CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D. C., tres (03) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

Ref.: 250002337000201200091 01 Número Interno 20487

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, contra EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la Sentencia del 10 de julio de 2013, por la cual la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra el acto administrativo que determinó los aportes parafiscales del 3% a cargo de dicha parte, por los meses de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2006, febrero a abril y junio a diciembre de 2007, febrero y abril a diciembre de 2008, febrero y abril a diciembre de 2009, abril y junio a diciembre de 2010.

Dicho fallo dispuso:

“PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución Nº 1439 del 14 de septiembre de 2011 por medio de la cual el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF determinó a cargo de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN-CNTV la obligación por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de cancelar durante los periodos de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2006, febrero a abril y junio a diciembre de 2007, febrero y abril a diciembre de 2008, febrero y abril a diciembre de 2009, y abril y junio a diciembre de 2010, según la liquidación de aportes Nº 182970 del 25 de mayo de 2011, que hace parte integral de la misma, más los intereses corrientes liquidados a 26 de agosto de 2006, más los que se generen diariamente; y de la Resolución 2216 del 22 de diciembre de 2011, que confirmó la anterior.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la Comisión Nacional de televisión CNT liquidó y pagó en debida forma al ICBF los aportes parafiscales

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correspondientes a los periodos objeto de los actos anulados, y ORDÉNASE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, la devolución a la Comisión Nacional de Televisión – CNTV -, de la suma cancelada por concepto de las obligaciones impuestas en los actos anulados, más el interés legal del 6% desde la realización del pago hasta la fecha en que devuelva el valor cancelado.”

ANTECEDENTES

Al tenor de las Leyes 27 de 1974 (art. 2º), 7ª de 1979 (arts. 39 (Nº 4) y 40), 89 de 1988 (art. 1º) y 1066 de 2006, así como del Decreto 2388 de 1979, todos los empleadores deben pagar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, un aporte parafiscal equivalente al 3% de su nómina mensual de salarios, dentro de los plazos legalmente establecidos, so pena de asumir intereses moratorios, a la tasa de usura certificada por la Superintendencia Financiera.

De acuerdo con el Reglamento Interno de Cartera del ICBF (Resolución 384 del 11 de febrero de 2008) y el procedimiento para fiscalización y cobro del aporte parafiscal (Resolución 0731 del 5 de marzo de 2008), el Coordinador del Grupo de Recaudo de la Regional Bogotá de la misma entidad expidió la Liquidación de Aportes Parafiscales Nº 182970 del 25 de mayo de 2011.

Dicha liquidación determinó que la Comisión Nacional de Televisión adeudaba la suma de $340.175.087 por concepto de aportes parafiscales, de los cuales $240.284.925 correspondían al capital y $135.890.162 a los intereses.

Con base en ello, la directora de la misma regional expidió la Resolución Nº 1439 del 14 de septiembre de 2011, por la cual determinó y ordenó pagar al ICBF la suma de $204.284.925, a título de aportes debidos por los periodos de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2006, febrero, marzo, abril y junio a diciembre de 2007, febrero y abril a diciembre de 2008, febrero de 2009 y abril a diciembre de 2009, abril de 2010 y junio a diciembre de 2010, más la suma de $157.542.207 por los intereses moratorios causados a 26 de agosto de 2011.

Esa decisión fue confirmada mediante Resolución Nº 2216 del 22 de diciembre de 2011, en sede del recurso de reposición interpuesto.

DEMANDA

La Comisión Nacional de Televisión solicitó la nulidad de la resolución que determinó los aportes parafiscales a su cargo.

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A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara al demandado devolver las sumas recibidas por concepto de dichos aportes, junto con los intereses moratorios generados a 26 de agosto de 2011 y los diarios que correspondieren a la tasa de usura certificada por la Superintendencia Financiera. Invocó como violados los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución Política; 132 del Código Sustantivo del Trabajo; 3 de la Ley 89 de 1988, 12 (lit. g) de la Ley 182 de 1995 y 49 de la Ley 789 de 2002. Sobre el concepto de violación, expuso, en síntesis:

El régimen salarial y prestacional de los empleados de la CNTV y de los miembros de su junta directiva, es el mismo que tienen los miembros de la Junta Directiva y demás empleados del Banco de la República, de conformidad con la Ley 182 de 1995.

