UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DIVISIÓN CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS PROGRAMA: ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO ¿EL FRACCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS ES VIOLATORIO DE LOS

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UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS

DIVISIÓN CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

PROGRAMA: ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

¿EL FRACCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS ES VIOLATORIO DE LOS

PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA?

LILIANA CAROLINA VARGAS DUARTE

Docente Tutor (a):

Dra. NIDIA JOHANNA ROBLES VILLABONA

DIRECTORA DE LA ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

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TABLA DE CONTENIDO

1. RESUMEN ... 1

2. TEMA DE INVESTIGACIÓN ... 3

3. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ... 4

4. OBJETIVOS ... 7

4.1 Objetivo General ... 7

4.2 Objetivos Específicos ... 7

5. JUSTIFICACIÓN ... 8

6. ESTADO DE LA CUESTIÓN ... 10

7. MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL ... 12

8. DISEÑO METODOLÓGICO ... 14

9. INTRODUCCIÓN ... 15

10. DESARROLLO DEL TRABAJO ... 16

10.1 Principios aplicables en materia de contratación estatal. ... 16

10.2 Principios generales de la función administrativa ... 17

10.3 Principios consagrados en la ley 80 de 1993 ... 24

10.4 Principios desarrollados por la jurisprudencia. ... 35

10.5 Fundamento normativo y jurisprudencial del tema objeto de investigación. ... 36

10.6 Responsabilidad con ocasión del ejercicio de la actividad contractual ... 47

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1. Resumen

Es de indicar en principio que la Contratación Estatal, busca satisfacer tanto los objetivos

como los fines del estado y de la administración pública; es así como a través del

procedimiento contractual, la administración procura por alcanzar el logro de sus cometidos

principales. El medio a través del cual es estado cumple la finalidad social de hacer realidad la

prestación de los servicios públicos es la contratación estatal.

Aferrados a la norma de normas, hemos de indicar que es la Constitución Política, como

primera norma del ordenamiento jurídico, la que contempla en el transcurrir de su compendio

normativo los principios rectores que orientan la actividad contractual, los cuales tiene por fin

garantizar un procedimiento de selección transparente, garantista además de la selección

objetiva.

Corolario a lo anterior, es dable inferir que el procedimiento contractual está sujeto al

cumplimiento de ciertas disposiciones regladas a través de principios que en su conjunto se

extraen de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1437 de

2011, y del actual Decreto 1082 de 2015.

Ciertamente la contratación estatal además de ser un procedimiento reglado, es un medio a

través del cual el estado compromete una inversión importante del gasto público; en

consecuencia será competencia exclusiva de los operadores jurídicos y participes en los

procesos de selección velar por el cumplimiento y aplicación efectiva de los principios de la

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A continuación se procede a citar la definición que de la palabra “principios” ha indicado

el profesor Hernán Valencia Restrepo, entendidos como: Normas fundamentales del sistema

normativo, de donde surgen de modo permanente las demás normas del sistema jurídico. Los

principios generales del derecho son verdaderas normas que son: fundamentales, taxativas,

universales, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que preceptúan o

regulan cómo y con que debe crearse, interpretarse e integrarse el ordenamiento que posean

una naturaleza filosófica y también jurídica (Valencia, 1993, p.192).

Congruente con lo expuesto, se exalta que el objetivo principal del presente trabajo de

investigación no es otro diferente al de establecer y ahondar en el estudio de los principios

orientadores de la contratación estatal y el alcance de los mismos; determinar a que conlleva

tanto en materia contractual, como en materia de responsabilidad, la omisión de prevalencia y

aplicación de los principios de la contratación; contextualizar que se entiende por

fraccionamiento del contrato y en qué casos se incurre en esta figura, y por último, establecer

si la figura del fraccionamiento del contrato es una conducta prohibida por el ordenamiento

jurídico.

A manera de conclusión, se determinará cómo ciertamente la inaplicabilidad de los

principios de la contratación estatal conlleva a que este presente la figura del fraccionamiento

indebido del contrato; figura ésta que pese a no encontrarse prohibida de manera textual por

las disposiciones vigentes, de conformidad con sendos preceptos que anteceden es una

conducta prohibida que en la actualidad ha sido objeto de pronunciamiento por parte del

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2. Tema de investigación

El tema objeto de investigación en el presente documento ha sido denominado como ¿el

fraccionamiento de los contratos estatales es violatorio de los principios que orientan la

contratación estatal?; en materia administrativa, la esencia del cuestionamiento planteado

recae sobre el área de la contratación estatal, y entorno a ello el planteamiento del interrogante

surge con ocasión de la necesidad imperiosa que atañe a quienes frecuentemente operan bajo

un esquema contractual regido por un extenso grupo de principios, cuyo desconocimiento e

inaplicabilidad necesariamente repercute en la imputación y/o recriminación de un actuar

arbitrario a la Ley y a las disposiciones legales, acarreando consigo algún grado de

responsabilidad.

El planteamiento del problema no tiene un objetivo diferente al de ahondar en el estudio de

los principios de la contratación estatal, así como en las disposiciones que en relación con el

tema del fraccionamiento de los contratos reglaron una prohibición entorno a esta figura;

atendiendo que la actual legislación omitió reglamentar de forma expresa la prohibición de

fraccionar un contrato existiendo unidad en el mismo, es fuente especial que conlleva a

puntualizar el tema de estudio, la Jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, de manera

especial aquella proferida por la Sala Tercera del Consejo de Estado.

Concluyendo con el desarrollo del cuestionamiento planteado se determinará como los

principios de la contratación estatal juegan un papel preponderante en la actividad contractual de

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3. Antecedentes del problema de investigación y formulación del problema

La contratación Estatal en el estado colombiano, se encuentra regulada a través de un

compendio de normas que han venido siendo desarrolladas en el transcurrir del tiempo; al

referirnos de manera especial al tema objeto de interrogante en el presente documento

Fraccionamiento de contratos estatales violatorio de los principios que orientan la

contratación pública”, se ha de indicar en principio que las Entidades Estatales en desarrollo

de sus actuaciones contractuales deben tener en consideración la aplicación y prevalencia de

los principios que rigen la contratación estatal y los fines del Estado.

