Implicaciones del TLC en matería de derecho de autor en Colombia

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(1)IMPLIC AC IO NES DEL TLC EN MATERIA DE DERECHO S DE AUTO R EN CO LO MBIA. NATALIA FRANCO O CAMPO. UNIVERSIDAD DE LO S ANDES FACULTAD DE DERECHO BO G O TÁ 2005.

(2) IMPLIC AC IO NES DEL TLC EN MATERIA DE DERECHO S DE AUTO R EN CO LO MBIA. NATALIA FRANCO O CAMPO. Monografía de grado para optar por el título de abogada. Director Felipe Rubio Abogado. UNIVERSIDAD DE LO S ANDES FACULTAD DE DERECHO BO G O TÁ 2005.

(3) CO NTENIDO. pág.. INTRO DUC CIÓ N. 1. 1.1 ANTECEDENTES. 3. 1.2 OBJETIVOS DE COLOMBIA PARA LAS NEGOCIACIONES. 3. 1.3 METODOLOGÍA DE LA NEGOCIACIÓN. 2. EL TLC Y LA PRO PIEDAD INTELECTUAL. 4. 6. 2.1 EL TLC, EL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS Y EL COPYRIGHT. 6. 3. TRATADO S DE LIBRE C O MERCIO SUSCRITO S PO R EEUU CO N CH ILE Y C AFTA CO N ÉNFASIS EN EL DEREC HO DE AUTO R Y LO S DEREC HO S C O NEXO S. 12 3.1 CHILE. 12. 3.1.1 Ám bito de protección y derechos de reproducción. 13. 3.1.2 Derecho de com unicación al público. 14. 3.1.3 Derecho de distribución. 15. 3.1.4 Duración de la protección. 15. 3.1.5 Derechos conexos. 16. 3.1.6 Obligaciones comunes a los derechos de autor y los derechos conexos.. 17. 3.1.7 Autorizaciones.. 17. 3.1.8 Derechos patrimoniales.. 18. ..

(4) 3.1.9 Lim itaciones o excepciones 3.2 TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA CENTRAL (CAFTA). 18 19. 3.2.1 Derecho de reproducción. 20. 3.2.2 Derechos de comunicación al público y distribución. 20. 3.2.3 Duración de la protección. 20. 3.2.4 Derechos conexos. 20. 3.2.5 Obligaciones comunes a los derechos de autor y derechos conexos. 22. 4. ASPEC TO S DEL DEREC HO DE AUTO R Q UE ESTÁN C O MPRO METIDO S EN EL TLC CO LO MBIA – EE.UU 23 4.1 SEPARACIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS. 23. 4.2 AUTORÍA Y TITULARIDAD EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR 4.3 DERECHOS MORALES EN EL DERECHO DE AUTOR Y CONEXOS 4.4 DERECHOS CONEXOS DE LOS ORGANISMOS DE RADIODIFUSIÓN. 23 24 24. 4.5 DURACIÓN DE LA PROTECCIÓN 4.6 TRANSFERENCIA DEL DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS. 24 25. 4.7 INFORMACIÓN SOBRE GESTIÓN DE DERECHOS EN DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS. 25. 4.8 MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN. 25. 4.9 GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS. 26. 4.10 OBSERVANCIA – LEGITIMACIÓN PARA ACTUAR. 26. 4.11 RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIO DE INTERNET26 4.12 OTROS TEMAS DE DISCUSIÓN RELACIONADOS CON EL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS. 27.

(5) 4.12.1 Derecho de im portación y agotam iento del derecho. 27. 4.12.2 Preám bulo para el capítulo de propiedad intelectual. 27. 4.12.3 Tratados a los cuales sería necesario adherirse. 27. 4.12.4 Derecho de reproducción y copias tem porales. 28. 4.12.5 Mínim os de protección. 28. 4.12.6 Obligaciones ante la Organización Mundial del Comercio y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. 28. 4.12.7 Materia existente. 29. 4.12.8 Transparencia. 29. 4.12.9 Abuso del derecho. 29. 4.12.10 Derecho de com unicación pública. 30. 4.12.11 Protección de la señal de satélite. 30. 5. RESULATADO S DE LAS RO NDAS DE NEGO CIAC IÓ N EN MATERIA DE DERECH O S DE AUTO R Y DERECH O S CO NEXO S. 31. 5.1 IV RONDA DE NEGOCIACIONES: SAN JUAN, PUERTO RICO. SEPTIEMBRE 13 AL 17 DE 2004. 31. 5.2 V RONDA DE NEGOCIACIONES: GUAYAQUIL, ECUADOR. OCTUBRE 21 AL 29 DE 2OO4. 32. 5.3 VI RONDA DE NEGOCIACIONES: TUCSON, EE.UU. NOVIEMBRE 30 A DICIEMBRE 4 DE 2004. 32. 5.4. IX RONDA DE NEGOCIACIONES: LIMA, PERÚ. ABRIL 18 AL 22 DE 2005. 33. 5.5 XI RONDA DE NEGOCIACIONES: MIAMI, EE.UU. JULIO 18 AL 22 DE 2005. 33. 5.6 MINIRONDA EN W ASHINGTON D.C., EE.UU. AGOSTO 29 AL 31 DE 2005. 34. 5.7 XII RONDA DE NEGOCIACIONES: CARTAGENA, COLOMBIA. SEPTIEMBRE 19 AL 23 DE 2005. 36.

(6) 5.8 MINIRONDA EN W ASHINGTON D.C., EE.UU. OCTUBRE 18 AL 21 DE 2005 37 5.9 XIII RONDA DE NEGOCIACIONES: W ASHINGTON D.C., EE.UU. NOVIEMBRE 14 AL 22 DE 2005-12-04 38 6. CO NCLUSIO NES. 40. BIBLIO GRAFIA. 45.

(7) INTRO DUCC IÓ N Colombia, Perú y Ecuador están negociando un Tratado del Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos. Un Tratado de Libre Com ercio es un acuerdo com ercial que permite reglam entar el intercam bio entre los países que lo firman, con el objetivo de incrementar el comercio y la inversión para así fom entar el desarrollo tanto económico com o social. “El TLC es una gran oportunidad para que todos los sectores de la econom ía nacional aumenten sus exportaciones de productos o servicios, se generen más em pleos y ser más competitivos en el mercado m undial”1. Los grandes, m edianos y pequeños empresarios colom bianos deben saber que el hecho de entrar a un mercado altam ente competitivo com o lo es el de Estados Unidos, trae consigo la necesidad de elaborar sus productos con mayor calidad, eficiencia y con la m ás alta tecnología. De la misma manera, no solo los productos tienen que m ejorar: el capital hum ano también tiene la responsabilidad de mejorar su productividad y estar al nivel de las exigencias de un TLC. 1.1. ANTEC EDENTES Durante la década de los 90, Colombia centró su política de comercio exterior en la. necesidad de unir lazos con la Comunidad Andina y en la continua búsqueda de ventajas comerciales para acceder al mercado norteamericano y al europeo a través del ATPA/ATPDEA, el prim ero, y SGP el segundo. Llegaron los tiempos de la apertura económ ica, la integración con los países vecinos, y las preferencias arancelarias con Estados. 1. Unidos. y. la. Disponible en: http://www.tlc.gov.co/VBeContent/TLC/TLC.ASP. 1. Unión. Europea..

(8) Estos esquemas sirvieron para increm entar el flujo com ercial con dichos mercados, aunque no de la manera esperada. Era claro que las exportaciones e importaciones podían crecer de una manera más drástica, tal y como ocurría con las de algunos países con mucho más intercambio con otros mercados externos. El mercado andino, aunque nos ayudo a increm entar las exportaciones, no era suficiente, de hecho, las exportaciones a países andinos com o Venezuela y Ecuador han dism inuido dramáticamente. Definitivam ente algo estaba fallando y la respuesta del Gobierno Nacional fue buscar formas más amplias de integración de m ercados como el ALCA y recientemente el TLC. Para el país era claro que las ventajas arancelarias unilaterales que se venían obteniendo eran lim itadas y una vez un país decida elim inarlas, no puede hacerse nada. Por tal razón, una vez aprobado el TLC, Colom bia tiene derechos sin lím ite de tiem po para intercambiar sus bienes, productos y servicios, no meras concesiones, en m ateria com ercial con los Estados Unidos No es un secreto que dentro de un entorno socioeconómico de globalización, de mayor crecim iento de la economía m undial y de total competitividad, se dan las condiciones favorables para suscribir un TLC. Las im portaciones y las exportaciones crecerían y se incentivaría la producción de bienes intelectuales, lo cual permitiría que el déficit en la economía sea manejable y podría llegarse a estabilizar la deuda externa, pero eso es sin duda una tarea m uy com plicada de realizar. Ahora bien, el panorama señalaba que debían increm entarse las im portaciones y las exportaciones, y que el mercado andino no estaba dando abasto. De allí nació la necesidad de encontrar nuevos y más grandes mercados y de negociar con esos mercados tratados de libre comercio en que las reglas del juego estuvieran claras, com o está sucediendo en este momento con Estados Unidos.. 2.