La Resolución Nº 079 de 1996 estableció el régimen de vacaciones de los empleados de la CNTV y dispuso que ellas son un descanso remunerado y un derecho laboral que persigue preservar su salud física y mental.

Según la Resolución Nº 006 de 1995, modificada por la Resolución Nº 078 de 1996, las prestaciones de los servidores de la comisión son las primas semestrales, la prima de vacaciones, el auxilio de cesantía y los intereses sobre la misma.

Las primas semestrales se pagan cada seis meses y equivalen al valor de dos sueldos y medio, e incluyen la prima de servicios. La prima de vacaciones se paga por las vacaciones anuales causadas y es equivalente a los días de sueldo que establece la Resolución Nº 079 de 2006.

Según la mencionada Resolución 078, el factor prestacional resulta de primas semestrales, prima de vacaciones, auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas y, por su parte, la Resolución 079 dispuso que el factor de liquidación de la prima vacacional aumenta a partir de los cinco años de servicios a la Comisión.

La prima vacacional de los empleados que devengan salario integral está comprendida en la liquidación de los factores que integran dicho salario.

La CNTV no realiza aportes sobre vacaciones indemnizadas o compensadas de funcionarios con salario integral y, según la Subdirección de Recursos Humanos de la misma entidad, el cálculo de aportes parafiscales se hace sobre el 70% del salario integral, precisamente porque la indemnización o compensación de vacaciones se hace sobre el mismo tope; en esa medida, no habría lugar a hacer ningún reajuste.

El Acta 660 de 2011 en la que se fundamentó el acto demandado, prevé que su destinatario puede no estar de acuerdo con la misma permitiéndole contradecirla mediante el respectivo recurso de reposición. Es decir que el acta no obliga al pago inmediato de aportes parafiscales.

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En ningún caso el salario integral puede ser inferior al monto de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes más el factor prestacional; este tampoco puede ser inferior al 30% de dicha cuantía, y no está exento de los aportes parafiscales liquidados sobre el porcentaje base del 70%. Por lo demás, se insiste, la prima de servicios no hace parte del factor salarial por lo cual no debe tenerse en cuenta para los pagos de aportes parafiscales, según se deduce de los artículos 127 y 128 del CST, modificado por la Ley 50 de 1990, pues la base de cotización es sólo el salario.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El ICBF no contestó la demanda oportunamente.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló el acto demandado, junto con aquél que lo confirmó.

Previa alusión al marco legal sobre aportes parafiscales al ICBF, al régimen legal de la demandante y a la relación de pruebas aportadas al expediente, anotó que la base de liquidación de dichos aportes corresponde a todos los pagos realizados por los diferentes elementos que integran el salario, incluyendo los pagos en descansos remunerados como las vacaciones. También precisó:

El salario integral corresponde al 100% del sueldo, más el 30% de las prestaciones sociales, de modo que éste último no se encuentra incorporado en el salario pactado.

El legislador estableció que la base para liquidar aportes parafiscales sobre salarios integrales es del 70% de lo que cancelan los empleadores por dicho valor y no previó ninguna distinción al respecto. El hecho de que los salarios integrales sean base para remunerar vacaciones no modifica la base de cotización de aportes parafiscales dispuesta en la ley para ese tipo de salarios.

Aunque el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 señala que el 70% de las vacaciones canceladas a trabajadores con salario integral también integran la base de liquidación de aportes parafiscales, debe entenderse que hacen parte de ésta, máxime cuando ese pago corresponde al valor del salario cuando el empleado no está laborando, en uso de su derecho al descanso remunerado.

