este tema; a mi director por el apoyo y motivación que me dio desde que comenzamos a trabajar; a mi familia por la paciencia y el transporte de varios de los volúmenes aquí utilizados; y a los jurados por sus valiosos comentarios para la tesis de maestría. A todos muchas gracias.. 3.

(5) Introducción. ¿Cómo y por qué cambia el derecho? El presente trabajo recoge las reflexiones de dos autores que intentan responder estas preguntas, siempre pertinentes en el estudio jurídico, y, específicamente, en el derecho comparado. La primera de ellas corresponde a la tesis de Alan Watson, quien considera que el cambio jurídico es el resultado del flujo de normas de un lugar a otro. Para Watson el derecho es autónomo y su cambio está dado por los intercambios de normas entre diferentes lugares, fenómeno que denomina transplantes jurídicos 1. La posición opuesta a la de Watson es la sostenida por autores como Lawrence Friedman y Karl M arx, entre otros. Esta posición concibe el derecho como el reflejo de las fuerzas sociales – en el caso del primero lo determinan las condiciones sociales del lugar en el que se aplica el derecho, mientras que para el segundo el derecho es el reflejo de la economía 2. Estas fueron denominadas por William Ewald como teorías reflejo 3.. Con esta reflexión se pretende reconstruir el debate en el derecho comparado, acerca de cuál es el alcance de los transplantes jurídicos, de si se debe denominar así al fenómeno, y en general, comprender el aporte de la tesis de Watson en el estudio del cambio jurídico.. 1. Watson, Alan. Legal Transplants. An approach to comparative law, Athens and London: The University of Georgia Press, 1993 (2nd Edition). 2 Ver notas 13 y 14. 3 Ewald, William. Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants, The American Journal of Comparative Law, Vol. 43, 1995, p. 492.. 4.

(6) Esta reconstrucción es estrictamente teórica, y el primer paso hacia un análisis concreto se hará sobre el caso del transplante del sistema penal acusatorio a Colombia, a través del Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 20044.. El marco teórico está hecho a partir de las posiciones enfrentadas de los autores que han intervenido en el debate sobre la explicación del cambio jurídico desde los transplantes jurídicos y desde las teorías reflejo. En la discusión encontramos la opinión principal de comparatistas y de sociólogos del derecho, que coinciden en aceptar que para lograr un estudio adecuado del derecho en las diferentes tradiciones jurídicas en el mundo actualmente 5, es necesario tener en cuenta que el cambio jurídico ocurre por el flujo de normas de un lugar a otro y por la incidencia de fuerzas sociales.. A partir de esas posiciones, la grilla interpretativa que se ofrece al lector como guía central de este texto es la siguiente:. 4. Se eligió dicho transplante por varias razones. En primer lugar, es un cambio jurídico reciente lo que facilita el acceso a las fuentes primarias y directas de quienes impulsaron dicho campo. En segundo lugar ofrece una situación interesante en t anto se trata del paso de una forma de procedimiento típica de la tradición anglo sajona a un país de la tradición del derecho civil continental europeo. Por último, es de gran importancia para la política criminal que adopte el Estado colombiano, en t anto ofrece di ferentes herramientas para el manejo de la criminalidad como lo es el principio de oportunidad. Para ver un análisis muy interesante de las posibilidades de americanización del derecho penal proces al en cuatro países de la tradición continent al ver: Langer, Máximo. From legal transplants to legal translations: The globalization of plea bargaining and the Americani zation thesis in criminal procedure, Harvard International Law Journal, Vol. 45, 2004, pp. 1-64. 5 Para una exposición del derecho comparado desde las tradiciones jurídicas ver: Glenn, Patrick. Legal Traditions of the World, Oxford: University Clarendon Press, 2000. En contra de esta visión del derecho comparado: Mattei, Ugo. Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World's Legal Systems, en: American Journal of Comparative Law, Vol. 45, 1997.. 5.

(7) GRÁFICA 1. 6. Reglas jurídicas Transnacionales. Teorías Reflejo Friedman y Marx La imposibilidad de los transplantes jurídicos. Transplantes Jurídicos. -Transplante. -Irritantes legales. -Préstamo. -Traducción Jurídica. -Circulación. -Transferencias.. Problemas semánticos. -Autoridad. -Unifi cación. -Legitimación de Intereses. -Armonización. -Problemas y solución eficiente. -Adaptación de sistemas jurídicos locales. -Prestigio.. Causas y usos. -Para ahorrar costos. -Dictado externamente. -Legitimador. -Empresari al.. Tipología. -Adopción de la regla. -Solución al problema. -Legitimación de interés. -Validación de la imposición.. Patrones de éxito. A partir de esta clasificación, el texto estará conformado por seis capítulos. En el primero de ellos se presenta la tesis de Watson y la de las teorías reflejo, para extraer las 6. Este punto no va a ser desarrollado en el trabajo, pero hace referencia a la visión que tiene Friedman sobre la manera en la que en la sociedad contemporánea existen normas jurídicas transnacionales que son. 6.

(8) herramientas de análisis útiles de cada una de ellas. En este capítulo también se incluirá una breve referencia al texto de Legrand 7, en el que formula la crítica a Watson, en el sentido de afirmar que es imposible llevar a cabo un transplante jurídico.. En el segundo capítulo se revisarán las denominaciones hechas al fenómeno del cambio del derecho como resultado del flujo de material jurídico. De esa forma, se plantearán las diferentes denominaciones dadas, entre ellas la de transplantes jurídicos, para concluir cuál de ellas se acoge en la tesis. Se anticipa al lector que se adoptará la denominación de transferencia jurídica. En el tercer capítulo, el más importante de la tesis, se reflexionará sobre las causas y los usos que se han identificado como usuales en las transferencias jurídicas. En el cuarto capítulo, se revisan las tipologías de las transferencias jurídicas de algunos autores; y en el quinto, las posibilidades de éxito de una transferencia. Allí se resalta la importancia de la evaluación y el seguimiento a los cambios jurídicos, como un mecanismo necesario para determinar el nivel de éxito que tenga el cambio introducido. Finalmente se reconstruirán las herramientas de análisis ofrecidas en esta tesis, para sugerir unos pasos de estudio que se tengan en cuenta al momento de evaluar una transferencia jurídica en curso o a llevarse a cabo. En este sentido, son herramientas útiles para comparatistas evaluadores de transferencias jurídicas, o legisladores que quieran partir del método funcionalista del derecho comparado para diseñar políticas públicas 8.. implementadas simultáneamente en di ferentes jurisdicciones. Ver: Friedman, Lawrence. Borders: On Emerging Sociology of Transnational Law. En: Stanford Journal of International Law, Vol. 32, 1995. 7 Ver nota 39. 8 El método funcionalista en el derecho comparado consiste en aceptar en los diferentes contextos sociales hay problemas similares y que como tal es posible analizar comparativament e las soluciones que otros han ofrecido. Este ejercicio busca de identi ficar la mejor solución que se le ha dado. Para una detallada exposición. 7.

