Ineficacia del artículo 108° a del código penal peruano que tipifica el delito de homicidio calificado por la condición de la víctima

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(1)Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POSGRADO. RA. DO. -U. NT. UNIDAD DE POSGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. PO SG. Ineficacia del artículo 108°-a del código penal peruano que tipifica el delito de homicidio. DE. calificado por la condición de la víctima. TE CA. TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE. MAESTRO EN DERECHO MENCIÓN:. BI. BL IO. DERECHO PENAL Y CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS. Autor:. Br. Dominguez Calle, Jorge Luis. Asesor:. Dr. Rubiñoz Yzaguirre, Hermes. Trujillo – Perú 2019 Registro N°……... Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(2) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. PO SG. RA. DO. -U. Dr. Jorge Luis Cueva Zavaleta PRESIDENTE. NT. JURADO DICTAMINADOR. BI. BL IO. TE CA. DE. Ms. Carlos Antonio Honores Yglesias SECRETARIO. Dr. Hermes Rubiñoz Yzaguirre ASESOR. ii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(3) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. RA. DO. -U. NT. DEDICATORIA. El presente trabajo se lo dedico a mi esposa, hijos, por. PO SG. el apoyo incondicional que me han brindado durante. BI. BL IO. TE CA. DE. este lapso de tiempo.. iii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(4) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. DO. -U. NT. AGRADECIMIENTO. RA. Un agradecimiento especial a mis compañeros de. PO SG. promoción, por el apoyo desinteresado en la elaboración de este trabajo, sin que su aporte no. BI. BL IO. TE CA. DE. hubiese sido posible su realización.. iv Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(5) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ÍNDICE DEDICATORIA ................................................................................................................... iii AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... iv ÍNDICE .................................................................................................................................. v RESUMEN .......................................................................................................................... vii VISÃO GERAL.................................................................................................................. viii I.. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 9 1.1. Realidad Problemática ............................................................................................... 9. NT. 1.2. Antecedentes ............................................................................................................ 11. -U. 1.3. Justificación del Problema ....................................................................................... 14 1.4. Enunciado del Problema .......................................................................................... 14. DO. 1.5. Objetivos .................................................................................................................. 15. RA. 1.5.1. Objetivo General.............................................................................................. 15 1.5.2. Objetivos Específicos ...................................................................................... 15. PO SG. 1.6. Marco Teórico.......................................................................................................... 15 1.6.1. El delito de Homicidio .................................................................................... 15 a. Definición ..................................................................................................... 15. DE. b. Clases según la intención .............................................................................. 16 c. Clases de homicidio doloso .......................................................................... 17. TE CA. 1.6.2. Homicidio calificado o asesinato ..................................................................... 17 a. Definición ..................................................................................................... 17. BL IO. b. Clases ............................................................................................................ 18 c. Diferencias entre homicidio simple y calificado .......................................... 20 1.6.3. El Homicidio calificado en el Código Penal Peruano ...................................... 21. BI. 1.6.4. Funcionario Público ......................................................................................... 23 a. Definición ..................................................................................................... 23 b. Policía Nacional del Perú.............................................................................. 23 c. Fuerza Armada .............................................................................................. 26 d. Ministerio Público ........................................................................................ 27 e. Poder Judicial ................................................................................................ 28 1.6.5. Teorías de la pena............................................................................................. 29 1.6.6. Sistema penitenciario peruano .......................................................................... 40 1.7. Hipótesis .................................................................................................................. 43 v Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(6) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 1.8. Variables .................................................................................................................. 43 II. MATERIAL Y MÉTODOS ......................................................................................... 44 2.1. Objeto de Estudio .................................................................................................... 44 2.2. Material de Estudio .................................................................................................. 44 2.2.1. Población ...................................................................................................... 44 2.2.2. Muestra ......................................................................................................... 44 2.2.3. Muestreo ....................................................................................................... 44 2.3. Métodos y Técnicas .................................................................................................. 45. NT. 2.4. Procedimiento ........................................................................................................... 47. -U. III. RESULTADOS ............................................................................................................ 48 IV. DISCUSIÓN ................................................................................................................. 55. DO. V. CONCLUSIONES ........................................................................................................ 60 VI. RECOMENDACIONES .............................................................................................. 