(9) En el m es de noviem bre de 2003 se anunció que Colombia iba negociar un TLC con Estados Unidos y se conform ó un Equipo Negociador en cuya cabeza está Hernando José Gómez como Jefe de la Negociación. El Equipo Negociador ha tenido una intensa capacitación con expertos de México, Chile, y con negociadores del TLC de EE.UU con Centro América. Es im portante señalar que no sólo el Equipo Negociador tom a las decisiones, sino que tam bién hay aportes del sector público, el sector privado, muchas organizaciones de carácter social y la academia, que representan todos los intereses en juego. 1.2 •. 2. O BJETIVO S DE CO LO MBIA PARA LAS NEGO CIAC IO NES : Mejorar el bienestar de la población a través del logro de m ejores empleos y un crecimiento. económ ico. basado en el aum ento de las ventas al exterior. (exportaciones) y en un mayor flujo de inversión nacional y extranjera. •. Am pliar las ventas de nuestros productos en el exterior y propiciar que sean com prados por un mayor núm ero de países.. •. Mejorar la venta de productos agrícolas en el exterior, teniendo en cuenta que estos deben entrar a los m ercados del mundo con m edidas especiales que los pongan en igualdad de condiciones frente a los dem ás países que protegen este sector.. •. Lograr que los acuerdos sean favorables para la prestación de servicios y propiciar la exportación de los mismos. Para ello es necesario que el país aclare y precise cuáles son las reglas por las que los interesados en invertir en nuestro país se van a regir y no introducir frecuentemente cam bios en la legislación que perjudiquen. 2. . Disponible en: http://www.tlc.gov.co/VBeContent/tlc/newsdetail.asp?id=3935&idcompany=37. 3.

(10) las inversiones y, por lo tanto, el ritmo de crecimiento y desarrollo que requiere el País. •. Brindar a los inversionistas un ambiente de negocios seguro y estable.. •. Conseguir que los exportadores Colom bianos puedan participar en igualdad de condiciones en las com pras que realizan los sectores públicos en los demás países.. •. Buscar reglas precisas en relación con las ayudas que los países le dan a sus productores, para que haya igualdad de condiciones y no crear desventajas frente a los países que aplican ayudas. Igualm ente tener m edidas claras sobre algunas prácticas desleales que aplique determ inado país y propiciar norm as para enfrentar las prácticas anticompetitivas.. •. Diseñar un sistem a efectivo de solución de controversias. Com o su nom bre lo indica, tener claro como es que se van a solucionar los problemas que aparecen dentro de las negociaciones y quienes los pueden resolver. De acuerdo con lo anterior se ve como un Tratado de Libre Comercio entre. Colombia y Estados Unidos genera ventajas para los dos países tanto económ icas com o políticas. Com ercialm ente para Colom bia, E.E.U.U es su m ayor socio comercial e inversionista. Además, lograr que se suscriba un TLC con E.E.U.U sería para Colom bia un gran éxito político, lo que daría pie para que se firm en otros tratados del mismo estilo con, por ejem plo, la Unión Europea. 1.3. METO DO LO GÍA DE LA NEGO CIAC IÓ N La metodología utilizada para la negociación se hace a través de rondas de. negociación en las cuales los temas se discuten en diferentes mesas tem áticas. De. 4.

(11) acuerdo con el Ministerio de Com ercio, Industria y Turismo existen 24 m esas tem áticas entre las cuales se cuentan: acceso a m ercados, agencia comercial, agricultura, asuntos ambientales, asuntos institucionales, asuntos laborales, comercio electrónico, compras públicas, defensa com ercial, fortalecim iento de la capacidad com ercial, inversión, jurídica, m edidas disconformes, medidas sanitarias y fitosanitarias, obstáculos técnicos al com ercio, política de com petencia, procedim ientos aduaneros, propiedad intelectual, reglas. de. origen, servicios financieros, servicios transfronterizos,. solución. de. controversias, telecom unicaciones y textiles. Hasta el momento se han realizado 13 rondas de negociación: la prim era en Cartagena (Colom bia); la segunda en Atlanta (Estados Unidos); la tercera en Lima (Perú); la cuarta en San Juan (Puerto Rico); la quinta en Guayaquil (Ecuador); la sexta en Tucson (Estados Unidos); la séptim a nuevam ente en Cartagena (Colombia); la octava en Washington (Estados Unidos); la novena en Lim a (Perú); la décima en Guayaquil (Ecuador), la undécima en Miami (Estados Unidos), la duodécim a en Cartagena (Colom bia) y la decim atercera en Washington (Estados Unidos) Las negociaciones se hacen en bloque, es decir que Colombia, Ecuador y Perú negocian com o un solo país, un solo territorio económ ico. Para que no existan problemas o contradicciones, los tres países involucrados en la negociación realizan sesiones conjuntas antes de cada ronda con E.E.U.U. Una vez negociado, el TLC debe ir al congreso de cada uno de los países para ser aprobado y una vez aprobado por los respectivos congresos, puede ser im plementado.. 5.

(12) 2. EL TLC Y LA PRO PIEDAD INTELECTUAL Com o se señaló anteriormente, dentro de las negociaciones para suscribir un TLC con E.E.U.U una de las m esas temáticas es la de propiedad intelectual. Esta m esa busca regular los aspectos de la propiedad intelectual que tienen relación con el comercio internacional, com o lo es el derecho de autor, el acceso a los recursos genéticos y la propiedad industrial. Esta mesa tiene una alta importancia dentro de la negociación: se debe garantizar a todas las personas el acceso a los beneficios derivados de la creación artística, científica e intelectual. Para que ello sea posible, se debe fomentar todas aquellas actividades que tengan que ver con la producción intelectual, la generación de conocim iento, la cultura, el arte y las letras, y la evolución científica. Dentro de esta mesa se están negociando los siguientes aspectos: 1)Principios generales del capítulo; 2) Provisiones generales; 3) Marcas; 4) Indicaciones geográficas; 5) Nombres de dominio en internet; 6) Derechos de autor y Derechos Conexos; 7) Patentes; 8) Datos de prueba; 9) Transferencia de tecnología; y 10) Observancia. 2.1. EL TLC, EL DEREC HO DE AUTO R Y LO S DERECHO S C O NEXO S Y. EL CO PYRIG HT Antes de entrar en m ateria es necesario definir los conceptos de derecho de autor y de derechos conexos y el de copyright, para de esa manera entender cual es la posición de Colombia a la hora de negociar con E.E.U.U estos temas. Según la profesora Delia Lypsic:. 6.

(13) …el objeto de la protección del derecho de autor es la obra. Para el derecho de autor, obra es la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una form a perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida o reproducida. La protección de las obras está sujeta a los siguientes criterios generales: el derecho de autor protege las creaciones formales y no las ideas, la originalidad o individualidad es condición necesaria para la protección, la protección no depende del valor o m érito de la obra, de su destino o de su forma de expresión y la protección no está sujeta al cum plimiento de formalidades. El derecho de autor está destinado a proteger la form a representativa, la exteriorización de las ideas en obras concretas aptas para ser reproducidas, representadas, ejecutadas, exhibidas, radiodifundidas, etc., según el género al cual pertenezcan, y a regular su utilización. El derecho de autor (adem ás) no se agota en asegurar al creador la posibilidad de obtener beneficios económicos por la explotación de la obra: protege sus relaciones intelectuales y personales con la obra y con su utilización.3. Se puede decir entonces que el derecho de autor está encam inado a proteger las obras que se encuentran en el campo artístico, incluidas las literarias, que estén exteriorizadas en cualquier m edio físico conocido o por conocer. Otro de los aspectos importantes del derecho de autor es el hecho de que éste no se agota en asegurar al creador la posibilidad de obtener beneficios económ icos por la explotación de la obra: protege sus relaciones intelectuales y personales con la obra y con su utilización. Es decir que el derecho de autor tiene una doble estructura: por un lado, el autor tiene facultades personales, o sea, derechos morales, que perm iten la tutela de la personalidad del autor en relación con su obra; y por el otro, las pecuniarias, que integran el derecho patrim onial, las cuales posibilitan que el autor efectúe la explotación económ ica de su obra o que autorice a otros a realizarla y que el autor participe de ella.. 3. LYPSIC, Delia, Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: Ediciones UNESCO, CERLALC, ZAVALIA, 2001. p. 63.. 7.