Se parte del supuesto que la actividad contractual desplegada por la Administración Pública,

es producto de una debida planeación que da origen al surgimiento de obligaciones y derechos a

cargo de las partes; lo anterior indica que el esquema contractual debe ser objeto de una

elaboración meticulosa y concienzuda, cuyo origen proviene desde la proyección y elaboración

de los estudios y documentos previos del proceso de selección y que posteriormente se

perfecciona a través del pliego de condiciones definitivo, entendido este como una manifestación

unilateral de la administración, que contiene al detalle las condiciones y reglas propias de índole

jurídico, técnico y financiero requeridas por la entidad, enmarcadas siempre en la prevalencia del

interés general sobre el particular.

Amén de lo anterior, hay que decir que atendiendo características como la cuantía, el objeto y

la tipología del contrato, es posible determinar la modalidad de selección que aplica para la

escogencia del contratista. De conformidad a las disposiciones legales, las modalidades de

selección corresponden a: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y

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Atendiendo lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2011 la Licitación

Pública por regla general es la modalidad de preferencia y la contratación directa configura una

excepción a esta regla; independientemente de la modalidad que corresponda es deber de la

administración garantizar la igualdad y la prevalencia del interés público, por lo que sus

actuaciones deberán estar enmarcadas en los principios básicos de la contratación estatal, así

como en los principios generales que rigen la función administrativa, los principios generales del

derecho y demás aplicables en materia contractual.

La Ley 80 de 1993 actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,

refiriéndose a los principios de la contratación estatal presenta una síntesis de aquellos aplicables

en la materia de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, igualmente

refiere a la aplicación de los principios generales del derecho y los particulares del derecho

administrativo; por consiguiente serán estos principios los orientadores del actual esquema

contractual y en consecuencia su aplicación y prevalencia se verá reflejada en las diversas etapas

que conforman el procedimiento a saber: etapa precontractual, contractual y pos contractual.

Consecuente con lo expuesto, puntualizare el tema objeto de la presente investigación,

partiendo del estudio de los principios fundamentales de la contratación estatal, analizados

desde un punto de vista constitucional, cuya fuente principal será la Constitución Política de

1.991; un punto de vista legal, atendiendo los preceptos consagrados en la Ley 80 de 1993,

Ley 1150 de 2007, Ley 1437 de 2011, Decreto 1082 de 2015 y demás concordantes con el

tema; y por ultimo realizare un análisis general desde el punto de vista jurisprudencial, cuya

fuente principal será el fallo proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha

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de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, la cual ahondó en el estudio de trece principios

fundamentales.

Partiendo del estudio de los principios y el alcance de los mismos a la luz de la

contratación estatal, se profundizará en la figura del fraccionamiento del contrato, y así se

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4. Objetivos

4.1 Objetivo General

Determinar si la desintegración de la unidad natural del que ciertamente es un solo objeto

conlleva necesariamente a la violación de los principios de la contratación pública y de

manera conexa se fracciona el contrato con este actuar.

4.2 Objetivos Específicos

4.2.1 Establecer cuáles son los principios orientadores de la contratación

estatal y determinar el alcance de los mismos.

4.2.2 Ahondar en la figura del fraccionamiento del contrato de conformidad con

las disposiciones legales vigentes a saber: la norma y la jurisprudencia.

4.2.3 Determinar el grado de conexidad existente entre los principios de la

contratación estatal y su aplicación en el desarrollo de la actividad contractual.

4.2.4 Concluir si ciertamente el fraccionamiento del contrato es una conducta

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5. Justificación

Atendiendo mi entorno laboral el cual se desarrolla en un ambiente estrictamente contractual,

y dada la magnitud del tema así como las necesidades frecuentes y constantes de las entidades

públicas, surgió en mi un interrogante, el cual planteo en el presente trabajo de investigación

como: ¿el fraccionamiento de los contratos estatales es violatorio de los principios que orientan

la contratación estatal?; pues bien, lo que busco a través de la presente investigación es

establecer como los principios de la contratación estatal, son el soporte y guía tanto para la

entidades públicas como para el personal que lidera el tema contractual, cuyo prevalencia y

aplicación conlleva en estricto sentido a garantizar un proceso de selección transparente y

objetivo.

En aras de poder establecer si en efecto la omisión en la aplicación de los principios

previamente definidos por la ley y la jurisprudencia en materia contractual, conlleva a un posible

fraccionamiento indebido del contrato, ahondare en el tema con fundamento en fuentes de

consulta tales como la Constitución Política, las Leyes, los Decretos y la Jurisprudencia; fuentes

que en relación con el tema han fijado ciertos lineamientos entorno a la necesidad de prevalencia

de los principios.

Luego de un análisis sensato veremos cómo ciertamente el fraccionamiento de los contratos es

una conducta reprochable en el ordenamiento jurídico, siendo de imperiosa necesidad que los

procesos de selección adelantados bien bajo la modalidad de Licitación Pública, Selección

Abreviada, Concurso de Méritos o Contratación Directa, sean garantistas de los principios de

igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe,

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debido proceso, participación, coordinación, selección objetiva, planeación, reciprocidad y libre

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6. Estado de la cuestión

Para iniciar, el Diccionario de la Real Academia Española, ha definido la palabra Fraccionar

como: “Dividir algo en partes o fracciones”. De conformidad con lo expuesto por las Altas

Cortes, en materia contractual se fracciona un contrato cuando se transgrede y se divide la unidad

natural propia del objeto, situación que en principio obedece al desconocimiento de los

principios que inspiran la contratación estatal; fraccionar un contrato puede conllevar a la

declaratoria de nulidad absoluta del contrato en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80

de 1993. La Nulidad absoluta implica la pérdida de validez del contrato como consecuencia de

vicios imposibles de sanear.

