Pertinencia de la adopción del objeto social indeterminado en el régimen societario colombiano

Texto completo

(1)PERTINENCIA D E LA ADOPCIÓN DEL OBJETO SOCIAL INDETERMINADO EN EL RÉGIMEN SOCIETARIO COLOMBIANO. NICOLAS FEGED RIVERA. MO NOGRAFÍA DE GRADO. Director PABLO REY VALLEJO. UNIVERS IDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE D ERECHO BOGOTÁ 2007.

(2) TABLA D E CONTENIDOS. INTRODUCCIÓN 1. ARMONIZACIÓN DEL D ERECHO S OCIETARIO 2. OBJETO S OCIAL – (CONCEPTO Y ALCANC E) 3. OBJETO S OCIAL ES PECÍFICO 4. OBJETO S OCIAL IND ETERMIN ADO – (DECAIMIENTO DE ULTRA VIRES) 5. COLOMBIA HACIA LA IND ETERMIN ACIÓN DEL OBJETO SOCIAL 6. PERTINENCIA EN LA ADOPCIÓN DEL OBJETO SOCIAL INDETERMINADO EN EL RÉGIMEN SOCIETARIO COLOMBIANO 7. CONCLUS IONES BIBLIOGRAFÍA.

(3) INTRODUCCIÓN A partir del fenómeno de la globalización es evidente que las fronteras y las distancias entres naciones se han desvanecido y acortado notablemente. Con ello, la interacción constante entre culturas, que antes se encontraban completamente aisladas y que inclusive se oponían entre sí, está dando como resultado los más fascinantes y nuevos estudios, teorías e instituciones.. El campo jurídico no ha estado exento de esta interacción y, de manera especial, el derecho mercantil se ha encargado de unir a los pueblos más distantes a partir del intercambio y de la lingua franca que el derecho le representa.. En especial, es posible considerar que una de las ramas que más interacción global ha evidenciado es el derecho societario. Es a partir de ella, que sus instituciones han sido establecidas en ordenamientos jurídicos que a primera vista poca correspondencia parecerían tener, pero que, frente a esta área en especial, se muestran receptivos e inclusive interesados en efectuar, lo que comúnmente se ha denominado, un proceso de armonización.. El objeto social, como elemento que brinda a las sociedades comerciales su capacidad legal, no ha estado exento del proceso mencionado y, por el contrario, es de aquellas instituciones cuya historia ha ido evolucionando a medida que ha sido establecido en diversas latitudes. De esta manera, en la actualidad se cuenta con diversas acepciones del mismo, entre las cuales se pueden resaltar aquellas más comunes y que, en efecto se oponen entre sí, a saber, el objeto social especifico y el objeto social indeterminado.. En Colombia, como en la mayoría de países de tradición jurídica continental se ha asentado la primera acepción de objeto social antes mencionada y, a partir de ella se ha limitado la capacidad de sus sociedades comerciales. Sin embargo, frente a la tendencia que de manera global se mantiene en cuanto a la armonización internacional, que inclusive en esta materia se presenta, es importante preguntarse sobre la posibilidad que existe - y las razones que hay para que esto ocurra - de incluir el objeto social indeterminado en el régimen societario colombiano..

(4) Resulta de suma importancia plantear este tema, ya que, al ser una tendencia internacional impulsada, entre otros factores, por aquellos de índole económica, es posible que en el corto plazo llegue el momento en el que armonizar este aspecto del derecho societario sea una exigencia internacional. Frente a ello, conviene haber dado un debate pausado y argumentado que permita, no sólo determinar que esto en efecto debe llevarse a cabo, sino, lo que es más importante, haber concluido la forma en la que éste habrá de implementarse. El presente texto, buscando adelantarse a lo que parece ser algo inminente, tiene como fin primordial determinar la pertinencia de adoptar la institución del objeto social indeterminado en el régimen societario colombiano.. En adición a ello, se pretende evidenciar la forma en la cual éste debe ser implementado en el régimen local, haciendo especial énfasis en el respeto por la diversidad que el ordenamiento jurídico colombiano presenta, con relación a aquellos ordenamientos en los que dicha institución ya tiene acogida.. Para la elaboración de este documento se ha llevado a cabo una labor de investigación mediante la cual ha sido posible conocer las tendencias que pueden encontrarse en la materia, los argumentos que a favor y en contra de la indeterminación del objeto social en otras latitudes se han producido y la forma en la cual éste se tiene establecido. Teniendo claro lo anterior, se ha procedido a estudiar el régimen colombiano, siendo posible determinar, no sólo el tipo de objeto social que se tiene consagrado, sino la realidad que subyace en su aplicación cotidiana.. Así las cosas, como primera medida encontrará el lector una breve síntesis del estado que presenta, en la actualidad, la armonización internacional en materia comercial y específicamente en el campo del derecho societario. Acto seguido se adentra el texto en el estudio conceptual del objeto social como elemento edificante de la capacidad societaria, haciendo alusión puntual a cada uno de los tipos tratados, a saber, el objeto social específico y el objeto social indeterminado. Luego, se presenta la realidad del régimen colombiano frente al objeto social, haciendo especial énfasis en la tendencia que éste evidencia a la indeterminación del mismo. Por último, se plantean los argumentos base para.

(5) sustentar la pertinencia de adoptar el objeto social indeterminado en Colombia y consecuentemente la forma en la que esto se debe llevar a cabo..

(6) CAPÍTULO 1: ARMONIZAC IÓN DEL D ERECHO SOCIETARIO -. Armonización del derecho. El proceso de globalización mundial y su correlativa abolición de las fronteras y distancias entre los pueblos ha implicado que éstos logren entrelazarse entre sí cada día más, a partir de diversos tipos de interacción que se han ido generando. Así, al permitir no sólo acortar las distancias sino superar las barreras que entre ellos existen, se da paso a un intercambio, no sólo comercial sino también cultural, político, social e inclusive jurídico.. Precisamente este último, el intercambio jurídico, es posible encontrarlo cada vez más presente y más aún cuando hoy en día se presenta el fenómeno de deslocalización de la práctica jurídica y los profesionales del derecho prestan sus servicios más allá de sus fronteras. No en vano, cada día las legislaciones nacionales tienden a parecerse más entre sí, impulsadas por la posibilidad de llevar a cabo un proceso de comparación externo a partir del cual se identifican elementos positivos y atractivos que el legislador nacional no ha desarrollado y que pueden en últimas aportar beneficios al país que los encuentra y pretende adoptar. Así las cosas, es bastante común que los avances que en materia jurídica se dan al interior de un ordenamiento estén inspirados en instituciones foráneas. Sin lugar a dudas resulta más cómodo y seguro adoptar una figura que es posible previamente observar cómo funciona, qué impactos tiene en el derecho, qué fallas presenta, etc., que buscar desarrollar instituciones novedosas y nunca antes conocidas que en últimas generan incertidumbre.. El proceso expuesto se ha denominado, en el mundo del derecho comparado, armonización del derecho. Remitiéndonos a Patrick Glenn la armonización es “aquella que tolera y acomoda la diversidad nacional y cultural al ubicarla en un esquema conceptual más 1 amplio.” En otras palabras, la armonización es la forma en la que mas allá que adoptar. figuras, en este caso jurídicas, de otros ordenamientos, lo que se efectúa es una adaptación. 1. GLENN, H. P atrick. (Faculty of law and institute of comparative law, McGill University, Montreal Canadá.) Harmonization of law, foreign law and private international law. European Review of P rivate Law 1. Kluwer Academic P ublishers. Netherlands. 1993. P ág. 52.