(14) Mientras que los derechos que abarca el derecho de autor se refiere a los autores, “los Derechos conexos se aplican a otras categorías de titulares de derechos, los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organism os de radiodifusión”4. Estos derechos conexos han evolucionado en torno a las obras protegidas por el derecho de autor y proporcionan derechos similares aunque, con frecuencia, m ás lim itados y de menor duración a los artistas ejecutantes (como actores y m úsicos) en sus interpretaciones o ejecuciones; los productores de grabaciones de sonidos (por ejemplo, grabaciones de casetes y discos compactos) en sus grabaciones; los organism os de radiodifusión en sus programas de radio y televisión. Por su parte, el copyright tiene alcances más lim itados en cuanto a los derechos subjetivos que reconoce a los autores, a diferencia del derecho de autor, pero m ás extensos en relación con el objeto de la protección como en relación con las personas que adm ite como titulares originarios del derecho. Para el sistema de copyright hacen parte del objeto de protección no sólo las obras literarias, científicas, musicales, teatrales, artísticas y audiovisuales, sino que tam bién incluye a los fonogram as, las emisiones de radiodifusión y de cable y la presentación tipográfica de las ediciones publicadas. Contrario a la tradición jurídica latina, en el sistem a de copyright, el autor puede ser una persona jurídica o también una persona diferente al que crea la obra, com o cuando se trata de autores que crean obras en virtud de una relación contractual laboral, por encargo o para producciones cinem atográficas. En tales casos se considera al empleador, com itente o productor como titular originario del derecho de autor por. 4. Disponible en: http://www.wipo.int/about-ip/es/ 8.

(15) atribución de titularidad originaria establecida en la ley, por cesión de pleno derecho o por una presunción legal de cesión en todos los casos, salvo estipulación en contrario. Al tratarse de derechos m orales, en la m ayoría de los países del sistema anglosajón la protección de tales derechos ha sido diferida a los tribunales los cuales han reconocido. gran parte de las facultades que integran el derecho m oral por. considerárselas protegidas por el Comm on Law, pero sin incluir su regulación (como derecho m oral) dentro de las leyes de copyright. En E.E.U.U, por ejemplo, los tribunales reconocieron m uchas de las facultades que componen el derecho moral, como la protección contra actos de competencia desleal (por suprim ir el nombre del autor), com o derecho de las obligaciones (que impone que las estipulaciones contractuales sean cum plidas), como protección contra la difam ación (por publicación de una obra en una versión sustancialm ente diferente)y com o derecho de privacidad (porque la publicación de versiones no autorizadas de la obra del autor se consideran una invasión a su privacidad). Así las cosas, es claro que am bos regímenes consagran los derechos morales, uno por vía legislativa y el otro por vía jurisprudencial. En. am bos sistemas jurídicos se reconoce un principio que constituye la. característica del derecho de autor: el autor goza con exclusividad del derecho a realizar por sí – o autorizar a terceros- la explotación económica de la obra. En la tradición jurídica latina, los derechos patrim oniales del autor nos están sujetos a numerus clausus: son tantos como formas de utilización de las obras sean posibles y no conocen m ás excepciones que las establecidas en la ley puesto que las limitaciones son específicas, a diferencia de los derechos, que son reconocidos con carácter genérico. Teniendo en cuenta lo anterior, en el sistem a de copyright,, los derechos de explotación son los tipificados en la ley. Las lim itaciones m encionadas admiten la utilización de obras en 9.

(16) forma libre y gratuita o bien, establecen sistem as de licencias no voluntarias, ya sean obligatorias o legales. En todos los casos en que se establecen lim itaciones del derecho de autor, debe tratarse de obras cuya divulgación y ha sido realizada con autorización del autor. En el sistem a de copyright las licencias no voluntarias están m ás extendidas que en el sistema jurídico latino, que es reacio a aceptarlas. Tam bién las utilizaciones libres y gratuitas de obras protegidas se adm iten en los países del copyright con mayor amplitud que en los de derecho de autor. En sum a, el “Copyright se utiliza para proteger derechos originados en actividades técnico-organizativas que no tienen naturaleza autoral, tales com o las que realizan los productores de grabaciones sonoras y de film s, los organismos de radiodifusión, las empresas de distribución de programas por cable y los editores de obras im presas…”5. Teniendo claros estos conceptos es necesario entonces definir cual es la posición de Colombia en materia de derecho de autor y derechos conexos dentro del m arco de la negociación del TLC con E.E.U.U. Según un inform e realizado por el Centro Colombiano del Derecho de Autor (CECOLDA) a cargo del Doctor Felipe Rubio, los puntos más importantes pueden resum irse de la siguiente m anera: •. “La m etodología utilizada será la de defender intereses y prioridades. Por ello al inicio no se aceptó m irar documentos. Es de destacar que en el encuentro en Atlanta entre los equipos negociadores, se empezó a consolidar el m odelo de negociación propuesto por Colombia, es decir, sobre la base de intereses;. •. Estados Unidos aceptó que era necesario que la redacción de cada artículo del Tratado, conviniera a las partes y fueran claros y sin ambigüedades;. 5. Op. Cit., p. 40 10.

(17) •. Se reconoce que el tratado debe contemplar el carácter meritorio del incentivo a la creación;. •. Se reconoce que era necesario buscar mecanismos de armonización y entendim iento entre el sistem a anglosajón del copyright y el sistem a continental de derecho de autor, evitando imponerse un sistema sobre otro;. •. De los más de 300 temas identificados para efectos de la negociación, solo se han identificado 20 diferencias con los países andinos participante en el proceso, sin que alguno de ellos, en principio, esté vinculado con derecho de autor o conexos.. •. En propiedad intelectual se identificaron 40 temas.. •. Ecuador y Perú forman parte del proceso. Bolivia por ahora está com o observador.. •. En los casos en que no haya un acuerdo comunitario para ir en bloque en la negociación con posiciones unificadas, cada país tendrá la posibilidad de discutir el tem a independientemente con Estados Unidos.. •. Existe confidencialidad respecto de los textos a discutir.. •. En derecho de autor y conexos, los países andinos tienen un referente importante de uniform idad derivado de su vinculación al Convenio de Berna para la Protección de las obras literarias y Artísticas y de la Decisión Andina 351 de 1993 por la cual se adopta el régim en común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos en los países de. la. Comunidad. Andina. 6. de. Naciones”6.. RUBIO, Felipe. TLC Colombia Estados Unidos de América. Bogotá, Junio de 2004, Disponible en: www.cecolda.org.co/newsletter/22/tlccolombiafinal.doc. 11.

(18) 3. TRATADO S DE LIBRE CO MERC IO SUSCRITO S PO R EEUU CO N CH ILE Y C AFTA CO N ÉNFASIS EN EL DEREC HO DE AUTO R Y LO S DEREC HO S CO NEXO S.. 3.1. 7. CH ILE. Los gobiernos de Chile y EEUU suscribieron un TLC entre los dos países. Luego de arduas negociaciones el tratado entró en vigor en diciem bre de 2003. Sobre el tem a de derechos de autor y derechos conexos, se puede decir que el suscrito con Chile es uno de los prim eros, sino el prim ero, en que EE.UU trata por separado los derechos de autor y los derechos conexos. Esto se debe a que los países que son m iem bros de la Convención de Roma se les exige tratar por separado los derechos de autor de los derechos conexos, para con ello mantener la división entre autores y titulares de derechos conexos. EE.UU en su negociación con Marruecos y con Singapur trató estos dos tem as de manera conjunta, diferente situación a la que ocurrió con Chile y com o está ocurriendo actualm ente con Colombia, Perú y Ecuador. Tanto EE.UU com o Chile han suscrito las convenciones tradicionales en m ateria de derechos de autor, incluidos el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación y Ejecución de Fonogram as (TOIEF), solo Chile es parte de la Convención de Roma sobre la Protección de los Artistas Interpretes. 7. Esta sección del capítulo sigue los lineamientos que se presentan en el segundo capitulo del documento El tratado de libre comercio entre Chile y Estados Unidos de Norteamérica: ROFFE Pedro. El tratado de libre comercio entre Chile y Estados Unidos de Norteamérica. Documentos temáticos sobre los ADPIC No. 4 Ottawa: Programa de Asuntos Internacionales de los Cuáqueros. 2004, 63p. Disponible en: www.qiop.ca.org. 12.