El Régimen de Vacaciones de los empleados de la CNTV – Resolución Nº 079 de 1996 -, dispuso que durante su periodo de descanso, ellos reciben el sueldo ordinario que estén devengando. Siendo ello así, no existe ninguna razón para que los aportes parafiscales sobre las vacaciones que

ascienden

al mismo valor del salario integral se liquiden sobre el 100%, cuando los aportes sobre dicho salario se limitan al 70%.

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De acuerdo con la Ley 21 de 1982, las prestaciones sociales no hacen parte de la nómina de salarios para liquidar aportes parafiscales, y según el régimen especial de la CNTV (Ley 182 de 1995 y Resoluciones Nº 006 de 1995 y 078 de 1996), la prima de servicios es una prestación social que, por lo mismo, no integra dicha nómina, sin que a tal entidad le correspondiera probar ese tratamiento legal.

La inexigibilidad de las sumas liquidadas por el acto demandado, hace que aquéllas constituyan un pago de lo no debido pasible de devolución, junto con el interés legal del 6% establecido en el artículo 1617 del ET, desde cuando se realizó el pago hasta el momento en que se haga la respectiva devolución.

RECURSO DE APELACIÓN El demandado apeló la sentencia. Al efecto, adujo:

El salario integral lo constituyen todos los pagos que impliquen retribución del servicio cualquiera que sea su denominación, y que se desembolsen regular o habitualmente.

Dicho salario se integra por un factor remuneratorio del 70% y un factor prestacional del 30% y se expresa en una suma convenida libremente entre el trabajador y el empleador, tomada como base para liquidar las cotizaciones al ISS, las indemnizaciones previstas en el artículo 64 del CST y la remuneración por vacaciones.

Como los conceptos a cargo de la nómina se calculan exclusivamente sobre los pagos que

remuneran el trabajo, el factor prestacional no hace parte de la base de liquidación de los aportes a la seguridad social ni de los parafiscales, como tampoco de la base para calcular las prestaciones sociales.

Las vacaciones en salarios integrales tienen un tratamiento diferente a los principios que rigen tal forma de remuneración, de acuerdo con el Decreto 1174 de 1991.

Para liquidar los parafiscales sobre el factor remuneratorio, debe deflactarse (sic) el valor total del salario integral dividiéndolo por 1.3.; las vacaciones en cambio se remuneran sobre todo el valor de ese salario incluyendo el factor prestacional, de modo que el 100% de las recibidas por el personal con salario integral serían base para liquidar los aportes parafiscales.

El descanso remunerado es un género en el que se incluye el concepto de vacaciones, cuya compensación en dinero hace parte del mismo concepto.

Si el legislador decide gravar un determinado concepto para efectos del aporte, ni sus destinatarios ni el aparato judicial pueden hacer interpretaciones que desconozcan esa voluntad. Respecto de los

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trabajadores que reciben salario integral, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 789 de 2002.

Así, las vacaciones para quienes devengan salarios integrales se remuneran sobre la totalidad de los mismos incluyendo el factor prestacional, y el 100% del valor de ese descanso es base para liquidar los apartes parafiscales.

Los pagos efectuados por concepto de nomina, las sumas por descansos legales remunerados y, en general, todos los que remuneran descansos son base de liquidación de aportes.

Para que las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad no constituyan salario, las partes deben así pactarlo. La demandante no probó la desalarización de la prima de servicios. Contrario a lo señalado por el a quo, las normas que fundamentan el acto demandado no se ven superadas por el régimen legal de la demandante (Ley 182 de 1995).

Los recursos dinerarios que ingresan y egresan del ICBF se encuentran depositados en cuentas corrientes y no generan ningún rendimiento o dividendo económico, por el contrario, la cuentacorrentista debe asumir todos los costos y gastos de los servicios bancarios.

La condena de intereses impuesta por el a quo no es justa ni equitativa, porque afecta los recursos destinados al cumplimiento del objeto social del ICBF, máxime cuando a ésta no le reporta utilidad ni beneficio alguno la suma que eventualmente deba reembolsar.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandado reiteró los argumentos del recurso de apelación.

La demandante, por su parte, insistió en los argumentos de la demanda y manifestó que su criterio es totalmente coincidente con el análisis del a quo.

