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La garantía en el convenio o contrato interadministrativo un imperativo para evitar riesgo al patrimonio del estado.

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LA GARANTÍA EN EL CONVENIO O CONTRATO INTERADMINISTRATIVO UN IMPERATIVO PARA EVITAR RIESGO AL PATRIMONIO DEL ESTADO.

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CONTENIDO

Pág.

RESUMEN……….……. 4

SUMMARY – ABSTRAC……… 6

INTRODUCCIÓN ………. 7

Parte I Actuaciones Jurídico - Administrativas 1. Las Garantías en los Contratos y/o Convenios ……….… 9

1.1 Efectividad de las Garantías en los Contratos……….. 16

1.2 Garantías en Convenios o Contratos Interadministrativos En Época – Preelectoral……….…… 19

2. Convenios de la Administración………..…… 21

3. Convenios de Administración Entre Entidades Públicas “Legislación Española”……… 36

3.1Procedimiento Administrativo Común………. . 38

3.2 Legislación Presupuestaria……… . 39

3.3 Relaciones Interadministrativas y Convenios………. 41

3.4 Distintos Tipos de Convenios Interadministrativos…………. 43

3.4.1 Principales Tipos de Convenios……….. 43

Parte II Actuaciones de Índole Financiero - Presupuestal 4. Análisis de la Política Económica y Social – CONPES en la Contratación Pública y sus Efectos Fiscales……… 46

5. Presupuesto Público en los Convenios o Contratos Interadministrativos………..………. 54

5.1 Aspectos presupuestales a tener en cuenta en la adición De los Convenios o Contratos Interadministrativos………… 58

5.1.1 Límite legal a la adición de contratos estatales…… 61

6. Transparencia en la Gestión Contractual………….……….. 63

Grafico 1………..…….. 67

Grafico 2……… 67

Grafico 3……… 68

Grafico 4……… 68

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3 6.2 Otros datos generales del reporte SECOP año 2012……. 70

7. La importancia de la Garantía en el Convenio o Contrato

Interadministrativo. ……… 71

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RESUMEN

Teniendo en cuenta la gran incidencia que tienen las garantías en la conservación del patrimonio público, se procedió a analizar los contenidos normativos de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1474 de 2011, la Ley 1150 de 2007 y en especial lo establecido por los artículos 20, 73 y 76 del Decreto 1510 de 2013, en la ejecución del contrato y/o convenio interadministrativo.

De allí que, a través del presente documento, se recuerden los lineamientos generales para la utilización de esta modalidad de contratación, buscando evitar su aplicación indebida, así como la elusión de los procedimientos legales de contratación y, por tanto, la vulneración de la normatividad vigente y la pérdida de recursos del Estado.

De lo expuesto anteriormente y para efectos del presente estudio, se tiene entonces un análisis de la política económica y social – CONPES, en la contratación pública y sus efectos fiscales, de esta manera poder dilucidar los costos, ventajas y desventajas; el riesgos que generan ejecutar los recursos bajo la modalidad de contratación directa en la celebración de contratos y/o convenios interadministrativos, enfatizando en el análisis del riesgo económico en términos de daño patrimonial del Estado.

El proyecto contiene dos frentes de acción, siendo el primero de ellos el de las Actuaciones Jurídico Administrativas, haciendo claridad en la distinción de contrato y convenio, para así llegar a los convenios de la administración, teniendo en cuenta un plano teorico considerado importante en los conceptos establecidos en la Legislacion Española (Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, del 16 de Junio). El segundo frente de acción es el de las Actuaciones de Índole Financiero y Presupuestal en materia de convenios y la importancia de las garantías en los convenios.

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SUMMARY – ABSTRAC

Considering the great incidence of Guarantees for the conservation of the public patrimony, I analyze the normative contents of the Law (Law 80 of 1993, modified by the Law 1474 of 2011, the Law 1150 of 2007 and specially the aspects established by the articles 20, 73 and 76 of the Decree 1510 of 2013), regarding the execution of contracts and / or inter-administrative agreements.

That is why, through this document, the general guidelines for the use of this type of hiring are recalled with the purpose of preventing its wrong use, the evasion of the legal hiring procedures and, therefore, the lack of respect for the norms and the loss of resources of the State.

Because of this, and with the objective of facilitating this study, the economic and social policy – CONPES (in Spanish) is put under examination to study the public hiring and its fiscal effects. In this way, it is possible to explain the costs, advantages and disadvantages and the risks generated from the execution of inter-administrative resources under the direct hiring contracts and / or agreements modalities, focusing on the analysis of the economic risk in terms of patrimonial damage of the State.

The project contains two fronts of action. The first is about the Legal Administrative Performances, making a clear distinction between contract and agreement, and thus to arrive at the administration agreements, considering a theoretical dimension, which is important for the concepts established in the Spanish Legislation (Legislation Española) - a lost text about Contracts Law of the Public Sector, approved by the Royal Legislative Decree 2/2000, 16th of June. The second front is on the Performances of Financial and Budgetary Nature related to agreements and the importance of the guarantees in the agreements.

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INTRODUCCION

El presente estudio parte de una premisa que se encuentra fundamentada en las normas vigentes, las cuales fueron organizadas metodológicamente para ilustrar de manera práctica la exigibilidad de las diferentes garantías para amparar los riesgos derivados del incumplimiento en los convenios o contratos interadministrativos.

Para lo cual se observo que el 47% de los procesos contractuales de los sujetos vigilados por las contralorías se realizan a través de contratación directa, es así como se quiere identificar una problemática que a menudo se acude a los convenios para eludir los procedimientos de selección acordes con la naturaleza de los bienes, obras o servicios que se pretenden adquirir o con su cuantía.