(7) de las mismas teniendo en cuenta las necesidades nacionales y, como bien lo dice Glenn, considerando la diversidad que existe en el país destino.. Resulta importante entender este concepto en oposición a otras dos figuras que también permiten la expansión transnacional del derecho, de una manera bastante diferente, a saber, la unificación y los transplantes.. Por unificación se entiende el proceso de unificar, lo que a su vez implica “hacer de muchas cosas una o un todo, uniéndolas, mezclándolas o reduciéndolas a una misma 2 especie.” Es claro entonces, que con esta figura se pretende básicamente homogeneizar. reduciendo las diferencias a algo único.. En cuanto a la unificación jurídica internacional, que en últimas lleva a reducir distintos regímenes a uno único, se debe considerar que debido a que implica “la agregación de varias racionalidades, que se esparcen sobre una vasta región geográfica en donde la 3 diversidad cultural es inevitable y pronunciada” , es común que frente a su intento de. aparición se generen y se den numerosos tipos de resistencia lo que dificulta su puesta en escena. Debido a ello, este proceso, que durante varios años fue el principal motor de transnacionalización del derecho, dada la enorme resistencia que despierta y las implicaciones que genera ha sido reevaluado y reemplazado por la armonización. Sostiene Glenn que “debido a este tipo de problemas (refiriéndose a las resistencias) es que la noción de armonización de la ley es cada vez más considerada en reemplazo de aquella de unificación.”. 4. En cuanto a los transplantes es necesario advertir que son herramientas que el derecho 5. comparado ha utilizado para exportar instituciones jurídicas de un ordenamiento a otro.. Sin embargo en ellos puede ocurrir el mismo fenómeno ya expuesto en la unificación. Si el. 2. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. www.drae.com GLENN, H. P atrick. Op. Cit. P ág. 50 4 Ibídem. P ág. 51 (P aréntesis fuera del texto) 5 Autores como Ugo Mattei, sostienen que existen tres formas principales mediante las cuales es posible exportar el derecho (transplantarlo). A saber: a) mediante la imposición por vía militar o coactiva en un modelo imperialista – colonial; b) mediante una especie de chantaje que se deriva de presiones y persuasión de tipo económico; y c) mediante un modelo completamente consensual y discursivo en el cual tanto quien entrega como quien recibe manifiestan su beneplácito y deseo de llevar a cabo tal transplante. MATTEI, Ugo. A theory of imperial law: a study on US hegemony and the latin resistance. Global Jurist Frontiers: Vol. 3: No. 2, Article 1. 2003. P ág. 6 3.

(8) transplante no se lleva a cabo mediante un proceso de adaptación es común que se desconozca el contexto destino, generando que con su implementación se dé lugar al brote de resistencias locales.6 Al respecto el profesor Francisco Reyes explica que “se sabe que el transplante de disposiciones jurídicas foráneas es arriesgado y que puede ser nocivo cuando se ignoran las condiciones en que ellas se desenvuelven dentro del sistema de donde 7 provienen.” De esta forma es claro que, en últimas, los transplantes presentan el mismo. diagnóstico que la unificación: cada vez son menos apetecidos y más aún si se tiene en cuenta que el éxito de los mismos en alguna medida está representado en la acogida que el país destino les brinde. Siendo así, no es posible, al menos en el largo plazo, considerar que un ordenamiento que se muestre hostil a una institución jurídica foránea transplantada permita augurarle futuro y éxito a la misma. Es precisamente esta situación la que se ha querido superar con la armonización.. La armonización del derecho tiene a la diversidad como un elemento que hace parte del proceso, es decir, la considera, la tiene en cuenta y más allá de rechazarla y pretender 8 abolirla, busca integrarla y superarla. De esta forma la armonización ha venido siendo. aceptada cada día más, imponiéndose como una necesidad cada vez más latente e inclusive como un presupuesto para el desarrollo económico. Reyes manifiesta que “hoy se reconoce de modo casi ecuménico que las necesidades de armonización normativa son un imperativo de la vida de los negocios internacionales, y se admite por muchos que éstos representan 9 una condición insoslayable para el desarrollo económico.” Lo anterior se explica en la. medida en que cada día es menor la independencia y aislamiento de los países y, debido a que es necesaria la interacción entre ellos para fomentar su propio crecimiento y por ende su desarrollo, se hace igualmente necesario el entendimiento entre sí, el cual, en parte, está dado por la lengua que se maneja en sus ordenamientos jurídicos.. 6. Generalmente los transplantes jurídicos son utilizados como imposiciones de países centrales que desarrollan un sistema jurídico más dominante y que con las dinámicas de la globalización han logrado difundirse ampliamente en función de sus intereses hegemónicos. MATTEI, Ugo. Op. Cit. 7 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario en Estados Unidos. Introducción comparada. Legis Editores. Bogotá. 2006. P ág. 33 8 GLENN, H. P atrick. P ág. 51 9 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. Cit. P ág. 28..

(9) De ahí que se haya generado la tendencia a establecer una especie de lingua franca jurídica que, como bien se ha expuesto, no pretende unificar per se, sino hacer compatibles ordenamientos jurídicos que mantienen latente su diversidad.. En materia de derecho societario este proceso ha tenido una gran acogida, permitiendo no sólo la homogenización parcial de instituciones, sino la adaptación de las mismas a las necesidades, no sólo locales, sino internacionales y también de la economía y el comercio, principalmente. -. Armonización en materia societaria. Dado que el comercio es, en general, cada vez más global e internacional, se ha vuelto necesario que los elementos que lo componen y que permiten que opere se globalicen con el mismo. Una de las estrategias que ha permitido lograr lo anterior ha sido, por ejemplo, que las legislaciones se armonicen, permitiendo así que exista compatibilidad entre los ordenamientos jurídicos que comercialmente se relacionan, facilitando el intercambio. Al respecto se tiene que “el creciente tráfico internacional de bienes y servicios, sumado a los acuerdos subregionales, los pactos de desgravación arancelaria, el comercio electrónico y otros instrumentos que facilitan la actividad mercantil, imponen también la adopción de procesos de adecuación legislativa.”. 10. La sociedad comercial, como base del derecho societario y parte esencial del derecho mercantil, es una institución que ha propiciado el estudio de esta rama jurídica desde un punto de vista comparado, supranacional en algunos casos, debido a que “la actividad de las 11. sociedades se extiende más allá de los límites de los países en que han sido constituidas.”. Es claro entonces que las sociedades comerciales, al haber dejado de tener su campo de acción circunscrito al lugar en donde son constituidas, han comenzado a generar un fenómeno de transnacionalización del régimen que las cobija. Por lo tanto, al actuar en un país distinto a su país de origen, propician que se les conozca y analice, dando en algunos casos como resultado la adopción de su régimen original o al menos, de elementos de éste. 10 11. Ibídem. P ág. 26. Ibídem. P ág. 26..

(10) en el país en el que actuaron. Esto último es una muestra clara de cómo puede iniciarse la armonización del derecho societario.. Se debe resaltar que se trata de una materia en la que, al menos en lo que respecta a América y a Europa, no hay mayores diferencias en los principios generales que la gobiernan.. 12. Con esto se facilita aún más la armonización de la misma, pues al querer. adoptar instituciones foráneas, dado que las bases son similares, el trauma y los costos de adopción son proporcionalmente menores.. Es tal el nivel de compatibilidad de los regímenes que en mercados comunes como la Unión Europea fue posible inclusive introducir un tipo societario adicional a los ya existentes en cada una de las legislaciones nacionales que la componen, a saber, la Sociedad Europea.. 13. Evidentemente sin unas bases comunes, este tipo societario no habría. sido posible de adoptar.. Ahora bien, no se está queriendo afirmar que el régimen societario sea único y homogéneo en el mundo ya que esto no es así. Es más, las diferencias se mantienen presentes y las instituciones que en uno y otro régimen existen son, en últimas, propias del mismo, ya que, aún cuando sean similares a las demás es claro que aún mantienen sus propias particularidades. Esto último evidencia que se trata de un régimen armonizado, pues aún cuando similar es sumamente diverso. Sin embargo, esta condición en nada impide, sino por el contrario permite, que sea una materia propia para el intercambio de instituciones en forma pacífica y constante. -. La influencia en la materia de EEUU.. Al hablar del intercambio de instituciones del derecho societario entre ordenamientos jurídicos es necesario estudiar el caso de los Estados Unidos; en particular, el desarrollo que se le ha dado a esta área del derecho y la correlativa influencia que ha tenido en otros países, como Colombia. 12 “ P uede afirmarse que existen algunos principios jurídicos esenciales que gobiernan la organización de las compañías privadas tanto en las naciones europeas como en los países de América. (…) las normas del Derecho de Sociedades son esencialmente iguales en el mundo entero.” REYES VILLAMIZAR, Francisco. P ág. 37. 13 Ibídem. P ág. 30, 31..