Adicionalmente señaló que con la Circular Externa Nº 18 de 2012, el Ministerio de Trabajo acogió el Concepto 2013 del 8 de febrero de 2011 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual las vacaciones reconocidas en dinero integran la base de liquidación de los aportes parafiscales al SENA, ICBF y las Cajas de Compensación Familiar.

Dicho concepto revaluó los emitidos por el ICBF (Conceptos 33053 y 74306 de 2008 y 005896 de 2009) y por el Ministerio de la Protección Social (Conceptos 008184 de 2009 y 10240-272386 de 2010), en el sentido de que las vacaciones compensadas en dinero no formaban parte de la base para liquidar aportes parafiscales.

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Igualmente, los aportes parafiscales respecto de las vacaciones de quienes devengan salario integral deben calcularse sobre el 70% de las mismas, pues comienzan a disfrutarse de acuerdo con el salario ordinario devengado el día en que comienza a disfrutarse de ellas.

Así mismo, los pagos que recibe el trabajador y que son objeto de pactos de desalarización

acordados previa y expresamente, no constituyen salario para la liquidación de aportes parafiscales, siempre y cuando no desconozcan los elementos que integran aquél.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio público rindió concepto desfavorable al recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente:

El hecho de que el salario integral sea una suma convenida libremente y que constituya la base para la remuneración de vacaciones, no implica que ese mismo valor pueda tomarse para liquidar los aportes parafiscales, porque el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 interpretó con autoridad que el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, en el sentido de que la base para realizar los aportes parafiscales es el 70%.

Por lo mismo y dado que lo discutido es la remuneración de los empleados contratados con salario integral, no puede proceder el cuestionamiento del apelante.

La entidad demandada no puede pretender desconocer el régimen especial que cobija a los empleados de la CNTV, porque aquél prima sobre la ley general.

Así y de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, la prima de servicios de los empleados de la CNTV no hace parte de la nómina mensual de salarios base para liquidar los aportes parafiscales, toda vez que en esta sólo se incluyen los pagos hechos por los diferentes elementos integrantes del salario.

En consecuencia, el Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES

Se demanda la legalidad del acto administrativo que determinó los aportes parafiscales adeudados por la Comisión Nacional de Televisión al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, respecto de varios periodos mensuales de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 20101.

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Como dicho acto fue objeto del recurso de reposición, se entiende que, al amparo del artículo 163 del CPACA, la resolución por la cual se resolvió tal medio de impugnación fue igualmente demandada y, por lo mismo, que el presente juicio de legalidad recae tanto sobre la decisión recurrida como sobre su confirmatoria.

En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si la base de liquidación de aportes parafiscales a favor del ICBF se encuentra integrada por el 100% de las vacaciones reconocidas a los trabajadores de la demandante que perciben salario integral, es decir, con la inclusión del respectivo factor prestacional del 30%, y por el valor que devengan a título de prima de servicios.

Tal análisis se hará en el siguiente orden:

DEL PORCENTAJE DE VACACIONES QUE INTEGRA LA BASE DE LIQUIDACIÓN DE APORTES AL ICBF, TRATÁNDOSE DE TRABAJADORES CON SALARIO INTEGRAL

El artículo 2º de la Ley 27 de 19742, modificado por el artículo 1º de la Ley 89 de 19883, dispuso que todos los patronos y entidades públicas y privadas, debían destinar una suma equivalente al 3% de su nómina mensual de salarios, para que el Instituto de Bienestar Familiar atendiera la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar destinados a menores de 7 años que fueren hijos de empleados públicos y trabajadores oficiales y privados.

Al tenor del artículo 3º de la misma Ley 27 y el primer parágrafo del artículo 1º de la Ley 89, la base para calcular dicho porcentaje corresponde al concepto de nómina mensual de salarios establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, que se asocia a la totalidad de los pagos hechos por los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.

La Resolución 079 de 1996 (fls. 31 a 36), por la cual la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión adoptó el régimen de vacaciones de los empleados de dicha entidad, definió las mismas como descanso remunerado y derecho laboral de sus empleados, que persigue facilitarles dicho descanso y preservarles su salud física y mental, y que se remunera con el sueldo ordinario devengado al momento en que comience a disfrutarse de las mismas.