De allí que, a través del presente documento, se recuerden los lineamientos generales para la utilización de esta modalidad de contratación, buscando evitar su aplicación indebida, así como la exigencia de garantías, evitando la pérdida de recursos del Estado.

De otra parte, se tiene en cuenta el carácter de actos contractuales, el cual está determinado por la naturaleza de las obligaciones que se contraen de conformidad con el contrato suscrito por la administración. En este sentido, el artículo 1495 del código de civil, define el contrato estatal como aquel acto jurídico, mediante el cual una persona se obliga con otra a dar, hacer o no hacer una cosa, estas obligaciones determinan si la administración debe ejecutar ciertos actos o si por el contrario está obligada a abstenerse de expedirlos y ejecutarlos. (Bonivento Fernandez, 2008) En ese entendido, tenemos que si la administración tiene el deber de dar o hacer una cosa y se abstiene de tal, estará incursa en una omisión administrativa de carácter contractual, que bien puede ser generadora de responsabilidad fiscal. (Mojica Cortes, 2007)

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8 De acuerdo con la anterior, este escrito quiere conminar a quienes participan en la elaboración de convenios de la administración a realizar una adecuada planeación y estructuración, lo cual conlleve a la correcta ejecución de los recursos públicos y al respeto de las normas contractuales y presupuestales, garantizando que el gasto responda a la función misional de cada una de las instituciones.

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PARTE I

ACTUACIONES JURÍDICO – ADMINISTRATIVAS

1. Las Garantías en los Contratos y/o Convenios.

“La Administración, hecha para mandar, necesita imperiosamente negociar una

vez descubierto que con poder no basta en muchos casos”E. García de Enterría.

El convenio se rige así en un modo de administrar que responde a parámetros bien distintos de los que se han tratado anteriormente, las relaciones con los administrados. E. García de Enterría ha expresado admirablemente esta situación. Las relaciones interadministrativas nacidas de los convenios se ven afectadas en lo atinente a los recursos financieros, como lo veremos más adelante.

A partir de lo expuesto, es necesario tener claro el concepto de convenio y contrato, para poder iniciar el análisis de la normatividad aplicable a los convenios o contratos interadministrativos que se pretende realizar, por consiguiente es bueno señalar lo manifestado en el Decreto 1510 del 17 de Julio de 2013, donde se considera que en el periodo contractual se debe estructurar las garantías del Contrato, en consecuencia dentro de los actos y actividades adelantadas por la Entidad Estatal se debe cubrir las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento.

Por lo anterior, es preciso señalar que como elemento esencial durante el desarrollo del proceso de contratación, la garantía se convierte en uno de los elementos imperiosos para el contrato.

Como antecedentes en Colombia tenemos la Ley 225 del 12 de diciembre de 1938, mediante la cual las entidades oficiales tenían la necesidad de proteger su patrimonio contra pérdidas por apropiación indebida de los dineros públicos por parte de los funcionarios oficiales y para garantizar el pago de los perjuicios que ocasionaba el incumplimiento de los contratistas al Estado, aparece el Seguro de Manejo y Cumplimiento, a propósito dos coberturas completamente diferentes, ya que una cosa es amparar la fidelidad de un empleado, y otra muy diferente el cumplimiento de obligaciones que nacen de un contrato o por mandato legal (OMAR, 2000).

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10 Como se mencionó anteriormente las pólizas conocidas como “Garantía Única de Cumplimiento”, están regidas por el Estatuto de Contratación, por lo que dentro de sus aspectos generales, destacamos: Exigencia de la Garantía que elimino el concepto de fianza: El numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 establece:

“El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o garantías bancarias”.

Por otra parte, la regulación de la fianza en el Código Civil no mira en absoluto la relación que puede existir entre el fiador y el deudor y, desde luego, no habilita ninguna defensa del fiador contra el acreedor fundada en esa relación que generalmente no existe, ya que tradicionalmente la fianza como figura contractual se ha considerado que vincula al acreedor con el fiador, y solo cuando el deudor principal establece una relación con el fiador para efectos de remunerarlo lo que acontece es la celebración de un contrato diferente al de la fianza que generalmente se ubica en el campo del mandato1.

En cuanto a la denominación del seguro otorgada por la norma trascrita, algunos tratadistas expertos en la materia como Hernando Galindo, cuestionaron la acepción de única y de manera enfática señalaron que:

No sabemos por qué el legislador la llamo “garantía única” cuando lo cierto es que de “única” tiene muy poco o casi nada, pues la póliza de seguros para avalar el cumplimiento de las obligaciones no contiene un solo amparo, ni una misma suma asegurada, ni una vigencia igual, ni prima uniforme, ni un solo asegurador, la misma ley aclara que “la garantía podrá ser expedida por una o más entidades legalmente facultadas para hacerlo”. Sin perjuicio del contrato de coaseguro. (Decreto 679 de 1994 Artículo 16. ° Inciso 2).

Como se menciono anteriormente una de las principales reformas incorporadas por la Ley 1150 de 2007, tuvo que ver con el Régimen de Garantías, que

1Se dice a este respecto C. Muñoz Obando. La fianza, Imprenta Nacional, Bogotá, 1967, p. 43: “Repárese ante todo,

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11 anteriormente se encontraba contemplado en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y reglamentado por los Decretos 280 y 2790 de 2000, y por los artículos 16, 17, 18 y 19 del Decreto 679 de 1994, normas que fueron derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

La reforma de la Ley 1150 de 2007, en su Artículo 7° modifico el régimen de las garantías de los contratos celebrados por el Estado, que tal como se había señalado, estaba previsto en el numeral 19 del Artículo 25° de la Ley 80 de 1993. La norma hoy vigente es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 7o. DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento (…)

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12 que podrán constituir los oferentes y contratistas en los procesos de contratación con el Estado, como son: 1. la póliza de seguros, 2. la fiducia mercantil, 3. la garantía bancaria (ANDREW, 1993) a primer requerimiento, 4. el endoso en garantía de títulos valores y 5. El depósito de dinero en garantía.