Históricamente la figura del fraccionamiento del contrato ha sido desarrollada a partir del

año1976 en vigencia del Decreto Ley 150 que de manera textual estableció en su artículo 44 la

prohibición de fraccionar los contratos y al efecto estableció:

“Artículo 44. En ningún caso podrán fraccionarse los contratos. Se considera que hay

fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos entre las mismas partes, dentro de un

período de tres meses, con un mismo objeto […])”.

El anterior decreto fue derogado por elartículo 301 del Decreto 222 de 1983, y fue

precisamente éste quien en su compilado reiteró la prohibición de fraccionar los contratos,

reglamentando en su artículo 56 lo siguiente:

“Artículo 56. De la prohibición de fraccionar los contratos. Queda prohibido fraccionar

los contratos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o más

contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses.

Lo previsto en el presente artículo no es aplicable a los casos en que exista un único

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Más adelante con la expedición de la Ley 80 de 1993, se derogó el decreto anteriormente

mencionado con una única excepción a los artículos 108 a 113, sin que en la nueva normativa se

vislumbrara de manera taxativa pronunciamiento alguno relacionado con la figura del

fraccionamiento de los contratos administrativos; podría pensarse que tal como lo indica el

Consejo de Estado lo anterior obedece a que la finalidad misma de la Ley 80 consistió en la

supresión de la exagerada reglamentación y rigorismo, estableciendo a cambio pautas, reglas y

principios aplicables en materia de contratación estatal. Pese a lo anterior, de manera implícita el

contenido de la norma deja entrever una prohibición fehaciente relacionada con el

fraccionamiento de los contratos cuando en efecto dentro su compilado alude diversas

disposiciones relacionadas con los principios sobre los cuales se deben regir las actuaciones

desplegadas por la autoridad administrativa; condicionando la actividad de las autoridades y el

ejercicio de sus competencias al cumplimiento de los fines previstos en la Ley. Igualmente, les

será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en

el presente estatuto – dice la norma. Se traduce del compilado general del actual estatuto una

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7. Marco teórico conceptual

Contratación Estatal: Es uno de los principales medios desarrollados para el cumplimiento

de los planes y programas diseñados por las entidades estatales y donde realmente se da

operatividad a los fines estatales; de ahí que es imperioso que las entidades públicas apliquen a

plenitud los principios que descienden de la norma de normas, ratificados en disposiciones

contractuales. No podemos olvidar que el tema contractual no es exclusivo de los abogados sino

que involucra a todas las personas que de una u otra forma están a cargo de procesos de

contratación, que por obvias razones están comprometidas en proteger el patrimonio público y

que de no hacerlo, bien por desconocimiento o negligencia, pueden verse comprometidas en

investigaciones penales por delitos contra la administración pública, investigaciones de carácter

fiscal y disciplinario adelantadas ante los organismos de control interno disciplinario y la

Procuraduría General de la Nación, sin dejar de lado la responsabilidad patrimonial del Estado y

la consiguiente responsabilidad de los servidores públicos a través de la acción de repetición

que compromete su patrimonio personal ( Hoyos, et.al,2015, p.62).

Principios de la contratación: De conformidad con el artículo 23 de la ley 80 de 1993, las

actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollaran con arreglo a los

principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados

que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicaran en las mismas las normas que

regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los

principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Fraccionamiento del Contrato: Cuando la contratación directa se realiza burlando el

proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de

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la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública. Al

respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la

Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está

implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el

estatuto contractual. En efecto, se ha considerado que: Si bien dicha figura no aparece dentro del

estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura

misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y

rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la

prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla

contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con

desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines

previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva

y los demás requisitos previstos en dicho estatuto (SCE. Rad.

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8. Diseño metodológico

La metodología utilizada para el desarrollo del presente trabajo de investigación es de carácter

cualitativo, toda vez que a través de ella, se busca la obtención de un resultado producto de la

investigación, el análisis y la conceptualización normativa y jurisprudencial de ciertas

interpretaciones que en torno al tema de investigación han sido proferidas.

Las técnicas e instrumentos para la recolección de información consisten de manera especial

en la elección y acopio del material apropiado que contribuya al desarrollo del problema jurídico

planteado, el cual como se indica, se encuentra soportado en las normas, leyes, decretos y la

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9. Introducción

Los antecedentes del presente trabajo de investigación devienen del ejercicio contractual,

entendido este como actividad diaria de la administración en la inalcanzable búsqueda por

satisfacer los cometidos y fines que pregona el estado social de derecho; es por ello que el

ejercicio de la contratación estatal debe encontrarse precedido de los principios que en relación

con la materia le son aplicables.

Dentro del desarrollo de la presente investigación, estudiaremos una amplia gama de

principios aplicables a la contratación, como lo son: principio de igualdad, debido proceso, buena

fe, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, transparencia,

responsabilidad, contradicción, ecuación contractual o equilibrio económico, debido proceso,

participación, selección objetiva, planeación, reciprocidad y libre concurrencia.

Enfocando el presente trabajo de investigación al tema central planteado a través de un

problema jurídico, se evidenciará como los principios de planeación y transparencia, de manera

especial, son la base de la actividad contractual; cuya aplicación en derecho, es decir en estricto

sentido legal, inhiben la actuación contractual arbitraria, el favorecimiento indebido a

determinado contratista y la imputación de responsabilidades como consecuencia del

desconocimiento u omisión de los principios antes mencionados.

Resultado de no dar aplicación a los principios enunciados, bien por desconocimiento,

negligencia, omisión o extralimitación, se analizará la figura del fraccionamiento del contrato

partiendo del supuesto que es ésta, una conducta reprochable y además prohibida desde la óptica

normativa y jurisprudencial.