61. BI. BL IO. TE CA. DE. PO SG. RA. VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 62. vi Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(7) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. RESUMEN. La presente investigación tuvo como objetivo determinar la eficacia del artículo 108°-A del Código Penal, que tipifica el delito de homicidio calificado por la condición de la víctima, en la protección funcional de los miembros de la Policía Nacional que hacen frente a la criminalidad organizada y común, en el periodo 2009-2018. Para la verificación de la hipótesis se consideró una muestra constituida por 30 casos de homicidio calificado de los. NT. miembros de la Policía Nacional en el cumplimiento de sus funciones y otros funcionarios comprendidos en el artículo 108°-A del Código Penal, en el periodo 2009 – 2018 a nivel. -U. nacional. Así como por los informes estadísticos del INEI sobre los homicidios en el Perú. DO. en el periodo 2011-2017. Dicha información fue complementada con la aplicación de una encuesta a 100 abogados litigantes penalistas de Trujillo, elegidos al azar, considerando su. RA. especialidad. Para la obtención de la información se utilizaron las técnicas de la. PO SG. observación, análisis documental y la encuesta, con sus respectivos instrumentos de recolección de datos. Dicha información fue organizada y presentada en tablas y figuras de frecuencia. Asimismo, se utilizaron los métodos inductivo-deductivo, análisis-síntesis y hermenéutico para la discusión de la información obtenida de los elementos de la. DE. muestra. Los resultados permitieron concluir que el artículo 108°-A del Código Penal,. TE CA. que tipifica el delito de homicidio calificado por la condición de la víctima, no ha resultado eficaz en la protección de los funcionarios públicos, puesto que la comisión de esta figura delictiva ha ido en aumento en vez de disminuir, especialmente en contra de los miembros. BI. 2009-2018.. BL IO. de la Policía Nacional que hacen frente a la criminalidad organizada y común, en el periodo. Palabras claves: Art. 108°-A del Código Penal; Homicidio Calificado; Funcionario Público; Policía Nacional; Teorías de la Pena.. vii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(8) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. VISÃO GERAL. O objetivo da presente investigação foi determinar a efetividade do artigo 108 °-A do Código Penal, que tipifica o crime de homicídio qualificado pela condição de vítima, na proteção funcional de membros da Polícia Nacional que enfrentam criminalidade organizada e comum, no período 2009-2018. Para verificação da hipótese, uma amostra de 30 casos de homicídio de membros da Polícia Nacional no exercício das suas funções e outros funcionários abrangidos pelo artigo 108 ° -A do Código Penal, no período de 2009. NT. foi considerado - 2018 a nível nacional. Bem como pelos relatórios estatísticos do INEI. -U. sobre os homicídios no Peru no período 2011-2017. Esta informação foi complementada com a aplicação de uma pesquisa a 100 advogados de litígios criminais de Trujillo,. DO. escolhidos aleatoriamente, considerando sua especialidade. Para obter as informações, foram utilizadas as técnicas de observação, análise documental e pesquisa, com seus. RA. respectivos instrumentos de coleta de dados. Esta informação foi organizada e apresentada. PO SG. em tabelas e figuras de freqüência. Da mesma forma, os métodos indutivo-dedutivo, análise-síntese e hermenêutica foram utilizados para discutir as informações obtidas a partir dos elementos da amostra. Os resultados permitiram concluir que o artigo 108 ° -A. DE. do Código Penal, que define o crime de homicídio qualificado pela condição da vítima, não tem sido efetivo na proteção dos servidores públicos, uma vez que a comissão dessa figura. TE CA. criminal Aumentou em vez de diminuir, especialmente contra membros da Polícia. BL IO. Nacional que enfrentam crime organizado e comum, no período 2009-2018.. BI. Palavras-chave: Art. 108°-A do Código Penal; Homicídio Qualificado; Funcionário público; Policia Nacional; Teorias da pena.. viii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(9) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. I. INTRODUCCIÓN 1.1. Realidad Problemática El Derecho Penal, como instrumento que regula la intervención estatal en la lucha contra la criminalidad, hace posible “el poder punitivo” o el “ius puniendi” del Estado que, como lo señala Gómez (2000), “ha sido en todos los sistemas el modo de proveer las. NT. normas y los órganos destinados al control social, mediante el castigo de aquellas. -U. conductas consideradas delictivas, para garantizar el funcionamiento del Estado y la consecución de los fines propuestos; aunque desde luego, dependiendo de la función que se. PO SG. RA. supuesto el modo en que se haga uso de ese poder”.. DO. asigne al Estado, será la función que se asigne a su poder punitivo, y ello marcará, por. En tal sentido, el poder punitivo configura el fundamento de la Política Criminal que desarrolla el Estado, en concordancia con los ideales sociales, a través del conjunto de. DE. decisiones, instrumentos y reglas que orientan el ejercicio de la violencia estatal – coerción. TE CA. penal hacia determinados objetivos. Según la definición dada por Jiménez de Asúa, citado por Rivera Beiras (2018), “La Política criminal, no es más que el arte de traspasar en un. BL IO. momento determinado a la acción legislativa la aspiración proveniente de los ideales, ya. BI. realizable (…)” (p. 87). De otro lado, según el Observatorio de la Criminalidad de la Fiscalía de la Nación, en las últimas décadas la delincuencia común y la criminalidad organizada se han constituido en dos de las principales preocupaciones en la agenda gubernamental de los países de América Latina y El Caribe. En particular, esta última ha expandido su alcance hasta volverse transnacional, con estructuras organizacionales cada vez más complejas y articuladas, un alto nivel de adaptación a nuevos contextos y una fuerte especialización en diversos ámbitos criminales, tales como el tráfico ilícito de drogas, la trata de personas, el 9 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(10) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. tráfico de armas, el tráfico de migrantes, el contrabando, el lavado de activos, el terrorismo, entre otros. Esta problemática se presenta en el ámbito comunitario junto con la delincuencia común, expresada en delitos como el robo, el hurto, la micro comercialización de drogas, la explotación sexual, el homicidio, entre otros delitos, los cuales afectan la seguridad ciudadana e incrementan la percepción de temor e inseguridad. De ahí que el avance de la delincuencia en todas sus modalidades es uno de los problemas. NT. principales pendientes de solución por parte del Gobierno Central. En relación a ello, el. -U. Observatorio, ha informado que en el periodo 2013-2018 hubieron 11,258 víctimas de. DO. homicidio a nivel nacional.. RA. Dentro de ese periodo, para corroborar la información anterior, el Instituto Nacional de. PO SG. Estadísticas e Informática – INEI, en el marco de los trabajos del Comité Estadístico Interinstitucional de la Criminalidad (CEIC), informó que en el año 2015, los homicidios. DE. calificados representaron más del 50% de muertes violentas. Siendo el asesinato la primera. TE CA. causa de muerte en el Perú (más del 50%).. Pero, ¿cuál es la explicación del incremento de este fenómeno? Durante la última. BL IO. década se ha presentado un crecimiento económico del país, situación que guarda relación con el desarrollo de la delincuencia común y organizada en todas sus modalidades, que. BI. incluso ha llevado a atentar contra el personal integrante de la Policía Nacional del Perú; miembros de la Fuerzas Armadas, Magistrados del Ministerio Público, del Poder Judicial y funcionarios públicos elegidos por mandato popular.. Como consecuencia de ello, el 17 de agosto de 2006, el Poder Legislativo expidió la Ley N° 28878, en la que se agrega e introduce el numeral cinco dentro del Artículo 108° del Código Penal, incorporando una circunstancia de asesinato referido a proteger a los funcionarios antes mencionados. Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N° 1237, publicado el 26 de septiembre. 10 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(11) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. de 2015, se incorpora el artículo 108°-A, que tipifica el delito de homicidio calificado por la condición de la víctima, como figura autónoma, aumentando a su nivel máximo la pena privativa de libertad de 20 años a una no menor de 25 años ni mayor de 35 años.. Es decir, el Estado, con la finalidad de crear una barrera psicológica en los autores potenciales de actos criminales, para proteger a los funcionarios públicos considerados en. NT. el artículo 39 de la Constitución y en los señalados taxativamente en la norma ut supra, no. -U. tuvo mejor idea que crear un tipo penal autónomo con penas máximas de privación de la. DO. libertad. Sin embargo, en la realidad observada, la nueva norma en comento no ha logrado su finalidad político criminal para la cual fue creada, toda vez que desde que entró en. RA. vigencia no han disminuido los casos de homicidio calificado contra funcionarios públicos,. PO SG. situación que ha conllevado a que dicha norma sea ineficaz en su aplicación, puesto que una de las acciones adoptadas por los grupos o asociaciones delincuenciales es el ataque a. DE. funcionarios integrantes de los órganos de persecución del delito como es la Policía. TE CA. Nacional del Perú, Ministerio Público y otros funcionarios públicos en el cumplimiento de sus funciones, con la finalidad de lograr terror, amedrentamiento, pánico en los integrantes. BL IO. de dichas instituciones tutelares del Estado; y por consiguiente lograr sus objetivos como es la impunidad.. BI. De ahí que el propósito de la presente investigación fue determinar la eficacia del artículo 108°-A del Código Penal, en la protección funcional de los funcionarios públicos, en especial de los miembros de la Policía Nacional del Perú, que hacen frente a la criminalidad organizada y común, en el periodo 2009-2018. 1.2. Antecedentes En relación a la problemática descrita, se encontraron los siguientes estudios relacionados con el tema de estudio: 11 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(12) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 1.2.1. Rengifo Hurtado, J. (2015). El delito de homicidio calificado y las ineficaces formas de protección funcional. Señala el autor que “el homicidio en el Perú es un delito que se presenta a consecuencia de la forma de vida y el medio ambiente en el que se desenvuelve el sujeto activo, el cual se da comúnmente enmarcado de violencia, logrando que el agente pueda cometer este delito con gran naturalidad. Las medidas como por ejemplo la modificatoria del Art. 108º del Código Penal no pueden. NT. frenar el crimen en ese distrito. Las modificaciones al Código Penal como el que. -U. señala la Ley 28878 para sancionar en forma más drástica los delitos contra la vida, el. DO. cuerpo y la salud, son insuficientes ya que estas medidas punitivas no reúnen los fines. RA. esenciales de la pena como: la reeducación, rehabilitación, y reincorporación.. PO SG. Elementos que son prácticamente inexistentes en nuestro medio.” 1.2.2. Guzmán Makino, Z. H. (2016). El delito de homicidio calificado y las. DE. ineficaces formas de protección funcional. El caso del distrito de San Juan de Lurigancho. Tesis. Se encontraron que “las modificatorias al artículo 108 del Código. TE CA. Penal peruano no redujeron el índice de delitos de Homicidio Calificado, el principal problema es la delincuencia (Falta de seguridad) con 54.2%, seguido desempleo y el. BL IO. Consumo de Drogas con un 19.4%; en los últimos tres años los homicidios aumentaron en un 54.2%, la delincuencia en un 88.2%. Además el instrumento de. BI. mayor frecuencia que se utiliza en homicidio calificado es: el arma de fuego con 64%, seguido el arma blanca (cuchillos) con el 26.1%. y veneno 9.9%; finalmente el 34% de encuestados afirma que creando programas de apoyo a jóvenes evitaremos que caigan en delincuencia y un 24.7% afirma mejorar la economía en hogares. Conclusión: Las modificatorias al Art. 108º del Código Penal es desatinada, al articular un código, no debemos considerar abarcar el mayor número de sujetos de protección, sino buscar un. 12 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(13) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. impacto positivo en nuestra sociedad, estas adiciones no disminuyen el crimen, en consecuencia no se reducen los índices de Homicidio calificado.” 1.2.3. Saldaña Cuba, J. y J Portocarrero Salcedo, J. (2017). La violencia de las leyes: el uso de la fuerza y la criminalización de protestas socioambientales en el Perú. Como conclusión principal se señala que “en los últimos años, distintas normas sobre. NT. el uso de la fuerza han sido aprobadas siguiendo parcialmente los estándares. -U. internacionales; sin embargo, también hay contradicciones notables. La posibilidad de que las fuerzas armadas actúen sin mediar estados de emergencia en apoyo de la policía. DO. es inconstitucional, desnaturaliza su función primordial y ha permitido la militarización. RA. de las zonas donde se producen los conflictos sociales. Lo mismo puede decirse de la. PO SG. participación de unidad policiales antisubversivas por su falta de entrenamiento para lidiar con protestas sociales. La ley 30151 garantiza la impunidad de los agentes que,. DE. en exceso de sus atribuciones, matan u ocasionan lesiones graves a las personas que participan de una protesta. Nada de esto resulta coherente con los principios de. TE CA. necesidad y proporcionalidad en el uso de la fuerza estatal.”. BL IO. 1.2.4. Kliksberg, B. (2008). ¿Cómo enfrentar la inseguridad en América Latina? La falacia de la mano dura. Se sostiene que "las últimas encuestas confirman que la. BI. inseguridad es uno de los grandes problemas de América Latina. Y no se trata solo de una sensación: el índice de homicidios se ha duplicado desde 1980 hasta alcanzar niveles que podrían calificarse de epidémicos. La clásica respuesta se ha basado en los enfoques policiales y represivos conocidos como «mano dura» que, pese a su popularidad, no han dado los resultados esperados. Por el contrario, este camino impide diferenciar entre la delincuencia organizada y los actos delictivos de jóvenes excluidos y entorpece la elaboración de políticas capaces de enfrentar en profundidad la cuestión.. 