Lo anterior, sin perjuicio de que la responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas sólo puede ser amparada mediante póliza de seguro.

A la par, se establecen las condiciones generales para el otorgamiento de cada una de estas clases de garantías, los riesgos que se deben amparar con las mismas, así como la obligación para los representantes legales de las compañías aseguradoras de adecuar los clausulados de las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil a las disposiciones del Decreto 734 de 2012.

Así mismo el monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías determinarán teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deben cubrir y las reglas del citado decreto. En este orden de ideas enunciaremos importantes referentes normativos que incluyo el decreto 734 de 2012, en materia de garantías como son:

Por regla general, el mecanismo de cobertura del riesgo es indivisible. Esto quiere decir que la garantía no puede ser fragmentada por etapas o por riesgos, sino que debe amparar la totalidad de ellos por toda la vigencia del contrato, como excepción al principio de indivisibilidad de la garantía, el inc. 2 Art. 5.1.2 del Decreto 734 de 2012, contemplan determinados eventos en los cuales por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía otorgada puede ser dividida por etapas contractuales.

En ese sentido, la entidad podrá dividir e incluso combinar varias garantías en los contratos de obra, operación, concesión y, en general, en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas, o cuya ejecución en el tiempo requiere de su división en etapas, siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) años. Caso en el cual el contratista otorgara garantías individuales por cada una de las etapas a ejecutar. (ANGEL, 1998)

Como ejemplo podemos tomas los contratos en el Sector Defensa, cuando se trata de contratos cuyo objeto corresponda a bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional y la contratación reservada del sector defensa y la Agencia de inteligencia Colombiana a que se refiere los articulo 3.2.8.1 y 3.4.2.2.1 del decreto, se podrá dividir la garantía, en forma excepcional, cuando el contrato tenga una duración mínima de tres (3) años.

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13 respectivo proceso de selección, las reglas aplicables para ajustar, disminuir o aumentar correlativamente, los valores garantizados respecto de los amparos de cumplimiento, calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados, calidad del servicio y responsabilidad extracontractual (numerales 5.1.7.4, 5.1.7.7, 5.1.7.8 y 5.1.7.9 del articulo 5.1.7 del decreto 734 de 2012), en la medida que se vayan ejecutando las obligaciones respectivas a cargo del contratista. Aunque el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo no es correlativo, este podrá seguir las reglas de amortización. En todo caso, los ajustes a los valores garantizados no alteraran la vigencia mínima de los amparos, antes descritos.

Cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) años. En este caso, el contratista otorgará garantías individuales por cada una de las etapas a ejecutar. En tal caso, el valor de la garantía para cada una de esas etapas será determinado por la entidad contratante en los pliegos de condiciones y deberá estar debidamente soportado en los estudios y documentos previos (5.1.9 del decreto).

Para efectos de dividir la garantía, en los contratos mencionados en el numeral 3.1.1, cuando cualquiera de las etapas de operación y/o mantenimiento exceda de cinco (5) años se deberá tener en cuenta la garantía individual, vigencia, riesgos aparados, valores amparados, prorrogas. Existiendo la obligación del contratista de mantener vigente durante la ejecución y liquidación del contrato, la garantía que ampara el cumplimiento.

Por otra parte, en el caso en que el garante de una de las etapas decida no continuar garantizando la etapa siguiente, deberá informarlo por escrito a la entidad contratante con seis (6) meses de anticipación a la fecha de vencimiento de la garantía correspondiente, o de lo contrario quedara obligado a garantizar la etapa siguiente.

De conformidad con el artículo 5.1.10, para efectos de dividir la garantía los contratistas podrán combinar cualquiera de las modalidades de garantías admisibles, como son la póliza de seguros, la fiducia mercantil en garantí, la garantía bancaria a primer requerimiento, el endoso en garantía de títulos valores y el depósito en dinero en garantía, contempladas en el articulo 5.1.3 del Decreto 734 de 2012.

Con respecto a la efectividad de las garantías, el artículo 5.1.13, Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en el decreto, la entidad contratante, una vez agotado el debido proceso y garantizados lo derecho de defensa y contradicción del contratista y su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, procederá a hacerlas efectivas así:

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14 procederá a hacer efectiva la clausula penal o cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante (LEDESMA, 1997). En este caso el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguros.

b. Multas: en caso de aplicación de multas, la entidad proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la mulata y ordenara su pago tanto al contratista como al garante. En este caso el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.

En los demás casos de incumplimiento, la entidad proferirá el acto administrativo correspondiente, en el cual declarara el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la clausula penal, si ella está pactada, y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. En este caso el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.

El Decreto 734 de 2012, continúa con la excepción al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo (art. 5.1.8), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, estableciendo en los contratos interadministrativos, la no obligatoriedad de la garantía. De igual forma estableció que la entidad estatal contratante podrá abstenerse de exigir garantía de seriedad de la oferta en los procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes, procesos de subasta inversa para la adquisición de bienes de características técnica uniformes y de común utilización y procesos de concurso de meritos en los que se exige la presentación de una propuesta técnica simplificada.

Por su parte el Decreto 1510 de 2013, Por medio del cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública, dedico todo un Título (Tercero “III”), en lo que se refiere a los riesgos que deben cubrir las garantías en la contratación. En lo que se refiere como mecanismos para ser utilizados como garantías: I) Contrato de Seguro contenido en una póliza, II) Patrimonio autónomo y III) Garantía Bancaria (MANUEL, 1994).

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15  La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la Adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.

 El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.

 La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato.