(9) Capítulo 1 Los transplantes jurídicos como forma principal de cambio jurídico. El autor central, en lo que a transplantes jurídicos se refiere, es Alan Watson. Lo es, en tanto su propuesta plantea nuevas visiones sobre el cambio y las transformaciones del derecho, al igual que de la práctica del derecho comparado. El novedoso planteamiento de Watson consiste en que el derecho se explica, principalmente, mediante el análisis del transplante de normas jurídicas de un lugar a otro9. La tesis de Watson es una crítica frontal a la tesis central de Lawrence Friedman y otros autores – entre ellos M arx -, según los cuales el derecho es un reflejo de la sociedad 10.. de esta visión del derecho comparado ver: Zweigert, Konrad y Kötz, Heinz. An Introduction to Comparative Law, Oxford: Clarendon Press, 1998 (third edition, translation by Tony Weir), Capítulos 2 y 3, pp. 13-47. 9 El planteamiento de ésta, como la tesis central de Watson, corresponde a Ewald, quien plantea su reconstrucción desde múltiples textos escritos por Watson. Ver: Ewald, William. Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants, The American Journal of Comparative Law, Vol. 43, 1995, pp. 489-510. Un ejemplo del plant eamiento de dicha tesis en palabras del propio Watson es el siguiente: “ Se sigue de las cuatro reflexiones expuestas hasta este momento, que usualmente las normas jurídicas no están particularm ente diseñadas para la sociedad especí fica en que van a operar al igual que este no es un asunto de gran preocupación.” en Watson, Alan. Legal Transplants. An approach to comparative law, Athens and London: The University of Georgia Press, 1993 (2nd Edition), p. 96. La cita original en inglés es así: “ It follows from the four refl ections to this point that usually legal rules are not peculiarly devised for the particular society in which they now operate and also that this is not a matter for great concern” [La traducción aquí hecha, al igual que las demás que se harán en este texto – a no ser que se expres e lo contrario - son libres del autor de este texto]. 10 Refiri éndose a la convergenci a de los sistemas jurídicos en el mundo, Friedman plantea lo siguiente: “ Pero la razón principal es sencillament e que los sistemas legales reflejan l as sociedades en que están encajados; y estas sociedades se están tornando más y más parecidas” Friedm an, Lawrence. Law in America: A Short History, New York: The Modern Library, 2002, pp. 9-10. El texto original en inglés dice: “ But the main reason is simply that l egal systems reflect the societies in which they are embedded; and thes e soci eties are becoming more and more alike”. Además de esta referencia, también encontramos la que hace Wise de la segunda edición de A History of American Law, en donde Friedman describe el derecho americano de la siguiente manera: “ not as a kingdom unto itself, not as a set of rules and concepts, not as the province of lawyers alone, but as a mirror of society. It takes nothing as historical accident, nothing as autonomous, everything as relative and modelled by economy and society” en Wise, Edward M. The Transplant of Legal. 8.

(10) Así, para llevar a cabo un buen análisis de derecho comparado, es necesario partir de un estudio histórico de los sistemas a comparar y luego analizar los transplantes específicos que se han hecho en dichos sistemas. Esta nueva percepción del derecho comparado lleva a que se reevalúen visiones como la de David, 11 o de manera más contemporánea la de Glenn12, para las cuales el estudio del derecho comparado se basa en la revis ión de las tradiciones o familias jurídicas más importantes del mundo.. En consecuencia, lo. importante ya no es hacer comparaciones entre los diferentes sistemas o familias jurídicos (desde. lo. que. los. autores. denominan. macro-comparaciones),. sino. examinar. minuciosamente el origen histórico de los flujos de normas de un lugar a otro.. Es importante precisar que el ataque de Watson no solo va dirigido a Friedman, sino en general a las teorías que plantean que el derecho es un reflejo de las fuerzas que inciden en la sociedad 13. De esta forma, también critica la visión marxista del derecho, según la cual, el derecho es parte de la superestructura, siendo ésta última un reflejo de la estructura económica de la sociedad 14 - en una simplificación -.. Patterns, The American Journal of Comparative Law, Vol. 38, Supplement. US Law in an era of democratization, 1990, p. 2. 11 David, Rene. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos: Derecho Comparado, Madrid: Aguilar, 1969 (traducción del francés de la segunda edición por Pedro Braco Gala). 12 Glenn, Patrick. Legal Traditions of the World, Oxford: University Clarendon Press, 2000. 13 Estas son las que Ewald ha denominado las t eorías reflejo o “ miror theories of law”, Ewald, William. Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants, The American Journal of Comparative Law, Vol. 43, 1995, p. 491. 14 Para una exposición de esta posición marxista del derecho ver: Pashukanis, Eugini. Teoría General del Derecho y Mar xismo, Barcelona: Labor, 1976.. 9.

(11) Adicional al aporte cognoscitivo de Watson, en términos de metodología del derecho comparado, no se puede desconocer su importancia en cuanto al papel dominante de su metáfora en el medio. Con esto se quiere reiterar que la metáfora del “transplante jurídico” ha adquirido gran aceptación descriptiva en el medio del derecho comparado 15.. Partiendo de los dos aportes centrales de Watson, se procederá a revisar lo más interesante de este debate: los argumentos que tiene cada uno de los autores para plantear por qué si o por qué no, el derecho es un reflejo de la sociedad. En concreto, si el cambio jurídico tiene su origen principal en el flujo de material jurídico de un lugar a otro, o si son las fuerzas sociales la principal fuente de cambio jurídico; y en la posibilidad de llevar a cabo un transplante jurídico.. 1.1 El cambio jurídico como resultado del flujo de material jurídico de un lugar a otro.. Para comprender la argumentación de Watson es importante recordar que es un romanista con alto grado de erudición sobre el origen y cambios históricos del derecho romano en diferentes lugares del mundo y en distintos momentos de la historia 16. Esta aclaración es importante, pues como se verá a lo largo de este acápite, la mayoría de los ejemplos a que. 15. Este aspecto será estudiado con mayor det alle en la segunda parte de est e texto, en donde se plantearán l as reflexiones que se han dado en torno al problema descriptivo de la metáfora del transplante. 16 Para corroborar este hecho se recomienda ver las obras es critas por Watson citadas en la nota a pie número 1 del texto de Ewald. Ver: Ewald, William. Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants, The American Journal of Comparative Law, Vol. 43 (1995), p.489.. 10.

(12) se hará referencia están estrechamente relacionados con el derecho romano y su transformación en diferentes lugares y momentos17. Los ejemplos que se van a utilizar aquí son dos: la incidencia del derecho romano en el derecho escocés y la exposición del caso del estado de embriaguez como vicio de la voluntad en el perfeccionamiento de un contrato en el derecho holandés en el siglo XVII.. El ejemplo por el que partirá la reflexión acerca de cómo cambia el derecho sin responder a necesidades específicas de la sociedad, es el de la incidencia del derecho romano en la estructura del derecho escocés.. Este ejemplo parte de la reconstrucción de la tradición. civil escocesa, en particular, lo relativo a la estructura temática del derecho civil escocés. El recorrido histórico de esta influencia parte con la exposición de la estructura del libro más antiguo del derecho civil escocés llamado regiam maiestatem que data del siglo XIV. Para P.G. Stein, el regiam maiestatem tiene una clara influencia de las Institutas de Justiniano 18 por estar compuesto de cuatro libros.. No obstante, para Watson esta primera obra. evidencia una influencia de la obra inglesa Glanvill que data del siglo XII, en tanto el texto tiene que ver con los temas allí plasmados, puesto que el regiam maiestatem se ocupa, entre otros, los siguientes temas: cortes, procedimientos, pactos, arbitraje, sucesión y tenencia. 17. La reconstrucción de los argumentos de Watson se hará desde los ejemplos expuestos en su obra Legal Transplants. Para analizar más a fondo la posición de Watson sobre la relación entre la soci edad y el cambio jurídico ver: Watson, Alan. Society and Legal Change, Philadelphia: Temple Press University, 2001 (2nd Edition). 18 La estructura de l as Institutas de Justiniano, en t érminos general es (se aclara este punto pues cada uno de los libros tiene consideraciones sobre ot ros temas), es la siguiente: Libro I, personas; Libro II, bienes; Libro III, sucesión intestada; y Libro IV, obligaciones derivadas de los delitos.. 11.