13 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(14) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Solo un enfoque integral, que ubique la inseguridad en el contexto social y económico que atraviesa América Latina, permitirá un acercamiento efectivo al problema.” 1.3. Justificación 1.3.1. Justificación teórica. El presente trabajo de investigación se justifica porque permite ampliar el conocimiento respecto a la nueva figura delictiva prescrita por el. NT. legislador y cuál es la finalidad político criminal que persigue la misma a fin de tener. -U. en claro su aplicación al momento que se presenten casos de esta naturaleza.. DO. 1.3.2. Justificación práctica. Es de interés general conocer la eficacia del artículo. RA. 108°-A del Código Penal, que tipifica el delito de homicidio calificado por la. PO SG. condición de la víctima, en la protección funcional de los miembros de la Policía Nacional que hacen frente a la criminalidad organizada y común, en el periodo 2009-. DE. 2018.. TE CA. 1.3.3. Justificación metodológica. En esta investigación, para la verificación de la hipótesis, se utilizó el método científico, obteniéndose un nuevo conociendo que. BL IO. sirve de base para otras investigaciones futuras.. BI. 1.4. Enunciado del problema ¿Cuál es la eficacia del artículo 108°-A del Código Penal, que tipifica el delito de homicidio calificado por la condición de la víctima, en la protección funcional de los funcionarios públicos, en especial de los miembros de la Policía Nacional del Perú, que hacen frente a la criminalidad organizada y común, en el periodo 2009-2018?. 14 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(15) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 1.5. Objetivos 1.5.1. General Determinar la eficacia del artículo 108°-A del Código Penal, que tipifica el delito de homicidio calificado por la condición de la víctima, en la protección funcional de los funcionarios públicos, en especial de los miembros de la Policía. NT. Nacional del Perú, que hacen frente a la criminalidad organizada y común, en el. -U. periodo 2009-2018.. DO. 1.5.2. Específicos. RA. a. Establecer las modificatorias de las penas referidas al homicidio calificado. PO SG. regulada en el artículo 108° del Código Penal.. b. Revisar los reportes por criminalidad en la modalidad de homicidio. DE. calificado de los funcionarios públicos en el periodo 2009-2018 y su relación. TE CA. con las modificaciones del artículo 108° del Código Penal y la incorporación del artículo 108°-A del acotado.. BL IO. 1.6. Marco Teórico. BI. 1.6.1. El delito de Homicidio. a. Definición. Pavón Vasconcelos, refiere que el homicidio “es la muerte violenta e injusta de un hombre atribuible, en un nexo de causalidad, a la conducta dolosa o culposa de otro”; o como la que indica Cuello Calón, al enseñar que el homicidio “es la muerte de un hombre voluntariamente causada por otro Hombre” (ambos autores citados por Suing Rivas, 2011, p. 14). 15 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(16) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Es una conducta típica, antijurídica y culpable, reprochable al autor, que consiste en poner fin el bien jurídico de la vida de una persona física. b. Clases de homicidios según la intención del agente. El homicidio tiene 3 clasificaciones generales atendiendo el elemento subjetivo del agente: 1) Homicidio doloso: Cuando exista la intención positiva de inferir la. NT. muerte a la víctima. Según Silva (2010: 28), como se trata de una figura de. -U. resultado, tiene que haber un comportamiento dirigido a privar de la vida a. DO. otra persona, pero la voluntad puede presentar distintas alternativas. RA. direccionales. Puede tener como fin determinante la provocación del deceso (dolo directo) o considerar esa muerte como consecuencia inevitable de la. PO SG. acción que desea realizar (dolo indirecto); o el sujeto prevé el resultado como posibilidad, pero frente a su eventual ocurrencia queda indiferente. DE. anímicamente por su interés preferente en realizar la acción que se ha. TE CA. propuesto (dolo eventual).. 2) Homicidio involuntario: También llamado homicidio culposo o. BL IO. negligente: “El homicidio culposo requiere de una voluntad dirigida a realizar una actividad cualquiera, pero por llevarla a cabo sin el cuidado. BI. debido o esperado, según las circunstancias, se concreta en la lesión de un bien jurídico: la vida de una persona o de varias; nunca esa voluntad va dirigida a matar a la víctima, de modo que siempre habrá un solo cuasidelito con resultado múltiple” (Garrido Montt, 2001, p. 46) 3) Homicidio preterintencional: Es la muerte de una persona por otra, sin que ésta haya tenido la intención de quitarle la vida sino solo de lesionarla o dañarla. Según Quinteros Olivares, citado por Bustinza Siu (2014, p. 209), 16. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(17) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. “la doctrina mayoritaria, señala que se presenta dolo en la acción e imprudencia en el resultado, y es debido a ello que también se les denomina delitos ultra intencionales, pero siempre limitados por las exigencias de la previsibilidad, que se convierte en un elemento especial de esta modalidad delictiva.”. NT. c. Clases de homicidio doloso. En la doctrina se consideran dos clases de. -U. homicidio doloso:. DO. 1) Simple: cuando no media alguna de las circunstancias agravantes que caracterizan el homicidio calificado. Conforme lo señala Bramont Arias. RA. Torres (2006), “el homicidio simple consiste en matar a otro, sin que. PO SG. concurra alguna de las circunstancias especiales que configuran el delito de parricidio, asesinato o infanticidio. Es el tipo legal básico en relación a la. DE. protección de la vida humana independiente.” (p. 40). TE CA. 2) Homicidio calificado o asesinato. Este delito de materializa cuando media alguna o algunas circunstancias agravantes. Este tipo se desarrolla en. BL IO. las líneas siguientes.. BI. 1.6.2. El homicidio calificado. a. Definición. Esta clase de homicidio se define como la muerte de una persona con la concurrencia de una serie de agravantes o circunstancias que caracteriza una mayor peligrosidad y desvaloración al hecho criminal. Según Peña Cabrera Freyre (2007, p. 327), el legislador ha construido las figuras agravadas, conforme a un doble baremo a saber: Primero, en cuanto a un mayor contenido del injusto, que se revela en el desvalor de la acción, cuando 17 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(18) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. el agente utiliza ciertos medios comisivos que le otorgan una mayor peligrosidad objetiva a la conducta criminal (por fuego, explosión, veneno, alevosía y con gran crueldad), sobre esta última circunstancia, una postura apuntaba a relacionarla con el juicio de imputación individual (reproche culpable), mas estos elementos se manifiestan en el momento de ejecución del hecho típico; y segundo, en cuanto a una mayor desvaloración en el resultado. NT. típico producido. La mayor desvaloración ha de identificarse con los elementos. DO. penal que responden a una serie de criterios.. -U. que el legislador ha glosado de forma detallada en el artículo 108, del código. PO SG. como el modo para realizarlo:. RA. b. Clases de homicidio calificado. Existen diversos criterios de clasificación,. 