(19) o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión de 1961, en la que se tratan a profundidad los derechos conexos. Este tratam iento diferente que se le da al derecho de autor y a los derechos conexos, refleja las diferentes tendencias que cada uno de los países firmantes tiene: por un lado Chile, que sigue la tradición continental europea, y por el otro EE.UU, con su derecho anglosajón y el sistema de copyright. Para el caso del TLC de Chile y EE.UU, éste no regula los derechos de los organismos de radiodifusión, como si lo hace el ADPIC8 y la Convención de Rom a; sino que solo se refiere a los derechos de los artistas interpretes y ejecutantes y los productores de fonogramas. 3.1.1 Ám bito de protección y Derechos de Reproducción.. El TLC no innova. frente a la protección otorgada por el Convenio de Berna o el ADPIC, es decir que la protección va encam inada a todas las obras literarias y artísticas, como lo señala el Convenio de Berna en su artículo 29. Respecto de los derechos que el TLC Chile - EEUU le otorga a los autores, es necesario remitirse al Art. 17.5.1 el cual reza: “… El derecho de autorizar o prohibir toda reproducción de sus obras, de cualquier manera o form a ya sea perm anente o tem poral (incluido su alm acenam iento temporal en forma electrónica)”. De acuerdo con lo anterior, este derecho de reproducción dice en términos generales lo m ism o que expresa el Convenio de Berna en su Art. 9.1, el cual es aplicable en el entorno digital. En este punto es relevante señalar que el TLC aclara que las copias temporales en 8 El Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio 9 El artículo reza de la siguiente manera: “ Obras protegidas: 1. "Obras literarias y artísticas"; 2. Posibilidad de exigir la fijación; 3. Obras derivadas; 4. Textos oficiales; 5. Colecciones; 6. Obligación de proteger; beneficiarios de la protección; 7. Obras de artes aplicadas y dibujos y modelos industriales; 8. Noticias”. 13.

(20) formato electrónico están sometidas al derecho de reproducción, sin em bargo, existen algunas lim itaciones y excepciones dentro del ambiente digital10. Al respecto EE.UU ha señalado que la nota al artículo 17.7.3, es inconsistente con la ley y la jurisprudencia local, por esa razón, EE.UU no está obligado a adoptar una excepción para copias tem porales, la nota es clara cuando dice que las Partes tienen la facultad de incluir esta excepción en su legislación nacional. Para terminar sobre este punto vale decir que ni CAFTA, ni los acuerdos celebrados por EE.UU con Singapur, Australia o Marruecos contienen esta disposición sobre excepción de copias temporales al derecho de reproducción. 3.1.2 Derecho de comunicación al público. El derecho de comunicación al público incluye todo tipo de obras com unicadas al público por m edios alám bricos o inalámbricos, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el Convenio de Berna que regulan este tópico, puesto que en ADPIC no se encuentra regulado. El TLC establece que los autores tienen el derecho de autorizar o prohibir la com unicación al público, consagrada en el Art. 17.5.2. De acuerdo con este artículo, la puesta a disposición del público de sus obras consiste en que el público pueda acceder a ellas desde el lugar y en el m om ento que ellos elijan. Sobre este punto no hay mucho que decir, sin em bargo, las com unicaciones privadas no se incluyen en este artículo, v.gr., los correos electrónicos.. 10. Nota al artículo 17.7.3 “para las obras que no sean programas de computador, y otras materias, dichas limitaciones y excepciones podrán incluir reproducciones temporales que sean transitorias o accesorias y que forman parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad es permitir: a. la transmisión lícita en una red entre terceros por parte de un intermediario; o b. un uso lícito de una obra u. 14.

(21) 3.1.3 Derecho de distribución. Sobre este tema es interesante saber que el TLC copia la disposición del TODA (Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor) sobre el derecho de puesta a disposición del público del original y las copias de las obras mediante la venta u otro medio de transferencia de la propiedad, sin incluir la disposición sobre agotamiento del derecho consagrada en el artículo del TODA. Lo que manifiesta la disposición omitida es que las Partes tienen la facultad para determinar las condiciones en que van a aplicar el agotamiento del derecho después de la prim era venta u otra transferencia de propiedad del original o de un ejemplar de la obra con autorización del autor. De igual forma, las partes son libres de escoger su régim en de agotam iento del derecho, sea este nacional o internacional. Chile por su parte, tiene un régimen de agotamiento del derecho internacional, mientras que EE.UU tiene un régimen de agotam iento nacional. Así se ve como la diferencia de formas elegidas por cada legislación para agotar el derecho no impide que se firme un TLC. Para el caso del derecho de distribución, este se aplica solo a las copias fijadas que pueden ponerse en circulación por medios tangibles y no regula la distribución de copias electrónicas. 3.1.4 Duración de la protección. El TLC aum enta el plazo de protección de las obras en 20 años contados a partir de la vida del autor m ás cincuenta años, hasta la vida del autor m ás setenta años. Para el caso de las personas jurídicas, la protección no puede ser inferior a 70 años contados desde el final del año calendario de la primera publicación autorizada de la obra, o si no existe publicación, dentro de los cincuenta años siguientes a la creación de la obra. De acuerdo con esto, EE.UU aceptó términos de protección. otra materia protegida y que no tenga por sí misma una significación económica independiente” Ver Roffe. Op.cit. p.29. 15.

(22) menores que los que consagra su legislación. Así en EE.UU, cuando se trata de personas jurídicas, la duración no puede ser menor de noventa y cinco años a partir de la publicación de la obra autorizada o si no existe tal publicación, dentro de veinticinco años desde la creación de la obra. Cuando se trata de obras fotográficas, la regla general que se aplica es la del Convenio de Berna, esto es, veinticinco años a partir de la creación de la obra. A pesar de lo anterior, en el TODA acordaron am pliar el térm ino y por eso la protección paso de ser de veinticinco años desde la creación de la obra, a la vida del autor más 50 años. En el TLC de nuevo se amplió el térm ino y se estableció 20 años m ás, quedando como resultado una protección de 70 años para las obras fotográficas. 3.1.5 Derechos conexos. Con respecto a los derechos conexos, estos se tratan de manera separada de los derechos de autor, a pesar de que entre ellos existen similitudes. El derecho de reproducción y el derecho de distribución están tratados de la misma manera para autores, artistas interpretes y ejecutantes y productores de fonogram a. En cuanto a las regulaciones de los derechos de reproducción y distribución para artistas interpretes y ejecutantes y productores de fonogram a, la base utilizada por el TLC está dada por el Tratado de la OMPI sobre interpretación y ejecución de fonogram as (TOIEF). Sobre el derecho de com unicación al público el tratam iento es igual que para los derechos de autor dentro del m arco del TLC. El Tratado establece el derecho de com unicación para interpretaciones y ejecuciones fijadas o fonogram as, tomando tam bién en cuenta la com unicación interactiva y m antiene las excepciones y lim itaciones que otros tratados ratificados por el país han incluido. En Chile, a diferencia de EE.UU, los artistas reciben rem uneración para la radiodifusión de sus. 16.

(23) interpretaciones, ejecuciones y fonogram as. Para terminar, el TLC reconoce que el goce y el ejercicio de los derechos de los artistas y productores de fonogramas no está som etido a ninguna formalidad, así com o el Convenio de Berna y ADPIC. Con respecto a la duración de la protección, a los artistas y productores de fonogramas se les otorga un mínim o de setenta años contados a partir de la primera publicación, y si no existe publicación dentro de cincuenta años desde la fijación de la interpretación, ejecución o fonogram a, un m ínim o de setenta años desde la fijación de la interpretación, ejecución o fonograma. 3.1.6 O bligaciones comunes a los derechos de autor y los derechos conexos. El TLC trata de cerrar la brecha que existe entre los derechos de autor y los derechos conexos. En Chile tal y como ocurre en Colom bia, se le da a los autores, com o creadores originales de las obras, una protección m as fuerte que a los artistas y productores de fonogram as. Para los Estados Unidos la dicotom ía entre derechos de autor y derechos conexos no es muy apropiada, puesto que ellos señalan que entre los derechos no deben existir jerarquías y que por tanto no es correcto que a los autores se les den mayores prerrogativas que a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogram as y los organismos de radiodifusión. 3.1.7 Autorizaciones. Antes de la entrada en vigor del TLC, la Ley de Propiedad Intelectual de Chile disponía que cuando los intereses de los autores y los de los productores de fonogramas pugnaran respecto de la ejecución pública del fonograma, el derecho de autor siempre prevalecía. Una vez aprobado el TLC esta jerarquía fue elim inada y ahora ningún derecho está por encima del otro.. 17.

