Publicación # 01 Enero – Junio 2014 PAG
El acceso a la justicia de cara a la violencia de género
Amalia Patricia Cobos Campos Universidad Autónoma de Chihuahua
pcobos@uach.mx
Octavio Carrete Meza Universidad Autónoma de Chihuahua
Jesús Flores Durán Universidad Autónoma de Chihuahua
Claudia Patricia González Cobos Universidad Autónoma de Chihuahua
La humanidad no puede liberarse de la violencia
más que por medio de la no violencia
Mahatma Gandhi
Resumen
Los planteamientos del presente trabajo se dirigen hacia la búsqueda de los mecanismos
legislativos, administrativos y procesales adecuados para que las víctimas de la violencia de
género, accedan a la justicia. Una violencia cuyas dimensiones mundiales resultan
altamente preocupantes y que parece no tener solución, en éste contexto de desigualdades,
donde se actualiza en muy diversas formas, llegando a su máxima expresión en el
feminicidio.
Abstract
The approaches of this work, are looking toward the search for appropriate legislative,
administrative and procedural mechanisms so the victims of gender-based violence, access
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solution, in this context of inequality, which it has seen in a variety of ways, reaching its
maximum expression in the femicide.
Palabras clave/ Keywords:
Violencia de género, mecanismos de tutea, acceso a lajusticia, Gender-based violence, mechanisms of protection, access to justice
Introducción
El estado de derecho moderno con construcción democrática, requiere del respeto irrestricto
de los derechos humanos para la existencia armónica de la sociedad y garantizar el bien
común que debe ser sin duda alguna su principal preocupación.
En este contexto el acceso a la justicia representa de manera indubitable la forma de
tutelar a todos los demás derechos humanos cuya tutela se va consolidando como un
requerimiento ingente de las sociedades del orbe entero.
Son muchos los delitos que los ordenamientos penales tipifican en la actualidad en
un permanente esfuerzo de proporcionar seguridad a los ciudadanos, entre estos tipos
penales los de violencia de género revisten particularidades que se abordan con lo que el
derecho moderno estima como perspectiva de género y que ha representado un álgido punto
de discusión al considerarse por algunos que no se justifica ese esquema de
diferenciaciones por género en el derecho penal.
Subijana Zunzunegui1, afirma que en una primera visión del problema sería dable
concluir que:
La legislación penal no forma parte del derecho antidiscriminatorio,
conformado por todas las acciones normativas dirigidas a promover la igualdad
real entre hombres y mujeres mediante la remoción de los obstáculos y
estereotipos sociales que impiden alcanzarla […]. En concreto, las medidas
1 Subijana Zunzunegui, Ignacio José, “La igualdad y la violencia de género en el orden jurisdiccional penal.
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punitivas no constituyen acciones positivas1 que tratan de paliar, en ámbitos
comunitarios domeñados por los bienes escasos, situaciones de desigualdad
fáctica de naturaleza grupal no susceptibles de corrección por la sola
formulación del principio de igualdad formal: […] el orden penal no es un
ámbito prestacional que pretenda asegurar a las personas el acceso en
condiciones de igualdad a determinados derechos o prestaciones; constituye,
más bien, un sector legal que trata de proteger a los individuos de la lesión o
puesta en peligro de sus bienes jurídicos fundamentales.
Este mismo autor clarifica su postura al afirmar invocando autores como
Colmenero, asegurando que la perspectiva cambia cuando partimos de la perspectiva de la
víctima y se justifique la imposición de una pena agravada. […] en aquellos casos en los
que la violencia supone una estrategia de instauración o consolidación de un espacio de
dominio que, por una parte, refuerza la posición del agresor y, por otra parte, debilita las posibilidades de defensa de la víctima”2
Labargge3 clarifica este punto de partida al afirmar que:
“[E]l reconocimiento de las distinciones entre sexo y género y su articulación
en los procesos de investigación, y en la manera de abordarlos, contribuyen a
modificar la naturaleza misma de las cuestiones de la investigación. En lugar de
buscar como operaría la discriminación respecto a los hombres o a las mujeres,
podríamos investigar cómo se construye la diferencia entre las mujeres y los
hombres. En otros términos, como el sistema penal construye de manera
específica la relación entre sexo y género. Aunque no se trata de una tarea fácil,
creemos que es una estrategia que permite deshacer la paradoja según la cual el
sexismo sería una fuente de inmunidad para las mujeres”.