2 Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral al Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados.

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Desde la perspectiva del artículo 127 del CST, el salario mensual corresponde a todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que adopte (primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, trabajo suplementario, trabajo en días de descanso obligatorio o porcentajes sobre ventas y comisiones), incluyendo los salarios pagados en moneda extranjera.

Por su parte, el artículo 128 de la misma codificación negó la connotación de salario para los siguientes pagos4:

 Las sumas recibidas ocasionalmente por el trabajador y por mera liberalidad del empleador: primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria.

 Las sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar las funciones a cargo: gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

 Las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST (prestaciones patronales comunes y especiales), los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie: alimentación, habitación o vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Por efecto de la disposición anterior, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 señaló que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al ICBF y a otras entidades5. A su turno, la Ley 7ª de 19796 (art. 39, Nº 4), en concordancia con los artículos 85 a 87 de su Decreto Reglamentario 2388 del mismo año, incluyó el porcentaje de las nóminas

4 En Sentencias del 3 de julio del 2002, exp. 12744, 26 de octubre de 2009, exp. 16761, y 7 de octubre de 2010, Exp. 16951, la sala destacó que el artículo 128 del CST permite excluir de la base para liquidar los aportes parafiscales, a los pagos acordados entre empleadores y trabajadores como no constitutivos de salario.

5 Sobre la integración de pagos variables no salariales a la base para calcular la liquidación de los aportes parafiscales a favor del ICBF, esta sala se pronunció en Sentencia del 6 de agosto de 2014, dentro del expediente 20030. Allí precisó que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por dichos aportes, puede excluir de su base de liquidación a las bonificaciones extralegales que las partes pacten como no constitutivas de factor salarial, siempre que pruebe ese acuerdo. 6 Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones

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mensuales de salarios establecido en el ya citado artículo 2º de la Ley 27 de 1974, entre las fuentes que conforman el patrimonio del ICBF.

Así mismo, advirtió que ese porcentaje era obligatorio, debía calcularse sobre lo pagado por concepto de salarios, consignarse por mensualidades vencidas, dentro de los 10 días del mes siguiente a aquél en el cual se causaron, y exigirse judicialmente.

Tales normas fueron adicionadas por el artículo 25 de la Ley 225 de 1995, con la precisión de que los aportes referidos son contribuciones parafiscales.

Al regular la protección de aportes a la seguridad social, el capítulo VII de Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, dispuso:

“Interprétase con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%).

Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma "disminuido en un 30" ha dado lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por 1.3.”

La norma interpretada modificó el artículo 132 del CST, con la disposición de las diferentes formas de salario, entre las cuales incluyó el salario integral, previendo que éste no estaría exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, pero que, en caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirían en un treinta por ciento (30%).

Por su parte, el artículo 3º de la Ley 1066 de 2006 obligó expresamente a los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente, a liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario7.

7 LEY 1066 DE 2006, ART. 12. Modifíquese el artículo 635 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

“Artículo 635. Determinación de la tasa de interés moratorio. Para efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1o de enero de 2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora.

Las obligaciones con vencimiento anterior al 1o de enero de 2006 y que se encuentren pendientes de pago a 31 de diciembre de 2005, deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa vigente el 31 de diciembre de 2005 por el tiempo de mora trascurrido hasta este día, sin perjuicio de los intereses que se generen a partir de esa fecha a la tasa y condiciones establecidas en el inciso anterior.

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También previó que dichos intereses se generan a cargo de las entidades autorizadas para recaudar los aportes parafiscales que no efectúen la consignación a las entidades beneficiarias dentro de los términos establecidos para tal fin, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

Ahora bien, mediante Circular Externa Nº 18 del 16 de abril de 2012 el Ministro del Trabajo hizo algunas precisiones en relación con el ingreso base de liquidación para las contribuciones parafiscales al Sena, al ICBF y a las Cajas de Compensación Familiar, tratándose de vacaciones compensadas, salario integral, bonificaciones, pactos de desalarización y viáticos.