(11) Como primera medida hay que entrar a considerar la estructura jurídica interna del régimen estadounidense. Se tiene entonces un ordenamiento descentralizado por Estados en los cuales se desarrolló a lo largo del siglo XX un régimen societario sumamente avanzado. La razón de esto, según se indica, radica en que tuvo lugar una interacción constante entre jueces y códigos que se vio reflejado en un permanente perfeccionamiento de las legislaciones de los Estados, en beneficio de una mayor laxitud de las normas societarias 14. existentes.. A lo anteriormente expuesto es necesario sumarle la existencia de un mercado legal por Estados, a partir del cual la evolución del régimen, el desarrollo de nuevas figuras y la correlativa permanencia de aquellas que son adecuadas y benéficas, está dado por la competencia que entre codificaciones estatales se presenta. Es así como, por ejemplo, el Estado de Delaware se ha posicionado como aquel que mejores condiciones ofrece a las 15 sociedades que en él se constituyen. De ahí que esto implique que posee la legislación. más avanzada y correlativamente la jurisprudencia que casos más interesantes trata, proporcionando las reglas de derecho más innovadoras.16. Al existir lo que Ugo M attei denomina el mercado legal por Estados, se encuentra que la estructura del derecho societario norteamericano está hecha para encajar en forma adecuada en el mercado global. En otras palabras, al competir los Estados constantemente entre sí, teniendo que adoptar, de manera frecuente, figuras de otros Estados para mantenerse al día 17 con las innovaciones normativas, se consigue que esta combinación poderosa de fuerzas. adaptativas haga la estructura del sistema legal americano lo suficientemente familiar como para no ser temida y lo suficientemente ambigua para que sea exitosa en el ámbito legal internacional.. 18. Así las cosas, resulta lógico que una institución jurídica que al interior de. un país ya ha tenido que verse sometida a numerosos procesos de armonización en. 14. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. Cit. P ág. 40, 41 Teniendo en cuenta que en Estado Unidos opera la teoría de los asuntos internos, según la cual las normas que rigen el funcionamiento interno de una sociedad son las del Estado previsto como domicilio principal en sus estatutos. Ibídem. P ág.43. 16 “ La legislación de Delaware está diseñada para concederle a la administración de la sociedad un mayor grado de flexibilidad en la estructuración y manejo de sus negocios. (…) La legislación de Delaware ha sido interpretada y desarrollada considerablemente, lo que implica una mayor seguridad jurídica para los empresarios.” Ibídem. P ág.87 17 Ibídem. P ág. 41 18 MATTEI, Ugo. Op. Cit.. P ág. 10 15.

(12) diferentes ordenamientos jurídicos estatales, al verse enfrentada a un proceso de exportación internacional ya se encuentre lo suficientemente adaptada a dicho trámite, haciendo de éste un proceso más sencillo y seguramente exitoso.. Una cosa es el ya expuesto nivel de desarrollo del régimen societario estadounidense y las cualidades propicias que sus instituciones presentan para su exportación y otra, el medio que se utiliza para lograr su expansión internacional.. Son varias las posibles situaciones que dan lugar a que las instituciones societarias de EEUU hayan logrado penetrar otros ordenamientos jurídicos, como el colombiano. Por un lado, se tiene la indiscutible preponderancia de esta nación en el campo económico al ser una potencia en la materia. De esta situación se ha hecho uso para impulsar la adopción de instituciones familiares a las estadounidenses en los Estados con los que se tiene algún tipo de intercambio económico o inversiones presentes; comúnmente se trata de países periféricos. Esto último supone que de por medio hay una relación de poder a partir de la cual se facilita la adopción de la medida. Si se tiene en cuenta que, como lo indica Carlos Jorquiera, el empresario se ve enfrentado a un nacionalismo jurídico que se opone al creciente cosmopolitismo económico, es lógico que esta última esfera presione de tal forma que el nacionalismo mencionado ceda y se internacionalice también.. 19. De ahí que, por. medio de la influencia en inversión, comercio, etc. que los Estados Unidos tienen en otros Estados menos desarrollados, se genere una especie de exportación de sus instituciones jurídicas, en este caso societarias, que termina haciendo las legislaciones de estos Estados más armónicas con la norteamericana.. De otra parte, las instituciones jurídicas societarias estadounidenses son, en efecto, muy avanzadas y atractivas para las sociedades comerciales. A partir de la competencia que existe en el plano federal – entre Estados - se ha llegado al punto de que los avances que más acogida y persistencia tienen, son aquellos que benefician a la sociedad como entidad generadora de riqueza económica. Sucede, entonces, que el Estado que no modifica su régimen para que éste sea más benévolo y atractivo a las sociedades, no conseguirá que. 19. JORQUIERA, Carlos. “ El Derecho Societarios frente a la globalización económica”. El Derecho Societario Contemporáneo. P rimer Congreso Iberoamericano de Derecho Empresarial. Bogotá. 1996..

(13) ninguna se constituya en su jurisdicción, privándolo entonces de los cuantiosos ingresos que esto supone.. Esta experiencia motiva a los legisladores de otros países a investigar la forma como se trata a las sociedades comerciales en EEUU, buscando adoptar el mismo régimen o al menos elementos de éste, con miras a lograr quizás un mejor desempeño de sus empresas, lo que a su vez repercutirá en beneficios para el país.. 20. Ya en la práctica, al tener claros los motivos por los cuales el régimen societario estadounidense es avanzado e innovador, por un lado, y por el otro lado, al haber expuesto, someramente al menos, las razones que propician su exportación, se pueden mencionar algunos ejemplos de la ocurrencia de este fenómeno.. Una muestra clara de la influencia del régimen norteamericano en el campo societario colombiano es la introducción de figuras como la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades de capital en la Ley 222 de 1995.. 21. Esta institución desarrollada por las. cortes estadounidenses se introdujo en el ordenamiento jurídico nacional en 1995 y, a partir de tal fecha, ha tenido desarrollo no sólo normativo, sino jurisprudencial, evidenciando así el arraigo de la misma. 22. y armonizando las legislaciones de EEUU y Colombia en la. materia. En esta forma, por ejemplo, a una empresa norteamericana que desea instalarse en Colombia y que conoce de antemano esta institución desde su país de origen, le resulta en cierta medida familiar el régimen nacional, al menos en esta materia, generando seguramente confianza en la decisión y consecuentemente facilitando su inversión comercial, reportando con esto beneficios en el destino.. 20. Reyes señala que “ aunque algunos países sean más avanzados en su desarrollo industrial y financiero, ocurre que los más atrasados tienden a dejarse guiar legislativamente de las naciones más progresistas y suelen acoger también la visión vanguardista de sus autoridades.” REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. Cit. P ág. 37. 21 “ En el sistema societario norteamericano donde se origina esta construcción jurisprudencial, la perforación del velo societario se refiere a la excepción impuesta judicialmente al principio de limitación de la responsabilidad, en virtud de la cual las cortes desestiman la separación de la personalidad de la sociedad y disponen la responsabilidad de un socio por obligaciones de la sociedad, como si estas fueran propias del asociado.” THOMSON, Robert. P iercing the corporate veil, an empirical study Cornell Law Review. Vol. 76, Julio 1991. En: REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario. Ediatorial Temis. Bogotá. 2005. P ág. 217. 22 Al respecto es posible observar: Art. 163 de la Ley 223 de 1995, Art. 36 del Código Sustantivo del Trabajo, Art. 44 de la Ley 190 de 1995, así como pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Superintendencia de Sociedades..