(13) feudal, obligaciones contractuales y crímenes.. Todos estos temas hacen parte de los. contenidos del Glanvill 19.. El siguiente texto importante en la historia del derecho escocés es del autor Hope, titulado Major Pratricks que data de la primera mitad del siglo XVII. La obra, compuesta por ocho libros, se ocupa en sus primeros cuatro libros de: i) Derecho y gobierno, civil y eclesiástico, ii) derechos personales, iii) derechos reales, y iv) testamentos y sucesiones; tratándose pues de una obra con una estructura mucho más cercana a la de las Institutas. El siguiente texto a estudiar en la historia del derecho civil escocés es la primera edición de las Instituciones del derecho de Escocia 20, considerado el punto de partida del derecho moderno escocés. Es una obra que también está estructurada en cuatro libros - al igual que el regiam maiestatemy tiene mayores similitudes con la estructura de las Institutas de Justiniano en tanto, sus libros en orden tratan los siguientes temas: 1) principios comunes del derecho, personas, delitos y contratos; 2) propiedad; 3) sucesiones; y 4) procedimiento. No obstante, aún no se trata de una réplica de la estructura temática de las Institutas 21.. El cuarto libro a tener en cuenta es el que escribió en 1684 el autor George M ackenzie, titulado de la misma manera que la obra de Hope. En este caso, la similitud con las Institutas es cada vez mayor. El orden temático de esta obra es el siguiente: i) las leyes en. 19. Watson, Alan. Legal Transplants. An approach to comparative law, Athens and London: The University of Georgia Press, 1993 (2nd Edition), p. 36-37. 20 Ibidem, p. 37, en su texto original en inglés se llama Institutions of the Law of Scotland. Es un manuscrito que se ha calculado que data de 1665 en adelante. 21 Ibidem, p. 37.. 12.

(14) general, las cortes y el derecho de personas; ii) las cosas y la propiedad; iii) obligaciones en general, contratos y sucesión intestada; iv) acciones y crímenes22. Siguiendo esta misma estructura, el autor John Erskine en su obra de 1773 Institución del Derecho de Escocia 23 contribuye con la siguiente obra a analizar. Aunque hay grandes similitudes con las obras anteriores, que parten desde el título mismo, hay una gran diferencia de fondo que marca el paso hacia la romanización del derecho escocés. Se trata de un cambio en la profundidad del estudio del derecho. Ese cambio se refleja en que el libro de Erskine, al igual que otras obras del derecho escocés (en el siglo XVII la de Stair, en el XVIII la de Erskine, y en el XIX la de Bell), han sido usadas como el material básico de formación y ejercicio de la profesión. Son textos que presentan un análisis amplio de la casuística romana, pasando así de una descripción general del derecho para adentrarse en detalles jurídicos, logrando así una profundización en los temas y situaciones que se analizan y exponen24.. Este. proceso tuvo un retroceso con la obra de George Joseph Bell, quien la expone bajo el título Los Principios del Derecho de Escocia 25 en cinco y no cuatro libros.. No obstante ese pequeño obstáculo histórico en el uso de la estructura de las Institutas, la influencia de las mismas - en cuanto a la temática - sobre el derecho escocés se evidencia con el cambio y transformación de los textos de los grandes tratadistas de la tradición civil escocesa. Son cambios tan importantes, que fueron retomados en la obra central del siglo. 22. Ibidem, p. 37. Ibidem, p. 38. 24 Ibidem, p. 38. 25 Ibidem, p. 38. El título original en inglés es Principles of the Law of Scotland y fue publicado por primera vez en 1829. 23. 13.

(15) XX en la tradición escocesa. Se trata del libro de Gloag y Henderson, publicado por primera vez en 1927 y en su novena edición en 1987. En este caso, la influencia no está dada por una estructura similar a la de las Institutas, sino por el desarrollo de los temas desde sus aspectos romanos, es decir, desde la exposición de casos particulares y las soluciones que fueron tratadas desde la tradición romanista 26.. Otro aspecto central de la influencia de la estructura del derecho romano en el sistema jurídico escocés es el relativo a los temas dictados en las clases sobre el derecho escocés. En el currículo de la mayoría de las universidades, se encuentran dos cursos dedicados a la enseñanza del derecho escocés. En el contenido de dichos cursos se ven, entre otros, los siguientes temas: i) derecho de familia; ii) derechos legales; iii) sucesión intestada; iv) sucesión testada; v) propiedad; y vi) obligaciones. Resulta claro que los temas tratados hacen referencia explícita a la tradición romanista27.. De este ejemplo inicial 28, resulta claro para Watson que la decisión de organizar los textos y cursos de derecho civil en torno a los temas centrales de las Institutas de Justiniano no corresponde a una solución de problemas o necesidades sociales. Se trata más bien de factores externos que no tienen una relación directa con lo que representa la influencia de la sociedad en la manera en que se determina el derecho. Watson llega a lo anterior después. 26. Ibidem, p. 39. Ibidem, pp. 39-41. 28 Para un análisis cuidadoso de la influencia del derecho romano en el derecho escocés ver: Watson, Alan. Legal Transplants. An approach to comparative law, Athens and London: The University of Georgia Press, 1993 (2nd Edition), Capítulo 7, pp. 44-56. 27. 14.

(16) de analizar los hechos históricos que son presentados. De esa forma, es fundamental tener en cuenta que es a partir del estudio histórico del flujo de las instituciones que se puede identificar la manera en la que el derecho cambia, fundamentalmente, mediante de transplantes jurídicos.. El segundo ejemplo es un poco más corto que el anterior, pero no menos ilustrativo sobre el planteamiento de Watson. Se trata de la solución que el tratadista holandés Voet (16471713) le dio al problema de la incidencia del estado de embriaguez en la expresión del consentimiento en los contratos, en particular en el contrato de matrimonio, ya que el autor necesitaba dar un fundamento para plantear que esa situación era constitutiva de un vicio del consentimiento29.. Lo ilustrativo del ejemplo es que especifica de manera clara una de las causas para transplantar: la autoridad, que se constituye en el medio jurídico, en una fuente fundamental de interpretación y de adaptación de las normas que se trasladan de un lugar a otro. Para sorpresa nuestra, acudir a la autoridad como argumento válido en la defensa de la bondad de una forma específica de regulación, es algo de vieja data y bastante arraigado en la formación de los abogados30. La situación consistía en que dentro de la tradición holandesa ya había una opinión frente a la incidencia del estado de embriaguez en el consentimiento. Dicha opinión era sostenida por el tratadista Grotius, en el sentido de aceptar que dicha. 29. Ibidem, p. 57. Ejemplos actuales de esto es el uso que se da de los tratadistas, quienes por ser autoridades en ciertos temas, son considerados como una fuente más del derecho. Infra sección 3.1. 30. 15.

(17) condición constituía un vicio del consentimiento. El problema de la opinión era que no tenía un fundamento en una fuente autorizada, y como tal, se limitaba a un aporte del autor. Esto no era aceptado por el tratadista Voet, y como tal, tuvo la necesidad de acomodar la fuente primaria de su época – el derecho romano – para justificar la opinión de Grotius31.. Los textos que Voet tomó como fundamento para sostener la postura de Grotius fueron los siguientes: i) un acápite del Digesto que contemplaba que el daño podría ser cometido como consecuencia de la embriaguez (D. 48.19.11.2 – M arcian 2 de publicis iudiciis), ii) un acápite de las Institutas de Jus tiniano referente a la manifestación de la voluntad del soldado en hacer su testamento, en tanto dicho testamento era libre de formalidades y su voluntad podría estar viciada si su intención no era la de testar (J. 2.II.I.), y iii) otro acápite del digesto donde se establece que la voluntad expresada solo tiene validez cuando se persevera en lo expuesto, ejemplificando con el caso de la mujer que, divorciada de su esposo, vuelve después con él (D. 50-17.48 – Paul 35 ad edictum) 32.. Este caso es para Watson, otro ejemplo de la forma en que la respuesta dada a ciertos problemas jurídicos, no corresponde a la identificación de problemas sociales particulares. Se trata más bien de acudir a elementos internos de autoridad jurídica, en donde el prestigio del derecho romano determinó las fuentes que fundamentaban una solución existente, pero carente del fundamento de autoridad requerido para aceptarla como adecuada.. La. conclusión del caso es simple, un autor en necesidad de fundamentar su versión de solución 31. Watson (1993), Ob. Cit., p. 57.. 16.