En cuanto a las primeras – vacaciones compensadas - y bajo los postulados de la legislación sustantiva del trabajo, comenzó por recordar que se trataban de un descanso remunerado de 15 días hábiles consecutivos una vez cumplido el año de servicios, que no se incluían para la liquidación de las prestaciones sociales ni para la liquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, pero que encajaban en el concepto de nómina mensual de salarios previsto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, de modo que podían incluirse en la base para liquidar los aportes parafiscales al ICBF. También anotó que en el Concepto 2013 del 8 de febrero de 2011, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado clarificó:

 Para determinar la base de liquidación de los aportes parafiscales, las vacaciones reconocidas en dinero en cualquier momento de la relación laboral o al final de ella hacen parte del concepto de pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales de que trata el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

 Para efectos de determinar la base de cálculo de los aportes parafiscales, además de la totalidad de los pagos hechos por descansos remunerados, los factores salariales que se deben considerar “nómina” en términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 son los que la ley laboral reconoce como tales.

En ese sentido, señaló:

“En el marco de la normatividad precitada, y bajo el entendimiento que el descanso remunerado de que trata el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, comprende tanto las vacaciones disfrutadas como las pagadas en dinero y por ende en ambos casos el pago se origina en la obligación de remuneración del descanso a que tiene derecho el trabajador, lo que determina su inclusión en la base sobre la cual se liquidan los aportes al Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, este Ministerio, en aras de establecer un criterio unificado frente

PARÁGRAFO. Lo previsto en este artículo y en el artículo 867-1 tendrá efectos en relación con los impuestos nacionales, departamentales, municipales y distritales”.

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al tema, y acogiendo el concepto 2013 del 8 de febrero de 2011 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, se permite precisar que las vacaciones reconocidas en dinero en cualquier momento de la relación laboral o al final de ella hacen parte de los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales de que trata el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y, en consecuencia, hacen parte de la base para liquidar el aporte parafiscal al Sena, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar.”

Igualmente, resaltó que el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 guardó silencio frente a la liquidación del aporte parafiscal de las vacaciones del trabajador con salario integral, pero que, en una interpretación armónica y sistemática de la misma norma, para ese supuesto debe aplicarse la misma regla, concluyendo en consecuencia:

“se debe entender que cuando se trate de remuneración o vacaciones en la modalidad de salario integral, los aportes parafiscales Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, se calcularán sobre el 70% de dicho salario o de las vacaciones según corresponda de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 789 de 2002.”

En el marco de estas directrices administrativas contenidas en un acto administrativo general (Circular Externa 18 de 2012) dirigido a todos los aportantes de contribuciones parafiscales al Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, entre los que se encuentra la demandante, y revestido de pleno carácter ejecutorio en virtud de la presunción de legalidad innata a la expresión de voluntad de la Administración Pública, la base de liquidación de los aportes parafiscales que aquí se discuten, sólo podía tomar el 70% del valor de las vacaciones percibidas por los trabajadores con salario integral, como en efecto lo concluyó el a quo.

El hecho de que los actos demandados sean anteriores a la circular en comento no impide que la conclusión precitada pueda tomarse como referente para el juicio de legalidad que examina este aparte, en la medida en que versó sobre la interpretación de una norma precedente a dichos actos (el artículo 49 de la Ley 789 de 2002), de cara a un concepto emitido también con antelación, por parte

de la Sala de Consulta de esta corporación judicial, bajo criterios jurídicos que esta Sección comparte.

En consecuencia, procedía la declaratoria de nulidad en cuanto a este aspecto se refiere. DE LA PRIMA DE SERVICIOS COMO FACTOR BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS

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Al tenor del artículo 12 de la Ley 182 de 19958 “por la cual se reglamenta el servicio de la televisión

y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforman la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”, el régimen salarial y prestacional de los empleados

de la Comisión y el de los miembros de su Junta Directiva es, de acuerdo con las equivalencias dispuestas por dicho organismo, el establecido para los miembros de la Junta Directiva y demás funcionarios del Banco de la República.