En lo que se refiere a la Garantía de Cumplimiento, se estableció que harán parte: el buen manejo y correcta inversión del anticipo2. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: La no inversión del anticipo; El uso indebido del anticipo; y la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo. Siendo esta una de las formas de preservar el equilibrio financiero del contrato.

Por otra parte, en relación al anticipo, el artículo 119º, señalo la Suficiencia de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo. La cual debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%). Debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado.

Por lo tanto, el monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se determinaran teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las reglas del citado decreto. Dada las condiciones antes descrita, “En resumen, podemos señalar que los contratistas en la práctica proceden así:

1. Cuando se presentan a una licitación pública o a un concurso, le solicitan a la compañía de seguros la garantía que ha de respaldar la propuesta presentada.” Garantía de los riesgos derivados del incumplimiento de la oferta, de la seriedad de la oferta (J., 1991).

2. Si resultan favorecidos con la adjudicación, la entidad estatal mínimo les exige amparar por medio de la Garantía Única los siguientes riesgos: a) Cumplimiento del contrato.

b) Correcta inversión del anticipo.

c) Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. d) Estabilidad de la obra.

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16 3. En los contratos de obra y en los demás que se considere necesario la entidad, el contratista debe acompañar el Seguro de Responsabilidad Civil”3 y suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra.

1.1 Efectividad de las Garantías en los Contratos.

En 1927, bajo la presidencia del doctor Miguel Abadía Méndez, se promulgo la Ley 105 que reglamento las compañías de seguros y estableció claros antecedentes con respecto al esquema del merito ejecutivo de la póliza de seguros.

El siniestro en la garantía no estaba y nunca estuvo definido legalmente durante muchos años, se definió tradicionalmente por clausula contractual en el texto de las pólizas entonces llamadas de cumplimiento de contratos administrativos, redactadas con base en el modelo que por Resoluciones de la Contraloría General de la República y por disposición originalmente de la ya mencionada Ley 225 de 1938.

La Ley 222 de 1983 en su artículo 70 traspasó la facultad de aprobación de los textos de las pólizas correspondientes a la Superintendencia Bancaria. La entidad a través del oficio DS y C 2043 de 23 de abril de 1985, aprobó a todas las compañías afiliadas a FASECOLDA, la póliza matriz de seguro de cumplimiento para entidades oficiales que comenzaría a regir a partir del mes de agosto de 1985.Pero a este respecto debe hacerse una claridad, en Colombia, la norma básica que regula la efectividad de las pólizas de seguro de cumplimiento Expedidas a favor de entidades públicas, está consagrada en el Código Contencioso Administrativo y es el artículo 68 de ese estatuto en sus numerales 4 y 5; derogado por la Ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, Articulo 99.

Ahora bien, debe observarse que los numerales 4 y 5 del artículo 99, están precedidos de un encabezamiento dirigido inequívocamente a señalar que la finalidad de la norma es definir documentos que prestan merito ejecutivo por jurisdicción coactiva “… siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible…”. La jurisdicción coactiva se define como…“una función jurisdiccional asignada a un organismo o a un funcionario administrativo determinado para que, sin recurrir a la autoridad judicial, haga efectivas, por la vía ejecutiva, las deudas fiscales expresas, claras y exigibles a favor de la entidad pública que ejerce dicha jurisdicción”4

.

3HERNANDO GALINDO CUBIDES. Op., cit., p. 161

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17 Por lo anterior, la intención del CCA en la norma que se comenta, es no solo darle merito ejecutivo a determinados documentos que incorporan obligaciones a favor de las Entidades públicas, sino establecer para el cobro ejecutivo de los mismos un procedimiento especial ante autoridades administrativas. Es claro que el numeral 4 citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5 incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva.

Sin embargo, se presentan conflictos entre aseguradores y entidades estatales a la hora en que estas pretenden hacer efectivos sus derechos derivados de las pólizas de seguro. De hacer efectiva la póliza de contratación por medio de un acto administrativo que debe, además, quedar ejecutoriado, lo cual hace depender, generalmente, la configuración del título a un largo debate entre la entidad, su contratista y su asegurador, por la vía gubernativa y, por otra, la variedad de elementos de defensa que la regulación misma del contrato de seguro en general implica para el asegurador dentro del contexto, que la garantía se vierte dentro de la estructura de un seguro de cumplimiento que no se sustrae en absoluto a esa regulación.

Una forma de aclarar el conflicto antes citado, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, el Consejo de Estado-Sección Tercera, señala:

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18 obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo; es decir, porque: i.) Legalmente la caducidad solo procede en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista “… que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización” […] Se trata de un poder excepcional que le ha sido conferido a la Administración con la finalidad de afrontar el incumplimiento del objeto contractual y garantizar así la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos y funciones a cargo de la entidad contratante […] El termino o plazo concedido para la etapa de la liquidación unilateral o bilateral del contrato, no está destinado para la adopción de la caducidad del contrato […] La facultad que tiene el acreedor de recibir o aceptar tardíamente o en mora el cumplimiento de la prestación, no puede ser entendida como una extensión del plazo estipulado en el contrato para ejecutarlo y que autorice, por tanto, declarar su caducidad dentro del término que se tiene para liquidarlo.

Sobre el particular, la Ley 1150 de 2007, introdujo en su artículo 7, que es el que se refiere expresamente al tema de las garantías, un elemento nuevo en punto a la eficacia de las pólizas de seguro, al establecer, en su inciso 4., que “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”.

Así mismo, el artículo 17 de la Ley 1150 estableció claramente la posibilidad de pactar este tipo de clausulas en los contratos y, adicionalmente, faculto expresamente hacia el futuro a las entidades estatales para imponerlas, tanto la clausula penal como las multas en caso de haber sido pactadas, estableciendo de paso la muy discutible solución de que, respecto de contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley, esa facultad debía considerarse existente siempre y cuando el contrato hubiese previsto que la entidad estatal pudiera proceder de esa manera (JARAMILLO, 1994).