El estudio de lo expuesto lleva a concluir con total asidero, si en efecto es el fraccionamiento

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10. Desarrollo del trabajo

10.1 Principios aplicables en materia de contratación estatal.

Al ser considera la Constitución Política de 1.991 como “norma de normas”, ahondare de

manera inicial en el análisis de los principios constitucionales a la luz de la citada disposición; la

cual refiere en su Título I a los Principios Fundamentales, los cuales son desarrollados de forma

general a través de los artículos primero1, segundo2, cuarto3 y sexto4; y en disposiciones

posteriores de manera específica a través de los siguientes: artículo trece5 sobre la igualdad,

articulo veintinueve6 sobre el debido proceso, articulo ochenta y tres7 principio de buena fe; y de

manera especial en su artículo 209 el cual alude a la aplicación de los principios que rigen la

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Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

2 Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los

principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

3 La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se

aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

4 Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son

por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

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Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y

adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por

su u condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

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función administrativa y para el efecto establece: “La función administrativa está al servicio de

los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,

eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la

delegación y la desconcentración de funciones […]”.

Los principios antes mencionados serán aplicables a la actuación administrativa dentro de la

cual se encuentra inmersa la actividad contractual desplegada por el Estado a través del servidor

público o personal asignado por la administración para el despliegue del ejercicio contractual; sin

perjuicio de lo anterior, las autoridades administrativas deberán coordinar sus actuaciones

tendientes a satisfacer los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes,

tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

10.2 Principios generales de la función administrativa

a) Principio de igualdad: Contemplado en el texto del preámbulo constitucional y en los

artículos 13 y 209 respectivamente, cumple una doble función como derecho fundamental y

como principio integrador de la actividad administrativa; su esencia radica principalmente en la

materialización de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, ante los poderes públicos y de

manera especial ante la administración pública.

En materia contractual se infiere que es deber de la administración garantizar a sus

proponentes la igualdad de condiciones, situación que deberá ser prevista en cada una de las

etapas de la modalidad de selección que corresponda, garantizando igualdad de oportunidades y

acceso a la administración, la participación de personas naturales y jurídicas, así como la

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aplicación igualitaria y proporcional de las condiciones exigidas en los pliegos de condiciones y

demás documentos del proceso.

En relación con el principio de igualdad, la Corte Constitucional considera que: “Toda

desigualdad no constituye necesariamente una discriminación; la igualdad sólo se viola si la

desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha

justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada … (SCC.

C-154, 18 de Abril de 1996). El cumplimiento de los demás principios conlleva necesariamente

a garantizar la igualdad.

Este principio ha sido desarrollado igualmente por el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 1437

de 20118 .

b) Principio de moralidad: Previsto en el artículo 209 de la C.P., en virtud de este las

actuaciones de los servidores públicos deberán regirse por la ley y la ética propias del ejercicio

de la función pública, tal como lo establece el literal d) del artículo 5 de la Ley 136 de 1994; en

consonancia con lo previsto en numeral 5 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, las personas y

los servidores públicos deberán actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones

administrativas, buscando siempre garantizar la protección de los recursos públicos que de

conformidad con el ordenamiento jurídico y las normas presupuestales deberán ser administrados

de manera eficiente, transparente y responsable. El principio de moralidad administrativa se

encuentra enfocado a la búsqueda del correcto actuar en las actuaciones y procesos contractuales

que se adelanten por parte de la administración.

8 En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que

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c) Principio deeficacia: Consagrado en el mismo artículo 209 de la C.P., en virtud del

mismo, los procedimientos deben perseguir el cumplimiento de su finalidad, removiendo de

oficio los obstáculos puramente formales, evitando decisiones inhibitorias. las nulidades que se

ocasionen producto de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo a petición

del interesado.

Este principio propende por satisfacer el fin perseguido por la administración a través del

proceso de contratación, que en armonía con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 consiste en: a) el

cumplimiento de los fines estatales (previstos en el art. 2 de la C.P.), b) la continua y eficiente

prestación de los servicios públicos, y c) la efectividad de los derechos e intereses de los

administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Acorde con el numeral 11 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, En virtud del principio de

eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y para el efecto,

removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias,

dilaciones o retardos y sanearan, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales

que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación

administrativa.

d) Principio de economía: Contemplado en el artículo 209 de la Constitución Política y el

artículo 25 del Estatuto Contractual (Ley 80 de 1993), establece el cumplimiento de

procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la

propuesta más favorable para la entidad, el cumplimiento de términos preclusivos y perentorios

aplicables a las diferentes etapas del proceso de selección, encontrándose a cargo de las

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con austeridad de tiempo, medios y gastos impidiendo las dilaciones y los retardos en la

ejecución del contrato.

El principio de Economía busca garantizar una actuación contractual lo menos onerosa

posible para el erario público, por ello es necesario que previo a la contratación, la

administración realice los estudios de factibilidad a través de los cuales sea posible concluir que

existe la necesidad de contratar y que con la contratación se satisface el interés que persigue la

administración.

De conformidad con el numeral 12 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, en virtud de éste

principio las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del

tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la

protección de los derechos de las personas; en ejercicio de la actividad contractual la

Administración deberá tener en consideración el Decreto Ley expedido para suprimir o reformar

regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública

(Decreto 019, 2012).

e) Principio deceleridad: Reconocido en el artículo 209 de la C.P., según éste, el impulso

de las actuaciones administrativas es competencia de la Administración y se realizará de manera

oficiosa; queda prohibida la exigencia de tramites inocuos, así como las dilaciones y retardos

injustificados, en consecuencia la administración no podrá exigir requisitos adicionales a los

consagrados en el Pliego de Condiciones y/o términos de referencia; igualmente no podrá exigir

requisitos adicionales a los establecidos en la Ley. En virtud de este principio las actuaciones

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La Celeridad también ha sido desarrollada por el numeral 13 del artículo 3 de la Ley 1437 de

2011, según el cual: las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán

el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los

procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones

injustificadas.

f) Principio de imparcialidad: Amparado por la Constitución Política y por el CPACA, su

finalidad consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ninguna clase

de discriminación, garantizando igualdad en el tratamiento; en virtud del mismo tanto el servidor

público como la administración se encuentran impedidas para desplegar cualquier tipo de

actividad que fuera de las disposiciones legales conlleve a favorecer a alguno de los proponentes

participes en los procesos de selección.