2 Colmenero, Miguel; (2006), “La discriminación positiva en el ámbito penal”, Manuales de Formación
Continuada, No. 35, Consejo General del Poder Judicial, pp. 277-332, España, 2006, citado por ídem, p. 05:2
3 Labarge, Danielle, “Las investigaciones de mujeres calificadas de criminales: Cuestiones actuales y nuevas
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Somos conscientes de que el valor de los seres humanos no puede categorizarse por
género, pero también tenemos que reconocer que esto ha sido necesario porque nuestra
cultura así los segmentó, los paradigmas ancestrales que venimos arrastrando han acarreado
terribles perjuicios a la humanidad, y han mantenido en un estado de capitis diminutio a las
mujeres a lo largo y ancho del planeta.
Faraldo Cabana4, expresa que las principales razones de que el derecho penal haya
asumido una perspectiva de género en algunos tipos penales se evidencian en las
transiciones que el trato hacia la mujer ha tenido en el derecho en sus distintas etapas, toda
vez que:
[S]e trata aquí de comprobar cómo el Derecho penal ha ayudado en un primer
momento a perpetuar la discriminación por razón de sexo para convertirse en la
actualidad en uno de los instrumentos, quizás no el más adecuado pero sin duda
el más intimidatorio, de los que se sirve el Estado social y democrático de
Derecho para erradicar la violencia contra la mujer en la pareja, una vez que
esta violencia se entiende como manifestación estructural de la desigualdad y la
discriminación en función del género.
Realmente no podemos decir que esta sea una figura totalmente novedosa, porque
durante mucho tiempo, en delitos como el de violación el sujeto pasivo debía ser de sexo
femenino para que se integrara el tipo penal, así lo evidencian los textos de múltiples
ordenamientos penales que tipificaban tales delitos; lo novedoso es que el estado reconozca
la existencia de esta violencia y la convierta en una preocupación estatal, con la conciencia
de que la violencia se ejerce derivada del género de la víctima.
4
Faraldo Cabana, Patricia, “Razones para la introducción de la perspectiva de género en el derecho penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género”, Revista Penal.com [on line], No. 17, 2006, Universidades de Huelva, Salamanca y
Castilla-La Mancha, España, pp. 72-94, disponible en:
http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA _ PENAL _ DOCS/Numero% 252017
/razones.PDFhttp://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA _PENAL_
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A este forma de discernir la aplicación de la justicia se le ha denominado
discriminación positiva, lo que permite una mejor tutela de los derechos de quién se
encuentra, de entrada, en un plano de desigualdad.
La concepción jurídica de la violencia de género
La violencia de género ha sido definida en diferentes contextos, e inicialmente, se estimó
como tal, únicamente a la realizada dentro del ámbito considerado como doméstico,
posteriormente, fue ampliándose a otros ámbitos del desenvolvimiento sociocultural de la
mujer, especialmente el laboral, el social, el sexual y en las instituciones educativas
mismas; por lo que se fueron creando mecanismos legales de protección en los diferentes
ordenamientos penales, civiles, familiares, laborales, etc.
El género puede visualizarse en este contexto, como “el resultado de un proceso de
construcción social, mediante el que se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres”.5
En consecuencia la violencia de género ha gestado su concepto a través de su
evolución y podemos entenderla como:
[E]l ejercicio de la violencia que refleja la asimetría existente entre las
relaciones de poder entre varones y mujeres, y que perpetúa la subordinación y
desvalorización delo femenino frente a lo masculino. […] La diferencia entre
este tipo de violencia y otras formas de agresión y coerción, estriba en que en
este caso el factor de riesgo o vulnerabilidad es el solo hecho de ser mujer.6
Barba Álvarez y Ochoa Romero7, por su parte, la definen como:
5
Moore, H. (1991), Antropología y feminismo (trad. J. García Bonafé), Ediciones Cátedra, Madrid, 1991, citado por: Bergalli, Roberto, et al, “La cuestión de las mujeres y el derecho penal simbólico”, Anuario de Filosofía del Derecho, IX, 1992, pp. 43-73.