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1.2 Garantías en Convenios o Contratos Interadministrativos en Época – Preelectoral.

Los servidores públicos y los particulares que administran o manejan fondos o bienes vigilados por la Contraloría General de la República, están en la obligación de acatar las restricciones contenidas en la Ley Estatutaria 996 de 2005 – Ley de Garantías y por tanto, la contratación de bienes y servicios que requieran la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, en la época anterior al periodo electoral, se debe adelantar dentro del marco jurídico contenido en dicha preceptiva.

En consecuencia se puede evidenciar que la Contraloría General de la República conmina a los Gerentes públicos a realizar una adecuada planeación, lo cual debe conllevar a la correcta ejecución de los recursos públicos y al respeto de las normas contractuales y presupuestales, garantizando que el gasto responda a la función misional de cada una de las entidades e instituciones.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley antes citada, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección de la segunda vuelta, si fuera el caso, queda prohibida la contratación

directa de bienes y servicios por parte de todos los entes del Estado.

De otra parte, el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías tiene una prohibición para la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos para los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, prohibición aplicable durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, sin especificar el tipo de elecciones.

En esta orden de ideas la prohibición para la contratación directa con ocasión de las elecciones presidenciales para todas las entidades del Estado sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. Es importante tener en cuenta que los

contratos o convenios interadministrativos son una forma de contratación directa.

Todo esto para decir que la radiografía revelada sobre la forma en que está contratando el sector oficial, según investigación de la Procuraduría, demuestra que no son suficientes los esfuerzos por ahuyentar los fantasmas que la rondan. (Editorial el Tiempo, 2013).

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20 23 billones de pesos fueron por contratación directa. Y solo una quinta parte del total, 12,8%, pasaron por concurso.

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2. Convenios de la Administración.

Convenio y Contrato en el derecho Romano, eran equivalentes; convenio, viene de “convención” o “cum venire” que acompañada de una suma de formalidades conforman un contrato (Mosset Iturraspe, 1961), parece haber un delgado hilo entre los conceptos de convenio y contrato que incluso, se confunden con el concepto de asociación. El contrato se constituye como un acuerdo de voluntades, que genera obligaciones, constituye una figura que se remonta a los orígenes del derecho, cimentada en el derecho civil, bajo la influencia del derecho romano (Escola, 1977) en el derecho administrativo se plantea la existencia del contrato propiamente administrativo, (Chavez, 2008) que se diferencia del acto administrativo, pues se constituyen como dos actos jurídicos distintos e independientes de la actuación administrativa, en tanto el acto administrativo es en esencia una manifestación unilateral de la voluntad de la administración, el contrato jurídico, se caracterisa por contener la voluntad de las partes. (Penagos, El acto administrativo, 1992) posición que también sostiente el profesor Jaime Orlando Santofimio. (Santofimio Gamboa, 1994)

En Colombia dicha práctica se configura de manera más arraigada a partir de los principios consagrados en la Constitución política de 1991 y es precisamente donde se desarrollan más aún los preceptos de participación social, cooperación, colaboración en pro del interés general (Ronderos, 2011), y expresados en normas tales como el artículo 6 de la Ley 489 de 1998 disponiendo que “en virtud

del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones”, para ello, “prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los

órganos, dependencias, organismos y entidades titulares” adquiriendo una amplia

perspectiva la ya tradicional celebración de los convenios interadministrativos como modalidad contractual y cuya particularidad es su celebración en virtud del principio de cooperación entre entidades públicas, de tal modo que su finalidad no es otra distinta a “la de cumplir en forma conjunta con las funciones a cargo de

ambas entidades, o prestar servicios públicos que le han sido

encomendados”.(Consejo de Estado, 2008).

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22 alguna Administración Pública, o lo que es lo mismo de alguna entidad pública. (Martínez López, 1994).

Por otra parte, el convenio se considera la especie y el contrato el género, en la medida en que todo convenio implica un acuerdo de voluntades (Chavéz, 2008) Valencia Zea, establece que contrato y convención son dos conceptos sinónimos (Arturo, 1978) sin embargo se ha de precisar que aunque los dos signifiquen en su origen los mismo y prime la autonomia de la voluntad, la materialización es distinta, pués se considera que el convenio tiene un objetivo compartido, no hay interés patrimonial, si no se cumplen las espectativas acordadas no se ocasiona daño o lesión alguna, a diferencia de lo que si ocurre en el contrato, donde están de por medio, no solo los intéres de la administración pública enmarcado en recursos públicos, sino también el interés de la comunidad por obtener un beneficio por el servicio contratado.

De modo tal que el convenio de la administración en los términos antes planteados y en palabras de Jorge Enrique Santos, “puede sintetizarse como el negocio jurídico bilateral de la administración en virtud del cual ésta se vincula con otra persona jurídica pública o con una persona jurídica o natural privada para alcanzar fines de interés mutuo en el marco de la ejecución de funciones administrativas, fines que, como es obvio, siempre deberán coincidir con el interés general (art. 209 de la Constitución Política).

De acuerdo con la anterior definición, como características más importantes de los convenios de la administración podemos citar las siguientes5:

– Desde un punto de vista simplemente formal, la actividad convencional es una modalidad de la actividad negocial de la administración pues involucra y se realiza mediante la manifestación y el acuerdo de voluntades. En ese orden de ideas, el concepto de convenio de la administración formaría parte del concepto más tradicional de contrato que no incluye la teoría de la causa, la cual resulta imprescindible en nuestro ordenamiento positivo.

– Las relaciones jurídicas surgidas del vínculo negocial generado por el convenio de la administración son de obligatorio cumplimiento por las partes involucradas, es decir, tienen plenos efectos jurídicos en el sentido de que las prestaciones deben ser ejecutadas, por lo cual se encuentran disponibles las herramientas legales y judiciales de coerción para lograr el efectivo cumplimiento de las prestaciones asumidas por cada una de las partes.