De conformidad con el numeral 3 del artículo 3 del CPCA, las autoridades deberán actuar

teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los

derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de

afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

g) Principio de publicidad: Enunciado igualmente por el artículo 209 de la Carta Magna,

conforme al numeral 9 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, en virtud de este principio es deber

de la autoridad administrativa dar a conocer al público y a los interesados en forma sistemática y

permanente sin que medie petición alguna, los diferentes actos, contratos y resoluciones,

mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la Ley, incluyendo el

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En relación con la publicidad la Corte Constitucional, ha dicho:

...el principio de publicidad es una garantía constitucional que da seguridad a las relaciones

jurídicas; facilita el control ciudadano de las decisiones de las autoridades; permite el ejercicio de

varios derechos fundamentales y contribuye de manera esencial al adecuado desarrollo y

realización de los fines del Estado. La materialización de este principio compete

primordialmente al legislador, - salvo en los casos en que la Carta consagra exigencias puntuales

respecto de la publicidad de ciertos actos-, por lo que es al Congreso a quien corresponde en

principio establecer o diseñar los mecanismos que considere pertinentes para lograr la adecuada

publicación de las decisiones de las autoridades”. La jurisprudencia constitucional ha reconocido

en este sentido que la publicidad “admite diversas formas de realización, que le corresponde

definir y establecer al legislador (SCC. C-802, 27 de Septiembre de 2006).

Por su parte, el Consejo de Estado, ha manifestado:

[…] iv). En virtud del principio de publicidad: Las autoridades deben dar a conocer sus

actuaciones y decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que

ordena la ley, con el propósito de que sean vinculantes y puedan ser acatadas pro sus

destinatarios. Publicidad significa anunciar, divulgar, difundir, informar y revelar las decisiones

y su motivación para hacerlas saber a quienes va dirigida, de manera que puedan ser obligatorias,

controvertibles y controlables.

En efecto, los posibles oferentes y la comunidad en general deben tener conocimiento o la

oportunidad de conocer tanto la convocatoria y reglas del proceso de selección o llamado a la

licitación, como los actos y hechos del procedimiento y los participantes de presentar

(26)

23

ser abierta al público y a los participantes o concurrentes, quienes, incluso, en el caso de la

licitación pueden hacer uso del ejercicio del derecho a la audiencia pública (art. 24 No.

3 ibídem en armonía con el artículo 273 de la Constitución Política).

Este principio – deber también se traduce en el correlativo derecho de los interesados de

enterarse de esas actuaciones de la administración, pedir por parte de quien demuestre un interés

legítimo información y solicitar las copias de los documentos que la integran, con sujeción a la

reserva de ley (art. 23 y 74 de la C.P.77, No. 4 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre otros).

Por lo tanto, los principios del debido proceso –defensa y contradicción-, libre concurrencia y

transparencia en los términos de la Constitución Política y la ley de contratación, encuentran

concordancia y punto de apoyo imprescindible en el principio de publicidad en la actuación

administrativa (SCE. Rad.11001-03-26-000-2003-00014-01(24715) y acumulados, 3 de

Diciembre de 2007).

En materia contractual las publicaciones atinentes a las actuaciones desplegadas por la

administración deben ser publicadas en la página electrónica establecida para el efecto,

denominada como Sistema Electrónico para la Contratación Pública-SECOP; sistema

administrado por la Agencia Nacional para la Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente

(Decreto 4170, 2011), creado como ente rector y cuyo objeto es desarrollar e impulsar políticas

públicas y herramientas orientadas a asegurar que el sistema de compras y contratación pública

obtenga resultados óptimos en términos de la valoración del dinero público a través de un

(27)

24

h) Principio de buena fe: Consagrado en el artículo 83 de la C.P., en virtud del mismo “las

actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de

la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”; en

concordancia con el artículo 769 del Código Civil “la buena fe se presume, excepto en aquellos

casos en que la ley establece presunción contraria (…)”.

En el ámbito de la contratación, la Buena Fe : se traduce en la obligación de rectitud y

honradez recíproca que se debe observar por las partes en la celebración, interpretación y

ejecución de negocios jurídicos, esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y

corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la

producción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo

jurídico contractual ya establecido (SCE. Rad.11001-03-26-000-2003-00014-01(24715) y

acumulados, 3 de Diciembre de 2007).

De esta manera, se concluye el análisis de los principios de la función administrativa

aplicables en materia contractual; y se da continuidad al estudio de aquellos principios

enunciados por la Ley 80 de 1993 actual “Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública”, tal como se pasa a ver:

10.3 Principios consagrados en la ley 80 de 1993

El artículo 3 de la citada disposición, refiriéndose a los fines de la contratación estatal,

establece: “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la

ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la

continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e

(28)

25

(Negrillas fuera del texto original, se establece como referente para concretizar el tema que se

estudia).

En correlación a lo expuesto en el párrafo que antecede, el mismo estatuto propende dentro de

su compendio normativo por la prevalencia de los fines estatales y para ello atribuye el

cumplimiento de los principios de la contratación estatal a cargo de quienes intervengan en la

misma.

De conformidad con el artículo 23 son tres los principios aplicables a las actuaciones

contractuales de las entidades estatales a saber: principio de transparencia, economía y

responsabilidad – agrega la norma – y de conformidad con los postulados que rigen la función

administrativa; entendiendo así que en materia de contratación estatal y como se indicara líneas

atrás son aplicables y además complementarios los principios enunciados por el artículo 209 de

la Constitución Política de Colombia; igualmente, indica la norma se aplicarán las normas que

regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los

principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

En consideración a lo anterior, y atendiendo que el principio de economía ya fue desarrollado

líneas atrás, se continúa con el estudio de los principios restantes, así:

a) Principio de transparencia: Previsto en el artículo 24 del actual estatuto, reviste

especial importancia al ser el postulado más importante dentro de la etapa de selección de los

contratistas. El principio de transparencia impone la primacía de la Licitación Pública como

procedimiento de selección; como principio rector de la contratación estatal se encuentra

estrechamente relacionado con otros principios como lo son: el principio de contradicción,

(29)

26

principios enunciados son aspectos relevantes en el estudio del principio de transparencia los

siguientes: a) el deber de publicidad de las actuaciones contractuales, b) la objetividad de las

condiciones y exigencias establecidas en el pliego de condiciones y c) la necesidad de

motivación de los actos expedidos por la administración con ocasión de la actividad contractual.