1) Asesinato por ferocidad. Este elemento que obra con motivo y ánimo. DE. informante de la conducta pertenece a la esfera de la culpabilidad en cuanto. TE CA. categoría que alberga la formación de la voluntad criminal. Esta figura delictiva aparece en el Código Penal Alemán de 1877 y en la versión. BL IO. alemana del proyecto suizo de 1915. (Castillo Alva, 2000). Según la Real Academia de la Lengua Española –RAE, se señala por. BI. ferocidad como cualidad de feroz. Dicho o hecho brutal, cruel o atrevido, que quiere decir que la motivación de dicha conducta criminal obedece a cierta cuota de agresividad irracional, barbarie, conducta propia de un sujeto sin cultura, ósea salvaje. Conforme lo señala Peña Cabrera Freyre (2008, p. 53), “esta circunstancia evoca un signo demostrativo de manifiesto desprecio hacia la raza humana, quien sin motivo alguno, o concurriendo una causa irrelevante, adopta una 18. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(19) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. actitud violenta, extrema, que se expresa en la eliminación de la vida humana.” 2) El delito de homicidio por lucro o mandato. Sin duda, como lo señala Peña Cabrera Freyre (2008, p. 56), “el asesinato por lucro, o dígase por recompensa es el que adquiere mayor facticidad en la sociedad actual. La. NT. imagen del sicario que da muerte a su víctima, a cambio de un precio. -U. muestra la careta de muchos crímenes que se cometen día a día en nuestra realidad. De ahí se atiende un motivo especial, a un fin que persigue el. DO. autor, llevado a más por su apremiante ambición desmedida, de lucrar a. RA. costa de la eliminación de una vida humana, enrostra una personalidad. PO SG. calculadora, cuya frialdad toma lugar cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar una pretensión puramente económica.“. DE. En esta misma línea, según Alcalde Muñoz (2016), el desvalor del. TE CA. homicidio por mandato se da por 2 hechos significativos: primero: la actuación alevosa del mandante de ocultarse tras el anonimato (autor. BL IO. intelectual), y enviar un mensajero (autor material) de la muerte a eliminar al objetivo (víctima), y en segundo término: el acuerdo previo entre ambos. BI. personajes, este tinglado que se arma para planear el crimen y que prácticamente en todos los casos existe una promesa de beneficio real (lucro) para el sicario. El delito de Homicidio por mandato tiene esa peculiaridad del acuerdo previo, de la conspiración y trama oculta. A este delito también se le conoce como Homicidio por precio o recompensa, y básicamente supone la existencia de un entendimiento, un acuerdo previo entre el mandante o autor intelectual del homicidio y el ejecutor (sicario).. 19 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(20) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 3) El homicidio por placer. Tiene que ver con la esfera anímica del autor, los móviles que lo han impulsado para dar muerte a la víctima, que en sí no existe sino el morbo o el placer de hacerlo. Placer habrá que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el gusto en la consecución de un determinado fin, que habrá de satisfacerse cuando el autor comete la muerte de su ocasional víctima. Aparece una suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento. NT. sórdido, de morbo del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo. -U. motivo, al igual que el homicidio por ferocidad. (Peña Cabrera Freyre, 2008,. DO. pp. 41-42).. RA. c. Diferencia entre homicidio simple y asesinato. Según Guzmán (2016 p.. PO SG. 23), el homicidio simple se diferencia del asesinato por su carencia de alevosía, ensañamiento u otras circunstancias, y generalmente por no matar con motivos. DE. abyectos o fútiles, como la promesa remuneratoria o recompensa, o en general,. TE CA. el ánimo de obtener lucro de la actividad homicida. Por su parte, Al- Fawal Portal, citado por Guzmán (2016), sostiene que un. BL IO. homicidio puede ser justificable legalmente si se produjo por alguna de las causas de ausencia de responsabilidad penal, entre las que se encuentran la. BI. legítima defensa, la prevención de un delito más grave (estado de necesidad), el cumplimiento de una orden de un mando superior, o de un deber legal. Hay diversos apelativos para los homicidios y asesinatos según la relación que guarden el homicida y su víctima; por ejemplo, dándole muerte al cónyuge, se convierte en uxoricidio, a los padres en parricidio, o magnicidio si la víctima era la máxima representación del estado. Cabe anotar que todas estas clases de homicidios pueden acarrear consecuencias jurídicas diferentes. Mientras que el. 20 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(21) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. homicidio simple es el delito que alguien comete por acabar con la vida de una persona, el asesinato requiere de un mayor número de requisitos. Si bien el tema se ha discutido mucho, el asesinato no se trata de un simple homicidio agravado, sino de un delito distinto (de acuerdo con la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia), en el que las circunstancias señaladas son elementos constitutivos del mismo. En el asesinato existe una mayor intensidad del. NT. propósito criminal que en el homicidio, por los medios perjudiciales utilizados. -U. de un modo especial o por la inconfundible malicia y peligrosidad que se. DO. revela.. RA. 1.6.3. El Homicidio calificado o asesinato en el Código Penal Peruano. En el marco. PO SG. de los agravantes señalados en el artículo 108 del Código Penal Peruano, se incorporó el Artículo 108°-A.- Homicidio Calificado por la Condición de la víctima, cuyo texto. DE. es el siguiente:. TE CA. “El que mata a uno de los altos funcionarios comprendidos en el artículo 39° de la Constitución Política del Perú, a un miembro de la Policía Nacional, de las. BL IO. Fuerzas Armadas, a un Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico o a un Miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por. BI. mandato popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 25 años ni mayor de 35 años” Sin embargo es necesario indicar cada uno de los numerales precedentes señalados en el artículo en mención a fin de tener en claro cada uno de las especificaciones y conceptualizaciones de cada una de las palabras que se señalan en el mismo.. 21 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(22) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. El artículo 108 de la norma penal peruana señala: “Artículo 108°.- Homicidio calificado Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer.. NT. 2. Para facilitar u ocultar otro delito. 3. Con gran crueldad o alevosía.. -U. 4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o. RA. DO. salud de otras personas”. El contenido original del artículo 108 del Código Penal, fue modificado por el Decreto. PO SG. Legislativo N° 896 del 24 de Mayo de 1998, que elevó la pena a los autores del este ilícito penal de quince a veinticinco años y agrego en el primer inciso el agravante al. DE. matar “por placer” y también cambio la ubicación de la modalidad “por veneno” del. TE CA. inciso 3 al inciso 4, originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por Ley N° 27472 del 05 de Junio del 2001 se regresó al texto original en. BL IO. cuanto al margen del mínimo de la pena. Posteriormente la Ley N° 28878 modificó el artículo 108° del Código Penal, agregando el numeral 5, elevando la pena cuando la. BI. víctima sea miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público y se encuentre en el cumplimiento de sus funciones. Hasta que finalmente fue nuevamente modificado por el Decreto Legislativo N° 1237, publicado el 26 de septiembre de 2015, que crea el artículo 108°-A Homicidio Calificado por la Condición de la víctima, elevando la pena hasta su máxima expresión (35 años).. 