5Sobre el concepto y las principales características de los convenios de la administración, cfr. Chávez Marín. Los

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23

– El objeto de los convenios de la administración implica siempre el acuerdo de voluntades, las cuales permanecen como autónomas y separables, alrededor de unos fines e intereses comunes a las partes que intervienen en el vínculo.

– En el convenio de la administración sólo es indispensable que una de las partes sea pública; no es necesario que ambas lo sean, puesto que aquél puede ser celebrado también con particulares (v. gr. convenios de apoyo a los que se refiere el artículo 355 de la Constitución o convenios de ciencia y tecnología regulados en los decretos 393 y 591 de 1991). En todo caso, independiente de si se celebra con otra administración pública o con particular, con el convenio debe buscarse el cumplimiento conjunto de funciones administrativas sin llegar a delegarlas, salvo en el convenio de descentralización por colaboración.

– El convenio de la administración constituye un objeto o una técnica especial para la gestión pública, esto es, para lograr la realización de los fines atribuidos por el ordenamiento a las entidades estatales.” (Santos Rodríguez, 2008) El anterior criterio para denotar que la administración ademas podrá celebrar otros convenios de asociación distintos a los que se propone conceptualizar en este documento.

En ese contexto, y entendiendo cuales son los cometidos de la administración, es necesario referirnos a los conceptos que coadyudan a la gestion de la administracion mediante el convenio y/o contrato interadministrativo, hacer una conceptualizacion al respecto, parece sencillo en tanto como ya se referenció anteriormente, las palabras tienen el mismo origen; al punto que el marco legal que refiere la contratación en Colombia indistintamente utiliza uno u otro concepto, como se verá mas adelante.

El cumplimiento de los objetivos propuestos para éste escrito, tendientes a diferenciar el concepto de contrato y convenio interadministrativo, marca una pauta no muy diferenciadora desde la doctrina, pues son pocos los autores que proponen una diferencia entre las dos denominaciones, bajo el entendido que para la celebración del contrato y/o convenio interadministrativo impera el principio de la autonomía de la voluntad, sobre la base de que dicho concepto surge en un ambiente de culto a la libertad del individuo.

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24 El negocio jurídico y más exactamente el contrato administrativo, entendido como aquel celebrado por una persona jurídica pública y sometido, en todo o en parte, a reglamentaciones especiales diferentes a las que rigen los contratos entre particulares (Rodríguez, 1996) sin embargo este concepto aunque sencillo, no deja espacio para entender si en el marco del concepto también se tiene en cuenta que la administración no solo celebra con particulares, sino que también celebra contratos con otras autoridades de orden público; en torno a lo anterior a los principios de economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, entre otros, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. (Younes Moreno, 1997).

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos como el Español, el derecho positivo Colombiano trata bajo una regulación común las figuras del contrato y el convenio interadministrativo. Es decir, el régimen jurídico que gobierna la celebración y ejecución de esos acuerdos de voluntades es fundamentalmente el mismo6, con excepción de algunos regímenes especiales consagrados expresamente por el propio ordenamiento y sin perjuicio de que la interpretación de las normas que son marco de estos convenios y contratos pueda ser diferente atendiendo la naturaleza del acuerdo de voluntades. (Chavez Marín, 2008)

El contrato administrativo, es aquel celebrado por la administración pública, con un fin público, circunstancia por la cual puede conferir al contratante, derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueda afectar la satisfacción de una necesidad pública, colectiva; razón por la cual, están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes de derecho privado que colocan al contratante en situación de subordinación jurídica (Marienhoff, 1966) y este concepto en Colombia se contextualiza en la facultad de asociación que la Constitución Política y la Ley le confiere a las entidades estatales, de modo tal que las entidades públicas pueden asociarse mediante la suscripción de convenios, con particulares o con organismos públicos, para optimizar el cumplimiento de sus funciones.

De otro lado, el contrato interadministrativo, es también celebrado entre dos entidades públicas con capacidad de tener relaciones interadministrativas, con la particularidad que el contrato es negocio jurídico generador de obligaciones al cual acuden las partes con diversidad de intereses. En el contrato se pueden identificar

6Augusto Ramón Chávez Marín. “Los convenios de la administración”, en Lecturas de derecho administrativo, 2ª ed.,

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25 contratante y contratista, y el segundo, aunque persona pública, tiene intereses y está en un mercado de forma similar a como lo hace el particular. (Santos Rodríguez, 2008) en tratándose del contrato, implica un acuerdo de voluntades que modifica el ordenamiento jurídico, en el sentido de crear, modificar o extinguir obligaciones. (Claro Solar, 1936)

Es dicho por la doctrina, que en el universo de la libertad de empresa, de mercado, de igualdad y de libre competencia, que cobija también a las propias administraciones públicas, éstas se ubican en el espacio de la oferta de bienes y servicios que pueden ser suministrados por particulares. En tales condiciones, la celebración de un acuerdo de voluntades entre dos instituciones estatales, no puede corresponder muy seguramente, al típico convenio interadministrativo, entendido este como un mecanismo apropiado para el logro de intereses mutuos y propios de las instituciones concurrentes; por el contrario, esa figura se ubica mejor, conceptualmente en el tradicional contrato, que es medio de intercambio patrimonial y plantea intereses contrapuestos entre las partes contratantes, así se trate de dos entidades estatales. (Chavéz, 2008)

En el orden administrativo, también se conocen conceptos que rodean el tema, por ejemplo la Procuraduría General de la Nación en investigación disciplinaria, dispone que: “es como un contrato de colaboración entre entidades públicas, que

solo puede realizarse cuando las mismas no son capaces de ejecutar el contrato por sí mismas, sin acudir a la subcontratación; dentro de las entidades factibles de

suscribir esta clase de contratación directa para la fecha del contrato”.(Proceso

Disciplinario, 2011) lo anterior para referirse al contrato interadminsitrativo.