(14) Como esta hay otras instituciones propias, o al menos fuertemente estudiadas e implementadas en el régimen estadounidense, que han penetrado la legislación colombiana. Se pueden mencionar la empresa unipersonal y el régimen de responsabilidad de los administradores como algunas de las instituciones que se han introducido teniendo acogida y desarrollándose con el paso del tiempo para adecuarse a las necesidades locales.. Es entonces clara no sólo la importancia del régimen societario estadounidense en general, sino la influencia que éste tiene en otros países como Colombia. La armonización del derecho societario sin ninguna duda tiene como elemento relevante al derecho societario de los Estados Unidos ya que es éste el que marca la pauta en materia de innovación y desarrollo de instituciones, que tarde o temprano terminan siendo acogidas por otras legislaciones.. En resumen, puede afirmarse que en el mundo se ha venido presentando el fenómeno de la armonización del derecho a partir de la existencia de factores como la globalización. Ahora bien, el derecho en general se ha venido armonizando pero, en especial, lo ha hecho el campo del derecho mercantil, el cual debido a su relación con la economía, el intercambio, etc. ha traspasado las fronteras de los pueblos y se ha asentado en forma notoria en latitudes distintas a la de origen. El derecho societario no ha escapado a esta tendencia y debido a que es un campo afín en varios ordenamientos, se ha armonizado significativamente. Por su parte, el derecho de sociedades estadounidense, que es un régimen bastante flexible, adaptable y benéfico a las sociedades, se ha expandido por el mundo logrando introducir numerosas de sus instituciones en regímenes como el colombiano.. Expuesto lo anterior y, teniendo de antemano clara la situación que en materia de armonización de derecho societario se ha expuesto y las tendencias que el mismo presenta, conviene detenerse en el estudio del objeto social como institución base de la capacidad legal de las sociedades comerciales, con el fin de desarrollar el tema principal del presente estudio..

(15) CAPÍTULO 2: OBJETO SOCIAL – (CONCEPTO Y ALC ANCE). Las sociedades comerciales, al ser personas jurídicas, gozan de ciertas atribuciones que por ley se les otorgan y con base en las cuales se consideran sujetos de derecho. Entre estos atributos se encuentra la capacidad legal.. 23. Esta facultad, por un lado, permite a los sujetos. de derecho ser titulares de derechos y de obligaciones, mientras que, por otro lado, constituye un requisito para la validez de los actos jurídicos que realizan.. Resulta entonces necesario mencionar de qué manera se establece la capacidad legal de una sociedad comercial.. En primer término, como condición de validez del contrato de sociedad, ésta hace referencia al hecho de que sus socios estén legalmente capacitados y facultados para poder hacer parte de la compañía, siguiendo entonces los preceptos que en materia tanto comercial como civil determinan esta condición.. Además, teniendo entonces válido el contrato social es menester que la sociedad se encuentre legalmente constituida, ya que sin esto no le será atribuida personalidad jurídica alguna. Para esto se hace necesario llevar cabo el trámite de constitución que la ley exige. Se debe también proceder a registrar la sociedad cumpliendo así con los requisitos de publicidad necesarios, sin los cuales sus actos no serán oponibles a terceros.. Es importante que tanto en el contrato social como en el registro que se haga, se cuente con un objeto social. Éste consiste en “el conjunto de operaciones y actividades, mediante la cuales, la sociedad desarrolla su capacidad y se le permite celebrar cualquier negocio jurídico encaminado a lograr el funcionamiento de la empresa, industria o actividad que se pretende explotar, así como ejercer sus derechos y obligaciones.”. 24. Es entonces un. elemento imprescindible de la capacidad legal societaria.. 23. “ La constitución de la sociedad por escritura pública tiene la virtud creadora de la persona jurídica en todos los tipos societarios, con excepción de la denominada sociedad de hecho. (…) La personalidad distinta de los socios individualmente considerados implica los atributos que la individualizan en sus relaciones jurídico- económicas, a saber: nombre, capacidad jurídica, domicilio, patrimonio y nacionalidad.” NARVAEZ GARCÍA, José I. “ Teoría general de las sociedades. Novena Edición. Editorial Legis. Bogotá. 2002. P ág. 28. 24 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Derecho societario contemporáneo. Estudios de derecho comparado. Literatura Jurídica. Legis Editores. Bogotá. 2004. P ág. 15..

(16) En otras palabras, se puede entender este elemento como la determinación – específica o general – que de las actividades para las cuales se constituye la sociedad se hace. Se señala que esta puede ser de tipo general o específico ya que son precisamente estos los dos tipos posibles de objeto social: objeto social específico y objeto social indeterminado.. Previo al estudio de cada una de estas instituciones, es necesario efectuar algunas apreciaciones referentes a la materia en general.. Como primera medida, se debe tener presente que el principal alcance que tiene el objeto social al interior de una sociedad comercial, como ya se ha esbozado, consiste en ser el marco de su capacidad legal. De ahí que la presencia de este elemento se considere, por algunos doctrinantes, esencial para la existencia de la sociedad. De la misma manera que se requiere de socios, de capital social y de otra serie de requisitos para el nacimiento de una sociedad, la inclusión de su objeto resulta indispensable.. En otras palabras, independientemente del tipo de objeto social por el cual se opte, la presencia del mismo da muestra de la voluntad de los socios con respecto al tipo de actos que desean que la sociedad que constituyen realice. Sin importar, entonces, que decidan que tan sólo se podrán llevar cabo ciertas actividades, enumeradas y enlistadas en los estatutos, o que, por el contrario, manifiestan que la sociedad podrá celebrar básicamente cualquier acto lícito de comercio, lo importante y verdaderamente rescatable de esta institución es precisamente aclarar, por un lado, qué tipo de objeto social se escoge y, si se escoge aquel específico, cuáles actividades se estipula que puede realizar la sociedad.. Ahora bien, además de brindar capacidad legal a la sociedad y de ser el reflejo de la voluntad de los socios, en el plano económico el objeto social es una fuente de información fundamental a la comunidad respecto de los fines para los cuales existe la misma.. Por un lado, se permite informar a los accionistas o inversionistas la voluntad de los socios respecto al tema, independientemente de su posición frente al mismo. Así, en un régimen.

(17) como el estadounidense 25, un inversionista puede observar si la sociedad tiene o no objeto social determinado y, con base en ello, decidir si invierte o no su dinero. En algunos casos preferirá que lo hayan determinado, en otros seguramente no, pero lo importante es que se encuentre definida esta situación en el momento de constituir la sociedad.. 26. Por otro lado, se logra con este elemento que los terceros que habrán de vincularse a la sociedad, ya no como inversionistas sino como contraparte en los actos jurídicos que ésta celebre, posean información sobre su capacidad. Así, en caso de tratarse de un objeto social general, podrán contratar limitándose tan sólo en la legalidad de los actos; mientras que si se trata de un tipo específico deberán prestar mayor atención al acto celebrado, estudiándolo a la luz del objeto social determinado.. En general, es amplio y sumamente importante el alcance que el objeto social tiene sobre la capacidad legal de las sociedades comerciales. No sólo es parte estructural de la misma, sino que las implicaciones que tiene son relevantes y pueden ser analizadas en diferentes ópticas y escenarios.. Expuesto lo anterior conviene hacer mención a cada uno de los tipos de objeto social que en el régimen de sociedades comerciales se manejan en la actualidad. Conviene advertir que tan solo se hará mención de cada tipo, seguido de una breve explicación, debido a que posteriormente se estudiará cada uno con mayor detenimiento. -. Objeto social específico. El objeto social específico tiene su fundamento, como lo indica la Superintendencia de Sociedades en la teoría de la especialidad. Esta teoría radica en “la capacidad que tiene toda compañía de desarrollar en forma exclusiva todos aquellos actos contemplados dentro del objeto social y que viene a ser el marco generador de sus actividades dentro del cual se 27 mueven los administradores (...)” En otras palabras, se puede afirmar con fundamento en. 25 En Estados Unidos, como se expondrá más adelante, existe la posibilidad de pactar tanto un objeto social específico como uno indeterminado en las sociedades comerciales. 26 Señala Gil que “ el objeto social se confunde con el móvil o la causa eficiente que mueve a los socios a participar en la constitución de una sociedad. Conocido el riesgo (la operación social), el asociado proyecta su inversión.” GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Op. Cit. P ág. 35. 27 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto No.220-18228 de 1999..