6
Rico, Nieves, “Violencia de género un problema de derechos humanos”, CEPAL, Serie Mujer y Desarrollo,
LC/L.957 julio, 1996.
7 Barba Álvarez, Rogelio y Ochoa Romero, Roberto A., “Sobre la denominada violencia de género: Especial
referencia al caso de Ciudad Juárez”, Letras Jurídicas [on line], Revista electrónica de Derecho del Centro Universitario de la Ciénega No. 5, septiembre 2007-marzo 2008, Guadalajara, México, disponible en:
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[A]quél fenómeno criminoso que se dirige, fundamentalmente, en contra el
colectivo femenino de nuestro país, aunque, debemos advertir, que el término
puede válidamente encontrar aplicación en ambas acepciones de género.
Como es fácil entender el concepto de deriva de concepciones socioculturales más
que jurídicas, pero la ley lo va adoptando para construir los consiguientes conceptos
legales.
Así la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia8
determina en su artículo 5º que:
ARTÍCULO 5.- Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
[…]
IV. Violencia contra las Mujeres: Cualquier acción u omisión, basada en su
género, que les cause daño o sufrimiento psicológico, físico, patrimonial,
económico, sexual o la muerte tanto en el ámbito privado como en el público;
V. Modalidades de Violencia: Las formas, manifestaciones o los ámbitos de ocurrencia en que se presenta la violencia contra las mujeres.
Podemos desprender de los anteriores conceptos varios elementos esenciales a la
naturaleza de esta forma de violencia:
a. La víctima es siempre del género femenino
b. El agresor en muchos contextos se determinó en principio siempre como del género
masculino, pero ya hay autores que hablan de la agresión de las mujeres hacia las de su
mismo género; la ley en comento cuando define al agresor utiliza el término persona.
c. Esa violencia se puede perpetrar de muchas formas y no es sólo física.
d. En su máxima expresión se priva de la vida a la víctima.
8 Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en el Diario Oficial de la
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Pese a lo antes dicho, la doctrina es casi unánime en estimar que la violencia de
género la perpetra solo el hombre, especialmente derivado del contenido de muchas de las
legislaciones que contemplan los tipos penales relacionados con esta forma de violencia o
de las interpretaciones jurisdiccionales de las mismas así lo expresan autores como López
García,9 Martínez Mollar10 y los tribunales mismos en diversos fallos han determinado que:
[…] se observa que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida
libre de Violencia, tiene como propósito proteger al género femenino del
maltrato y la violencia que es ejercida por el hombre agresor, por ser éste el más
fuerte, y la mujer más vulnerable, por lo que el sujeto activo en la comisión de
los delitos previstos en la referida Ley siempre será uno del género masculino,
con modalidades agravadas para el caso de relaciones parentales y afectivas, y
excepcionalmente como sujeto activo personas del género femenino que hayan
sido conminadas o instigadas a cometer el hecho por personas del género
masculino, de acuerdo al caso en concreto[…]11.
Si bien por algunos es aceptada dicha participación femenina como en el fallo que
antecede la redacción misma del parágrafo hace evidente que se maneja como un caso de
excepción; en lo que por supuesto no cabe duda alguna es que el sujeto pasivo deberá
siempre detentar el género femenino para que la conducta pueda encuadrar como violencia
de género.
Disiente de la postura anterior Laurrari12, quién asevera que:
Quienes entienden que, a diferencia de lo que ocurre en el resto de tipos
penales, […] se alude a un sujeto activo exclusivamente varón, se basan en dos
9
López García, Elena, “La figura del agresor en la violencia de género: la figura del agresor en la violencia de género: características personales e intervención”, Nº 88, septiembre, 2004.