(18) a un problema jurídico – el vicio del consentimiento por estado de embriaguez – apela a la autoridad jurídica más importante de su época. Ello lleva a que las referencias hechas a la obra romana sean tenidas en cuenta en el contexto jurídico holandés de la época.. Con estos dos ejemplos, seleccionados entre tantos expuestos por Watson a lo largo de su obra, se plantea la forma de argumentación utilizada por este autor: un método según el cual, tras el estudio cuidadoso de diferentes casos a lo largo de la historia de la tradición jurídica occidental, se plantea cómo las soluciones jurídicas que se dan a situaciones particulares en la historia (la estructura y temática del derecho civil en Escocia y el estado de embriaguez como vicio del consentimiento) corresponden a la selección de soluciones por parte de de autores influyentes.. No se trata entonces de la elección de opciones. adecuadas para la solución de problemas sociales previamente identificados y que se quieren resolver. Así, el cambio jurídico no tiene que ver con la reflexión sobre aspectos particulares de la sociedad, pero sí con la influencia de personajes con autoridad en el contexto local.. Esta posición es matizada de manera importante en la interpretación que de la misma hace Ewald. El autor sostiene que Watson no plantea que eso signifique que el derecho nunca cambia como respuesta a necesidades sociales 33.. Como reflexión final, se cierra esta. sección con la trascripción de la reconstrucción que Ewald hace de la tesis central de Watson: 32. Ibidem, p. 57-58.. 17.

(19) La historia muestra que, por la naturaleza de la profesión legal, los cambios jurídicos en el derecho privado europeo se han dado ampliamente por el transplante de reglas jurídicas; por lo tanto, el derecho está, al menos en ocasiones, asilado del cambio social y económico 34.. 1.2 Las fuerzas sociales como fuente principal de cambio jurídico.. El postulado central de las teorías reflejo es que el derecho no es autónomo, y que todos los cambios que en él ocurren, corresponden al reflejo de la influencia que sobre él ejercen la economía, la sociedad, y en general, las fuerzas sociales.. La estructura lógica de los. argumentos defendidos por los autores que se afilian con este postulado es la siguiente: “Nada en el derecho es autónomo, más bien, el derecho es un reflejo de X, y cada aspecto del derecho está moldeado por X” 35. Al partir de esta estructura básica, los diferentes autores han reemplazado X con diversos elementos: la sociedad, la economía, la política, la ideología, el espíritu de los pueblos,. entre otros.. El primer ejemplo histórico de las. reflexiones sobre este aspecto se evidencia en la obra de M ontesquieu, quien plantea lo siguiente:. 33. Ewald (1995), Ob. Cit., pp. 504-508. Ibidem, p. 503. El texto de la cita original en inglés es la siguiente: “ History shows that, because of the nature of the legal profession, legal change in European private law has taken place largely by transplantation of legal rules; therefore, law is, at least sometimes, insulated from social and economic change”. 35 Ibidem, p. 493. El texto original de la cita en inglés es el siguiente: “Nothing in the law is autonomous; rather, law is a mirror of X, and very aspect of the law is molded by X”. 34. 18.

(20) [Las leyes civiles y políticas de cada nación], deberían ser confeccionadas de manera tan cercana a la gente para la que son hechas, que sería puro azar si las leyes de una nación pudieran satisfacer las necesidades de otra… Deberías tener en cuenta la geografía del país; su clima, bien sea frío, tropical o templado; la calidad de la tierra, su situación, y su extensión; la forma de vida de la gente, sean campesinos, cazadores o pastores; el grado de libertad que la constitución puede tolerar; la religión de sus habitantes, sus inclinaciones, riqueza, número, comercio, costumbres y maneras36.. Para M ontesquieu X estaría reemplazado por todos esos elementos que han de ser determinantes para el contenido y espectro de aplicación de las normas jurídicas planteadas para una nación determinada. Igualmente hay otros autores que plantean su percepción del derecho desde puntos de vista similares. Entre ellos se pueden mencionar a Savigny, Hegel, M arx, Jhering, Pound y Friedman 37.. 36. Ibidem, p. 493 (citando a Montesquieu con l a siguiente referencia: Charles de Secondat Montesquieu, De l’espirit des lois, book I, Ch. 3 (Des lois positives) 1748). El texto original en inglés de la cita es el siguiente: “ [The political and civil laws of each nation] should be so closely tailored to the people for whom they are made, that it would be pure chance [un grand hazard] i f the laws of one nation could meet the needs of another... They should be relative to the geography of the country; to its climate, whether cold or tropical or temperate; to the quality of the l and, its situation, and its extent; to the form of li fe of the people, whether farmers, hunters, or shepherds; they should be relative to the degree of liberty that the constitution can tolerate; to the religion of the inhabitants, to their inclinations, wealth, number, commerce customs, manners”. 37 Ibidem, p. 493.. 19.

(21) Es importante precisar que hay dos grados de argumentación en quienes defienden estas teorías. En el primero de ellos, no se acepta sino que el derecho cambia de manera exclusiva mediante el X que cada uno elige; mientras que en el segundo grado, se acepta que lo que existe es una relación que no se puede dejar de lado entre el derecho y la sociedad (ejemplificando un caso de un X seleccionado). Esta distinción es fundamental, pues es en el primer grado en donde se radicaliza la discusión. Watson plantea que estas teorías están totalmente erradas, ya que el derecho no siempre responde a los elementos externos que en él influyen.. Con esta aclaración se plantea que Watson se opone a las teorías reflejo de primer grado, en tanto se puede plantear que son tesis que enuncian premisas universales (habla de todos los aspectos del derecho, incluyendo cada una de las normas jurídicas que lo componen). Lo interesante del planteamiento de Watson, es que para hacer una crítica exitosa a esta posición de las teorías reflejo, tan solo necesita poner un ejemplo en el cual el derecho no cambie por la influencia de fuerzas sociales. Esa tarea es conseguida por Watson, entre otros con los ejemplos particulares que se han expuesto38.. 38. Ibidem, pp. 494-496.. 20.

(22) 1.3 ¿Es posible llevar a cabo un transplante jurídico?. Pierre Legrand 39es el mayor detractor directo de la tesis de Watson, en tanto cuestiona la posibilidad de realizar transplantes jurídicos. Es importante aclarar que no se trata de una postura idéntica a la de las teorías reflejo, y que además, es una respuesta a los postulados de Watson, y no una teoría a la que se haya opuesto en la formulación de sus tesis. En ese sentido, en este acápite se hará referencia a la mayor crítica que se ha formulado a Watson.. La crítica de Legrand parte de la visión positivista que para él, Watson tiene del derecho: este no es más que un puñado de normas jurídicas 40. Por tal razón, al hablar de un transplante jurídico se describe el paso de un texto normativo de un lugar a otro. Lo problemático de partir de esa percepción del derecho, es que un texto normativo concebido como enunciado lingüístico, adquiere sentido en el contexto cultural en que es analizado. Así, serán los jueces y los intérpretes de la norma los que se van a encargar de darle significado a la misma. El significado será el resultado de la formación cultural de los juzgadores y del contexto cultural en que se encuentre 41.. A partir de esas consideraciones sobre lo que es una norma jurídica y la forma en que esta adquiere significado, Legrand le crítica a Watson que considere posible llevar a cabo un 39. El texto en el que se basa la reconstrucción de la crítica de Legrand en este acápite es: Legrand, Pierre. What “Legal Transplant”?, en: Nelken, David y Johannes Fest. (Eds.) Adapting Legal Cultures, Oxford: Hart Publishing, 2001, pp. 55-70. 40 Legrand, Pierre. What “Legal Transplant”?, en: Nelken, David y Johannes Fest. (Eds.) Adapting Legal Cultures, Oxford: Hart Publishing, 2001, pp. 56-57. 41 Ibidem, pp. 57-60.. 21.