(18) la teoría de la especialidad del objeto social, que “las compañías mercantiles únicamente pueden realizar actos jurídicos que guarden una relación de medio a fin con la actividad de explotación económica prevista en los estatutos sociales.” 28. A partir de esta teoría se hace necesario que los socios, en el momento de constituir la sociedad, determinen previa y específicamente las actividades a las cuales ésta se dedicará. Dicha determinación busca que la sociedad quede legalmente capacitada para celebrar los actos jurídicos que el ejercicio de sus actividades implica. Adicionalmente, la determinación de actos de la sociedad permite tener claridad y certeza sobre los mismos, ya que tan sólo podrá dedicarse a realizar aquellos que de forma expresa hayan sido previamente establecidos.. Dentro de los fines que persigue el objeto social específico está que haya control sobre las actividades en las que se verá envuelta la sociedad, evitando así extralimitaciones de los administradores y permitiendo tanto a los socios como a los terceros que contraten con ella, tener certeza respecto a la legalidad y eficacia de los actos celebrados.. En suma, el objeto social específico enmarca la capacidad de la sociedad en un listado de actividades por desarrollar y, correlativamente, excluye todas aquellas actividades que no 29 se enunciaron o que no guardan estrecha relación con las ya establecidas , considerándolos. como actos ultra vires.30 -. Objeto social indeterminado (o general). En oposición al objeto social específico, el objeto social indeterminado o general, tiene como propósito principal permitir que la sociedad comercial se dedique a realizar cualquier tipo de actividad siempre y cuando ésta sea de carácter lícito.. 28. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto No. 220-74187. Noviembre de 1988. (Subrayas fuera del texto) Al respecto se tiene el objeto social secundario “ integrado por todas aquellas actividades que permiten y facilitan el desarrollo efectivo del objeto social principal.” GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Op. Cit. P ág. 18. 30 “ Son ultra vires los actos que se encuentran por fuera del espectro del objeto social expreso en los estatutos de la sociedad.” BOYLE, A.J. y BIRDS, Jhon. Company Law. 3 rd Edition. Jordan Publishing Limited. Great Britain. 1995. P ág. 86. 29.

(19) Esta construcción se presenta en el mundo del derecho societario con la abolición en algunas legislaciones de la tesis de ultra vires, a partir de lo cual “no es necesario incluir en el acta de constitución de la sociedad una determinación del objeto social para el que se constituye la sociedad.” 31 Sucede entonces que “cuando una sociedad se constituye sin estipular cuál habrá de ser su actividad económica tendría automáticamente un objeto social que le permita comprometerse en cualquier actividad lícita de comercio (…)”. 32. Es clara entonces la oposición que existe entre este tipo y el objeto social específico antes expuesto. Con el objeto indeterminado no es necesario incurrir en la tarea de enumerar y expresar de forma taxativa las actividades a las cuales habrá de dedicarse la sociedad constituida; simplemente se debe expresar que se encuentra legalmente capacitada para celebrar cualquier acto lícito de comercio.. Con esto desaparece del panorama, como ya se ha dicho, la tesis de ultra vires y por ende la necesidad de impugnar por extralimitados o faltos de capacidad los actos que se celebran por fuera del objeto social determinado. De esta forma, por ejemplo, los terceros que contratan con la sociedad no corren el ries go de que el acto celebrado se declare nulo con 33. posterioridad, dada la falta de capacidad de la sociedad, puesto que ésta siempre la tendrá.. La teoría de la indeterminación del objeto social ha tenido gran acogida en las legislaciones del common law principalmente, sin perjuicio de que, ante la inminente y ya expuesta armonización del derecho societario, sea cada vez más frecuente encontrarla en otros ordenamientos y latitudes.. Señalado entonces el concepto, el alcance y los tipos del objeto social es pertinente para el adecuado desarrollo del presente ensayo, adentrarse en un estudio un poco más detenido y profundo del objeto social específico y del objeto social indeterminado, respectivamente.. 31. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. Cit. P ág. 130. Corporations and Business Associations, Statues, Rules and Forms. Foundation P ress. 1992. P ág. 198. En: Ibídem. 33 No se debe olvidar que aún cuando en las legislaciones que contemplan esta figura la regla general consiste en permitir un objeto social indeterminado también se encuentra presente la posibilidad limitarlo por medio de la determinación de actividades establecidas. 32.

(20) CAPÍTULO 3: OBJETO SOCIAL ES PECÍFICO. Expuesta la importancia que tiene el objeto social como elemento constitutivo. de la. capacidad societaria, se procederá a ahondar en el estudio de cada uno de los tipos de objeto social anteriormente mencionados. Como primera medida se estudiará el objeto social específico, básicamente, por que su aparición es anterior al indeterminado.. La teoría de la especialidad, con base en la cual se desarrolla esta especie de objeto, se remonta a Francia, donde comenzó a esbozarse la especialidad tanto legal como estatutaria de las asociaciones, siendo esta última la que influiría directamente en la capacidad de las mismas.. 34. En esencia se establecía que las sociedades no podrían dedicarse sino única y. exclusivamente a las actividades previstas en sus estatutos, siendo nulos de pleno derecho los actos que extralimitaren dichas actividades.. 35. El desarrollo de esta teoría fue tal que se. expandió a numerosas legislaciones incluidas la colombiana.. Al respecto el Código de Comercio nacional señala en su artículo 99 que “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.” Hace suponer lo anterior que, tal y como se establecía en Francia, el objeto social de una sociedad comercial colombiana debe incluir de forma expresa la enumeración de actividades para las cuales se constituye. No es difícil concluir esto y menos aún si se encuentra, pocos renglones después, en el artículo 110 numeral 4 del mismo Código, que “la sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: (…) 4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél (…)”. Así las cosas, es claro que la capacidad legal societaria colombiana, a la luz de la teoría de la especialidad, radica exclusivamente en aquello incluido en la determinación del objeto social que en los estatutos se hace. Por consiguiente, ocurre que cualquier indeterminación. 34 SAENZ GARCIA, Juan Carlos. El Objeto social en la sociedad anónima. Editorial Civitas. Madrid. 1990. P ágs.151,152. 35 Ibídem..

(21) del mismo se encuentra sancionada con ineficacia. Implica lo anterior que frente a un objeto social ineficaz se tendría éste como inexistente y a su vez “la falta o ausencia de objeto social implica, necesariamente, la falta absoluta de capacidad de la sociedad, razón por la cual la compañía se tornaría inexistente.”36 De ahí la rigurosidad del régimen y la importancia de acogerlo correctamente.. 37. Sin embargo, aunque son las estipulaciones que en el texto del objeto social se contemplan las que determinan la capacidad de la sociedad, hay lugar a considerar la posibilidad de ejecutar una serie de actos que, sin estar en él incluidos, son necesarios para el adecuado desarrollo de las actividades preestablecidas. Esta categoría se conoce como objeto social secundario y “está integrado por todas aquellas actividades que permiten y facilitan el desarrollo efectivo del objeto social principal.”. 38. Así las cosas, al ser numerosas las. actividades conexas y necesarias para el adecuado desarrollo del objeto social principal, este concepto debe forzosamente ampliarse con el ánimo de incluir en él aquellos actos de carácter secundario.. 39. En consecuencia, tanto lo principal como lo secundario, vienen a. conformar el ámbito de la capacidad societaria.. Al estar la capacidad de la sociedad limitada por el objeto social tanto principal como secundario, se hace necesaria la existencia de un régimen aplicable a aquellos actos que se celebren por fuera de este espectro. De esta forma se da paso al nacimiento de los actos ultra vires o lo que significa “más allá de sus fuerzas, de su competencia o de su autoridad.”. 40. Los actos ultra vires y su correspondiente teoría tienen su primera aparición en el derecho anglosajón, cuando en fallo presentado ante la Cámara de los Lores de Inglaterra, en el caso de Asbury Railway Carriage y Iron Co. Lid Vs. Richie en el año de 1875, se estableció que los actos que la sociedades realizaren sin estar autorizadas expresamente para ello se. 36. GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Op. Cit. P ág. 46 Vale la pena añadir que se trata de ineficacia saneable ya que bastaría con dar cumplimiento a la formalidad de incluir la determinación de actividades para las cuales se constituye la sociedad. (Código de Comercio Art. 898) 38 Ibídem. 39 “ La ley ha considerado que en el pleno ejercicio de la capacidad que cobija el objeto social, alrededor de él se den necesariamente actos accesorios que conllevan a que el objeto principal pueda cumplir a cabalidad su verdadero cometido.” SUP ERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. 40 P ORCELL, Ameli. “ Análisis del principio de ultra vires en la legislación panameña de sociedades comerciales”. Recuperado de: www.legalinfo-panamá.com (20 de octubre de 2006) 37.