(24) 3.1.8 Derechos patrim oniales. Es claro que la intención de EEUU siem pre estuvo encaminada a cerrar la brecha existente entre los derechos conexos y los derechos de autor, por esa razón, al tratarse el tem a de los derechos patrimoniales, en el TLC se estableció que hay libertad de contratación respecto de los derechos patrimoniales, en oposición a los derechos morales11. De la m ism a form a señala que el licenciatario y el empleador, en el caso de obras por encargo, tendrán la facultad de ejercer los m ism os derechos que el creador de la obra12. 3.1.9 Lim itaciones o excepciones. Sobre las limitaciones y excepciones el Art. 17.7.3 consagra que “Determ inados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra, interpretación o ejecución o del fonogram a ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos”, es decir, las permite. Y lo hace en el m ism o sentido que la “regla de los tres pasos”13, consagrada en el Art.. 11. Chile contrario a EEUU otorga una fuerte protección a los derechos morales mediante su Ley de Propiedad Intelectual, mientras que en el segundo cuenta con una protección federal limitada solo para las obras de artes visuales y mediante leyes estatales copiadas de los modelos de las leyes de California o Nueva York.. 12. El artículo. 17.7.2:del Tratado de Libre Comercio entre Chile y EE.UU. reza que “ cualquier persona propietaria de cualquier derecho económico, es decir, no de un derecho moral, podrá, libre y separadamente transferir tal derecho mediante un contrato; y cualquier persona que haya adquirido o sea propietario de tales derechos económicos en virtud de un contrato, incluidos los contratos de empleo que implican la creación de obras, interpretación o ejecución o fonogramas, podrá ejercer tales derechos a nombre propio y gozar plenamente de los beneficios que de ellos se deriven”.. 13. La “ regla de los tres pasos” de acuerdo con el Art. 13 de ADPIC, permite a las partes “ circunscribir las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos”. Ver: Roffe Op. Cit. P.29. 18.

(25) 13 del ADPIC, en el Art. 9.2 del Convenio de Berna, en el Art. 19 del TODA y el Art. 16 del TOIEF. 3.2. TRATADO. (CAFTA). DE. LIBRE. C O MERCIO. DE. AMÉRICA. C ENTRAL. 14. El Tratado De Libre Com ercio de América Central o el C entral Am erican Free Trade Agreem ent (CAFTA) es un acuerdo comercial que está siendo negociado entre EE.UU y cinco países centroamericanos: Guatemala, El Salvador, Honduras, Costa Rica y. Nicaragua y. probablem ente República Dom inicana, una vez finalizadas las. negociaciones, cuyo nombre pasaría a ser RD-CAFTA. Tanto el TLC Chile–Estados Unidos com o el RD-CAFTA contem plan una protección sim ilar al derecho de autor y derechos conexos. La diferencia principal entre ellos, se da en la estructura de las respectivas secciones. Mientras que en el RD-CAFTA se com binan disposiciones sobre derecho de autor y derechos conexos, en el TLC Chile – EEUU los dos temas se tratan por separado. De esta m anera, en el RD- CAFTA las disposiciones de un solo artículo establecen derechos y obligaciones, tanto para derecho de autor como para derechos conexos. Aunque la base para construir m uchos de los artículos en ambos TLCs es el ADPIC, en algunas disposiciones im plementan y am plían m ás las disposiciones del acuerdo precitado, así como las de TODA y TOIEF y el Tratado sobre Internet de la OMPI.. 14. Esta sección sigue los lineamientos expuestos http://www.sice.oas.org/TPCStudies/USCAFTAChl_s/Contents.htm#Contents. 19. en. la. página:.

(26) 3.2.1 Derechos. de reproducción. Los dos TLCs incluyen los derechos de. reproducción de autores, incluyendo copias y almacenamiento tem poral en forma electrónica. En el CAFTA está consagrado en el Art.15.5.1. Hay que señalar que el CAFTA contiene una nota de pie de página (Nota 12 de pie de página del Art.15.5.1) que es sim ilar a las Declaraciones Concertadas relativas al TODA y al TOIEF con respecto a los derechos de reproducción, indicando que se aplica plenamente al entorno digital. En Chile el TLC cubre este tema únicam ente respecto a las excepciones y lim itaciones15. 3.2.2 Derechos de com unicación al Público y Distribución. Con respecto a los derechos de distribución y de comunicación al público, incluyendo la puesta a disposición del público con acceso interactivo, estos se consagran en térm inos m uy sim ilares a los que dispone el TODA. En el CAFTA corresponde al Art. 15.6 del Tratado. A diferencia del TLC Chile – EEUU, en el CAFTA el tem a de agotamiento del derecho no es regulado. 3.2.3 Duración de la protección. Tanto el TLC Chile – EEUU com o el CAFTA incluyen un plazo de protección de una obra no inferior al plazo de vida del autor m ás 70 años después de su m uerte. 3.2.4 Derechos conexos. Las obligaciones y derechos de los artistas interpretes o ejecutantes y productores de fonogram as, se consagran en el CAFTA siguiendo lo establecido en TOIEF. Entre las disposiciones más importantes, am bos Tratados de Libre Com ercio, tanto el de Chile com o el CAFTA contem plan el derecho de reproducción, incluyendo copias tem porales y almacenamiento electrónico (Art.17.6.1. 15. Ver página 18. 20.

(27) del TLC Chile – Estados Unidos; Art.15.5.1 del CAFTA). Entre otros derechos se incluye el derecho de distribución, y el derecho de autorizar o prohibir la radiodifusión o comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas o fonogram as, incluyendo la disponibilidad al público mediante acceso interactivo. El Art. 15.7.2 del CAFTA señala que la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes incluye el derecho a autorizar o prohibir la radiodifusión y la com unicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas, excepto cuando la interpretación o ejecución constituya por sí misma una ejecución o interpretación radiodifundida Tanto el CAFTA com o el TLC Chile - EEUU señalan que el goce y el ejercicio de los derechos conexos no están sujetos a ninguna formalidad y que el plazo de protección no puede ser m enor de 70 años desde la finalización del año calendario de la prim era publicación autorizada de la interpretación o ejecución o fonograma. En el CAFTA se estipula que el derecho de autorizar o prohibir la radiodifusión o comunicación al público de interpretaciones o ejecuciones o fonogram as a través de com unicaciones analógicas y radiodifusión libre inalámbrica, y las excepciones y lim itaciones a dicho derecho respecto de esas actividades, serán m ateria de legislación. Tam bién consagra la posibilidad de que las Partes hagan excepciones y pongan lim itaciones a otras transmisiones no interactivas, toda vez que dichas limitaciones no vayan en perjuicio del derecho del intérprete o productor de fonogram as a obtener una rem uneración equitativa.. 21.

(28) 3.2.5 O bligaciones comunes a los derechos de autor y derechos conexos. De igual manera que en el TLC Chile – EEUU, en el CAFTA se intentó no establecer una jerarquía entre el derecho de autor y los derechos conexo o de los artistas interpretes o ejecutantes y productores de fonogram as. En este tratado, las Partes tienen el derecho para de manera libre y separada transferir los derechos económicos por medio de un contrato y gozar y ejercer los beneficios derivados del mismo. Sobre las limitaciones y excepciones, el CAFTA incluye la “regla de los tres pasos” al igual que Chile, con el fin de que éstas no atenten contra la explotación normal de la obra, interpretación o ejecución o fonograma, ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos. La nota al Art. 15.5.1 trata sobre el derecho de reproducción y tam bién se refiere a las excepciones y limitaciones. Sobre este punto, el ámbito de cobertura se limita a las excepciones perm itidas en el Convenio de Berna y no admite nuevas excepciones o casos especiales, como sí lo hace el TLC Chile – EEUU.. 22.