(23) transplante jurídico. La crítica se fundamenta en que un transplante solo tendría sentido si se hiciera de un contexto cultural a otro idéntico.. En el mundo actual no existe tal. situación, pues cada uno de los países tiene sus propios rasgos culturales que hacen que un enunciado lingüístico adquiera un significado distinto en cada lugar en el que se someta al escrutinio del intérprete. De esa forma, Legrand considera que es imposible que se lleve a cabo un transplante jurídico, ya que es en sí mismo una contradicción en términos de cambio cultural 42. Crítica que Legrand fundamenta desde los planteamientos del filósofo alemán Hans Gadamer.. 1.4 La posición intermedia como mejor opción de análisis.. Planteados los dos polos de la discusión, como el título de esta sección lo anticipa, los desarrollos subsiguientes del debate rescatan los aportes de cada una de estas visiones teóricas. Desde el esfuerzo de Ewald por replantear las tesis de Watson, es claro que para efectos de enriquecer la discusión lo menos deseable es radicalizar las posiciones. Tanto así que los argumentos y tesis centrales de los autores que posteriormente se han hecho partícipes del debate, se refieren a la versión matizada de cada uno de estos.. Tal vez el único que definitivamente no da lugar a matices es Legrand. Sin embargo, sus posiciones han sido de gran importancia para plantear las dificultades y complejidades que surgen al momento de llevar a cabo un transplante. Sobre todo son reflexiones que han. 42. Ibidem, pp. 60-68.. 22.

(24) tenido incidencia en el análisis de transplantes distintos a los normativos. Como es el caso de los transplantes de jurisprudencia, doctrina y teorías43.. De lo expuesto hasta el momento, es necesario recoger las herramientas que nos serán útiles en el análisis subsiguiente. Para tal efecto se identificaron las posiciones particulares de los autores, que aunque no están alineadas unas con otras, en su reconstrucción común pueden resultar apropiadas para aportar un elemento más al análisis. Se advierte al lector que los planteamientos tomados se leen desde su visión matizada y no desde el extremo radical. Dicha lectura tiene el fin de rescatar lo valioso de las teorías y no radicalizar lo irreconciliable.. En el caso de los planteamientos de Watson es fundamental tener en cuenta los siguientes aspectos:. •. Para comprender el derecho es necesario estudiar su desarrollo histórico.. •. El estudio histórico del derecho tiene por objeto facilitar la identificación de los principales transplantes jurídicos en el desarrollo del derecho.. •. Los transplantes jurídicos son un fenómeno importante a tener en cuenta al momento de estudiar el derecho, en tanto, en algunos casos, éste se ha transformado a través de diversos transplantes.. 43. Para un estudio sobre este aspecto en Latinoaméri ca ver: López, Diego. Teoría Impura del Derecho: La. 23.

(25) Por otra parte, es importante rescatar de las teorías reflejo el hecho que conciba al derecho, en ocasiones, como el reflejo de las fuerzas sociales que en él intervienen para su formulación.. Es fundamental no dejar esto de lado ya, que habrá casos en los que el cambio jurídico conjugue la incidencia de los transplantes con los de las fuerzas sociales. En ese sentido, para ampliar las posibilidades de análisis, es necesario identificar si en el caso objeto de estudio los cambios se han dado por la incidencia de alguna fuerza social.. Finalmente, es importante tener presentes las salvedades que nos plantea Legrand:. •. Para estudiar los cambios jurídicos se debe recordar que el derecho se encuentra inmerso en una cultura específica.. •. Por las particularidades culturales de cada país, es imposible pensar que se pueda realizar un transplante jurídico.. Estas salvedades son significativas, ya que le permiten al analista considerar los contextos culturales para verificar los niveles de cambio y aceptación del material jurídico transferido. Lo que nos aporta Legrand, son argumentos para criticar la metáfora del transplante como herramienta descriptiva del fenómeno del flujo de material jurídico.. transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Bogotá: Legis, 2004.. 24.

(26) Capítulo 2 De los transplantes a las transferencias jurídicas. La reflexión sobre este aspecto la han desarrollado varios autores, entre ellos, Wise y Nelken. Es el segundo de ellos el que hace un llamado a retornar al fenómeno, es decir, al suceso de la realidad que se pretende describir. Su reflexión no parte de la existencia irrefutable de una metáfora descriptiva, por lo que denomina al fenómeno transferencias legales44. La invitación de Nelken es a superar la mitificación que ha adquirido el término, en el sentido en que ya por el simple hecho de existir el término “transplante jurídico” se use sin reflexionar si es una metáfora con elevada capacidad descriptiva o no.. Antes de seguir adelante con las apreciaciones que dan respuesta a la pregunta de este capítulo, se describe brevemente el fenómeno que se pretende describir, y la manera como ha sido utilizada la metáfora del transplante. Lo que se quiere describir es la situación en la que un país toma (no se tiene muy claro en qué calidad, pero usualmente se describe como si fuera un préstamo) las normas o soluciones jurídicas en un campo particular del derecho, de otro país, para traerlo al propio45. Fue primero Watson quien consideró que dicho fenómeno se puede describir utilizando la metáfora del transplante médico. Al respecto, se hace referencia a la formulación de la metáfora hecha por el autor francés Jean Riveró:. 44. Nelken, David. Towards a Sociology of Legal Adaptation, en: Nelken, David y Johannes Fest. (Eds.) Adapting Legal Cultures, Oxford: Hart Publishing, 2001, pp.7-54. 45 De esa forma la mayoría de los autores que es criben en inglés, aproximan la descripción del fenómeno con la palabra borrowing, para luego elaborar su propia metáfora al respecto.. 25.

(27) (…)Si se pudiera utilizar el lenguaje de la cirugía avanzada, se podría recurrir al transplante de órganos, con la única diferencia – que es de mucha importancia – de que el órgano administrativo, institución o regla, posee sobre el órgano viviente la envidiable superioridad de poder ser transplantada sin quitárselo al donante: este conserva el original siendo un facsímile lo que va a tratar de integrar a un nuevo medio. (…)46.. La pregunta central, será entonces, si esa forma de describir metafóricamente la realidad es útil como herramienta científica de análisis. Para ello se presentarán los argumentos en dos subsecciones. En la primera de ellas se plantean las otras metáforas o denominaciones que se han planteado como posibilidades de descripción del fenómeno en cuestión. En la segunda, se planteará la posición del autor de este texto en términos de tomar posición por alguna de las formas lingüísticas que se hayan presentado.. 46. Riveró, Jean. Los fenómenos de imitación de modelos extranjeros en derecho administrativo, (traducido por Gustavo Quintero) en: Rodríguez, Libardo (Dirección y coordinación). Páginas de derecho administrativo, Bogotá: Temis, 2002, p. 135.. 26.