(22) deberían considerar prohibidos e ilegales. 41 Esta providencia tuvo un enorme impacto y trascendencia en el mundo del derecho societario, a tal punto que, sólo en el momento en el que se abolió la doctrina de ultra vires en ella establecida, tuvo lugar la creación de la teoría del objeto social indeterminado que más adelante se estudiará.. Volviendo a los actos ultra vires, en el marco del objeto social específico, vale la pena observar que si bien es cierto que en la legislación colombiana este tipo de actos no son legales por sobrepasar la capacidad de la sociedad, no hay en la doctrina unanimidad frente a la sanción de la que son merecedores.. 42. Sin embargo, es más acorde con la legislación. nacional indicar que dichos actos son considerados nulos absolutos en tanto que al celebrarse un acto ultra vires la sociedad carecerá de capacidad y dado que “la ley de manera imperativa señala que el contenido de este atributo está dado por el objeto social, 43 (…) al ejecutar actos que se salgan de esta esfera se esta violando el orden legal”. En este. orden de ideas, teniendo en cuenta que el Art. 899 del C.Co. señala que será nulo absoluto todo acto que contraríe normas imperativas de derecho, los actos ultra vires 44. consecuentemente deben adolecer de nulidad total.. Resulta importante en este punto detenerse un poco para analizar el objeto social específico a la luz de las ventajas que presenta, con el objeto de señalar, en aras de un estudio objetivo, las desventajas inherentes al mismo. -. Ventajas. Como primera medida tenemos que entre las motivaciones que llevaron al establecimiento de este régimen, partiendo de la creación de la teoría ultra vires, está la protección tanto de la sociedad, como de los accionistas y de los terceros contratantes. Se sostiene que limitando la capacidad de la sociedad a ciertos actos previamente determinados se logra 41 O’KELLEY, Charles. y THOMP SON, Robert. Corporations and other business associations. Cases and materials. Little Brown and Company. USA. 1992. Pág. 546. 42 P or un lado se encuentra la corriente de la cual hacen parte Gilberto Gil Echeverri y Francisco Reyes que tiende a defender la nulidad absoluta de los mismos, mientras por otra parte autores como Gabino P inzón defienden la nulidad relativa. 43 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo régimen societario. Ed. Librería del P rofesional. Bogotá. 1996. P ág. 26. 44 En concordancia con esta postura estuvo el Tribunal de Arbitramento que resolvió las controversias entre la Compañía de Servicios Funerarios Ltda. vs. UCN, Sociedad Fiduciaria S.A. & Daewoo Corporation (Abril 10 de 2001) cuando afirmó que: “ (…) cuando se celebra un contrato que es ajeno al objeto social de una compañía, dicho contrato está afectado de nulidad absoluta, por carencia total de facultades por parte de la sociedad contratante.”.

(23) proteger el interés social, pues en últimas se permite que la sociedad mantenga un rumbo preestablecido. Esta protección va de la mano de aquella que se brinda a los accionistas, a quienes se les permite tener certeza frente a los actos que realiza la sociedad, siendo estos su interés legítimo y, en últimas, la razón por la cual entraron a formar parte de la misma, invirtiendo su dinero.. 45. De esta forma pueden los asociados, mediante la existencia de los. actos ultra vires y su correspondiente sanción legal, proteger su inversión gracias a la certeza, que el régimen les brinda de que la sociedad no se encaminará en rumbos distintos de los ya conocidos.. De otro lado, resulta ventajoso este régimen para los terceros que contratan con la sociedad en la medida en que pueden evaluar si las actividades que desarrolla la compañía al momento de la contratación son productivas bajo la certeza de que las mismas no van a variar.. 46. En otras palabras los terceros están interesados en que la sociedad realice. solamente actos comprendidos en el objeto social ya que de lo contrario se supondría que “el capital de aquella, única garantía de los acreedores, podría destinarse a las más arries gadas operaciones con las cuales los acreedores no podrían contar a la hora de obligarse.”. 47. En adición a lo ya mencionado, pero con estricta relación a ello, por medio de la determinación del objeto y teniendo entonces la capacidad legal de la sociedad restringida de antemano, se evita que los administradores de la misma abusen de su respectiva posición de poder. Así las cosas, dado que en sociedades como la anónima, por ejemplo, el control de los accionistas no es permanente, mediante este mecanismo es posible garantizar que, en efecto, ésta se dedique a aquello que sus socios preestipularon.. De otro lado, hay lugar a considerar que la limitación del objeto social determinado permite controlar y supervisar las actividades a las que se dedica cada sociedad en la medida es que éstas se encuentran claramente identificadas. En consecuencia, esta identificación da lugar a prevenir y ayuda a detectar la comisión de conductas delictivas, como lo son, por ejemplo, el lavado de activos y la evasión de impuestos. Bajo este orden de ideas, es claro. 45. SAENZ GARCIA, Juan Carlos. Op. Cit. P ág. 163 P ORCELL, Ameli. Op. Cit. 47 SAENZ GARCIA, Juan Carlos. Op. Cit. P ág. 164 46.

(24) que la estructura coopera de igual forma con las autoridades fiscales ya que las mismas tienen claridad respecto de los hechos generadores que cada persona jurídica desarrolla y que serán la base gravable para determinar el pago de los tributos que corresponda en cada uno de los casos.. Por lo tanto, en ausencia de actividades claramente determinadas en el objeto social, el control, tanto para el Estado, como para los accionistas o socios así como para los terceros, se ve bastante reducido.. Así pues, esta figura brinda ante todo certeza y protección a quienes se vinculan con la sociedad, sea mediante el contrato societario o mediante cualquier otro vínculo jurídico. Sin embargo, son precisamente las restricciones que el objeto social específico supone, aquellas que en últimas han propiciado su desmonte en varios regímenes legales. -. Desventajas. Como primera medida, debido a la determinación que debe hacerse del objeto social, los accionistas han optado por redactar cláusulas sumamente ambiguas o extensas con el único fin de ampliar al máximo la capacidad de la sociedad que conforman.. 48. Inclusive se ha. llegado al extremo de contar con proformas de objeto social con base en las cuales se establece cómo debe ser el objeto social adecuado, para no sufrir luego ningún revés 49 causado por la falta de capacidad. Así las cosas, la figura ha perdido su esencia debido a. que ya no es un reflejo certero de la sociedad y, en pocas palabras, la determinación del objeto se ha tornado ineficiente, ya que, en últimas, nadie lee el extenso y amplio clausulado. 50. Respecto a la protección que la medida persigue en pro de los terceros, se menciona que son quizás más los riesgos que los beneficios que ésta les genera, principalmente en cuanto a la inseguridad jurídica que tienen frente a los actos que celebran. A la luz de esta doctrina una persona que contrata con una sociedad corre el ries go de que a posteriori dicho acto sea. 48. BOYLE, A.J. y BIRDS, Jhon. Company Law. Op. Cit. P ág. 89 Ibídem. 50 Ibídem. P ág. 100. 49.