10 Martínez Mollar, Rubén, “Diferencias dentro del ámbito penal entre violencia doméstica y violencia de
género”, Noticias Jurídicas [on line], junio de 2009, disponible en: http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho-Penal/200906-02145638974521.html, accedida el 21 de mayo del 2014.
11 Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, sentencia Nro. 134 del 1° de abril de
2009, disponible en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/febrero/008-9212-2012-11-449.HTML, accedida el 22 de mayo de 2014.
12 Larrauri, Elena, “Desigualdades sonoras, silenciosas y olvidadas: Género y derecho penal, en: AAVVV,
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argumentos. El primero deriva de una interpretación literal/convencional: si el
sujeto pasivo es la esposa, el sujeto activo deberá ser hombre.
Frente a esto puede afirmarse que evidentemente nuestra sociedad conoce
relaciones de mujer con mujer y que, en consecuencia, el hecho de que se
señale como víctima a la mujer no lleva necesariamente a considerar que ésta
sólo puede ser víctima de un hombre, sino que admite que puede ser víctima
también de otra mujer.
En resumen la determinación del sujeto activo la dará el tipo penal mismo, por lo
que si este no determina diferencia de género en éste y si en la víctima, el primero no tendrá
que ser necesariamente del género masculino para ubicarse en el supuesto de la norma.
La normatividad es prolija en la materia, pero ello no se ha traducido en una
disminución de la violencia de género, las estadísticas así lo han evidenciado, cabe
entonces buscar la manera de que esa legislación se materialice en tal sentido.
El acceso a la justicia ha sido definido en diversos ámbitos, sin embargo estimamos
que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que con más precisión lo ha
hecho, este derecho abarca según lo ha determina este órgano trasnacional en principio la
existencia de recursos o mecanismos de tutela que permitan al ciudadano defender sus
derechos en forma adecuada, esto es, que además de existir sean idóneos y efectivos, así
como la debida reparación del daño.
Principales problemas para el acceso a la justicia en la materia.
Cuando analizamos los principales problemas acceder a la justicia en estos tipos de
violencia, diríamos que, se requiere de entrada alcanzar la perspectiva de género, la cual la
ley federal mexicana de la materia determina que se entiende como tal:
[…]
IX. Perspectiva de Género: Es una visión científica, analítica y política sobre las
mujeres y los hombres. Se propone eliminar las causas de la opresión de género como
la desigualdad, la injusticia y la jerarquización de las personas basada en el género.
Promueve la igualdad entre los géneros a través de la equidad, el adelanto y el
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los hombres tengan el mismo valor, la igualdad de derechos y oportunidades para
acceder a los recursos económicos y a la representación política y social en los
ámbitos de toma de decisiones.13
La problemática de este primer punto se traduce en la determinación de los alcances
de la propia perspectiva de género, en lo relativo Molina14 señala que una aplicación
transversal de perspectiva de género, como demanda la comunidad internacional se sustenta
en varios componentes, primero con la adopción desde la técnica jurídica, normativista
por la igualdad; asimismo, por cambios estructurales, de políticas públicas y organizativas
de los estados, tendientes a operativizar e instrumentar acciones positivas en pro de la
igualdad de género.
El segundo aspecto de gran trascendencia en el problema lo representa la ausencia de
denuncias que impiden el cabal conocimiento de las dimensiones del problema y que nos
lleva a la pregunta recurrente ¿por qué las mujeres no denuncian?