(28) 2.1 Denominaciones distintas a la del transplante jurídico.. Esta exposición se limitará a hacer referencia a cinco de las formas en que los autores han tratado de describir el fenómeno.. Se trata de los préstamos, la. circulación, las transferencias, los irritantes legales y la traducción jurídica.. La descripción del fenómeno como un préstamo ha sido algo muy común47. No obstante lo es, en tanto la mayoría de los autores lo utilizan como el punto de partida para la explicación de aquello sobre lo que van a hablar. No es que haya algún autor en particular que defienda de manera clara y fuerte el que el fenómeno sea descrito como un préstamo, sino que es la palabra típica para dar una primera aproximación al fenómeno. Para la mayoría es solo un punto de partida pues lo encuentran bastante problemático como herramienta descriptiva, en tanto referirse a un préstamo (o borrowing en su versión en inglés) implica que se toma algo de un lugar con el fin de devolverlo en su momento. La limitación descriptiva de ese término consiste en que en muchos casos el flujo de normas no corresponde a una solicitud voluntaria sino a otras causas, y como tal, no es claro que se trata de un préstamo.. No obstante esas dificultades, es una herramienta ilustrativa para. plantear lo que ha ocurrido y está ocurriendo entre diversos sistemas jurídicos.. 47. Entre otros los siguientes autores han hablado del fenómeno en términos de préstamos: Sacco, Rodolfo. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, II. American Journal of Comparative Law, Vol.. 27.

(29) La segunda opción descriptiva es la propuesta por Wise, denominada como circulación de ideas jurídicas.. Para el autor, lo que en efecto sucede es la. circulación de ideas jurídicas puesto que el derecho es un modelo cultural que fluye de un lugar a otro.. Y aunque continuamente describe el flujo de. instituciones como préstamos particulares, concluye que la sumatoria de esos pequeños préstamos constituye el flujo de ideas jurídicas entre las diferentes culturas jurídicas en el mundo. Así, es mucho mejor describir ese paso de ideas de un lugar a otro a través de la figura de la circulación que de la del transplante48.. Los sociólogos jurídicos Nelken y Cotterrell no se sienten cómodos haciendo sus reflexiones desde la metáfora del transplante y como tal prefieren referirse al fenómeno del cambio jurídico como la transferencia de instituciones jurídicas 49. En el caso del uso de este término los autores no se detienen a explicarlo. Sin embargo, por el contexto de su uso, se puede concluir que se sienten más cómodos con él, en tanto es una forma más apropiada de referirse al flujo de instituciones de un lugar a otro. No obstante lo anterior, es importante retomar las reflexiones que plantea Nelken sobre el uso que se ha hecho de la metáfora y su. 39, No. 2, 1991, pp.397-400; y, Watson, Alan. Legal Transplants. An approach to comparative law, Athens and London: The University of Georgia Press, 1993 (2nd Edition). 48 Wise, Edward M. The Transplant of Legal Patterns, The American Journal of Comparative Law, Vol. 38, Supplement. US Law in an era of democratization (1990), p. 22. 49 Esto se ve particularmente evidenciado en sus siguientes obras: Cotterrell, Roger. Is There a Logic of Legal Transplants?, en: Nelken, David y Johannes Fest. (Eds.) Adapting Legal Cultures, Oxford: Hart Publishing, 2001, pp. 71-92; Nelken, David. Towards a Sociology of Legal Adaptation, en: Nelken, David y Johannes Fest. (Eds.) Adapting Legal Cultures, Oxford: Hart Publishing, 2001, pp.7-54; Nelken, David. Comparatists and transferability, en: Legrand, Pierre y Munday, Roderick. Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, pp. 437-466.. 28.

(30) importancia en el estudio de las transferencias jurídicas. Lo más interesante que plantea Nelken es que no se debe dejar de lado cuál es la función de una metáfora. En ese sentido plantea el significado de la palabra metáfora como una figura lingüística para denotar una semejanza con algo 50. Lo que hay que determinar es si la semejanza que se busca plantear se logra de manera adecuada mediante la figura del transplante médico.. Para Nelken no es tal, principalmente, por la. complejidad de los fenómenos de transferencia. En consecuencia, la figura del transplante es en sí limitada en su capacidad descriptiva, pues pareciera favorecer cierto tipo de transplante51 en el cual hay un elevado nivel de intervención en alguno de los sistemas, usualmente en ambos, ya que la intervención quirúrgica del transplante implica que en ambos cuerpos se interviene de manera agresiva: en el primero para extraer y en el segundo para implementar 52. Por esos motivos, estos autores rechazan de manera explícita el uso de la denominación de transplantes jurídicos y se quedan con la de transferencias jurídicas.. Otra opción a revisar es la correspondiente al planteamiento de Günther Teubner. El autor es un sociólogo afiliado a la corriente de Luhmann y a su teoría de sistemas. También considera que el fenómeno descrito no tiene que ver con el cambio de las normas sino con la generación de eventos inesperados por lo que. 50. Nelken, David. Towards a Sociology of Legal Adaptation, en: Nelken, David y Johannes Fest. (Eds.) Adapting Legal Cultures, Oxford: Hart Publishing, 2001, p. 18. 51 Supra sección 4.2. 52 Nelken (2001), Ob. Cit., pp. 18-19.. 29.

(31) los denomina Irritantes Legales 53.. Es así como desacredita la visión de los. transplantes por considerarlo un concepto que implica la necesidad de medición de éxito o fracaso de un transplante, lo cual no es necesariamente cierto en la realidad, ya que en ocasiones funciona y en otras no, tratándose más de una realidad mixta que de una de extremos. Para Teubner, la opción es seguir el camino descriptivo de los Irritantes Legales para abandonar la noción de transplantes jurídicos.. Una última propuesta descriptiva es la sugerida por el autor argentino M áximo Langer, quien sugiere que una forma descriptiva más adecuada que el transplante es la de traducción jurídica. Con ello quiere significar la situación en la que un contexto jurídico hace uso de una institución jurídica original de un lugar en el propio. El uso consiste en tomar lo que está en concordancia con la tradición propia, para moldear la relación del contexto jurídico con la nueva institución. Esto lo ejemplifica con el estudio de la traducción de la institución estadounidense del plea bargaining (en el procedimiento penal) en Alemania, Argentina, Francia e Italia 54. La traducción de cada país ha tenido matices particulares, sin embargo, en cada uno hay una palabra específica que corresponde al plea bargaining estadounidense.. En el caso de Alemania dicha palabra es Absprachen, en. Argentina es el procedimiento abreviado, en Francia es el composition y en Italia 53. El texto en que explica dicha tesis es: Teubner, Günther. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences, Modern Law Review, Vol. 61, 1998, p. 11.. 30.

(32) es. el patteggiamento 55.. Esta denominación. también. tiene limitaciones. particulares, la más importante, que no ejemplifica el proceso que se da, puesto que una traducción no necesariamente implica que haya un paso de una institución de un lugar a otro.. 2.2 Las transferencias como mejor descripción del flujo de instituciones jurídicas. Aunque no se puede desconocer la importancia de la metáfora planteada por el profesor Watson, resulta claro que no es descriptivamente adecuada. No lo es por varios motivos ya expuestos.. Entre ellos se encuentran sus limitaciones. descriptivas al no dar cuenta de diversas formas de flujo de instituciones existentes en el mundo globalizado.. Otra razón es que su metáfora ha llegado a convertirse en ese tipo de clichés conceptuales que se utilizan sin tener claro qué es lo que está describiendo y cuál es su utilidad. En ese sentido, el uso de la noción se ha tornado en algo vacío, pues varios dan su significado por auto contenido, cuando la realidad es otra. Al incurrir en ese error se estaría desconociendo la existencia el debate reconstruido.. 54. Langer, Máximo. From legal transplants to legal translations: The globalization of pl ea bargaining and the Americani zation thesis in criminal procedure, Harvard International Law Journal, Vol. 45, 2004, pp. 26-64. 55 Ibidem, p. 62.. 31.