(29) 4. ASPECTO S DEL DERECH O DE AUTO R Q UE ESTÁN CO MPRO METIDO S EN EL TLC CO LO MBIA – EEUU. El Equipo Negociador ha identificado los siguientes temas que en materia de derecho de autor serán discutidos con EE.UU com o parte de las negociaciones sobre propiedad intelectual: 4.1. SEPARAC IÓ N DEL DERECHO. DE AUTO R Y LO S DEREC HO S. CO NEXO S EE.UU ha querido darle un tratamiento igualitario a los titulares del derecho de autor y de derechos conexos. Colombia por su parte, no está de acuerdo con esta posición puesto que nuestra tradición jurídica éstos siem pre han sido tratados de m anera diferente. Para los andinos el concepto de obra rem ite a obras literarias y artísticas, y el autor sólo puede ser una persona natural. EE.UU por su tradición anglosajona am plía el espectro del concepto de obra e incluye otras categorías diferentes a la obra literaria y artística como por ejem plo los fonogramas, las em isiones de radio, entre otras. Es importante tener en cuenta que nuestro sistem a legal consagra por separado el derecho de autor y los derechos conexos y eso se ve reflejado no solo en la legislación interna, sino también en instrum entos de orden internacional com o lo son la Decisión 351 de 1993, la Convención de Roma de 1961 , el ADPIC y los Tratados de Internet. 4.2. AUTO RÍA. Y. TITULARIDAD. EN. MATERIA DE DEREC HO. DE. AUTO R Para EEUU sería óptimo im plantar un sistem a parecido al Copyright. En este sistema existe la posibilidad de que las personas jurídicas tengan la titularidad originaria. 23.

(30) de la obra, mientras que en nuestras leyes la titularidad sólo puede estar en cabeza de al autor. Ello no obsta para que una persona diferente del autor, sea natural o jurídica, pueda ser titular derivado de los derechos de autor. Otros países como Bolivia, Ecuador y Venezuela también consagran en sus leyes que la autoría recae en el autor como persona natural. 4.3. DEREC HO S MO RALES EN EL DEREC HO DE AUTO R Y C O NEXO S. En este punto lo que Colom bia pretende es que se le dé más respeto a los derechos morales de los autores colom bianos en EE.UU, particularmente a lo concerniente con los derechos de paternidad e integridad. Los derechos morales en EE.UU se han desarrollado jurisprudencialmente y a través del ejercicio de los derechos de la personalidad, y no de manera legal como en Colom bia, por lo tanto, EE.UU no quiere com prometerse mucho en este punto. 4.4. DEREC HO S CO NEXO S DE LO S O RGANISMO S DE RADIO DIFUSIÓ N. En Colombia los organismos de radiodifusión están protegidos a través de los derechos conexos, de acuerdo con la Convención de Rom a de 1961. La intención de EE.UU es la de no crear com promisos para los organism os de radiodifusión vía derechos conexos. 4.5. DURACIÓ N DE LA PRO TECC IÓ N En este punto Colom bia quiere m antener la duración de la protección de acuerdo a. los estándares internacionales, m ientras que EE.UU desea am pliar este tiem po, sobre todo para las personas jurídicas, para de esa manera ajustar este tema de la negociación a su legislación. Así las cosas, Estados Unidos pretenderá que en personas naturales se conceda 70 años post mortem y para las personas jurídicas un plazo m ucho m ayor, que puede ir de los 95 a los 120 años a partir de la creación.. 24.

(31) 4.6. TRANSFERENCIA DEL DERECH O EN EL DERECH O DE AUTO R Y. LO S DERECH O S C O NEXO S Para EE.UU es importante que en este punto se permita la transferencia de derechos en las obras creadas m ediante contrato laboral o de prestación de servicios. Para Colombia lo importante es proteger a los titulares originarios cuando haya transferencia presunta de los derechos patrimoniales. 4.7. INFO RMACIÓ N SO BRE GESTIÓ N DE DERECH O S EN DERECH O DE. AUTO R Y CO NEXO S La pretensión de Colom bia es que se fortalezca la protección de la inform ación sobre la gestión de derechos16 en el medio digital. EE.UU por su parte, buscará que se lim ite la responsabilidad por alteración de la información sobre la gestión de derechos, para los casos de archivos, bibliotecas o instituciones educativas. 4.8. 17. MEDIDAS TEC NO LÓ G ICAS DE PRO TEC CIÓ N. Este punto encarna el eterno dilem a entre la protección del autor en el entorno digital y la posibilidad de las personas de tener acceso a la inform ación. Lo que EE.UU. 16. La gestión de derechos hace referencia a lo siguiente, de acuerdo con el Art. 12 del Tratado de Internet de la OMPI “Art. 12.Obligaciones relativas a la información sobre la gestión de derechos 1) Las Partes Contratantes proporcionarán recursos jurídicos efectivos contra cualquier persona que, con conocimiento de causa, realice cualquiera de los siguientes actos sabiendo o, con respecto a recursos civiles, teniendo motivos razonables para saber que induce, permite, facilita u oculta una infracción de cualquiera de los derechos previstos en el presente Tratado o en el Convenio de Berna: i) suprima o altere sin autorización cualquier información electrónica sobre la gestión de derechos; ii) distribuya, importe para su distribución, emita, o comunique al público, sin autorización, ejemplares de obras sabiendo que la información electrónica sobre la gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización. 2) A los fines del presente Artículo, se entenderá por "información sobre la gestión de derechos" la información que identifica a la obra, al autor de la obra, al titular de cualquier derecho sobre la obra, o información sobre los términos y condiciones de utilización de la obras, y todo número o código que represente tal información, cuando cualquiera de estos elementos de información estén adjuntos a un ejemplar de una obra o figuren en relación con la comunicación al público de una obra”.. 17. En los TLC con Chile, Singapur, CAFTA, Australia y Marruecos se determina de la siguiente manera el concepto de medida tecnológica “medida tecnológica efectiva significa cualquier tecnología, dispositivo o componente que, en el curso normal de su operación, controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución, fonograma, u otro material protegido, o proteja un derecho de autor u otros derechos conexos y que no pueden, de manera usual, ser eludidos accidentalmente" 25.

(32) pretende hacer es que haya una protección en los países negociadores conform e a lo que establece su legislación interna. 4.9. GESTIÓ N CO LECTIVA DE DEREC HO S Sobre la gestión colectiva de derechos puede decirse que lo que Colombia pretende. es que se creen m ecanism os que faciliten o estimulen la gestión de derechos de autor y conexos. 4.10. O BSERVANC IA - LEGITIMAC IÓ N PARA ACTUAR. En Colombia solo está legitim ado para actuar la persona que sea titular de derechos de autor o conexos, es decir, el autor y por reenvió a la Ley 23 de 1982, cualquier otra persona natural o jurídica que haya adquirido por cualquier forma los derechos patrimoniales de explotación. Cualquier otra persona que no disponga de tal condición, será un licenciatario o representante. EE.UU por su parte, espera que la legitimación se extienda a otras personas o grupos de personas com o federaciones, licenciatarios, entre otros. 4.11. RESPO NSABILIDAD DE LO S. PRO VEEDO RES DE SERVICIO. DE. INTERNET EE.UU tiene una posición que busca limitar la responsabilidad de los proveedores de internet, mientras que Colombia busca un sistema de responsabilidad que sea arm ónico con nuestro sistema de responsabilidad civil extracontractual del Código Civil. Lo que se quiere es que la responsabilidad objetiva que se establece para este tipo de proveedores sea lim itada por medio de un listado de lim itaciones y excepciones m uy extenso.. 26.

(33) 4.12. O TRO S. TEMAS. DE. DISCUSIÓ N. RELACIO NADO S. C ON. EL. DEREC HO DE AUTO R Y DERECH O S CO NEXO S 4.12.1 Derecho de im portación y agotam iento del derecho. El derecho de distribución consagrado en la Decisión 351, puede decirse que se determina por tres elem entos: el derecho de alquiler, el derecho de préstam o público y el derecho de importación. Para EE.UU no es beneficioso que se consagre un derecho de im portación puesto que ello implica que los autores tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la puesta a disposición del público del original y los ejemplares de sus obras en el territorio del otro país, es decir, tienen la facultad de hacerlo o no. Sobre el agotamiento del derecho, esto es, la posibilidad que tiene el autor de controlar la circulación de ejemplares de su obra, cabe decir que para EE.UU lo mejor sería que se acogiera un agotam iento nacional, es decir que el derecho del autor a controlar las copias de su obra se agota en el territorio que se sitúa, para así permitir que el m ism o derecho no se agote en otros lugares. 4.12.2. Preám bulo para el capítulo de propiedad intelectual. Tener un. preámbulo para el capítulo de Propiedad Intelectual como lo hay en el TLC con Chile puede ayudar a que el espíritu del Tratado sea claro, esto es, que las personas puedan acceder a los bienes intelectuales sin que los derechos de los autores se vean menoscabados. 4.12.3. Tratados a los cuales sería necesario adherirse. EE.UU hizo la. exigencia de que los países con los que firm ó Tratados de Libre Comercio com o CAFTA, Singapur, Chile, Australia y Marruecos debían adherirse al Convenio Sobre la Distribución de Señales Portadoras de Program as Transm itidos por Satélites de 1974 (Convenio de Satélites), para lograr arm onización en las legislaciones sobre este tema. 27.