(25) declarado nulo por falta de capacidad de la entidad. Esta situación es bastante desventajosa para el tercero, máxime si se tiene en cuenta que es éste quien debe asumir la carga de verificación de capacidad de la sociedad con la que contrata, basándose tan sólo en el registro público que de la misma se tiene. Se señala entonces que es inequitativa la situación en tanto que son los administradores de la sociedad quienes más allá de conocer el registro conocen la realidad y al celebrar el acto ultra vires adquieren la posibilidad de 51 buscar su nulidad posteriormente. Con ello es claro que el tercero contratante, antes que. beneficiarse con el objeto social específico, lo que hace es arries garse a que el acto celebrado sea luego declarado nulo.. Son estas las más significativas apreciaciones que la doctrina tanto nacional como extranjera ha hecho frente a esta teoría de objeto social. Resulta conveniente en este punto señalar la forma en la cual, en otras legislaciones, ésta sufrió un decaimiento tal que se dio paso al establecimiento del objeto social indeterminado como antítesis de la misma.. 51. SAENZ GARCIA, Juan Carlos. Op. Cit. P ág. 242 – 243..

(26) CAPÍTULO 4: OBJETO SOCIAL INDETERMINADO – (DECAIMIENTO DE ULTRAVIRES). Habiendo expuesto en qué consiste el objeto social específico, se procederá en este punto a exponer el giro que en algunas legislaciones se le ha dado a la materia, dando como resultado la aparición y el establecimiento de una nueva teoría basada en la indeterminación del mismo.. Para ello, es necesario remitirse a la legislación estadounidense por ser ésta el marco en el cual se forjó esta nueva teoría. Como bien lo expone Reyes “la abolición de la tesis de ultra vires en el sistema norteamericano, hace más de medio siglo, constituye una de las más evidentes manifestaciones de carácter avanzado de la ley societaria norteamericana.”. 52. Las. razones por las cuales lo anterior tuvo lugar radican básicamente en que el objeto social específico fracasó como sistema, principalmente, en cuanto a su efectividad se refiere. 53 Así las cosas, aun cuando el propósito del mismo era loable y buscaba la protección tanto de los socios como de terceros, en últimas la realidad fue otra. Con la posibilidad de pactar un objeto social múltiple, manteniendo vigente la tesis de ultra vires, “se abrió la puerta de escape, ya que no había limitación acerca de las actividades para las cuales se constituía la sociedad. Era teóricamente posible que la cláusula de objeto social de una compañía 54 enumerara todas las actividades posibles a las cuales una sociedad se podía dedicar.” De. ahí que ocurra que las cláusulas de objeto social sean sumamente extensas, difíciles de leer, haciendo entonces ineficiente el sistema, puesto que, en definitiva, no brindan la protección que inicialmente con ellas se buscó tener y, en realidad, ni siquiera “informan acera de las actividades comerciales de la sociedad”.. 55. 56 A raíz de ello, ya en el año de 1950 la Ley Tipo de Sociedades de Capital (M BCA ). señalaba en la Sección 7 que “ningún acto de una sociedad y ninguna transferencia de. 52. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. Cit. P ág. 132. Se debe contemplar al hecho de que la legislación estadounidense, como se expuso en el Capitulo 1, siempre ha estado a la vanguardia en cuanto a legislación societaria se refiere. Esto impulsado por el hecho de encontrarse constituida como un mercado de leyes en el cual, el Estado que posee normas más favorables a las sociedades, es aquel con mayor número de sociedades en él constituidas. Claramente el objeto social indeterminado es una ventaja para las sociedades al brindarles libertad de actividades y por ello resulta atractivo desarrollarla, como Estado, en su legislación. 54 Ibídem. P ág. 131. 55 Ibídem. 56 MODEL BUSINESS CORPORATION ACT. 53.

(27) derechos reales o personales, sea la sociedad tradente o adquirente, podrá ser declarado nulo con fundamento en que la sociedad carecía de capacidad para realizar dicho acto o para efectuar tal transferencia.” 57 Con esto se daba por extinta la teoría de ultra vires, al menos en las cuanto a la relaciones externas de la sociedad se refiere.. Se menciona que se cobija con lo anterior las relaciones externas de la sociedad, ya que fue precisamente ésta otra de las razones para invitar al desmonte de ultra vires en EEUU. Se ha mencionado constantemente que los más perjudicados con esta teoría eran los terceros que, de buena fé, contrataban con las sociedades comerciales, ya que en virtud de ella enfrentaban un ries go permanente a raíz de la inseguridad jurídica que acarreaban los actos que celebraban.. 58. De ahí que el desmonte de la misma no sólo atenúe el ries go existente. sino que, por el contrario, aporte certeza a las partes. De acuerdo a lo indicado por Boyle y Birds “el efecto de las provisiones vigentes consiste en reducir al máximo la importancia de la doctrina de ultra vires. El propósito de las mismas radica en permitir a los externos que contratan con la sociedad asumir que ésta tiene una capacidad ilimitada y, aun cuando puede haber cierta incertidumbre respecto a la legislación que varía, el propósito en general se alcanza.”. 59. Así las cosas, la abolición de la doctrina de ultra vires continuó su camino, a tal punto que 60 en 1989 la Nueva Ley Tipo de Sociedades de Capital (RM BCA) indicó en la Sección 2.02. que “no era necesario incluir en el acta de constitución una determinación del objeto social para el que se constituye la sociedad. (…) cuando una sociedad se constituye sin estipular cuál habrá de ser su actividad económica, tendrá automáticamente un objeto social que le permita comprometerse en cualquier actividad lícita de negocios.”. Ahora bien, con base en estas disposiciones legales fue claro que en el sistema estadounidense se había establecido una nueva doctrina frente al objeto social que consistía. 57. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. Cit. P ág. 132. “ Con cierto sentido práctico se considera que la doctrina de ultra vires, entendida como limitación de capacidad, produce fundamentalmente inseguridad en el tráfico jurídico y resulta, asimismo, inadecuada para proteger tanto a los socios como a terceros.” SAENZ GARCIA, Juan Carlos. Op. Cit. P ág. 148. 59 BOYLE, A.J. y BIRDS, Jhon. Company Law. Op. Cit. P ág. 85 60 REVISED MODEL BUSINESS CORP ORATION ACT. 58.

(28) en permitir la indeterminación del mismo, claramente, sin exigirla como requis ito.61 Así, aún cuando todavía es posible que las sociedades limiten su rango de actividades por desarrollar, esto no es imperativo hacerlo y, por el contrario, se brinda la posibilidad de escoger entre uno y otro sistema. -. Ventajas. Es sin lugar a dudas claro que, para los terceros que contratan con una sociedad, resulta de gran certeza y tranquilidad que ésta tenga indeterminado su objeto. No sólo les evita de antemano el ries go de que a posteriori los actos celebrados sean declarados nulos por falta de capacidad, sino que reparten la carga de verificación de legalidad con los socios, la cual antes estaba exclusivamente sobre sus hombros. De esta manera la sociedad, al igual que los terceros, debe en condiciones más afines velar por la legalidad del acto celebrado garantizando así su eficacia.. 62. Es lo anterior una de las principales razones para que la teoría de la indeterminación haya florecido y se haya expandido de la forma en la que lo ha hecho. Resulta sumamente injusto con aquellos externos a una sociedad, con objeto social específico, que una vez celebrado un contrato éste pueda ser declarado nulo con base en la falta de capacidad de su contraparte. Si bien es cierto que es responsabilidad de todos los contratantes asegurar la capacidad de aquellos con los cuales se contrata, es también cierto que no deben equipararse las cargas en este sentido entre los miembros de una sociedad y los terceros a ella. Los socios deben tener una exigencia aún mayor que los terceros, pues son ellos en últimas quienes mejor conocen la sociedad y no hay lugar a que celebren un contrato que posteriormente sea declarado nulo por falta de capacidad del ente del cual ellos mismos hacen parte. Indeterminar el objeto social hace que los socios sean más rigurosos y cuidadosos en las contrataciones que adelanten.. 61 Lla opción de estipular un objeto social más restringido no fue abolida del todo y, por el contrario, se otorga a los interesados en las Secciones 2.02 (b) y 3.01 de la RMBCA. 62 “ El sistema de capacidad general aplicado en todo su rigor supone la máxima protección del interés de terceros, ya que, al quedar la sociedad obligada en todo caso, aquéllos no necesitan cerciorarse de la adecuación del objeto social de todas y cada una de las operaciones que realicen con la sociedad.” SAENZ GARCIA, Juan Carlos. Op. Cit. P ág. 165..