(33) Por lo expuesto, y compartiendo los comentarios de los autores descritos en el punto anterior, la opción que aquí se asume es la planteada por Nelken y Cotterrell, es decir, enunciar o referirse al fenómeno estudiado como transferencias jurídicas. De esa forma, se deja la denominación dada inicialmente por Watson. En lo que queda del trabajo se denominará al suceso de flujo de material jurídico de un lugar a otro como las transferencias jurídicas. Se aclara que la transferencia puede ser de cualquier producción jurídica: normas, jurisprudencia, doctrina o teorías, las cuales se denominan en sentido genérico material jurídico.. Es importante que al momento de analizar las transferencias jurídicas se tenga en cuenta que el paso de una de esas formas jurídicas estará determinado por la relación que tenga con otras. Es decir, que si en un país determinado se tiene una tradición jurídica específica, el paso de una norma en un ramo del derecho implicará una relación con tradiciones doctrinales de compresión del derecho, también específicas. Un ejemplo que espero explorar en la tesis de maestría, que resulta ilustrativo sobre este punto, es analizar la relación existente entre el nuevo sistema penal acusatorio con la tradición alemana en materia penal 56. En ese sentido, se transfiere un cuerpo normativo – el Código de Procedimiento Penal – de un lugar de una tradición diferente a la propia. Posiblemente la lectura que se. 56. Este estudio se guía en gran parte por las consideraciones hechas por Langer en su artículo ya cita (ver nota 60). Ello es así, ya que en dicho texto se expone de manera clara la rel ación entre sistemas de la tradición inquisitiva con algunas instituciones transferidas de la tradición acusatori a.. 32.

(34) haga del procedimiento penal de tradición. anglosajona en. Colombia,. corresponderá a la formación de la tradición alemana en materia penal. Por el momento, este capítulo termina con la reflexión semántica y asume la postura de dejar a un lado la metáfora de Watson para adoptar la denominación de las transferencias jurídicas.. 33.

(35) Capítulo 3 Las causas y usos de las transferencias jurídicas.. Una vez delimitado el uso de los conceptos del trabajo, es necesario proceder a estudiar cuáles han sido las que se consideran algunas causas y usos de las transferencias jurídicas. La idea de este capítulo es plantear en términos generales algunos de los usos que se han hecho de esta figura, al igual que las causas que originaron algunos ejemplos de transferencias.. Dado que tanto causas como usos están relacionados, se plantea la. exposición del capítulo según denominaciones particulares que han hecho los autores al respecto, aclarando en cada momento si se trata de un uso y/o de una causa. Para ello se reflexionará en torno a los siguientes aspectos: la autoridad como causa de las transferencias; las transferencias como mecanismos de legitimación de intereses de sectores específicos de la sociedad; la transferencia como medio para adoptar la solución más eficiente a un problema común; el prestigio como elemento determinante del lugar del que se toman las transferencias; la imposición como un medio de realización de las transferencias; las transferencias como formas de armonización y unificación del derecho; como medios para la adaptación de los sistemas jurídicos locales; y, la influencia de las negociaciones con aliados internacionales en la transferencia efectuada.. 34.

(36) 3.1.Autoridad como causa de las transferencias.. Este primer punto es una causa. Una de las necesidades más arraigadas en la profesión jurídica es la búsqueda de autoridad en las fuentes que se están utilizando para fundamentar lo que se sostiene. Como lo plantea Wise, la autoridad ha sido de muchos tipos a lo largo de la historia de las fuentes jurídicas. En un primer momento se trató de la autoridad divina, siendo la divinidad la creadora de las leyes; y sus sacerdotes o adoradores profesionales los encargados de ejecutar y transmitir dicha autoridad. En un segundo momento, en el medioevo, se da un paso hacia la autoridad del rey, que aunque ya no es la divinidad misma, preserva su condición se soberano por mandato divino. No es sino hasta el advenimiento de la revolución francesa y la crisis de las monarquías absolutas en Europa que se llega a la fuente de autoridad aceptada hoy en día: la voluntad soberana del pueblo 57.. Este proceso describe el manejo del origen de la autoridad de las normas, sin embargo, en el mundo académico del derecho no podemos desconocer que no solo las normas están revestidas de autoridad. También existen otras fuentes: la jurisprudencia, la doctrina y las teorías. Son de gran relevancia éstas últimas en el sentido en que la profesión jurídica ha exigido desde sus orígenes la necesidad de dar una interpretación particular a los cuerpos normativos, sean estos escritos o el resultado de tradiciones o costumbres, que en ocasiones 57. Wise (1990), Ob. Cit., p. 4. La evolución de este proceso de la percepción de lo jurídico también es trat ado por los siguientes autores: Weber, Max. Economía y Sociedad, México: Fondo de la Cultura Económica, 1997 (traducción a cargo de José M edina Echavarría, Juan Roura Parella, Eugenio Ímaz, Eduardo García Maníes y José Ferrater Mora), sección III de la primera parte y Haberm as, Jürgen. ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?, en: Haberm as, Jürgen. Es critos sobre moralidad y eticidad, Barcelona: Paidós I.C.E.U.A.B., 1998, pp. 131-149 (traducción de Manuel Jiménez Redondo).. 35.

(37) están reflejadas en decisiones judiciales. De esa forma, los abogados han requerido a lo largo de la historia fuentes de autoridad que sustenten las posiciones que defienden en las cortes, ante sus clientes o sus pares58. Es en este contexto donde ciertos autores tienen una gran autoridad en el mundo de las ideas jurídicas. Así es hoy como lo fue en el pasado. Al respecto podemos recordar el ejemplo que plantea Watson con el caso del jurista holandés del siglo XVII: Voet 59.. En aquella época, la mayor autoridad reconocida eran las. opiniones de los cinco juristas romanos clásicos más importantes Ulpiano, Pablo, Papiano, M odestino y Gayo60.. Además de ese ejemplo histórico, podemos plantear ejemplos de nuestros contextos locales. En Latinoamérica existen autoridades en cada una de las ramas del derecho. Ejemplos de esto son Hernando Devis Echandía en procesal, Reyes Echandía en penal, Jaime Vidal Perdomo y Libardo Rodríguez en administrativo, Ignacio Narváez y Francisco Reyes Villamizar en sociedades y derecho comercial, entre otros tantos ejemplos. No en vano, en la mayoría de los trabajos jurídicos elaborados por litigantes o consultores se encontrarán referencias directas los textos o ideas de estos grandes autores del derecho nacional.. La autoridad no solo opera a nivel nacional, sino también a nivel internacional. Es en ese entorno de las relaciones transnacionales en que surgen las transferencias. Incluso existen autoridades transnacionales que hacen parte de los denominados centros de producción 58 59. Ibidem, p. 4-5. Infra capítulo 1, sección 1.2 en lo que hace referenci a al segundo ejemplo allí expuesto.. 36.