(34) Colombia por su parte, siguiendo su tradición jurídica de separar el derecho de autor de los derechos conexos, debería solicitarle a EE.UU que se adhiera a la Convención de Rom a sobre los derechos de los artistas interpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organism os de radiodifusión. 4.12.4. Derecho de reproducción y copias temporales. El derecho de. reproducción consagrado en el Convenio de Berna y en el Tratado de Internet es aplicable a todas las form as de reproducción, tanto en el entorno analógico como en el digital. Es im portante señalar que el Tratado de Internet no hace diferencia si el alm acenam iento es definitivo o temporal. Ahora bien: EE.UU pretenderá consagrar que la protección cobije las copias temporales, es decir, la copia de los documentos que se utilizan para efectos de consulta como páginas de internet. 4.12.5. Mínim os de protección. Al igual que en los TLCs firmados con Chile,. CAFTA, Singapur, Chile, Australia y Marruecos, todos disponen que tales acuerdos señalan la protección mínim a que deben tener los países sobre estos tem as de derecho de autor y derechos conexos. Sin embargo, los países pueden brindar una protección mayor si así lo desean, siem pre y cuando esto no contradiga lo establecido en los respectivos Tratados. Sobre este punto no existe discusión y las posiciones de EE.UU y Colombia son armónicas. 4.12.6. O bligaciones ante la O rganización Mundial del Comercio y la. O rganización Mundial de la Propiedad Intelectual. En el TLC puede que EE.UU solicite que ninguno de los puntos del Tratado vaya en contra de los acuerdos de la OMPI y la OMC, como ocurrió en el TLC Chile – EE.UU y en el CAFTA. En caso de que lo soliciten no hay ningún problema en incluirlo, es consistente con nuestro derecho. 28.

(35) 4.12.7. Materia existente. Este punto hace referencia a que el Tratado a firm ar. no genera obligaciones relativas a actos que tuvieron ocurrencia antes del Tratado. Esto tam poco tiene problema porque es m uy parecido al texto ADPIC del cual Colom bia es parte 4.12.8. Transparencia. Consiste en que cada país debe garantizar que todos los. instrum entos judiciales tendientes a la protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán hacerse por escrito y ser publicados, para que todas las personas puedan tener acceso a ellos. Lo anterior tiene como objetivo principal que la observancia y la protección de los derechos de propiedad intelectual, entre los que se encuentran el derecho de autores y los derechos conexos, se haga de m anera transparente. Así ocurrió con los Tratados de Chile, CAFTA, Australia y Marruecos y no sería un m otivo de conflicto para el Equipo Negociador colombiano si EE.UU lo solicitara. 4.12.9. Abuso del derecho. Tal y com o está consagrado en los TLC de Chile y. CAFTA, las disposiciones consagradas en el capítulo de propiedad intelectual no impiden que una de las partes haga todo lo necesario para prevenir que se lleven a cabo practicas anticompetitivas que pudieran resultar del abuso de los derechos de propiedad intelectual contemplados en el mencionado capítulo. 4.12.10. Derecho de comunicación pública. Este derecho incluye todo tipo de. obras comunicadas al público por medios alámbricos o inalámbricos, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el Convenio de Berna además de la posibilidad de que los autores autoricen o prohiban la comunicación al público de sus obras. No presenta ningún problem a puesto que está regulado en los tratados de la OMPI.. 29.

(36) 4.12.11. Protección de las señales de satélites. Como se había manifestado en el. punto 2 del presente capítulo concerniente a los Tratados que sería necesario adherirse en caso de que se firme el TLC, hay que señalar que para poder implem entar una efectiva protección, habría que ratificar el Convenio de Bruselas sobre la Distribución de Señales Portadoras de Programas Transmitidas por Satélite de 1974. Vale la pena señalar que en todos los tratados se consagraron norm as sim ilares. La Convención de Bruselas establece que cada parte contratante tomará las medidas adecuadas para prevenir la distribución no autorizada en o desde su territorio, de cualquier señal de satélite. portadora. de. 30. un. program a..

(37) 5. RESULTADO S DE LAS RO NDAS DE NEG O C IAC IÓ N EN MATERIA DE 18. DEREC HO S DE AUTO R Y DEREC HO S C O NEXO S .. Hasta el mom ento se han realizado 13 rondas de negociación. La primera en Cartagena (Colom bia); la segunda en Atlanta Estados Unidos); la tercera en Lima (Perú); la cuarta en San Juan (Puerto Rico); la quinta en Guayaquil (Ecuador); la sexta en Tucson (Estados Unidos); la séptim a nuevam ente en (Cartagena (Colombia); la octava en Washington (Estados Unidos); la novena en Lim a (Perú); la décima en Guayaquil (Ecuador), la undécima en Miam i (Estados Unidos), la duodécim a en Cartagena (Colombia) y la decimatercera en W ashington (Estados Unidos). Es pertinente señalar que no en todas las rondas negociadoras se trató el tem a de la propiedad intelectual, sólo a partir de la cuarta ronda que tuvo lugar en San Juan (Puerto Rico) del 13 al 17 de septiem bre de 2004, se com enzó a hacer avances en la negociación sobre este tem a. La propiedad intelectual se ha negociado en las siguientes rondas: cuarta, quinta, sexta, novena, onceava, doceava y decimotercera ronda. 5.1. IV RO NDA DE NEG O C IACIO NES: SAN JUAN, PUERTO RIC O ,. SEPTIEMBRE 13 AL 17 DE 2004. Durante la IV Ronda de negociaciones, los países andinos terminaron de hacer la presentación de textos de negociación. En esta oportunidad se presentaron textos en materia de Observancia y Transferencia de Tecnología, los cuales fueron discutidos a profundidad. Adicionalmente, las sesiones se dedicaron a intercam biar inform ación y a escuchar reacciones por parte de los Estados Unidos en materia de patentes y datos de 18. Disponible en: www.tlc.gov.co/Vbecontent/TLC/categorydetail.asp?idcategory=720&idcompany=37 31.

(38) prueba. Por tanto, durante esta ronda no se tocaron disposiciones relacionadas con el derecho de autor y los derechos conexos.. 5.2. V. RO NDA. DE. NEGO CIAC IO NES:. GUAYAQ UIL,. EC UADO R,. O C TUBRE 21 AL 29 DE 2004. En ella se hizo una revisión general de los intereses en todas las disciplinas incorporadas en las propuestas andinas y de Estados Unidos y se presentó una propuesta andina de texto sobre pruebas practicadas en el extranjero en la sección de Observancia y otra en gestión colectiva en Derecho de Autor. Si bien no se llegó a ningún acuerdo específico, am bas partes expresaron algunas flexibilidades en las áreas de m arcas, indicaciones geográficas y observancia. Con respecto a los derechos de propiedad intelectual, los andinos expresaron a Estados Unidos la necesidad de que ese país replantee su nivel de am bición en áreas sensibles para los países andinos como las de patentes y protección de datos prueba, como condición para poder avanzar en la negociación. 5.3. VI RO NDA DE NEGO CIACIO NES: TUCSO N, EEUU, NO VIEMBRE 30. A DICIEMBRE 4 DE 2004. En la VI Ronda a pesar de haberse tocado temas concernientes a la Propiedad Intelectual, no se discutió ningún punto referente al derecho de autor y derechos conexos. Sin embargo, EEUU aceptó trabajar en un preám bulo para el capítulo de Propiedad Intelectual a cambio de que los andinos aceptaran discutir sobre la posible adhesión a algunos tratados de Propiedad Intelectual de la OMPI propuestos por ese país. Se trataron además temas com o patentes y transferencia de tecnología.. 32.