Atendiendo el tema puntual de la presente investigación, se podría establecer que existe una

transgresión al principio de transparencia cuando la administración decide apartarse del proceso

de licitación fragmentando un mismo objeto contractual en varios procesos, a sabiendas que el

objeto principal no es susceptible de ser dividido; ante la presencia de la citada conducta

podemos referir a que la administración incurre en un fraccionamiento indebido del contrato. A

efectos de no incurrir en esta conducta, se hace necesario establecer la diferenciación existente

entre “género y especie”; para ello me permito traer a colación un aparte del pronunciamiento

realizado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal de Bogotá, quien al

respecto enfatizó:

[…] Respecto al tema de la división de los objetos contractuales o rompimiento de la unidad

contractual, debe tenerse presente los conceptos de género y especie, entendido el primero como

un conjunto de especies con caracteres comunes y, la especie, como el conjunto de cosas

semejantes entre sí, por su clase o calidad que hacen parte de un género, así por ejemplo, el

género es obras públicas y, la especie, los trabajos de electricidad, mampostería, acabados, etc, es

decir, hace referencia a la especialidad de los trabajos a desarrollar, a los bienes o elementos a

suministrar. Por ello, cuando se hable que se ha eludido el proceso licitatorio, en lo que tiene que

ver con el objeto la verificación apuntará a determinar si los objetos de los contratos celebrados

por vía directa hacen parte de una misma especie, y si aunado a lo anterior se verifica que

(30)

27

administración contaba con los recursos disponibles para adelantar un solo proceso de selección,

se habrá demostrado el cargo que en ese sentido se formule …PSDCE. Rad. 089-000310-07 de

Junio de 2010).

Por su parte el Consejo de Estado, indico que: la ley no impone, en ningún caso, obligación de

celebrar un sólo contrato cuando se trata de cosas del mismo género, como sí la impone cuando

se trata de cosas de la misma especie (SCE. Rad.328, de18 Diciembre 1989).

Congruente con lo expuesto, es menester indicar que cuando la especie de los bienes o

servicios objeto del contrato es diferente no se presenta violación al principio de transparencia;

es decir, a modo de ejemplo: si la administración requiere adelantar una obra cuyo objeto es la

construcción de una vía y a su vez requiere adelantar la ejecución de obras de adecuación

hidráulica, pese a que en ambos casos la tipificación del contrato es de obra pública, no habría

fraccionamiento y podría satisfacerse la necesidad a través de procesos individuales en la medida

en que la especie en ambos casos es disímil; diferente a ello sería a manera de ejemplo, que la

administración municipal contratara en un mismo periodo, la construcción de una vía por tramos,

rompiendo la unidad del objeto y en consecuencia adjudicar el que debió ser un único proceso, a

varios contratistas; en este último ejemplo bien podría pensarse que la administración se

encuentra incurso en la figura del fraccionamiento indebido del contrato cuando eludiendo el

procedimiento de selección objetiva y sin mediar el interés público viola el numeral 8 del

artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

En palabras del Consejo de Estado, el principio de transparencia:

Persigue la garantía que en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del

(31)

28

oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación

administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a

cualquier factor político, económico o familiar.

[…] El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe "edificarse

sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y

claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía

del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la

motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de

la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta

más favorable para los intereses de la administración". Con el objetivo de limitar la

discrecionalidad del administrador público, se impone el cumplimiento de requisitos y

procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del

contrato a suscribir… (SCE. Rad. 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767) , 31 de Enero de

2011).

Este principio se encuentra previsto igualmente en el numeral 8 del artículo 3 de la Ley 1437

de 2011, que al efecto dispone: “En virtud del principio de transparencia, la actividad

administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las

actuaciones de la administración, salvo reserva legal”.

Amparados en el principio de transparencia, el acto administrativo a través del cual se

adjudica el proceso de selección deberá ser el resultado de la imparcialidad y la objetividad del

mismo; su transversalidad radica de manera especial en la incidencia que este principio deberá

tener en cada una de las etapas partiendo de la planeación del proceso y culminando con la

(32)

29

b) Principio de responsabilidad: Instituido en el artículo 26 alude al cumplimiento de los

fines de la contratación, a la vigilancia en la correcta ejecución del objeto contratado y la

protección de los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse

afectados con la ejecución del contrato; establece igualmente responsabilidades a cargo de

quienes intervengan en la relación contractual y tengan a su cargo velar por el cumplimiento

eficaz y efectivo de los fines del estado y por ende de la contratación, refiere a que tanto las

entidades como los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones

antijurídicas, debiendo indemnizar los daños que se llegaren a causar en razón de ellas.

El principio de responsabilidad media por el cumplimiento de los fines de la contratación, así

como por la protección del patrimonio público, por lo que obviar el citado precepto bien por

desconocimiento o negligencia conlleva necesariamente a que el servidor público partícipe en la

contratación estatal responda por su actuar ante la jurisdicción penal (delitos contra la

administración pública), disciplinaria, fiscal y civil, en esta última podemos referir a la acción de

repetición contenida en la Ley 678 de 2001.