Son indudablemente varios los factores que inciden en las cifras negras tan altas en
los delitos de violencia de género, al respecto Olaizola15 afirma que:
[L]as víctimas, en su mayoría mujeres, no actúan como el resto de las víctimas,
o al menos no actúan como se espera16 que actúe una mujer maltratada, al
contrario, son víctimas que se retractan en muchas ocasiones, que se niegan a
declarar, que no comparten las sentencias, que favorecen la violación de las
prohibiciones de alejamiento. Todo esto genera un malestar que acaba
volviéndose en contra de las propias mujeres. No son raras aquellas voces que
critican a la mujer porque no denuncia una determinada situación. “Como
13 Ídem, artículo 5º frac. IX. 14
Molina González, María del Rosario, et al, “Acciones positivas en las perspectiva de género una visión desde el derecho y la justicia”, Letras Jurídicas, No. 13, otoño de 2011, Guadalajara, México, disponible en:
file:///C:/Users/Patricia/Downloads/art_n8_rosario%20molina.pdf, accedida el 22 de mayo de 2014.
15 Olaizola Nogales, Inés, “Violencia de género: Elementos de los tipos penales con mayor dificultad
probatoria”, Estudios Penales y Criminológicos, v. XXX, 2010, Universidad de Santiago de Compostela, pp. 269-316.
Publicación # 01 Enero – Junio 2014 PAG aguantará tanto”17
, y a la vez se le critica cuando denuncia por sospechar que
lo hace por motivos espurios, tales como quedarse con el piso18. Por otro lado,
es frecuente también acabar recriminando a la mujer que retira la denuncia,
acusándole de falta de coherencia, y, también, es extendida la idea de que
muchas de las denuncias son falsas.
Esta exégesis, que hace la precitada autora, habla por sí solo, el rechazo social que
acarrean las situaciones de violencia de género y la crítica endurecida tanto si denuncia
como si no lo hace, convierten estos delitos, muchos de ellos de oculta realización, en
impunes en la mayoría de los casos, porque ante el rechazo social, la mujer con los patrones
culturales preestablecidos mejor calla.
Otro aspecto de este problema lo presenta Fernández Teruelo con el ropaje del
temor hacia el victimario, así lo expresa cuando expone que:
Hay un alto grado de consenso en considerar que precisamente la ruptura de la
relación (de dominio), a través de la denuncia del maltrato o el anuncio de
separación o divorcio, es un factor de máximo riesgo para desencadenar
situaciones de violencia y, en algunos casos, la muerte violenta de la mujer.
En un análisis cualitativo del problema Escudero Nafs19 determinó que:
[E]l miedo se genera tanto en el maltrato físico como en las descalificaciones y
en las amenazas. Al ser las agresiones impredecibles para la mujer, ésta intenta
detectar indicios que anticipen la agresión, encontrando esta predicción
imposible; incluso cuando detecta la tensión acumulada. Este estado de
hipervigilancia y el fracaso subsiguiente en la detección de indicios es una
fuente importante de estrés. Hemos encontrado relaciones entre el miedo y el
aislamiento. Según nuestros datos, el miedo hace que la mujer focalice toda su
17 Comillas y cursivas en el original. 18 Cursivas en el original.
19
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atención en localizar al agresor, y este estado de hipervigilancia la desconecta
del entorno, aislándola aún más. […] Hay que tener en cuenta que el miedo
genera confusión en la víctima y esta confusión puede inmovilizar a la mujer en
una situación de indefensión.
Como vemos temor a la sociedad o al victimario, representan los dos factores más
importantes de la ausencia de denuncias en la materia, temor que no se ve reducido con la
presencia de la autoridad investigadora, en virtud de que las medidas de protección que esta
ofrece tales como órdenes de restricción, no garantizan a la víctima una verdadera tutela a
su integridad física, como se ha evidenciado en la práctica cotidiana.
Un tercer enfoque, más lamentable aún, es el temor a la autoridad investigadora,
mucho se ha hablado de la revictimización de que estas son objeto en las unidades
especializadas de investigación, y este punto pese a lo incisivo de la crítica, no ha sido
resuelto; oficinas con escaso presupuesto y personal, instalaciones poco decorosas, en nada
facilitan el acceso a la justicia. ¿Cómo puede sentirse, verbigracia una víctima de violación,
frente a este panorama, dónde deberá esperar un turno de atención de un ministerio público
tan atestado de trabajo que le presta escasa atención?