(38) teórica e irradian a la periferia sus ideas61. Las transferencias surgen aquí, ya que en este espacio la autoridad proviene de los centros de producción del conocimiento más importantes. Fluyen materiales jurídicos de lugares que se van especializando en su fama internacional sobre sus bondades en la regulación de temas particulares. Es así, como en el modelo de protección de la propiedad intelectual, la tradición latinoamericana tiene una mayor afinidad con Europa y los modelos de protección de la comunidad europea que con Estados Unidos. En este tema, Europa es una autoridad mayor que Estados Unidos para los latinoamericanos. Como tal, la autoridad que tienen dichas normas llevan a que sean esas las transferidas y no otras.. Otro ejemplo de apelación a la autoridad como causa de las transferencias jurídicas es el presente trabajo. Aquí se apela a la autoridad de los escritos que son constantemente citados, y basado en esa autoridad se reconstruye un debate un tanto ajeno al contexto local. Claro, el único propósito en este caso no es apegarse a la autoridad, sino como se aclaró en su momento, la búsqueda de herramientas de análisis que lleven a que el diseñador de políticas públicas que tenga en cuenta soluciones jurídicas de otros lugares, pueda llevar a cabo su tarea de mejor manera. Procurando de esa forma la adopción de políticas más apropiadas para nuestro contexto y realidad.. 60. Watson (1993), Ob. Cit., p. 59. El nombre en inglés de estos autores es: Ulpian, Paul, Papinian, Modestinus y Gaius. 61 Ver: López (2004), Ob. Cit., pp. 1-127.. 37.

(39) Para concluir, se recuerda que la autoridad como causa de las transferencias a lo que lleva es a que los autores locales utilicen los debates y posiciones extranjeras para fundamentar las propias. De allí que en ponencias de leyes, sentencias de las cortes, y otras formas de trabajo jurídico, encontremos diversas transferencias que han seguido patrones de autoridad.. 3.2. Las transferencias como mecanismos de legitimación de intereses de sectores específicos de la sociedad.. El objetivo principal de esta función de las transferencias jurídicas es servir como mecanismo de legitimación de los intereses de ciertos sectores de la sociedad, usualmente, de las elites jurídicas, económicas y políticas. Aquí encontramos una relación muy cercana con el punto anterior, puesto que a partir de la autoridad del lugar de transferencia se le reconoce un valor a las instituciones transferidas con el propósito señalado. Los autores que plantean las tesis relativas a este punto son Rodolfo Sacco 62, P. G. M onateri63 y Ugo M attei64.. Cada uno de ellos tiene una visión particular frente a este uso de las. transferencias, aunque todos aceptan la descripción general del funcionamiento del derecho que hace Sacco. 62. Sacco, Rodolfo. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, en dos entregas: I. American Journal of Comparative Law, Vol. 39, No. 1, pp.1-34, 1991, y II. American Journal of Comparative Law, Vol. 39, No. 2, 1991, pp.343-401. 63 Monateri, P. G. "Everybody's Talking": The Future of Comparative Law, en: Hastings International and Comparative Law Review, Vol. 21, 1998. 64 Mattei, Ugo. The Peruvian Civil Code, Property and Plunder. Time for a Latin American Alliance to Resist the Neo Liberal Order, en: Global Jurist Topics, Volume 5, Issue 1, Articl e 3, 2005; y, M attei, Ugo. Three. 38.

(40) El punto de partida de los tres autores es el marco teórico de la propuesta de Sacco, que consiste en una propuesta de reevaluación de las fuentes del derecho, con el fin de identificar la forma en la que efectivamente se genera. La primera pregunta que se hace Sacco frente a la forma en que opera el derecho es ¿qué es una regla jurídica? 65 Para dar respuesta a esta pregunta, el autor aclara que hay varios tipos de reglas jurídicas, derivados de los órganos o autores. En ese sentido, se puede encontrar en un sistema específico reglas derivadas de la constitución, las leyes, las decisiones judiciales y las opiniones de los doctrinantes. El autor también aclara que para hacer un análisis adecuado del derecho se debe superar la falsa premisa según la cual en un momento determinado del tiempo y el espacio, las reglas producidas por cada uno de estos actores coinciden en cuanto a su contenido, y por lo tanto son la misma. De aceptarse esta premisa, se incurriría en el error metodológico de limitar el estudio de la norma a solo una de las versiones de la misma: aquella formulada por el actor estudiado 66.. A partir de esa revisión, Sacco plantea que en el sistema jurídico de un país determinado existe una multiplicidad de elementos constitutivos de las distintas reglas jurídicas, los cuales denomina formantes jurídicos. Ejemplos de ese tipo de elementos, o formantes jurídicos, son las reglas legales, los planteamientos de doctrinantes y las decisiones judiciales, entre otros67. Adicionalmente, Sacco enfatiza que en un sistema jurídico en el. Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World's Legal Systems, en: American Journal of Comparative Law, Vol. 45, 1997. 65 Sacco (1991-I.), Ob. Cit., p. 21. 66 Ibidem, p. 21. 67 Ibidem, p. 22. Más adelante en el artículo, entre las páginas 32 y 34, Sacco advierte al l ector que l a categorí a de formant es jurídicos es mucho más amplia que las t res fuentes formalmente reconocidas, ya que. 39.

(41) que haya una multiplicidad de formantes jurídicos no existe ninguna garantía de que coexistan en armonía. Un formante jurídico tendrá mayor o menor éxito en la medida en que logre imponerse sobre los demás. Como tal, el derecho es el campo de batalla entre los formantes jurídicos que buscan que su solución sea la aceptada y aplicada como la única norma jurídica 68.. Este marco general es aceptado por los otros dos autores descritos, solo que para ellos el derecho comparado, y el uso que las elites hacen de él a través de las transferencias refleja dos cosas distintas. M attei hace referencia a la taxonomía de los sistemas jurídicos que se ha hecho en el mundo, señalando cómo existen posiciones hegemónicas defendidas por ciertas elites69. En otro artículo plantea que, en el caso del transplante del Código Civil Peruano (tomado del Código Civil italiano de 1942), las soluciones allí planteadas para el manejo de la propiedad en Perú son totalmente irrisorias frente a las necesidades sociales del país. Lo anterior lo lleva a concluir que el Código Civil Peruano no tiene relevancia alguna en la consecución de efectivas soluciones a los problemas derivados de la titularidad y la explotación de la tierra 70. En ese sentido, se podría concluir que el uso que se está dando al Código Civil peruano corresponde al triunfo de las elites jurídicas peruanas en la lucha por legitimar sus intereses sobre la distribución de la tierra, ya que no adapta las. son muchas otras las fuerzas social es que inciden en la formación del derecho. De ahí que para Sacco el estudio del derecho a partir del método comparado implique un estudio de las realidades en las que opera el derecho y como tal se aproxime de manera clara a los planteamientos y prácticas de la sociología jurídica (ver p. 25). 68 Ibidem, pp. 33-34. 69 Ver: Mattei (1997), Ob. Cit. 70 Ver: Mattei (2005), Ob. Cit.. 40.

(42) condiciones jurídicas a las necesidades reales de explotación y propiedad de la tierra. La transferencia del Código Civil italiano de 1942 sería un ejemplo de la función legitimadora. Por su parte M onateri plantea que el derecho no es solamente el escenario de los formantes jurídicos, sino en general, la arena de pelea de los sectores de intereses en la sociedad. Por tal motivo es que los actores involucrados en la disputa apelan al uso de diferentes recursos para conseguir su superioridad frente a las demás posiciones en competencia; una de ellas las transferencias jurídicas. Ante esta situación, M onateri hace un llamado a los comparatistas para que acepten que una de sus funciones es denunciar los casos en que una elite particular este utilizando las transferencias jurídicas con el fin de legitimar sus intereses71.. 3.3.La transferencia como medio para adoptar la solución más eficiente a un problema común.. Otra visión de las transferencias jurídicas es que estas son utilizadas para solucionar de la manera más eficiente un problema social. A este uso de las transferencias jurídicas subyace la idea de funcionalidad económica de las soluciones jurídicas. Se parte de la premisa según la cual, el derecho es útil para dar una solución eficiente, en términos económicos maximización de los recursos disponibles72 -, a los problemas de la sociedad.. 71. Monat eri, P. G. "Everybody's Talking": The Future of Comparative Law, en: Hastings International and Comparative Law Review, Vol. 21, 1998.. 41.