El principio de responsabilidad tiene asidero legal en el Capítulo V de la Responsabilidad

Contractual, artículo 50 y s.s. de la referida Ley 80 de 1993 y su fundamento constitucional se

desprende de la lectura de los artículos 69 y 9010 de la Carta Magna, su exposición concluye con

el texto del numeral 7 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, que en relación con el principio de

responsabilidad, transcribe: “las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus

9

ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

10

(33)

30

decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la constitución, las leyes y

los reglamentos”.

c) Principio de contradicción: Aun cuando el presente principio no es de aquellos

enunciados por el artículo 23 de la Ley 80; de la lectura realizada al numeral 2 del artículo 24 de

la misma disposición, se disgrega el siguiente texto: “En los procesos contractuales los

interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones

que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de

dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.”.

De conformidad a lo anterior se puede establecer que el procedimiento contractual es

sustancialmente contradictorio, y en virtud de ello los interesados en el proceso de selección bien

en calidad de veedores ciudadanos, proponentes interesados o comunidad en general tendrán

derecho a conocer y controvertir las correspondientes actuaciones administrativas que se adopten

o impartan con ocasión de la promulgación de actos administrativos, informes, conceptos y

demás.

Continuando con el análisis de los principios a la luz de la Ley 80, el artículo 27 desarrolla otro

de los principios aplicables en materia de contratación estatal y es el denominado.

d) Principio de ecuación contractual o equilibrio económico: según el cual, en los

contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones

surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se

rompe por causa no imputable a quien resulte afectado, las partes adoptaran en el menor tiempo

(34)

31

Finalizado el estudio de los principios consagrados en la Ley 80 de 1993 prosigo con la

lectura del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPCA”, según el cual: “Todas las

autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y

procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política,

en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios

del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad,

transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad”.

Atendiendo los principios consagrados en párrafos que anteceden, se continúa con el

análisis de aquellos principios que no han sido objeto de estudio en el presente documento, como

lo son:

e) Principio del debido proceso: Acorde con el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1437,

en virtud del mismo, “las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las

normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena

garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa

sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las

sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatío in pejus y non bis in idem”.

Con especial similitud, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 refiriéndose al debido proceso

establece: “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones

contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos

(35)

32

Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con

el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar

precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el

derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución

de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el

propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”.

f) Principio de participación: Consagrado como uno de los fines esenciales del estado (art.

2 de la C.P.), es desarrollado por el numeral 6 del artículo 3 de la Ley 1437, según el cual: “Las

autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y

comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución,

control y evaluación de la gestión pública”. Este principio materializa el Estado democrático y

participativo que consagra el preámbulo constitucional.

g) Principio de coordinación: Alude a este principio el numeral 10 del artículo 3 de la Ley

1437, en los siguientes términos: “las autoridades concertarán sus actividades con las de otras

instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos

a los particulares”. La Coordinación, propende por la colaboración armónica y articulada entre

los agentes del estado.

Ahondando en disposición diferente, compete al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 “Por

medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993

y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”,

pronunciarse frente a otro de los principios aplicables a la contratación estatal, denominado por

(36)

33

h) Principio de selección objetiva, el cual consagra: “Es objetiva la selección en la cual la

escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin

tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación

subjetiva; este principio es sintetizado por el artículo 2.2.1.1.2.2.2. del Decreto 1082 de 2015, el

cual establece los factores a tener en cuenta para determinar la oferta más favorable para la

entidad.

En palabras del Consejo de Estado, la selección objetiva es: […] un deber -regla de

conducta- en la actividad contractual, un principio que orienta los procesos de selección tanto de

licitación pública como de contratación directa, y un fin pues apunta a un resultado, cual es, la

escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la

contratación (SCE. Rad. 11001-03-06-000-2013-00212-00(2148), 23 de Agosto de 2013).

Concluyendo con el estudio de los principios aplicables a la contratación estatal, se trae a

colación el actual Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único

reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”, el cual desarrolló el principio

de planeación y el de reciprocidad, bajo los siguientes términos:

i) Principio de planeación: Desarrollado en la Sección 2, Subsección 1 artículos

2.2.1.1.2.1.1. al 2.2.1.1.2.1.5., de manera especial contempla la elaboración de los estudios y

documentos previos como aquellos que anteceden a la elaboración del proyecto de pliego de

condiciones, los cuales en todo caso deberán ser puestos a disposición de los interesados para su

eventual consulta. Una lectura integra del Capitulo deja entrever como los estudios y documentos

(37)

34

de la misma, y que es en efecto es este principio el que conlleva a la consecución del fin

principal del estado garantista de la prevalencia del interés general.

El Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo en relación con la planeación

estableció: “El estado está obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia, para que se

protejan los recursos fiscales con sujeción estricta al orden jurídico. De tal manera, es altamente

cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la

toma de decisiones públicas, que generan situaciones contrarias a la Ley”.

Cabe mencionar que este principio es determinante en la actividad contractual ya que desde

la etapa de planeación la entidad proyecta no solo sus necesidades y el presupuesto de las

mismas, sino que también es aquí donde concreta la modalidad de selección aplicable al proceso

atendiendo los anteriores aspectos. En consecuencia será en esta etapa en donde la

administración podrá unificar objetos con especie similar y así disminuir el riesgo de incurrir en

un posible fraccionamiento indebido del contrato.

En armonía con preceptos que anteceden de la lectura del artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto

1082 de 2015, se desprende otro de los principios denominado como:

j) Principio de reciprocidad: relacionado con el tratamiento nacional aplicable a las

ofertas de bienes y servicios de origen extranjero y que al respecto establece un trato nacional a:

a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga

Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; b) a los

bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero

respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y

(38)

35

normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y c) a los servicios

prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones, teniendo en cuenta la

regulación andina aplicable a la materia.

Dentro del articulado del Decreto 1082 de 2015, encontramos algunos principios ya

analizados en este documento tales como: el principio de publicidad.