(39) 5.4. IX RO NDA DE NEG O CIACIO NES: LIMA, PERÚ. ABRIL 18 AL 22 DE. 2005. En esta ronda EE.UU retiró de su propuesta en materia de m edidas tecnológicas la referencia que se aplicaba tam bién a “otras materias”, expresión que preocupaba mucho a los m iem bros del Equipo Negociador por cuanto ésta tenía la particularidad de ampliar el cam po de la obligación hasta el punto de que no se sabría a que se. estarían. obligando. 5.5. XI RO NDA DE NEG O C IACIO NES: MIAMI, EEUU. JULIO 18 AL 22 DE. 2005. Durante la ronda se discutieron los paquetes de intercam bio que se enviaron a la delegación de EE.UU sobre derecho de autor, derechos conexos y obligaciones com unes a los dos. También se negoció sobre la observancia en lo relativo a la presunción de titularidad y la definición del término titular del derecho para efecto de poder acceder a los procedimientos civiles, penales y administrativos en la m ateria. Durante la negociación, el Equipo Negociador tuvo la oportunidad de discutir con EE.UU la importancia que para nosotros tienen los siguientes tem as: 1) La necesidad de mantener un derecho de remuneración para la radiodifusión y com unicación al público y un derecho exclusivo para la puesta a disposición, aceptar durante la negociación algo más que eso sería superar lo acordado en los tratados de la OMPI de 1996; 2) El texto alterno propuesto por EE.UU para la declaración concertada del Art. 1.2 del TOIEF señala que “Con el fin de garantizar que no se establezca ninguna jerarquía entre los derechos de autor, por una parte, y los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogram as, por otra parte (...)”, e introduce un concepto ajeno al lenguaje tradicional de los tratados internacionales sobre la materia y trata de cerrar la 33.

(40) brecha existente entre derecho de autor y derechos conexos; 3) Sobre las m edidas tecnológicas de protección y la información sobre la gestión de derechos, es de vital importancia la excepción en favor de las actividades gubernamentales adelantadas con fines de seguridad e inteligencia; 4) En m ateria de observancia, EE.UU aceptó retirar el contenido de los corchetes que se mantenían en el pié de página del artículo 10.5, el cual define al “titular de derecho” para efecto de poder acceder a los procedim ientos civiles en la m ateria. 5.6. MINIRO NDA EN W ASHINGTO N D.C., EEUU, AGO STO 29 AL 31 DE. 2005. En esta reunión el objetivo era discutir y avanzar en los tem as de derecho de autor y derechos conexos, transferencia de tecnología y observancia. En m ateria de derecho de autor, las conversaciones se centraron en el estudio de los siguientes tem as, que ya habían sido tratados en la XI Ronda, sin haber logrado nada definitivo: 1) Derecho de radiodifusión y comunicación al público de los artistas interpretes o ejecutantes y los productores de fonogram as. Colombia y los países andinos m antienen su posición de sujetarse a lo acordado en el TOIEF, mientras que EE.UU quiere que haya un reconocimiento como derecho exclusivo a la radiodifusión y com unicación pública de los fonogramas publicados con fines com erciales por m edios digitales interactivos. Sobre este tem a no fue posible llegar a un acuerdo, a pesar de que hubo una primera propuesta de EE.UU que les gustó a los andinos, pero que fue retirada el último día de la reunión; 2) Sobre la gestión de derechos se acordó la posibilidad de establecer excepciones a las entidades o agentes gubernam entales de tal suerte que éstas puedan tener acceso a la información de seguridad o inteligencia. De otra parte, sobre la información de la gestión de derechos EE.UU aceptó no incorporar un párrafo tendiente 34.

(41) a no requerir a los titulares del derecho a adjuntar en ejemplares de la obra interpretación o ejecución o fonograma la información sobre la gestión de derechos o mencionarla al realizar una comunicación al público de la misma. EE.UU por su parte, logró que se aceptara su propuesta sobre publicación simultánea. El artículo señala que cada parte conferirá a sus artistas, interpretes o ejecutantes y productores de fonogram as y a las interpretaciones o ejecuciones fijadas por prim era vez en el territorio de una parte todos los derechos y prerrogativas contempladas en el Tratado, una vez publicado. Otros de los tem as discutidos durante esta reunión fueron: 1) Acerca de la retransmisión de señales de televisión por internet los andinos insistieron en la imposibilidad de establecer derechos absolutos que no dejen la posibilidad de establecer excepciones y lim itaciones de acuerdo con la regla de los tres pasos como lo consagra el artículo 13 de ADPIC; 2) Sobre las medidas tecnológicas efectivas las partes coincidieron en que las excepciones a la responsabilidad por la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas no pueden confinarse a un núm ero taxativo sino que se debe dejar a la legislación de cada país que establezca las excepciones. Durante la reunión no se llegó a acordar un texto com ún por cuanto EE.UU busca la inclusión de un procedimiento ajeno a la tradición jurídica colombiana que incide directamente en las funciones que ejercen los parlam entos legislativos en los países andinos; 3) Con respecto a los proveedores de servicio de internet Colom bia propuso a EE.UU que se incluyera un pie de página que clarifique que esta sección no crea un sistema de responsabilidad objetiva para el proveedor de servicios de Internet.. 35.

(42) 5.7. XII. RO NDA. DE NEGO CIAC IO NES: CARTAGENA, C O LO MBIA.. SEPTIEMBRE 19 AL 23 DE 2005. Durante esta ronda de negociaciones se negociaron los siguientes tem as: 1) EE.UU aceptó la posibilidad de que con respecto a los derechos morales y su protección, se incluya una consagración expresa al Art. 6 bis del Convenio de Berna. También la posibilidad de consagrar el artículo 5 del TOIEF com o parte de los derechos conexos; 2) Con respecto a la titularidad, no existe aún consenso entre las partes para definir en donde se va a ubicar dentro del capítulo de derecho de autor. Para los andinos su ubicación debe ser al principio del capítulo, antes del derecho de reproducción; 3) En lo concerniente al texto propuesto por EE.UU para la declaración concertada del Art. 1.2 del TOIEF que establece que no debe existir ninguna jerarquía entre los derechos de autor y los derechos conexos, los andinos reiteraron que este introduce un concepto ajeno al lenguaje de los tratados sobre la misma materia, con lo cual se insistió en que debe retirarse este texto del acuerdo; 4) Sobre el derecho de remuneración para la radiodifusión y comunicación al público y al derecho exclusivo para la puesta a disposición, la idea es mantener la estructura contenida en los tratados de la OMPI de 1996 y no ir m as allá de los com promisos adquiridos en otros tratados. EE.UU insiste en que haya un derecho exclusivo para las transm isiones digitales interactivas, un derecho de rem uneración para las transmisiones digitales no interactivas y darle la oportunidad a las partes para otorgar un derecho de remuneración para las transm isiones analógicas. 5) En lo que respecta a la transferencia de derechos patrim oniales se acordó que cada parte garantizará que quien ostente un derecho económico contará con las siguientes facultades: transferir libre y separadamente su derecho por medio de un contrato, y que además, por medio de un contrato, incluyendo los contratos laborales, sobre 36.

(43) interpretaciones o ejecuciones, la producción de fonogramas y en que haya creación de una obra, el titular del derecho económico puede ejercerlo y gozar de los beneficios que ese derecho le reporta; 6) Acerca de las medidas tecnológicas efectivas se reiteró la posibilidad de consagrar limitaciones y excepciones sobre la elusión pero no a través de una lista taxativa, sino dejar abiertas las posibilidades para que haya m ás limitaciones y excepciones que las inicialm ente consagradas; 7) EE.UU estaría dispuesto a consagrar material con respecto a las sociedades de gestión colectiva; 8) Sobre la limitación a la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet EE.UU aceptó la propuesta de dejar a la legislación de cada país establecer el tipo de responsabilidad que podría imputársele a los mencionados proveedores en caso de que no estén cobijados por la lim itación establecida en el artículo pertinente; 9) En lo que respecta a la presunción de titularidad en procesos ante la jurisdicción ordinaria, penal y adm inistrativa, tema de gran importancia para los andinos, EE.UU reconoció que no había estudiado la propuesta presentada durante la XI Ronda y se com prometieron a dar una respuesta en la Minironda de Washington entre el 18 y el 21 de octubre de 2005. 5.8. MINIRO NDA EN W ASHING TO N D.C., E.E.U.U. O CTUBRE 18 AL 21. DE 2005. Sobre el tema de los derechos m orales, E.E.U.U hizo la presentación preliminar de una propuesta para incluir este tema dentro del capítulo. Los Andinos aceptaron la propuesta. Tam bién se trató el tema de los proveedores del servicio de internet, se llegó a la conclusión de que se podría incluir una nota al pie aclarando que no habría responsabilidad automática para los proveedores del servicio.. 37.