22 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(23) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 1.6.4. Funcionario público. a. Definición. Para los fines del desarrollo conceptual, el artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción, ha establecido que se entiende por: “Función Pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del. NT. Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Asimismo, considera como “Funcionario público”, “Oficial. -U. Gubernamental” o “Servidor público”, a cualquier funcionario o empleado del. DO. Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados. RA. o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al. PO SG. servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Según Asua Batarrita, citada por Torres Pachas (2012), los funcionarios. DE. públicos, son aquellos que “ostentan lo que en derecho penal denominamos. TE CA. “ámbito de dominio del bien jurídico”, son esas personas que se insertan en el organigrama de la Administración: de su actuación “desde dentro” depende la. BL IO. preservación o el perjuicio de ese bien jurídico”. En ese sentido, se trata de identificar a aquellos que tienen un especial dominio y cercanía al bien. BI. jurídico, el cual tienen a su merced y en situación de vulnerabilidad. b. Policía Nacional del Perú. Según la Ley Orgánica de la Policía Nacional (además de lo establecido en los artículos 67 al 70 del CPP), es una institución del Estado creada para garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas. Es profesional y jerarquizada. Sus integrantes representan la ley, el orden y la seguridad en toda la República y 23 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(24) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. tienen competencia para intervenir en todos los asuntos que se relacionan con el cumplimiento de sus funciones.. La finalidad fundamental de la Policía Nacional del Perú es garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la patrimonio público y privado. Previene, investiga. NT. seguridad del. -U. y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras. Ello guarda concordancia con lo establecido en el Artículo 166° de la Constitución:. DO. Finalidad de la Policía Nacional. La Policía Nacional tiene por finalidad. RA. fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta. PO SG. protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del. TE CA. las fronteras.. DE. privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla. Son funciones de la Policía Nacional del Perú, según su Ley Orgánica, las. BL IO. siguientes:.  Mantener. la seguridad y tranquilidad públicas para permitir el libre ejercicio. BI. de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución Política del Perú.  Prevenir,. combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas previstos en el. Código Penal y leyes especiales, perseguibles de oficio; así como aplicar las sanciones que señale el Código Administrativo de Contravenciones de Policía.. 24 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(25) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación.  Garantizar. la seguridad ciudadana. Capacita en esta materia a las entidades. vecinales organizadas.  Brindar. protección al niño, al adolescente, al anciano y a la mujer que se. encuentran en situación de riesgo de su libertad e integridad personal, previniendo las infracciones penales y colaborando en la ejecución de las.  Investigar. la desaparición de personas naturales..  Garantizar. NT. medidas socio-educativas correspondientes.. -U. y controlar la libre circulación vehicular y peatonal en la vía. DO. pública y en las carreteras, asegurar el transporte automotor y ferroviario,. RA. investigar y denunciar los accidentes de tránsito, así como llevar los registros. PO SG. del parque automotor con fines policiales, en coordinación con la autoridad competente.. en el transporte aéreo, marítimo, fluvial y lacustre en acciones de. su competencia.. y controlar las fronteras, así como velar por el cumplimiento de las. TE CA.  Vigilar. DE.  Intervenir. disposiciones legales sobre control migratorio de nacionales y extranjeros. seguridad al Presidente de la República en ejercicio o electo, a los. BL IO.  Brindar. Jefes de Estado en visita oficial, a los Presidentes de los Poderes Públicos y. BI. de los organismos constitucionalmente autónomos, a los Congresistas de la República, Ministros de Estado, así como a diplomáticos, dignatarios y otras personalidades que determine el reglamento de la presente Ley.  Cumplir. con los mandatos escritos del Poder Judicial, Tribunal. Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Ministerio Público y de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, en el ejercicio de sus funciones.. 25 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(26) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación.  Participar. en la seguridad de los establecimientos penitenciarios, así como. en el traslado de los procesados y sentenciados de conformidad con la ley.  Participar. en el cumplimiento de las disposiciones relativas a la protección y. conservación de los recursos naturales y del medio ambiente, la seguridad del patrimonio arqueológico y cultural de la Nación.  Velar. por la seguridad de los bienes y servicios públicos, en coordinación. en la Defensa Nacional, Defensa Civil y en el desarrollo. -U.  Participar. NT. con las entidades estatales correspondientes.. DO. económico y social del país.. la identificación de las personas con fines policiales..  Ejercer. las demás funciones que le señalen la Constitución y las leyes.. PO SG. RA.  Ejercer. La estrategia de la Policía Nacional para garantizar la seguridad. DE. ciudadana, se viene dando en dos ámbitos claramente definidos: Para. común. TE CA. combatir la delincuencia organizada y, para disminuir la delincuencia. BL IO. c. Fuerza armada. El artículo 165 de la Constitución establece que la: “Finalidad de las Fuerzas Armadas Las Fuerzas Armadas están constituidas. BI. por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137º de la Constitución.”. “Artículo 137°.- Estados de excepción. Estado de Emergencia y Estado de Sitio El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en 26 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(27) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: 1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la. NT. inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el. -U. territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2º y en el. DO. inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede. RA. desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta. PO SG. días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República. 