10.4 Principios desarrollados por la jurisprudencia.

En materia de contratación estatal es el Consejo de Estado a través de la Sección Tercera

quien tiene bajo su competencia el conocimiento de los conflictos originados con ocasión de las

controversias contractuales que se susciten y ante eventuales revisiones de constitucionalidad es

la Corte Constitucional quien tiene la competencia. De conformidad a lo anterior, se tiene que a

través de pronunciamientos realizados por estas altas corporaciones se han venido desarrollando

jurisprudencialmente algunos principios aplicables en el ámbito de su competencia, los cuales

serán referenciados párrafos más adelante.

Dentro del estudio general de los principios de la contratación estatal, aplicables desde la

perspectiva jurisprudencial, cito de manera especial la Sentencia proferida por la Sección Tercera

del Consejo de Estado de fecha 3 de diciembre de 2007. Radicado:

1100-10-326-000-2003-000-1401 (24.715), M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. P. 19-70, proferida con ocasión de la

Acción de nulidad impetrada por el señor ORLANDO VELASQUEZ MURCIA, la cual refirió a

13 de los principios ya desarrollados en el presente escrito a saber: Legalidad, debido proceso,

igualdad, buena fe, imparcialidad, economía, eficacia, publicidad, moralidad administrativa,

(39)

36

mencionada sentencia trae consigo el estudio de un principio no vislumbrado en la normativa

estudiada previamente, el cual ha sido denominado como:

a) Principio de libre concurrencia, y para el efecto ha dicho la sala:

[…] En este orden de ideas, se concluye que de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina

el principio de libre concurrencia consiste en la igualdad de oportunidades de acceso a la

participación en un proceso de selección contractual (art. 13. C.P), y a la oposición y

competencia en el mismo, de quienes tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la

administración, en el marco de las prerrogativas de la libertad de empresa regulada en la

Constitución Política, destinada a promover y estimular el mercado competitivo (arts. 333 y 334

C.P.).

Se concluye entonces, que el fin perseguido por la administración a través de los contratos es

la satisfacción del interés público, según el cual la administración debe dar prelación al interés

general y social sobre el interés particular; de conformidad con el análisis de los principios

estudiados, se tiene que los mismos, poseen fuerza vinculante y en consecuencia ninguna

autoridad podrá soslayarlos so pena de incurrir en abuso o arbitrariedad.

10.5 Fundamento normativo y jurisprudencial del tema objeto de

investigación.

Estudiados los principios orientadores de la actividad contractual profundizaremos en un tema

que ocupa especial atención en el desarrollo de esta investigación, el cual tiene su origen en el

(40)

37

manera especial del principio de planeación y el de transparencia, y con dicho actuar incurre en

un fraccionamiento indebido del contrato.

A continuación se presenta un análisis normativo y jurisprudencial en torno al tema,

partiendo del siguiente interrogante ¿EL FRACCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS ES

VIOLATORIO DE LOS PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA?

Pues bien, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece y desarrolla las diferentes

modalidades de selección aplicables a la contratación pública, las cuales corresponden a: 1)

Licitación Pública; 2) Selección Abreviada; 3) Concurso de Méritos; 4) Contratación Directa, y

5) Contratación de Mínima Cuantía. De lo anterior, se extrae un deseo ferviente que apunta al

cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos para cada modalidad en aras de

garantizar la transparencia en los procesos y por consiguiente la selección objetiva del

contratista.

Bajo la anterior disposición se tiene que las actuaciones de las autoridades administrativas

deberán sujetarse al principio de legalidad en busca del interés público, la selección objetiva,

transparencia, imparcialidad y buena fe propia de las actuaciones desplegadas por la

administración; en razón a ello deberá tener especial cautela y mesura en cada una de las etapas

del proceso (pre contractual, contractual y pos contractual), siendo la elaboración de los estudios

previos una de las fases más decisivas para la escogencia de los contratistas y para el

cumplimiento de los fines de la contratación, especialmente si se tiene en cuenta que es éste el

documento a través del cual la administración irradia una debida planeación que parte de la

(41)

38

conlleva a determinar la modalidad de selección a aplicar y en consecuencia las etapas a

garantizar en desarrollo del proceso.

Por su lado el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece: “Las autoridades no

actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los

fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de

selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.

Así las cosas, pese a la facultad y autonomía de la que gozan las entidades estatales en cuanto

a la estructuración y elaboración de los pliegos de condiciones y términos de referencia, la

administración se encuentra inhibida para introducir reglas o disposiciones ambiguas que

contravengan los principios de la contratación estatal y que conlleven a beneficiar a determinado

licitante, “no pudiendo la entidad licitante, so pretexto de la facultad de acción unilateral de los

pliegos de condiciones, introducir en ellos, contenidos negóciales, que desatiendan el principio

de igualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan calificarse como

abusivas, vejatorias o leoninas (SCE. Rad. 11001-03-26-000-1996-3771-01(12037), 19 de Julio

de 2001)".

El actual Estatuto General de Contratación establece unas causales puntuales que conllevan a

la entidad a la declaratoria de nulidad absoluta de los contratos, tal como se observa en el artículo

44 de la Ley 80 de 1993, son las siguientes:

“[…] Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho

común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad

previstas en la Constitución y la ley.

(42)

39

3. Se celebren con abuso o desviación de poder.

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21

sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que

trata esta ley. (Subrayado fuera del texto original, se establece como referente para concretizar el

tema que se estudia).

Se concluye de lo expuesto, que el acervo del actual estatuto traduce el querer del legislador

de soslayar la posibilidad de que la administración haga nugatorio el mandato de obligatoriedad

de los procedimientos de escogencia objetiva del contratista y así impedir que los contratos

queden en cabeza de un solo contratista.

Acorde a lo expuesto, se prosigue con la figura del fraccionamiento del contrato a la luz de la

jurisprudencia proferida por las Altas Cortes.

El Consejo de Estado, refiriéndose a los principios de la contratación estatal indico en

sentencia del 3 de octubre de 2001, lo siguiente: […] los principios de la contratación estatal se

violan cuando se celebran directamente varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con

el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía

superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que,

en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley […] Pero, ¿cuándo se

trata de un mismo objeto? […] La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es

naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se

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