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26 En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa para el caso concreto, se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes:

“(i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley7; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales.” (Consejo de Estado -2010)

Un año antes de la anterior posición, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección tercera-Consejero ponente: Enrique Gil Botero- Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009)-Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00754-01(35476), ya se había referido al tema en el sentido de indicar que los convenios interadministrativos “son formas de gestión conjunta de competencias administrativas que asumen el ropaje del negocio jurídico y al hacerlo, regulan intereses que aunque coincidentes son perfectamente delimitables, por tanto se trata de relaciones en la que mínimo participan dos partes. Adicionalmente, mediante este instrumento se crean vínculos jurídicos que antes de su utilización no existían y que se traducen en obligaciones concretas. Finalmente, dichas obligaciones son emanaciones de los efectos jurídicos que puedan llegar a desprenderse, son un reflejo directo de las voluntades involucradas.”

El convenio interadministrativo es el negocio jurídico en el cual están presentes dos entidades públicas en desarrollo de relaciones interadministrativas cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común a los sujetos negociables. (Santos Rodríguez, 2008)

Una característica que es atribuible al convenio interadministrativo, es que cada uno de los sujetos negociables va a realizar separadamente sus funciones, pero en cuanto sean concordantes para lograr un fin común; se trata de mantener una separación de competencias, pero para ejercerlas de tal manera que se logre evitar una duplicidad de funciones y esfuerzos e ineficiencias. En relación con esta

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27 clase de coordinación, es preciso hacer notar que esta debe ser voluntaria entre las partes y no alude al concepto de coordinación tradicional donde un superior jerárquico impone medidas para la integración de las partes (Rodríguez de Santiago, 1997).

Así mismo se ha dicho que la distribución de competencias puede darse simplemente cuando una competencia muy general es asignada a dos entidades y estas distribuyen competencias específicas para ejecutar lo general, evitando duplicidad de funciones y al mismo tiempo logrando una eficiente gestión contractual. (Rodríguez de Santiago, 1997)

Meléndez, dice que para destacar las diferencias entre contrato interadministrativo y convenio, es oportuno traer a colación el Concepto de la Dirección Técnica Legal del Instituto de Desarrollo Urbano IDU de la Ciudad de Bogotá D.C., sobre la procedencia de la celebración de los contratos interadministrativos de conformidad con la regulación de la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, al siguiente tenor:

"Aunque indistintamente se puede manejar el término contrato como sinónimo de convenio, dentro del marco de la contratación pública se consideran dos figuras distintas teniendo en cuenta el tipo de relación que surge entre las entidades o de éstas con particulares”

Bajo estos dos criterios tenemos que convenio, es un acuerdo de voluntades, al igual que el contrato, pero que en la práctica tiene un objeto o finalidad especial que lo diferencia, entre otros aspectos como se relaciona a continuación:

CONVENIOS CONTRATOS

FINALIDAD Un convenio le sirve a la

Entidad para satisfacer necesidades relacionadas con sus deberes y objetivos institucionales, los que la ley le impone, y por eso debe establecer alianzas especiales con particulares o entidades u organismos públicos.

El convenio tiene fines ligados a la misión, función

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28 y objetivos generales de la

Entidad, y al igual que el contrato, son necesarios para el actuar institucional.

CONTENIDO

PATRIMONIAL

El convenio puede o no tener un contenido patrimonial. En los convenios, por su naturaleza, las partes tienen y hacen aportes para un propósito común, para el cual cada uno aporta lo necesario para su cumplimiento y ninguna de las partes se dirige a obtener un mayor beneficio que el de cumplir una misión conjuntamente. No se persigue una ganancia.

El contrato siempre tiene un contenido patrimonial. Patrimonial quiere decir que a cambio de la prestación del servicio, o la ejecución de la obra, la Entidad le paga al contratista un valor acordado. Se persigue una ganancia.

BENEFICIARIOS En el convenio, el interés

público es el mayor beneficiario, la comunidad en sí misma, ya que el convenio no busca el provecho de alguna de las partes sino satisfacer intereses generales.

En el contrato, en cambio, el contratista busca un beneficio patrimonial y particular a cambio de la ejecución del objeto que la Entidad haya contratado.

Los contratos se dirigen satisfacer necesidades e intereses muy concretos de la Entidad.

PROCEDIMIENTO

DE SELECCIÓN

Los convenios no se sujetan a un procedimiento de

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29 selección, aunque la

Entidad debe siempre procurar el respeto por los principios y el correcto ejercicio de la actividad administrativa.

previo de un proceso de selección objetiva del contratista, según la cuantía y la naturaleza.

En sí, podemos concluir que en un contrato, una de las partes –sea o no ente público- asume la ejecución de una obra, la prestación del servicio, el suministro o asistencia técnica, obligándose la otra a satisfacer por ella el precio o prestación onerosa convenida.

En el convenio no se produce intercambio de prestaciones a título oneroso, característica esencial del contrato, sino aportaciones conjuntas por parte de cada una de las partes para la consecución del fin que interesa a ambas y respecto del cual cada una de ellas asume una gestión parcial -mediante su aportación o contribución- pero conjunta. Es decir, en el contrato, las partes son contrapuestas mientras que en el convenio son concurrentes". (Melendez Julio, 2010).

Si bien legalmente no está definida la diferencia entre los convenios y los contratos como forma de acuerdo de voluntades, doctrinalmente se tiene que los unos difieren de los otros por su contenido patrimonial.