2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra. DE. exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención. TE CA. de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el. BL IO. estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere. BI. aprobación del Congreso.”. d. Ministerio Público. La Constitución, en su artículo 158°, establece la autonomía del Ministerio Publico, encargado de velar por la legalidad y perseguir el delito. Así tenemos que las facultades del ministerio público se encuentran reguladas en el artículo 159” de la Carta magna: 1.. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa. de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.. 27 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(28) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 2.. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la. recta administración de justicia. 3.. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.. 4.. Conducir desde su inicio la investigación del delito, con tal propósito, la. Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.. 6.. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la. -U. NT. 5.. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al. RA. 7.. DO. ley contempla.. PO SG. Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.. DE. En los artículos 60° al 66° del CPP también se encuentran reguladas las. TE CA. atribuciones del Ministerio Público. e. Poder Judicial. Es el Poder del Estado encargada de administrar justicia,. BL IO. conforme lo establece su Ley orgánica y la la Constitución en el artículo 138°: “Artículo 138°.- Administración de Justicia. Control difuso.. La potestad. BI. de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”. 28 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(29) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 1.6.5. Teorías de la Pena a. Introducción. En el marco de un modelo democrático de Estado, conforme al artículo 139, numeral 22 de nuestra Carta Magna, se establece como principio y derecho de la función jurisdiccional que: “el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. Es decir, otorga a la pena una función preventiva especial. -U. NT. positiva, esto es, resocializadora.. Tenemos pues, al artículo IX del Título Preliminar del Código Penal establece. DO. que la pena cumple tres funciones: preventiva, protectora y resocializadora;. RA. mientras que las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y. PO SG. rehabilitación, lo que debiera transformarse en compromisos concretos en el sistema penitenciario peruano.. DE. De este diseño constitucional, respecto de conductas que considere. TE CA. reprochables, el derecho penal tiene el deber de “legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de. BL IO. prevención” (Mir Puig, 2002, p. 180) Es así que de ello, podemos decir que la pena cumple una función preventiva. BI. tanto especial como general (teorías relativas de la pena), y su imposición debe sustentarse en la ulterior consecución de efectos sociales que influyan en el comportamiento del autor del delito o de la comunidad en general, de forma que se evite la comisión de aquel. De esta manera, una pena solo será legítima en la medida en que con ella se alcance un efecto social, pues una pena meramente retributiva (teoría absoluta), que únicamente apunte a la expiación del autor, iría contra los fundamentos de una Constitución democrática como la 29. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(30) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. que se regula en el Perú y del postulado social y democrático de derecho antes descrito. (Chang Kcomt, 2013, p 507). El Profesor Schunemann (2002) sostiene que la pena, en cierta medida, contiene un reproche personal para el autor del delito, en tanto este actuó contraviniendo la norma cuando pudo haber actuado de modo distinto. (p.33 y. NT. ss.). -U. Por esa razón, para Mir Puig (2002), la pena no puede superar el límite de la. DO. culpabilidad del individuo y su función preventiva debe orientarse a los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y. PO SG. RA. de culpabilidad. (p. 37). Así, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal establece que la. DE. pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. En resumen, no puede haber sanción penal sin culpabilidad: para imponer una. TE CA. pena es necesario prohibir únicamente las conductas que ex ante aparezcan capaces de producir un resultado desvalorado (desvalor objetivo de la. BL IO. conducta) de cara a un bien jurídico protegido. Así, el fundamento de la culpabilidad como límite al ius puniendi en un Estado social y democrático de. BI. derecho radica en la dignidad del ser humano, de modo que la imposición de la pena solo se justifica en el comportamiento contrario a derecho. Por tanto, el sistema de penas diseñado en nuestra Constitución, en orden a nuestro modelo de Estado, establece la función preventiva de la pena y la descarta como mero mecanismo de expiación. Este es el presupuesto sobre el cual debe girar cualquier creación legislativa y cualquier interpretación de las normas de. derecho interno. Es sobre la base de esta función que el marco constitucional 30 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(31) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. asigna a la pena, que deben aplicarse las normas penitenciarias en el Perú. (Chang Kcomt, 2013, p. 508). b.. Funciones de la Pena. Tal como lo sostiene el jurista García Cavero. (2006), “La función de la pena debe informar todo el sistema penal, de manera tal que, de una u otra manera, tenga que influir en su operatividad. Tanto la. NT. previsión legal de la pena, como su imposición judicial y ejecución deben tener como punto de partida la función que la sanción penal cumple. En el plano. -U. legislativo, la determinación de la función de la pena permitiría, en primer. DO. lugar, hacer un juicio crítico sobre la legitimidad de la pena legalmente. RA. establecida. Una pena que no se ajuste a su función, no podrá aceptarse aunque. PO SG. se encuentre prevista en la ley. Así, por ejemplo, si la función de la pena es la sola retribución, resultará legítimo castigar a una persona por la comisión de un. DE. delito aunque en el momento de la sentencia este delito se encuentre despenalizado, lo cual desde la lógica de la prevención general resultaría. TE CA. claramente improcedente. Pero, además, la función de la pena es también relevante para discutir los marcos penales previstos en la ley, en la medida que. BL IO. si se entiende, por ejemplo, que la función de la pena es la resocialización, difícilmente podrán considerarse legítimas penas privativas de libertad como la. BI. cadena perpetua que niegan la posibilidad de reinserción social del condenado.” (p. 1). Respecto a las funciones de la pena, responden a la pregunta de cuáles son los efectos que la imposición de aquella generan en la sociedad. En tal sentido, la imposición de una pena ha encontrado en la doctrina diversas justificaciones, verbigracia las de prevención, resocialización, simple retribución, entre otras. En un esfuerzo de síntesis, estas teorías pueden ser agrupadas en tres rubros: 31 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(32) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. teorías