En este sentido Arroyo Vargas20, precisa lo siguiente:
La ausencia de la perspectiva de género en los casos de víctimas de violencia
sexual y el significado del impacto que esto tiene en sus vidas resulta en la
negación del derecho a vivir una vida libre de violencia para las mujeres.
Problemas como la falta de inmediatez, la ausencia de personal capacitado, la
ausencia de protocolos de intervención, la creencia de que la palabra y el
testimonio de las mujeres no son creíbles, las normas supuestamente neutrales,
todo este conjunto de factores favorece a la instauración de un subtexto de
género que profundiza los sesgos sexistas presentes en el derecho penal, tanto
en la parte procedimental como sustantiva, así como en el tratamiento de las
20 Arroyo Vargas, Roxana, “Acceso a la justicia para las mujeres… el laberinto androcéntrico del derecho”,
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víctimas, prevaleciendo, por ejemplo, la creencia de la mala fe de la declaración
de las mujeres. Todo esto lleva a la impunidad.
En cuanto al tema que nos ocupa la Corte ha determinado:
[…] al momento de investigar dicha violencia, ha quedado establecido que algunas autoridades mencionaron que las víctimas eran “voladas” o que “se fueron con el novio”, lo cual, sumado a la inacción estatal en el comienzo de la
investigación, permite concluir que esta indiferencia, por sus consecuencias
respecto a la impunidad del caso, reproduce la violencia que se pretende atacar,
sin perjuicio de que constituye en sí misma una discriminación en el acceso a la
justicia. La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la
violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la
aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en
las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de
administración de justicia.21
Conclusiones
El problema de la violencia de género se podría representar como una esfera de muchas aristas,
en la que convergen cuestiones socioculturales que reiteran patrones de conducta ancestrales que
impiden el desarrollo y desenvolvimiento normal de las víctimas; sus contextos son múltiples y no
se limitan al ámbito de la violencia doméstica, toda vez que se ejercen en los ámbitos sexual,
social, laboral, económico e incluso electoral.
Esta complejidad se ve reflejada no solo en las conductas que le son propias y que van
desde el simple desprecio hasta la privación de la vida, sino en la determinación de los sujetos
21
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activo y pasivo que ha presentado grandes cuestionamientos jurídico-sociales, en los que incluso
se ha puesto en tela de juicio el establecimiento de tipos penales basados en cuestiones de
género, pero cuya existencia ha sido evidenciada como necesaria incluso por los tribunales
trasnacionales, dadas las dimensiones actuales del problema.
Otra de las aristas, lo es sin duda la compleja situación emocional de la víctima hacia su
victimario, en especial cuando éste es una persona cercana a ella, o cuando, pese a no serlo, el
patrón repetitivo de la violencia va mermando la dignidad humana de la primera y el segundo
empieza a ejercer una situación de empoderamiento y control, esto último se patentiza con
mucha claridad en delitos como el de trata de personas, verbigracia.
La impunidad y la falta de acceso a la justicia son los puntos álgidos que parecen impedir
los debidos avances en su erradicación, y en ellos debemos trabajar a partir de un cambio de la
percepción social de la violencia, a efecto de dejar atrás esos esquemas tan dañinos a los que
hemos hecho alusión anteriormente y que llevan a la víctima a una situación en la que siempre
tiene que enfrentar el rechazo social, sea cual sea su conducta ante el delito.
En éste sentido es mucho el trabajo a realizar, no solo social y legislativo, sino también de
una adecuada capacitación de los órganos investigadores que tienen a su cargo las áreas
especializadas y que evidentemente están resultando ineficaces para proporcionar a las víctimas el
acceso a la justicia a que tienen derecho y que desincentivizan la denuncia misma, fortaleciendo
los altos índices de cifras negras, que por sí solos representan una manifiesta impunidad.
Resulta palmario que la cuesta es empinada y la subida difícil, el punto de partida es que
la víctima permita que se le tutele por el estado, y una vez que lo hace, que éste no le decepcione
con un aparato investigativo y jurisdiccional ineficaces en los que el único vencedor pareciera ser
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