Es así como en los convenios, por su naturaleza, las partes tienen y hacen aportes para un propósito común, para el cual cada uno aporta lo necesario para su cumplimiento y ninguna de las partes se dirige a obtener un mayor beneficio que el de cumplir una misión conjuntamente. Caso contrario ocurre con el contrato, el cual siempre tiene un contenido patrimonial. Es decir, siempre se pacta un precio, honorario o recurso a favor del contratista

Con lo antes expuesto necesariamente, se concluye que si bien es cierto etimológicamente, el convenio y el contrato interadministrativo tienen el mismo origen, en la práctica la materialización presenta diferencias, de modo tal que mientras el convenio está dado para cooperar y ayuda mutua, el contrato implica que hay dos partes que se obligan y obtienen como contraprestación un pago y el cumplimiento de una obligación, por lo que incumplir lo pactado trae consigo consecuencias generalmente pecuniarias.

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30 Así por ejemplo, en la discusión de la Ley 1150 de 2007 se señalaba lo siguiente, a propósito de ciertas restricciones impuestas a los contratos interadministrativos, así: “En relación con los contratos interadministrativos, se modificó la redacción del inciso 1º, para señalar que las instituciones de educación superior pública en la ejecución de contratos interadministrativos estarán sometidas a las disposiciones de la Ley 80 de 1993. La razón que motiva este cambio, está relacionada con el manejo que en la actualidad se da a los contratos interadministrativos, los cuales son utilizados por la entidades estatales para contratar de manera directa con las universidades, las que a la postre o resultan ejecutando obras como la construcción de edificios, vías, plazas de mercados, hospitales, etc., o utilizan para ello el mecanismo de la subcontratación con particulares sin previo adelantamiento de los procesos de selección pública, a que se refiere la Ley 80 de 1993.”8

La reforma hecha por la Ley 1150 de 2007 que estableció lo siguiente en el literal c del numeral 4 de su artículo 2:

“Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

c.) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículos.

En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el

8 Ponencia para Segundo Debate en la Cámara de Representantes, Gaceta del Congreso 96 del 27 de marzo de 2007.

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respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales.”

Como se observa, el inciso 1 condiciona la celebración de contratos interadministrativos a que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos; adicionalmente, exceptúa del sistema de contratación directa y sujeta a licitación pública o contratación abreviada, los contratos interadministrativos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas, sean las ejecutoras. En todo, el inciso segundo de la norma en cita seguía permitiendo que en el caso de las instituciones de educación superior, la ejecución de los respectivos contratos interadministrativos se rigiera por el derecho propio de tales instituciones, esto es, el derecho privado.

Los dos primeros incisos del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 que acaban de analizarse, fueron modificados por los artículos 92 y 95 la Ley 1474 de 20119 o Estatuto Anticorrupción, para hacer aún más estricta la contratación interadministrativa. En efecto:

2.1 El primer inciso del literal) c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, fue modificado por el artículo 92 de la ley 1474 de la siguiente manera:

“Artículo 92. Contratos interadministrativos. Modificase el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación

9Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de

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32 superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.” (Resaltado fuera de texto).

Desde el punto de vista formal se puede observar que lo que era un solo inciso se divide en dos, de manera que el original inciso segundo del literal c.), pasa a ser el inciso tercero del mismo, como se verá enseguida.

En cuanto al fondo de la disposición transcrita, se constata que la ley 1474 mantiene la exigencia de que la suscripción de contratos interadministrativos tenga relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, lo cual por demás está relacionado con la obligación general de toda entidad contratante de verificar que el contratista público o privado tenga capacidad jurídica para celebrar el contrato, es decir, que el mismo se encuentre dentro de su objeto.

Artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Así mismo, el Decreto 734 de 2012: “Art. Artículo 6.1.1.2 (…) 9. Requisitos habilitantes. Son las condiciones de experiencia, la capacidad jurídica, financiera y de organización de los proponentes que se les exige para la participación en el proceso de selección, conforme las condiciones del contrato a suscribir y a su valor.

Igualmente, se amplió la lista de contratos interadministrativos que, además de tener que estar relacionados con el objeto de la entidad ejecutora, deben sujetarse al sistema de licitación pública o selección abreviada; como se observa, a ella se adicionaron los contratos de “prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos”10 y también los suscritos con Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas o federaciones de entidades territoriales:

2.2 Por su parte, el original inciso segundo del literal c) del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, que viene a ser el inciso que sigue en la disposición que se acaba de transcribir, fue modificado por el artículo 95 de la Ley 1474, así:

10

(33)

33

“Artículo 95. Aplicación del estatuto contractual. Modifíquese el inciso 2o del literal c) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.”11

Como se observa, con esta segunda modificación de la ley 1474 de 2011 la ejecución de los contratos interadministrativos quedó sometida, por regla general, al Estatuto General de Contratación Pública, aún si la entidad ejecutora está sometida a un régimen especial y diferente a la Ley 80 de 1993; se exceptúan únicamente los casos en que la entidad ejecutora actúa en régimen de competencia o cuando el contrato tenga relación directa con su actividad (Gil, 1999).

En consecuencia, con las modificaciones introducidas por los artículos 92 y 95 de la ley 1474 de 2011, el literal c) del numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 quedó así:

“Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas

11

(34)

34

por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículos.

En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales12

.

Lo dispuesto en los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011 se reglamentó así en el Decreto 734 de 2012: “Artículo 3.4.2.1.1 Contratos interadministrativos. Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.

De conformidad con el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, las instituciones públicas de educación superior, o las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales podrán ejecutar contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargo fiduciario y fiducia pública siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada, y acrediten la capacidad requerida para el efecto (Rodríguez, 2007).

La ejecución de dichos contratos estará sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de la Administración Pública y el presente decreto así la entidad ejecutora tenga régimen de contratación especial,

12 Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, Consejera ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA, el 28 de junio

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