(29) Es entonces responsabilidad de los socios asegurar su capacidad para poder dar cumplimiento a lo acordado y responsabilidad de ambas partes, por igual, asegurar la validez del acto.. Aun cuando hasta ahora tan sólo se ha mencionado que lo anterior es ventajoso, principalmente para los terceros que contratan con la sociedad, los socios e inclusive la misma compañía también se pueden ver beneficiados - y no necesariamente perjudicados por la indeterminación que del objeto social se haga. Por un lado, frente a la certeza que el objeto social específico brinda a las inversiones que los socios hacen en la sociedad, es posible mencionar que ésta se ve desvanecida por las cláusulas que se pactan en busca de una capacidad amplia y ambigua de la misma. Lo anterior, en vista de que en últimas las sociedades “se blindan” para poder desarrollar prácticamente cualquier actividad, como antes ya se ha expuesto. Por otro lado, existen varios factores adicionales al objeto que pueden dar certeza y confianza de las inversiones hechas, inclusive en un mayor nivel, que 63. el supuestamente otorgado por la limitación de actividades sociales.. Es así como la. evaluación que de los estados financieros de una sociedad se haga, las certificaciones que ésta posea, la calificación de su ries go, entre otros, constituyen elementos que permiten a quien desea invertir, adquirir confianza frente a su decisión.. Lo anterior permite concluir que es una notoria ventaja para los mismos socios que la sociedad de la cual hacen parte cuente con un objeto social indeterminado. Por un lado, no correrán el ries go de verse engañados y enfrentados a la celebración de una serie de actos que no sbáin la sociedad podía celebrar, pues de antemano saben que puede celebrarlos todos, mientras que, por otro lado, pueden centrar la evaluación que de la compañía hagan en otros factores que, con mayor certeza, ayudarán a establecer una radiografía fidedigna de la misma. Esto último, si se tiene en cuenta que los socios ven en el objeto social una fuente de información que valoran en el momento de invertir y que dada la ambigüedad del mismo se ha desvanecido, a tal punto, que lo único que logra es confundir.. Evitando entonces el objeto social específico y dando lugar a aquel indeterminado se alcanzan mayores niveles de certeza para los miembros de la sociedad.. 63. BOYLE, A.J. y BIRDS, Jhon. Company Law. Op. Cit. P ág. 101..

(30) En cuanto a la ilimitación de poder de los administradores que la indeterminación del objeto social implica, es posible mencionar que ya se han desarrollado mecanismos para limitarla, sin que esto genere una nueva restricción externa que de alguna forma desvirtúe los avances logrados frente a terceros, antes expuestos. De una parte, siempre se ha mantenido vigente la posibilidad de restringir los poderes que se otorgan a estos funcionarios, permitiendo así a los accionistas limitar la delegación interna que realizan. De otro lado, se han desarrollado mecanismos de protección interna para impugnar los actos que los administradores realicen extralimitándose en los poderes que les han sido otorgados. 64. o extralimitando la capacidad de la sociedad, si es que ésta cuenta con objeto. social limitado. 65 Lo anterior, en busca de mecanismos de responsabilidad interna de la sociedad, sin querer con ello poner en juego la legalidad o eficacia de los dichos actos frente a los terceros externos a la compañía.. Así las cosas, no hay lugar para atacar la adopción de esta reforma con base en argumentos que pretenden establecer que con ella se desprotege tanto a la sociedad como a sus miembros. No es cierto lo anterior e inclusive puede establecerse que con el objeto social indeterminado y el régimen de responsabilidad interno de administradores, la sociedad y sus socios se encuentran más y mejor protegidos que con la determinación del mismo. Como ya se ha expuesto, el objeto social determinado ya no es la garantía que en sus inicios pretendió ser, se ha degenerado y vuelto ambiguo y confuso, dando como único resultado la aparición de incertidumbre en los actos celebrados. Por el contrario, su indeterminación, no sólo garantiza la validez de los actos celebrados, sino que permite a los asociados conocer de antemano que la sociedad podrá celebrar todo tipo de actos lícitos de comercio y, de querer hacerlo, establecer los mecanismos de control interno en pro de garantizar el adecuado desempeño de los administradores. Estas formas de control son, no sólo más 64. En Inglaterra por ejemplo, existe “ la posibilidad de hacer valer las limitaciones estatutarias en el objeto social, con los propósito exclusivos de establecer responsabilidad de los administradores o de intentar una acción de oposición respecto de los actos propuestos que pueden exceder la capacidad de la sociedad, siempre que la acción se interponga antes de su celebración.” REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. Cit. P ág. 133. 65 Al respecto se tiene en la RMBCA Sección 3.04 establecida la posibilidad de: a) P edirle a un tribunal, por parte de los accionistas, que ordene a la sociedad abstenerse de celebrar un contrato que está por fuera del objeto social. El tribunal accederá a ello siempre y cuando sea equitable y si todas las partes, incluido el tercero, se encuentran presentes; b) La sociedad por sí misma o por intermedio de un tercero puede demandar a los directores y demás administradores (actuales y anteriores) para que se abstengan de realizar actos no comprendidos en el objeto o para que suspendan aquellos que se encuentren en curso o, en subsidio, para que indemnicen los perjuicios causados, y c) El procurador general de Estado puede intentar la disolución forzada de la sociedad si esta realiza operaciones que no están autorizadas. EN: SALOMON, Lewis. PALMITER, Alan. Op. Cit. Sección 4.2..

(31) expeditas y efectivas, sino que no le restan credibilidad y certeza al ente societario en el mundo comercial.. Son en últimas éstas las razones para considerar ventajosa la adopción del objeto social indeterminado y aquellas que llevaron a los legisladores de ciertos ordenamientos jurídicos, como el estadounidense o el británico, a implantarlo en sus regímenes nacionales. Sin embargo, hay lugar a considerar esta doctrina ries gosa en algunos aspectos, principalmente, dada la libertad que revierte en las sociedades. -. Desventajas. Como primera medida es claro que frente a la indeterminación del objeto social pueden llegar a presentarse abusos por parte de los administradores de las sociedades que no alcancen a ser contenidos por las previsiones o mecanismos que para su control se han desarrollado. Así las cosas, por ejemplo, no sería raro encontrarse a una sociedad dedicada a la producción de alimentos, de repente, realizando importación de automóviles, incurriendo así, quizás, en prácticas ilegales que la indeterminación de su objeto permite camuflar.. Adicionalmente, son preocupantes las implicaciones que este régimen pueda tener en las sociedades que conforman el sistema financiero. Estas, en Colombia por ejemplo, tienen un objeto social sumamente restringido y la vigilancia que sobre ellas se ejerce es bastante rigurosa. Lo anterior, en virtud de que son sociedades que manejan, entre otras cosas, los dineros y recursos del público, frente a los cuales el Estado tiene la obligación de velar por su protección. De acuerdo a esto, en caso de indeterminar su objeto social, la protección requerida se desvanecería en cierta medida, llegando incluso a poner en riesgo la estabilidad económica de un país, que en parte se cimienta en el ahorro y los recursos de sus habitantes.. Esto no sería para nada conveniente permitirlo y de hecho es necesario blindar el régimen de alguna manera para que la indeterminación del objeto social no llegue a él. Las actividades de tipo financiero deben estar sumamente reguladas, y de hecho lo están, por diversas razones. Una de las maneras de proteger al público y a sus ahorros es restringiendo.