La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión adoptó la respectiva tabla de equivalencias aplicable al personal de la Comisión, mediante Resolución Nº 006 de 1995 (fls. 37 a 41, c. 2), cuyo artículo 3º dispuso que el factor prestacional de la comisión, al igual que el del Banco de la República, correspondía al 1.625% mensual y lo componían la prima de servicios, las primas extralegales, la prima de vacaciones y el auxilio de cesantía e intereses sobre la misma.

Dicha resolución fue adicionada y modificada por la Nº 078 del 24 de abril de 1996 (fls. 42 a 44), en la que se precisó que el referido factor prestacional resultaba, entre otros, de las primas semestrales que equivalía a dos sueldos y medio e incluía el valor de la prima de servicios.

Dada la prevalencia y consiguiente obligatoriedad del régimen especial que acaba de comentarse y que, por lo mismo, prefiere a la regulación general contenida en la Resolución 1530 de 20119, concluye la sala que el acto demandado no podía incluir la prima de servicios en la base de liquidación que tomaron, por cuanto los artículos 2 y 3 de la Ley 21 de 1982 prevén el cálculo de aportes parafiscales a favor del ICBF únicamente sobre lo pagado por concepto de salarios y esta connotación es ajena a la de prestación social que dicho régimen atribuyó a la prima.

Siendo ello así, tanto el acto liquidatorio que se acusa como aquél que lo confirmó quedan desprovistos de la presunción de legalidad que los cobijaba, procediendo su declaratoria de nulidad, como en efecto lo dispuso el a quo. Por tal razón, la Sala confirmará el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

De contera, los pagos hechos en virtud de los actos anulados, es decir, la suma de $388.802.032

($204.284.925 por aportes parafiscales y $184.517.107 por intereses moratorios de los aportes adeudados), deben devolverse por falta de causa legal.

8 Derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007, en lo que la contrariara.

9 “Por la cual se establecen lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% a favor del ICBF”. Esta resolución comenzó a regir el 10 de septiembre de 2011, cuando comenzó a regir en el Diario Oficial No. 48.188 y derogó la Resolución 0731 de 2008. Dice el artículo 3:

“Salario: Constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones.”

(14)

Por otra parte, en este caso, resulta aplicable lo previsto en el inciso final del artículo 187 del CPACA, según el cual “[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán

tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”.

De igual forma y considerando que la suma mencionada es una cantidad liquida de dinero directamente reconocida por la presente sentencia, se ordenará el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de dicho fallo, de acuerdo con lo previsto en el tercer inciso del artículo 192 del CPACA, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 195 ibídem.

En consecuencia y para que el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada se ajuste a lo explicado, se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

1. CONFÍRMASE el ordinal primero de la sentencia del 10 de julio de 2013, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, contra EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. MODIFÍCASE el ordinal segundo de la misma providencia, en el siguiente sentido:

“SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la Comisión Nacional de televisión CNT liquidó y pagó en debida forma al ICBF los aportes parafiscales correspondientes a los periodos objeto de los actos anulados, y ORDÉNASE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, devolver a la Comisión Nacional de Televisión – CNTV -, la suma de $388.802.032 determinada por los actos anulados, debidamente actualizada con base en el IPC, más los intereses moratorios de que trata el inciso 3º del artículo 192 y 195 del CPACA”

3. Reconócese la terminación del poder conferido al abogado Jorge Orlando Gómez Díaz para defender los intereses de la DIAN, por razón de la renuncia al mismo (fls. 444 y 445, c. 1), de conformidad con el artículo 76 del CGP10.

10 “La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante.”

De acuerdo con el numeral 6º del artículo 627 del mismo código y el Acuerdo PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el CGP se implementará en Bogotá a partir del 1º de diciembre

(15)

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

de 2015, sólo en lo que atañe a la puesta en funcionamiento del sistema oral y por audiencias, no a cuestiones de procedimiento general.

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