absolutas, teorías relativas y teorías de la unión. (Chang Kcomt, 2013, p. 509) c.. Teorías Absolutas de la pena. Las teorías absolutas se encuentran. desvinculadas de sus efectos sociales. Justifican la pena en orden a valores absolutos como la justicia, siendo irrelevante cualquier utilidad práctica de. NT. aquella. La pena es vista como una reacción al delito cometido y será justa en la medida en que se encuentre una igualdad perfecta entre el mal que el. -U. delincuente realizó y el que se le impuso (retribución por el mal causado). Así,. DO. la pena tendrá un efecto de expiación, por lo que deberá cumplirse en su. RA. totalidad y magnitud, de modo que, luego de purgada la condena, el penado. Kcomt, 2013, p. 509).. PO SG. haya saneado íntegramente el estado de impureza que lo aquejaba. (Chang. DE. Estas teorías, como señala García Cavero (2006), sostienen que la pena tiene la. TE CA. misión trascendental de realizar el valor: Justicia. Por lo tanto, no se encuentran informadas por criterios de utilidad social. Este punto de partida es asumido. BL IO. por las llamadas teorías retributivas de la pena que la definen como retribución por una lesión culpable. En su versión subjetivo-idealista, Kant sostiene que la. BI. ley penal es un imperativo categórico que impone la razón del sujeto individual sin atender a consideraciones de carácter utilitarista. El carácter estrictamente ideal de esta concepción de la pena se pone de manifiesto en el extendido ejemplo de la isla propuesta por el profesor de Königsberg, en donde llega a afirmar que si la sociedad de una isla decide disolverse, debe ejecutarse hasta el último asesino que se encuentre en prisión. La idea central de esta concepción es que la pena debe ser impuesta por imperativos de la razón, aunque su ejecución no sea necesaria para la convivencia social. (p. 02). 32 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(33) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Por su parte, Bustos Ramírez (1995), señala que las teorías absolutas han pretendido legitimar la pena sobre la base de la justicia (el mal del delito se retribuye con el mal de la pena), fundamentando entonces su aplicación en la libertad e igualdad naturales de todos los hombres. No hay un fin externo a la pena (no se persigue consecuencia externa alguna), por eso es una concepción. NT. ajena al principio de utilidad. Su fin es interno, se agota en el mantenimiento. -U. del propio sistema creado (es intrasistémico), esto es, la validez del derecho. Pero la fundamentación de la teoría absoluta retribucionista es falsa, ya que la. DO. libertad e igualdad natural de todos los hombres es una mera metáfora, no tiene. RA. base alguna en la realidad. Luego si la fundamentación es falsa, queda. PO SG. completamente en el vacío el planteamiento legitimador, la justicia queda sin contenido, pasa a ser una mera etiqueta impuesta desde el poder. En suma, el. DE. retribucionismo se convierte en un planteamiento ideologizante, falseador de la realidad, cuya función es dar una apariencia de legitimidad al control penal del. TE CA. Estado. (p. 01).. BL IO. En la doctrina penal actual existe consenso en cuanto a rechazar las concepciones absolutas de la pena. Salvo algunas reminiscencias de la filosofía. BI. idealista como la teoría de la pena defendida por Köhler, la tendencia general está orientada a negar que la pena tenga una función ideal. Hay que precisar que la razón fundamental de este rechazo no es el cuestionamiento que pudiera hacérsele a una filosofía de corte idealista. El rechazo a las teorías absolutas de la pena se encuentra, más bien, en la opinión general de que la existencia del Derecho penal depende de la existencia de la sociedad, de manera que resulta imposible imaginar un Derecho penal desligado de su utilidad social. Si bien. 33 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(34) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. las teorías de la retribución pueden dar un criterio de referencia para la pena (culpabilidad), presuponen la necesidad de pena, por lo que no se encontrarían en posibilidad de explicar cuándo se tiene que penar. La necesidad de pena sólo podría determinarse atendiendo a los requerimientos del concreto sistema social. (García Cavero, 2006, p. 02).. NT. Entre las teorías absolutas según Crespo, citado por Chang Kcomt (2013,), “se. -U. encuentran la teoría de la retribución moral de Kant, la teoría de la retribución jurídica de Hegel y la teoría de la retribución divina. Para Kant, la pena no. DO. tiene ni debe tener utilidad alguna sino que debe estar justificada en sí misma:. RA. la pena no es un instrumento para la consecución de un bien, pues la dignidad. PO SG. del hombre impide que sea usada como un medio para fines que le son ajenos” (p. 510). DE. Para estas posturas retribucionistas, en la medida en que la expiación es la. TE CA. justificación para la imposición de la pena, el penado tendría que cumplirla en su totalidad para purificarse, lo que implicaría un sistema carente de beneficios. BL IO. penitenciarios, mecanismos como el dos por uno, condonaciones por buena conducta, indultos, beneficios por colaboración eficaz, entre otros. Incluso. BI. puede aceptar la pena de muerte. Asimismo, la pena dependerá de la acción realizada por el penado y no dar cabida a la multa como sanción frente a una falta menor, dado que esto último legitimaría a quienes tienen dinero a realizar actos ilícitos. Como resulta obvio, según el postulado constitucional vigente en el Perú este no es el fin de la pena en nuestro ordenamiento jurídico, máxime cuando la mera retribución trastoca la dignidad del ser humano, en tanto en sí. 34 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(35) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. misma no genera ningún aporte o beneficio ni para la sociedad ni para el autor del delito. (Chang Kcomt, 2013, p. 507).. A continuación, las dos principales direcciones seguidas por las teorías absolutas de la pena:. * Teoría de la expiación. La pena como expiación moral supone una. NT. reconciliación del delincuente consigo mismo, con el ordenamiento. -U. quebrantado y con la comunidad. Así concebida, la pena no sólo supone el. DO. libre arrepentimiento del culpable, sino que además este acto de. PO SG. como liberación de su culpa.. RA. constricción sea aceptado por el grupo social como redención, esto es,. Actualmente, no puede ser defendida como una función principal de la. DE. pena la de estimular la disposición del autor a la expiación. Así en sentido crítico se manifiesta Jakobs (1997), para quien la expiación supone el. TE CA. reconocimiento activo de la norma y exige la “comprensión por parte del autor del injusto realizado, así como de la necesidad de la pena, con la. BL IO. consecuencia de una reconciliación con la sociedad, pero “no constituye motivo para no punir”, de lo que deduce que la expiación no puede servir. BI. como justificación de la pena” (p. 35)  Teoría de la retribución. Esta teoría parte de dos postulados básicos.. En primer lugar, se afirma que la pena no debe garantizar el estado real de la sociedad, sino la realización de la Justicia entendida como necesidad moral o como imperio del Derecho. Y en segundo lugar, que la pena no. 35 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.